CONCLUSÕES:
- 1.Deve ser aditada à matéria de facto assente como provada por força dos documentos de fls. 457 a 460 que o arguido é credor da empresa "A" pelo montante de Esc. 17.362.685$50 crédito reconhecido por sentença no processo de falência.
- 2.A douta decisão "a quo" violou o disposto nos nºs 1 e 4 do artº 2° e 121° do Cód Penal, Assentos 1/99 e 10/2000 do STJ, artº 15 do RJIFNA e artº 21 e 105 n° 7 e 107 nº 2 do RGIT ,
- 3.Os ilícitos relativos à falta de entrega à Seg. Social das contribuições retidas dos meses de Junho, Julho, Agosto e Setembro de 1995 estão prescritos porque praticados anteriormente á entrada em vigor do DL 48/95 (1/10/95) e decorridos mais de cinco anos antes do 1° interrogatório efectuado pelo juiz em 12/12/2003.
- 4.Mas mesmo que lhe não fosse aplicável - como de facto é - o Cód. Penal de 1982, e a constituição como arguido interrompesse a prescrição; ainda assim estariam tais condutas prescritas porque o arguido foi constituído como tal em 9/10/2000 ou seja decorridos mais de cinco anos sobre os mesmos. Pelo que ao não declarar a prescrição, a sentença recorrida violou o n° 1 e 4 do artº 2° do C. Penal, Assentos 1/99 e 10/2000 do STJ ~ 15 do RJIFNA e artº 21 do RGIT.
- 5.Mesmo relativamente às condutas ilícitas posteriores a 1 de Outubro de 1995 à luz do nº 4 do artº 2° do Código Penal havendo condutas nos dois regimes deve-se aplicar à totalidade dos ilícitos o regime mais favorável ao arguido pelo que todos os crimes praticados até 5 anos antes do interrogatório judicial ocorrido a 12/12/2003 estão prescritos; ou seja estão prescritos todos os ilícitos até Novembro de 1998 e relativamente às condutas posteriores a tal data porque o arguido pagou entretanto o seu valor total acrescido dos juros legais (4.232,93 € + 1.257,29€) deve ser isento de pena (al. a) do n° 1 do artº 22° do RGIT).
- 6.Todavia se não for este o entendimento de V .Exas e quiserem aplicar às condutas posteriores a 1/10/95 a nova lei, ainda assim estarão prescritos os ilícitos relativos aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro de 1995 e Janeiro, Fevereiro e Março de 1996 já que sobre eles já decorreu o prazo normal de prescrição de 5 anos acrescido de metade (nº 3 do artº 121° do Cód. Penal conjugado com os artºs 15° do RJlFNA e 21º do RGIT.
- 7.Sendo a prescrição favorável ao arguido é de conhecimento oficioso, pelo que ao não apreciar a prescrição o Tribunal violou a Constituição e a lei penal e especificamente as normas referidas no item 1° pelo que a decisão recorrida tem que ser revogada e substituída por outra que decida pela prescrição das condutas do arguido.
- 8..Acresce que na definição da medida concreta da pena o Tribunal "a quo" considerou o valor de 9.565.621$00 violando o disposto no n° 7 do artº 105º e nº 2 do artº 107º do RGIT que impõe que "os valores a copnsiderar são os que devam constar de cada declaração a apresentar à Administração Tributária" ou seja 549.665$00, por ser o montante maior.
- 9.Se o Tribunal "a quo" tivesse tomado o valor 549.665$00 a pena concreta aplicada não seria 14 meses de prisão mas uma pena substancialmente inferior e com certeza uma pena não privativa da liberdade atento o principio da proporcionalidade e da preferência pelas penas não privativas de liberdade – artº 71 do Cód. Penal.
- 10.Estando prescritas as condutas ilícitas, o arguido não pode ser
responsabilizado civilmente e por outro lado, não tendo sido por culpa sua que as contribuições retidas não foram entregues, não pode ser responsabilizado pelo seu pagamento (artº 80 nº 1 a) do RGIT e artº 24º nº 1 a) da LGT).
RESPOSTA
O Ministério Público, na 1ª instância, responde ao recurso para salientar que o recorrente prescindiu do defensor oficioso nomeado nos autos e que aí o acompanhou e representou, designadamente em sede de audiência de julgamento, subscrevendo ele próprio o recurso, o que não pode fazer.
Por consequência, entende que o recurso deve ser rejeitado, nos termos dos artºs 64º, nº 1, al. d), 119º, c), 414º, nº 2 e 420º nº 1 do C.P.Penal.
PARECER
Nesta instância, o Sr. Procurador-Geral Adjunto deu o seguinte parecer:
A . Por sentença prolatada em 2003 / 12 / 19 no processo comum singular n º ... / 02.OTBBCL do 2º Juízo Criminal da comarca de Barcelos, foi o arguido – "B" -, como autor de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelos artigos 107º; 105º, n º s 1 e 5, da Lei n º 15 / 2001, de 5 de Junho, condenado na pena de catorze (14 ) meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período dois ( 2 ) anos, sob a condição de dentro do mesmo prazo, ser efectuado o pagamento da quantia em dívida ao Estado.
Inconformado com tal decisão, vem dela o recorrente interpor recurso, por si subscrito, enquanto “advogado em causa própria“ –cfr. fls. 585-589- vindo posteriormente a apresentar requerimento complementar – cfr. fls. 593 -.
- B.O MP respondeu levantando a questão prévia da falta de assistência de defensor no recurso, já que o mesmo surge assinado pelo próprio arguido, prescindindo do defensor oficioso que o havia acompanhado, pelo que, sustenta, o recurso interposto directamente pelo próprio, não era admissível- CRP 33º, n º 3; CPP 64º, n º 1 d); 414º, n º s 2 e 3; 420º, n º 1- devendo, assim, ser rejeitado, sendo que ainda que assim não se entenda, deve o mesmo ser julgado improcedente.
- C.Acompanhamos inteiramente a posição assumida pelo MP na 1ª instância, desde logo, na supra referida questão prévia.
Complementarmente, diremos apenas e simplesmente que o estatuto do arguido não é compaginável com os poderes / deveres legalmente conferidos ao defensor, cuja existência se funda na necessidade de uma defesa eficaz, mas que não deixa de dever prestar toda a colaboração á administração da justiça, devendo como tal, cooperar com o tribunal tendo em vista a descoberta da verdade material e a realização do direito.
Enquanto sujeito processual concreto- o arguido- tem direito “ a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória “ – CRP 32º, n º 3-.
Ora precisamente, como vem assinalado na resposta, um dos casos de assistência obrigatória do defensor é o de interposição de recurso – CPP 64º, n º 1, d).
Assim tendo sido esta efectuada “ a non domino “ incorreu-se na nulidade insanável, do artigo 119º, c) do CPP ( havendo mesmo quem entenda, que se trata da invalidade “ major “ da inexistência, porquanto se trata de acto processual praticado por quem não detinha poderes para tal- neste sentido cfr. ACSTJ de 1997-11-13 ).
Assim, a conclusão que se impõe, como doutamente vem anotado, é a de o recurso não devia ter sido admitido- CPP 414º, n º 2 – por o recorrente não ter as condições necessárias para recorrer, o que conduz á preconizada rejeição do recurso – CPP 420º, n º 1-.
Tal entendimento, vem sendo “nemine discrepante” sufragado pelo Supremo Tribunal de Justiça, designadamente nos seguintes arestos de: - 2002.05.23; 2001.12.06; 1998.03.19; 1997.11.13; 1997.02.27.
Em conformidade, também entende que o recurso deve ser rejeitado.PODERES DE COGNIÇÃO
O objecto do recurso é demarcado pelas conclusões da motivação – artº 412º do C.P.Penal, sem prejuízo do conhecimento oficioso nos termos do artº 410º, nº 2 do mesmo Código, do qual serão as citações sem referência expressa.
QUESTÃO PRÉVIA
Nos termos do artº 32º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa, o arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.
A escolha de defensor tanto pode ser por mandato a advogado como ao abrigo do regime de apoio judiciário (cf. artº 50º da Lei nº 30-E/2000, de 20 de Dezembro).
A razão de ser deste preceito é a de garantir a qualquer pessoa o patrocínio por pessoa habilitada, ou seja, por advogado ou advogado estagiário ou, até, por pessoa idónea (cf. artº 62º).
Em conformidade, o Código estabelece, no artº 64º, os casos em que é obrigatória a assistência do defensor, onde se inclui o dos recursos.
Segundo Maia Gonçalves - Código de Processo Penal Anotado, 12ª edição, 210 -, a al. d), estabelecendo que é obrigatória a assistência de defensor ao arguido nos recursos, tanto ordinários como extraordinários, contém normativo que se fundamenta na necessidade ou na alta conveniência da assistência, porque nos recursos normalmente se debatem questões de natureza jurídica que em regra o próprio arguido se não encontra preparado para discutir com competência e eficiência.
Os estatutos dos Magistrados e o dos Advogados concedem, contudo, a possibilidade de advogar em causa própria e àqueles, também, nas causas dos cônjuges e dos descendentes, não se distinguindo as jurisdições onde tal pode ser feito.
Põe-se, contudo, a questão de tal actividade poder ou não ser exercida quando o magistrado ou o advogado são eles próprios arguidos e a doutrina e a jurisprudência são praticamente unânimes no sentido negativo, uma vez que em processo penal, os poderes que por lei são atribuídos ao defensor não são conciliáveis com a sua posição de arguido - cf. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, 316, notA 2 e Ac. S.T.J., de 19-03-98, BMJ, 475-498.
Parece mais que evidente que um arguido apto ao exercício da advocacia não pode exercer tal actividade em certos actos e fases processuais, como é o caso, por exemplo, da inquirição de testemunhas, seja em inquérito, em instrução ou em julgamento.
Essa incompatibilidade estende-se, afinal, a todas as fases processuais, incluindo o recurso, pois, apesar de nele poder até haver melhor apuro técnico-jurídico da parte do próprio arguido, mantêm-se a exigência de assistência de defensor, fundamentada, não só na necessidade de continuar a garantir que o arguido tenha uma defesa eficaz, mas também que o defensor dê toda a colaboração que, por seu lado, deve ser dada à administração da justiça, pois o defensor é um órgão autónomo da administração da justiça, competindo-lhe, como tal, colaborar com o Tribunal, de forma diferenciada, na descoberta da verdade e na realização do direito - cf. Ac. S.T.J., de 06-12-01, Pº 3.347/01, Rel. Simas Santos.
E se um arguido daquelas qualidades quiser prestar os seus conhecimentos ao seu defensor, é óbvio que sempre o poderá fazer, sem que o seu nome apareça envolvido no patrocínio judiciário.
Alíás, se um arguido naquelas condições tem que ter defensor, não se justifica que se abra a excepção para a fase de recurso, pois, bem pode acontecer que, por exemplo, o processo seja reenviado e o defensor ter, então, que retomar as suas funções.
O arguido tem defensora nomeada, mas, como se vê de fls. 589, subscreveu o recurso como advogado em causa própria.
Nestas circunstâncias, e não havendo que se conceder prazo para suprimento do patrocínio judiciário, aquele acto é ineficaz e, parafraseando o aresto acima citado, tendo sido o recurso interposto só pelo arguido e mostrando-se decorrido o prazo respectivo, não pode a defensora oficiosa sequer ratificar o processado, não se devendo conhecer do recurso.
Com efeito, uma vez que se mostra ultrapassado o prazo peremptório em que o acto podia ser validamente praticado pela entidade competente, sendo ineficaz a interposição de recurso e a apresentação da motivação, não pode este Tribunal dele conhecer.
É que, ao contrário do que vem apontado, a interposição de recurso pelo arguido não constitui nulidade - a prevista no artº 119º, c); não se trata de “ausência” do defensor -, mas verificando-se, sim, que o subscritor não tem as condições necessárias para o efeito, não devendo o recurso ter sido recebido, nos termos do artº 414º, nº 2.
ACÓRDÃO
Pelo exposto, e nos termos do artº 420º, nº 1, acorda-se em se rejeitar o recurso, condenando-se o arguido no pagamento da importância de 3 (três) UC’s.Custas pelo recorrente.Guimarães, de 2004
Relator: Des. Anselmo Lopes
Adjuntos: Des. Nazaré Saraiva e Des. Maria Augusta
Procurador-Geral Adjunto: P.G.A. Amaro Neves
