045/12 - Supremo Tribunal Administrativo

Não há colisão entre uma fórmula de revisão de preços a que se compromete o concorrente, baseada na variação dos custos de mão de obra, e uma disposição do caderno de encargos que dispõe não poder ser pedida revisão excedendo o índice de preços ao consumidor.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. A……, SA recorre, nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul que negou provimento ao recurso interposto da sentença do TAF de Sintra que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual de impugnação da deliberação de 10.12.2010, do Conselho de Administração da B……, SA, no âmbito do Concurso Público Internacional n°02/CPI/DL/2010 para a “Prestação de serviços de limpeza, de instalações de limpeza, abastecimentos e outros, dos veículos de serviço público, de eléctricos, dos ascensores da Bica e do Lavra e do elevador de Santa Justa da B……”, que determinou a adjudicação daquele concurso à contra-interessada C……, Lda.

1.2. A recorrente concluiu nas suas alegações:

«1ª Rogando o douto suprimento desse venerando Supremo Tribunal, a recorrente entende, pelas razões acima expendidas, que as questões suscitadas no presente recurso de revista, revestem-se de relevância jurídica fundamental ou implicam a necessidade de admissão do recurso para uma melhor aplicação do direito;

2.ª No entender da recorrente, errou a decisão recorrida ao considerar que a fórmula de revisão de preços proposta pela contra-interessada C…… não viola o disposto no artigo 10.º, n. 2, do caderno de encargos do concurso em apreço;

3.ª Se é certo que a fórmula de revisão de preços em causa não constitui um atributo da proposta, menos certo não é que essa fórmula constitui um aspecto não submetido à concorrência pelo caderno de encargos ao qual a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem;

4.ª A fórmula de revisão de preços apresentada pela contra-interessada C…… ao abrigo do disposto no artigo 7.º, n. 1, alínea H), do programa do concurso, por se basear exclusivamente na actualização da tabela salarial do sector das limpezas (como se reconhece na douta decisão recorrida), conduz a um resultado susceptível de violar o limite máximo previsto no artigo 10.º, n. 2, do caderno de encargos (índice de preços no consumidor);

5. Na verdade, se nos anos de 2012 e 2013 o resultado da aplicação da actualização salarial pode vir a ser inferior ao resultado da aplicação do índice de preços no consumidor, menos certo não é que também pode vir a ser superior;

6.ª Era, pois, necessário que a fórmula apresentada pela contra-interessada C……, nos seus precisos termos, tivesse sido elaborada de forma a que o seu resultado não fosse susceptível de violar o limite máximo de revisão de preços previsto no caderno de encargos;

7.ª Ao contrário do que resulta da douta decisão recorrida, apesar de inexistir fórmula expressa no caderno de encargos (mas apenas um limite máximo), tal não significa que os concorrentes pudessem apresentar as fórmulas que livremente lhes aprouvessem;

8.ª Cabia, portanto, ao júri do concurso e à entidade adjudicante verificar se a fórmula apresentada respeita o parâmetro definido no caderno de encargos, o que, in casu, não sucedeu;

9.ª É também errado o entendimento constante da douta decisão recorrida de que a declaração genérica de compromisso (anexo I do CCP) prevalece sobre o conteúdo da proposta;

10.ª Havendo lugar à apresentação de fórmulas de revisão de preços pelos concorrentes, com respeito pelo limite máximo previsto no caderno de encargos, a declaração genérica de compromisso (anexo I do CCP) não permite evitar que a proposta seja excluída com base no disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n. 2, alínea b) e 146.º, n.º 2, daquele mesmo Código, não prevalecendo, portanto, sobre o conteúdo concreto da proposta;

11.ª O caderno de encargos incorpora um clausulado que é para ser aceite integralmente pelos concorrentes, não podendo, em consequência, as propostas conter quaisquer termos ou condições que violem aspectos não submetidos à concorrência por aquela peça procedimental;

12.ª O entendimento plasmado na douta decisão recorrida viola o disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n. 2, alínea b) e 146.º, n. 2, do CCP e, bem assim, os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência que norteiam a contratação pública;

13.ª A proposta adjudicada constitui parte integrante do contrato a celebrar e não pode conter termos ou condições que comprometam os limites máximos constantes do caderno de encargos — cfr. artigo 96.º, n.º 2, alínea d), do CCP;

14.ª Ao ter feito depender a revisão de preços da aplicação dos aumentos da tabela salarial do sector das limpezas, em conformidade com a revisão da tabela A do Anexo II do Contrato Colectivo de Trabalho entre a Associação Portuguesa de Facility Services e Outros, a contra-interessada C…… bem sabia que apresentava uma fórmula susceptível de violar o limite máximo previsto no caderno de encargos;

15.ª E isto quanto, como constitui facto notório, certamente não ignorado pela entidade adjudicante no momento em que definiu o limite máximo previsto no artigo 10.º n.º 2, do caderno de encargos, os aumentos salariais, fruto da pressão das associações sindicais, têm vindo a ser sempre superiores ao índice de preços no consumidor;

16.ª Impunha-se, pois, a exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada C…… com fundamento nas disposições legais e nos princípios acima invocados, os quais, com a devida vénia e sempre com o maior respeito, se consideram ter sido desrespeitados pela douta decisão recorrida;

17.ª Ao contrário do que se preconiza no douto acórdão recorrido, o acto administrativo adjudicatório padece do vício de violação de lei por ter desconsiderado o disposto nos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, e 146.º, n.º 2, do CCP;

18.º Estando o acto administrativo de adjudicação do objecto do concurso à contra-interessada C…… inquinado por violação de lei, impõe-se, pois, uma decisão inversa da recorrida, ie., uma decisão que determine a anulação do acto de adjudicação em apreço e que, em consequência, condene a entidade recorrida a praticar os actos necessários à exclusão da proposta da adjudicatária e à adjudicação do objecto do concurso à ora recorrente.

V- O que se roga.

Nestes termos e nos demais aplicáveis, doutamente a suprir por V. Ex.as, deverá o presente recurso de revista ser julgado integralmente procedente e, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido na parte em que manteve a decisão proferida em primeira instância, substituindo-se essa decisão por outra que considere procedente a presente acção administrativa especial de impugnação do acto administrativo de adjudicação identificado no petitório, com todas as legais consequências.

Assim se fazendo a costumada Justiça!»

1.3. A recorrida, contra interessada, apresentou as contra-alegações, onde concluiu:

«A. Vem o presente recurso interposta pela Recorrente A……, S.A., através do qual, vem, uma vez mais, manifestar a sua discordância com a decisão preferida em 1ª instância, a qual foi, aliás, confirmada pelo douto Tribunal Central Administrativo Sul, pretendendo uma decisão em sentido inverso das já proferidas;

B. Da leitura das alegações apresentadas pela Recorrente conclui-se, novamente, que á mesma não assiste qualquer razão, encontrando-se as referidas alegações desprovidas de conteúdo sendo a repetição das alegações da 2ªinstância;

C. Ao longo das suas dissipadoras, repetitivas e insípidas alegações, a Recorrente volta a reafirmar e a invocar os argumentos já utilizados quer na 1ª, quer na 2ª instância, sendo as suas alegações um expediente meramente dilatório com intuitos de protelar o andamento da justiça e, principalmente, de obstar à execução da decisão proferida pelo Tribunal em 1ª instância;

D. Inexistem fundamentos bastantes para o presente recurso de revista porquanto, não se encontram preenchidos os requisitos da 2 parte, do N° 1, do Artigo 150°, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA);

E. Pois, quer o douto Tribunal a quo, quer o douto Tribunal Central Administrativo Sul fizeram uma correcta aplicação do direito ao caso sub judice, não podendo a Recorrente pretender utilizar o presente recurso como mero expediente dilatório com intuitos claramente opostos àqueles para que foi criada a figura do recurso de revista patente no Artigo 150º, do CPTA;

F. Não pode o presente recurso ser admitido por inadmissibilidade legal do mesmo;

G. Com efeito, vem a Recorrente insurgir-se contra o, aliás douto, entendimento do Tribunal Central Administrativo Sul acerca da fórmula de revisão de preços apresentada pela Contra-Interessada C…… na sua proposta;

H. Entende a Recorrente que a fórmula de revisão de preços da C…… não obedece aos requisitos do Caderno de Encargos por se basear na actualização da tabela salarial aplicável ao sector das limpezas e não no índice de preços no consumidor;

I. E que, por tal motivo, o valor resultante da fórmula proposta pela Contra-Interessada C…… poderia conduzir a um resultado susceptível de exceder o índice de preços no consumidor violando, assim, o artigo 10°, N° 2, do Caderno de Encargos;

J. A Recorrente entende que a fórmula apresentada pela Contra-Interessada C…… deveria ter sido elaborada de forma a que não fosse susceptível de conduzir a um resultado superior ao que resulta da aplicação do índice de preços no consumidor;

K. E que, por isso, a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul - que confirmou a decisão proferida pelo Tribunal a quo e, consequentemente, pela Entidade Adjudicante - errou ao ter considerado que a fórmula de revisão de preços apresentada pela Contra-Interessada C…… não é susceptível de violar o limite máximo previsto no Caderno de Encargos;

L. Entendendo ainda a Recorrente que foi violado o disposto nas regras concursais, bem como o disposto nos Artigos 57º, N° 1, alínea c), 70°, N° 2, alínea b), 146°, N° 2, alíneas a) e o), todos do Código dos Contratos Públicos;

M. Contudo, e salvo melhor opinião, não assiste qualquer razão à Recorrente tal como o entenderam sabiamente o Tribunal a quo e o Tribunal Central Administrativo Sul;

N. Com efeito, dispõe o ponto 10 do Caderno de Encargos, que após 12 meses de execução do contrato a adjudicatária pode fazer um pedido de revisão de preços, sendo certo que, a revisão de preços não pode exceder o índice de preços ao consumidor;

O. E que, as Concorrentes nas suas propostas tinham de apresentar ab initio uma fórmula de cálculo dessa revisão de preços, tal como o fez a ContraInteressada C……;

P. A fórmula de revisão de preços da Contra-Interessada C…… é baseada na actualização da tabela salarial do sector das limpezas;

Q. Bem sabendo a Contra-Interessada C…… quando apresentou a sua fórmula que o valor daí resultante, isto é, a percentagem de actualização dos preços, nunca poderia exceder o índice de preços ao consumidor;

R. Assim, aquando da aplicação da sua fórmula de revisão de preços durante a execução do contrato, a Contra-Interessada sabe que o valor que daí resulte por aplicação da tabela salarial se for superior ao índice de preços ao consumidor não poderá ser aplicado devendo cingir-se ao valor do índice de preços ao consumidor;

S. Pois, ainda que a fórmula de revisão de preços da Contra-Interessada C…… se baseie na actualização salarial está, no entanto, balizada pelo valor do índice de preços ao consumidor;

T. Pelo que, não se está perante a apresentação de uma proposta variável, como pretende a Recorrente nas suas alegações, nem perante uma proposta que não está vinculada aos aspectos não submetidos à concorrência em matéria de revisão de preços;

U. Assim, a fórmula de revisão de preços apresentada pela Contra-Interessada C…… não violou o ponto 10 do Caderno de Encargos.

V. Pois, o N° 2, do ponto 10, do Caderno de Encargos não impõe que o critério de revisão de preços seja o índice de preços ao consumidor, pelo contrário, obriga, apenas e tão somente, a que o critério de revisão de preços não exceda o índice de preços ao consumidor;

W. O critério de revisão de preços constante da proposta da Contra-Interessada C……. obedece a todos os requisitos do Caderno de Encargos não violando, nem desrespeitando nenhuma das peças procedimentais;

X. A proposta da Contra-Interessada C…… não configura uma proposta variante pois não contém nenhuma condição que ponha em causa, colida ou seja diferente dos aspectos de execução do contrato a celebrar que se encontram previstos no Caderno de Encargos que não sejam submetidos à Concorrência;

Y. A proposta da Contra-Interessada não contém nenhum termo ou condição relativos à execução do contrato que não correspondam ao pretendido e exigido pela Entidade Adjudicante no Caderno de Encargos;

Z. O acto de adjudicação da proposta da Contra-Interessada não é ilegal, por não violar nenhuma peça procedimental do concurso público sub judice, nem os princípios da legalidade, da igualdade e da concorrência patentes no Código dos Contratos Públicos;

AA. Inexistem fundamentos para que a proposta da Contra-Interessada C…… seja excluída do concurso público;

BB. Pois, a fórmula de revisão de preços da Contra-Interessada não viola o limite máximo previsto no Caderno de Encargos, não constando, assim, da proposta da Contra-Interessada C……. uma condição que viola aspectos não submetidos à concorrência;

CC. O facto de a Contra-Interessada C……. apresentar com a sua proposta uma Declaração onde aceita todo o conteúdo do Caderno de Encargos compromete-a, deste modo, a executar o Caderno de Encargos nos seus exactos e precisos termos;

DD. A declaração em causa sobrepõe-se aos termos e conteúdo da Proposta pois através dela a Contra-Interessada C…… assumiu e comprometeu-se a cumprir, em caso de adjudicação, o Caderno de Encargos nos seus exactos e precisos termos;

EE. Se a proposta apresentar algum factor que seja divergente do conteúdo do Caderno de Encargos, a Concorrente cumprirá e executará o contrato conforme disposto no Caderno de Encargos e não como definido na sua proposta;

FF. Se alguma parte da proposta for contrária ou criar dúvida relativamente ao Caderno de Encargos, a Declaração elimina essas dúvidas, comprometendo-se a Contra-Interessada C……. a cumprir o Caderno de Encargos;

GG. A proposta da Contra-Interessada não enferma de qualquer vício de legalidade que possa obstar a que lhe seja adjudicado o contrato de prestação de serviços de limpeza sub judice;

HH. Como, aliás, bem entendeu o Tribunal Central Administrativo Sul “A declaração Anexo 1 do CCP, apresentada pela C……, prevalece sobre o conteúdo da proposta.”;

II. Louva-se a douta decisão do Tribunal Central Administrativo Sul por ter entendido que a decisão do Tribunal a quo “(...) não merece qualquer censura, não tendo incorrido no erro de interpretação e aplicação do artigo 10º n° 2 do Caderno de Encargos e nas restantes violações ao CPP que lhe são imputáveis.”;

JJ. E que, «a proposta da contra-interessada C…… (...) não configura uma proposta variante, uma vez que não contém nenhuma condição que ponha em causa ou colida com quaisquer aspectos de execução do contrato a celebrar, tendo inclusive apresentado uma Declaração onde aceita todo o conteúdo do CE e comprometendo-se a executá-la nos seus precisos termos. Esta Declaração prevalece sobre o conteúdo da Proposta, obrigando a contra-interessada, caso se detecte algum factor que seja divergente do conteúdo do Caderno de Encargos, a cumprir o contrato nos termos exigidos no referido Caderno de Encargos.” (sic. sublinhado nosso);

KK. Concluindo aquele Tribunal que “Inexistem, em suma, razões de facto ou de direito que possam justificar a exclusão da proposta da contra-interessada C……, a quem foi adjudicado a presente prestação de serviços, através da deliberação impugnada de 10.12.2010, da autoria do C.A. da autoridade demandada”, negando provimento ao recurso e confirmando a sentença recorrida;

LL. Resulta do supra exposto que, as alegações de recurso da Recorrente mais não são que uma última tentativa de protelar o andamento da justiça, bem como a execução da decisão proferida pelo Tribunal em P instância e pelo Tribunal Central Administrativo Sul, com intuitos manifestamente dilatórios;

MM. Termos em que, deverão improceder, na íntegra, as alegações da Recorrente devendo ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul».

1.4. O recurso foi admitido por acórdão da formação prevista no art. 150.º, n.º 5, do CPTA (fls. 486 - 492).

1.5. O digno magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, referindo:

«II

Em síntese, a recorrente sustenta que (i) a fórmula de revisão de preços proposta pela contra-interessada C…… viola o disposto no artº 10º, nº 2 do Caderno de Encargos (CE) do Concurso em apreço e que (ii) a declaração genérica de compromisso (Anexo I ao CCP) não prevalece sobre o conteúdo da proposta.

Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

1.

Alega a recorrente que a fórmula de revisão de preços apresentada pela recorrida particular, ao abrigo do disposto no artº 7º, n 1, h) do Programa do Concurso, por se basear exclusivamente na actualização da tabela salarial do sector das limpezas, conduz a um resultado susceptível de violar o limite máximo previsto naquela norma do CE (Índice de Preços no Consumidor) — Conclusões 2ª/8ª designadamente.

O que a recorrente suscita concretamente é a violação pela proposta da recorrida C…… de aspectos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência, determinante da respectiva exclusão, nos termos do disposto no art 70, nº 2, b) do CCP — cf. também conclusões 11ª/16ª.

Trata-se efectivamente de matéria relativa à execução do contrato não submetida à concorrência, nos termos do artº 17º do CE e do art 74º, nº 2 do CCP.

Porém, como se decidiu no douto acórdão recorrido, o CE “não impõe que o critério de revisão dos preços seja o índice de preços ao consumidor, mas tão-somente que o critério de revisão de preços não exceda o índice de preços ao consumidor”.

Resulta da matéria de facto provada sob a letra F. que a revisão de preços foi proposta pela recorrida particular C……, com base na actualização da tabela salarial do sector das limpezas. Para tanto, dando cumprimento ao artº 7º, h) do Programa do Concurso, apresentou a fórmula de revisão de preços e a justificação do valor base de cada um dos factores que constituem a fórmula.

Ora, não resulta dela nem da justificação dos respectivos factores quaisquer termos ou condições que contrariem especificamente a observância do índice de preços ao consumidor como limite máximo da revisão.

Na verdade, a aplicação da fórmula da revisão proposta revela-se compatível com a sua observância, qualquer que seja a evolução da indexação salarial proposta, por não impedir a contracção da indexação salarial proposta, sempre e na medida em que ela se revele superior ao limite de revisão de preços admitido pelo Caderno de Encargos, ou seja, ao índice de preços ao consumidor, nos termos do artº 10º, nº 2 do CE.

Improcede pois, nesta parte, o recurso.

2.

Pretende ainda a recorrente que a declaração genérica de compromisso, nos termos do Anexo 1 ao CCP, não permite evitar a exclusão da proposta, com base, designadamente, no artº 70º, n 2, b) deste mesmo Código, não prevalecendo, portanto, sobre o conteúdo concreto da proposta — conclusões 9ª e 10ª.

A pertinência da questão suscitada encontra-se prejudicada pelo entendimento antes perfilhado.

Efectivamente, a declaração genérica de compromisso não prevalece sobre dizeres específicos da proposta que contrariem aspectos de execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência — ou que, em situação distinta, violem parâmetros (submetidos à concorrência) fixados no CE — e, consequentemente, não os convalida, atendendo ao fundamento da exclusão das propostas previsto no artº 70, nº 2, b) do CCP — Cf. “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Colectiva”, Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 2011, pp. 863 e 934.

Porém, certo é que, no caso em apreço, pelas razões indicadas, a proposta de revisão de preços da ora recorrida particular não apresenta termos ou condições que violem tais aspectos.

A declaração genérica de compromisso assume-se assim, coerentemente, como um acto de adesão contratual às cláusulas subtraídas à concorrência, em particular à cláusula do artº 10º, nº 2 do CE, em harmonia com a proposta de revisão de preços apresentada pela mesma recorrida, que especificamente não a contraria».

1.6. Notificadas do parecer, as partes nada disseram.

Cumpre apreciar e decidir.

2.

2.1. Foi a seguinte a matéria de facto considerada no acórdão sob recurso:

«A. Pelo Conselho de Administração da B……, após deliberação de 2 de Setembro de 2010, foi lançado, mediante anúncio publicado no Jornal Oficial da União Europeia Diário da República, n°176, 2.ª Série, de 9 de Setembro de 2010, o Concurso Público Internacional n°02/CPI/DL/2010 para a prestação de serviços de limpeza de instalações de limpeza, abastecimento e outros dos veículos de serviço público, de eléctricos, dos ascensores da Bica e do Lavra e do elevador de Santa Justa da B……, S.A., pelo prazo inicial de 36 meses – cf. processo administrativo apenso;

B. O Concurso Público Internacional n°02/CPI/DL/2010 regeu-se pelo Programa de Concurso (PC) e Caderno de Encargos (CE) – cf. processo administrativo apenso e doc. juntos ao r.i.;

C. Do Programa de Concurso destacam-se os seguintes artigos:

“Artigo 7º - Documentos e elementos que constituem a proposta

1. A proposta a apresentar pelos concorrentes deverá conter os seguintes documentos e elementos:

(…)

b) Preço global anual para a totalidade do objecto do presente Concurso;

§ único - o preço global deve ser obtido tendo em conta os preços unitários e o número de eventos referidos nos quadros constantes dos Anexos A, B, C e D do Caderno de Encargos e os preços unitários e os preços mensais para a Prestação de Serviços de Limpeza das Instalações das diversas Estações, Complexos, Ascensores e Elevador.

(…)

h) Se o concorrente propuser revisão de preços, entregará a fórmula de revisão de preços, a justificação do valor base de cada um dos factores que constituem a fórmula;

1.5. os preços serão sempre em euros e deverão incluir os encargos directos e indirectos inerentes à integral execução da prestação de serviços objecto do presente Concurso.

Artigo 8° - Propostas variantes

Não são admitidas propostas variantes.

Artigo 14°- Exclusão das Propostas

1. Serão excluídas as propostas cuja análise revele qualquer uma das circunstâncias previstas no artigo 70°, n°2 do CCP.

2. No relatório preliminar, a elaborar de acordo com o artigo 146° do CCP, o júri propõe ainda, fundamentadamente, a exclusão das propostas que revelem qualquer das circunstâncias previstas no n° 2 do mesmo artigo.

Artigo 17° - Critério de Adjudicação

A adjudicação é feita segundo o critério do mais baixo preço, tendo em conta o preço base a seguir indicado:

Prestação de serviços de limpeza de instalações, de limpeza, abastecimento, e Outros dos veículos de Serviço Público, de Eléctricos, dos Ascensores de Bica, de Glória e do Lavra e do Elevador de Santa Justa da B……, S.A. - € 1.500,000,00 (um milhão e quinhentos mil euros/ano).

D. Do Caderno de Encargos destaca-se o seguinte:

Parte I - Condições Gerais

10º REVISÃO DE PREÇOS

1- Os preços devem manter-se fixos durante um período não inferior a 12 meses.

2- O pedido de revisão de preços será da iniciativa do adjudicatário a apresentar com a antecedência mínima de cento e vinte (120) dias de calendário da data de produção de efeitos, não podendo exceder o índice de preços ao consumidor que deverá constar da proposta a apresentar pelos concorrentes.

3- A B…… comunicará por escrito, se considera ou não se a proposta está ou não em conformidade com o contratado.” (s/n);

E. Ao referido concurso apresentaram proposta os seguintes concorrentes:

- D……., SA.;

- C……;

- E……, Lda;

- F……, S.A.;

- G……, Lda;

- A……, S.A.;

- H……, Lda,

-cf. processo administrativo apenso;

F. Na sua proposta, a C…… a concorrente C…… apresentou a seguinte fórmula para a revisão de preços:

Propomos a actualização anual de preços, a efectuar a 1 de Janeiro de 2012 e seguintes segundo a seguinte fórmula.

P = Po (0.90 S1/S0 + 0.10)

em que:

P. Valor dos serviços prestados actualizado;

P0 - Valor dos serviços prestados definidos na proposta.

S0 = Remuneração (salário base x 14 meses + subsidio de alimentação + outras regras quantificáveis susceptíveis de influir no custo da mão-de-obra) estabelecida no Contrato Colectivo de Trabalho entre a APFS - Associação Portuguesa de Facitily Services e outros para o trabalhador de limpeza definido no nível VII da Tabela A do Anexo II ao mencionado CCT, em vigor em Dezembro do ano anterior à data da revisão.

S1= Remuneração, tal como definida em SO, à data da revisão.

0,10 é o coeficiente que representa, na estrutura de custos a parte não previsível da prestação de serviços.

G. O Concorrente C…… na sua proposta, junta ao processo administrativo apenso, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, juntou:

“DECLARAÇÃO

1. (…) na qualidade de representante legal da C…… (...) tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento do Concurso Público com Publicidade Internacional para prestação de serviços de limpeza de instalações de limpeza, abastecimento e outros dos veículos de serviço público, de eléctricos, dos ascensores da Bica e do Lavra e do elevador de Santa Justa da B……, S.A., declara, sob compromisso de honra que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas:

2. Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos que junta em anexo:

h) Fórmula de revisão de preços, e a justificação de cada um factores que constituem a fórmula;

(…)

- cf. proposta junta ao Processo cautelar apenso;

H. No primeiro Relatório Preliminar datado de 22 de Novembro de 2010, o Júri do Concurso reuniu para proceder à análise das propostas dos anteditos concorrentes admitidos a concurso e avaliação das mesmas, tendo sido admitidas as propostas à excepção do concorrente E……, pela circunstância de apresentar um preço contratual superior ao preço base, mais deliberou, em face do critério previsto no Programa de Concurso (o preço mais baixo - cfr. artigo 17º e alínea b) do n°1 do artigo 74º do Código dos Contratos Públicos), graduar a proposta apresentada pela ora Autora em segundo lugar, tendo ficado graduada em primeiro lugar a proposta da concorrente C……, ora Contra-Interessada - cf. processo administrativo apenso (doc. 5);

I. Proposta aceite por Deliberação do Conselho de Administração da Entidade Requerida de 25.11.2010 e delegado no Júri do Concurso a realização de audiência prévia - cf. processo administrativo apenso (doc. 6);

J. Após notificação do Relatório aos concorrentes, para efeitos do exercício do direito de Audiência Prévia, a ora Autora apresentou a sua pronúncia nesta sede - cf. processo administrativo apenso (doc. 7 e 8);

K. Na sequência desta pronúncia e outras, em 7 de Dezembro de 2010, o Júri elaborou Relatório Final do qual se destaca o seguinte:

“Apreciada a resposta do Concorrente n° 6 A……, SA., em sede de audiência prévia, o Júri manter sua proposta com os seguintes fundamentos:

De acordo com o disposto no artigo 7°, n°1, alínea h) do Programa do Concurso, “Se o concorrente propuser revisão de preços, entregará, com a fórmula de revisão de preços a justificação do valor base de cada um dos factores que constituem a fórmula”.

De acordo com o disposto no Ponto 10, nº 2 do Caderno de Encargos, “o pedido de revisão de preços (…), não podendo exceder o índice de preços ao consumidor, que deverá constar da proposta a apresentar pelos concorrentes’

O Concorrente C…… apresenta fórmula de revisão de preços devidamente justificada, indicando a justificação do valor base de cada um dos factores que constituem a fórmula. O facto do concorrente C…… se basear nos encargos com mão-de-obra não pode ser considerado como factor de exclusão, sendo que a actualização está limitada ao índice de preços ao consumidor, tendo o referido concorrente conhecimento dessa situação, pois ao remeter com a sua proposta o Anexo 1 (a que se refere a alínea a) do n°1 do artigo 57° do Código dos Contratos Públicos, e a alínea a) do n°1 do artigo 7° do Programa do Concurso), e o Anexo Xl (a que se refere a alínea s) do n°1 do artigo 7° do Programa do Concurso, referidos e constantes do Programa do Concurso, obrigou-se, desta forma, a executar o contrato que vier a ser celebrado em conformidade com o conteúdo do Caderno de Encargos e, em conformidade com o conteúdo do mencionado na Parte lido Caderno de Encargos, aceitando sem reservas todas as cláusulas.

Concluída a ponderação das observações apresentadas pelos concorrentes, verifica-se que as mesmas não foram de molde a produzir qualquer alteração na ordenação das propostas constantes do relatório preliminar”

(…)

C) Propõe a adjudicação do “Concurso Público com Publicidade internacional para a prestação de serviços de limpeza de instalações de limpeza, abastecimento e outros dos veículos de serviço público, de eléctricos, dos ascensores da Bica e do Lavra e do elevador de Santa Justa da B……, S.A”, com a referência n°02/CPI/DL2O1O à proposta apresentada pelo concorrente C……. - cf. processo administrativo apenso (doc. 9, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

L. Por Deliberação de 10.12.2010, o Conselho de Administração da Entidade Requerida aprovou o Relatório Final e deliberou adjudicar à contra-interessada C……, classificada em primeiro lugar, os serviços em causa [acto suspendendo] - cf. processo administrativo apenso (doc. 10);

M. A Entidade Requerida celebrou com a Contra-interessada C…… o contrato público de relativo á prestação de serviços de limpeza de instalações de limpeza, abastecimento e outros dos veículos de serviço público, de eléctricos, dos ascensores da Bica e do Lavra e do elevador de Santa Justa da B…… - cf. processo administrativo apenso (doc. 14);

N. Em 30.12.2010, a Entidade Requerida, após citação da presente providência cautelar, comunicou que o contrato precedente “deve ficar suspenso, até que seja proferida decisão final pelo Tribunal” – cf. doc. 15 junto ao processo administrativo apenso.»

2.2.1. Está-se perante um concurso em que o critério de adjudicação é o preço mais baixo.

Nos termos do artigo 74.º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos, «Só pode ser adoptado o critério de adjudicação do mais baixo preço quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele».

Nenhuma discussão vem trazida quanto à escolha do critério de adjudicação.

E também nenhuma discussão vem trazida quanto à concreta escolha do adjudicatário, se houvesse apenas de estar em causa o critério de adjudicação.

A única questão que tem vindo suscitada nos autos reporta-se a momento precedente dessa escolha. Na verdade, a ora recorrente tem vindo sucessivamente a sustentar, sem êxito, que a adjudicatária, ora recorrida, deveria ter sido excluída, por ter apresentado uma proposta que, em matéria de revisão de preços, colide com o Caderno de Encargos, especificamente com o seu artigo 10º. Por isso, estaria preenchida a previsão de exclusão do artigo 70.º, n.º 2, b), do CCP.

Vejamos.

2.2.2. Dispõe o Caderno de Encargos:

«10º REVISÃO DE PREÇOS

1- Os preços devem manter-se fixos durante um período não inferior a 12 meses.

2- O pedido de revisão de preços será da iniciativa do adjudicatário a apresentar com a antecedência mínima de cento e vinte (120) dias de calendário da data de produção de efeitos, não podendo exceder o índice de preços ao consumidor que deverá constar da proposta a apresentar pelos concorrentes.

3- A B…… comunicará por escrito, se considera ou não se a proposta está ou não em conformidade com o contratado.” (s/n);

O Caderno de Encargos estabelece, pois, o limite máximo do pedido de revisão de preços. Não pode exceder o índice de preços ao consumidor.

Ao mesmo tempo, o Programa de Concurso dispõe:

Artigo 7º - Documentos e elementos que constituem a proposta

1. A proposta a apresentar pelos concorrentes deverá conter os seguintes documentos e elementos:

(…)

b) Preço global anual para a totalidade do objecto do presente Concurso;

(…)

h) Se o concorrente propuser revisão de preços, entregará a fórmula de revisão de preços, a justificação do valor base de cada um dos factores que constituem a fórmula;

A recorrida apresentou a sua fórmula de revisão de preços, conforme fixado em F. da matéria de facto.

Ora, a recorrente entende que, aplicando-se essa fórmula, a recorrida pode vir a pedir revisão de preços que ultrapasse o índice de preços ao consumidor, limite definido no Caderno de Encargos.

Assim, teria violado um aspecto de execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência, determinante da respectiva exclusão, nos termos do disposto no artigo 70, n.º 2, b), do CCP.

Afigura-se que, como tem vindo a ser decidido – e é também o parecer do digno magistrado do Ministério Público, e da recorrida –, a fórmula de revisão apresentada não é susceptível de colidir com a disposição, precisa, de o pedido de revisão não ultrapassar o índice de preços.

Note-se que a fórmula de revisão não contraria, obviamente, o período de estabilidade dos preços fixado no 10º, 1, do Caderno de Encargos.

E também não colide com a exigência, do seu 10.º, 2, de uma antecedência mínima para a formulação do pedido;

A colisão que vem alegada tem a ver, apenas, com o segmento, não podendo exceder o índice de preços ao consumidor.

Mas logo se observará que está o Caderno de Encargos a referir-se ao pedido de revisão, já em sede de execução do contrato. É o pedido que não pode exceder.

Ora, uma fórmula não excede nem deixa de exceder. O resultado da fórmula é que pode exceder. Porém, nesse caso, como ainda bem pondera o digno magistrado do Ministério Público, esse resultado terá de ser contraído, melhor dizendo, o pedido deverá ser contraído sempre e na medida em que se revele superior ao limite de revisão de preços admitido pelo Caderno de Encargos. E o que haverá de ser considerado é, apenas, o pedido contido nesse limite.

Sublinhando, uma coisa é o valor máximo previsto no Caderno de Encargos e que, naturalmente, é inultrapassável, outra é a fórmula de revisão de preços.

O valor máximo não é uma fórmula de revisão, é o valor máximo, qualquer que seja a fórmula de revisão.

Doutro modo, confundiam-se as coisas. Então, não seria necessário sequer prever fórmula de revisão. O que o concorrente diria, simplesmente, era qual a percentagem do índice de preços do consumidor a que se comprometia.

Ademais, bem se compreende que a fórmula de revisão não tenha de incorporar directamente o índice de preços do consumidor. É que essa fórmula deve possuir coerência interna, há-de ser constituída por factores que se liguem substancialmente ao contrato que está em causa, e há-de incluir justificação dos valores de base que a constituem, como prevê o 7.º do Programa de Concurso.

Ela é, pois, independente do que respeita ao limite do Caderno de Encargos. Aliás, não poderia surgir qualquer dúvida do não desrespeito do Caderno de Encargos se, imediatamente após a fórmula, a concorrente tivesse escrito algo como: «O resultado obtido está subordinado ao limite do artigo 10.º do CE».

Mas se isso desfeitearia qualquer dúvida, também se vê que não era já a fórmula que era alterada, era um simples afirmar do que já se devia considerar.

De qualquer modo, se não houve essa declaração no documento com a fórmula de revisão, e não tinha de haver, houve, sim, a declaração a que se refere a alínea G. da matéria de facto, correspondente ao cumprimento do disposto no artigo 57.º, n.º 1, a), do CCP, declaração de aceitação do conteúdo do CE.

Não interessa, agora, discutir se essa declaração genérica de compromisso prevalece sobre dizeres específicos da proposta que contrariem aspectos de execução do contrato a celebrar não submetido à concorrência, pois, acabámos de ver, não há qualquer elemento que possa apontar para se julgar a fórmula de revisão apresentada como contendo violação do 10º do CE. Mas essa declaração seria elemento, se necessário fosse, adjuvante, pois serviria para desfazer quaisquer dúvidas de interpretação.

2.2.3. E se é como se acabou de concluir, também não se descortina como pode ter sido violado qualquer dos princípios invocados pela recorrente da legalidade, da igualdade e da concorrência.

É que, tendo existido pleno respeito, no que aqui é discutido, do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos e, no que lhe é referente, do Código dos Contratos Públicos, e não vindo dirigida aquela violação aos respectivos dispositivos, mas à actuação, a alegação padece de qualquer suporte.

2.2.4. Finalmente, no processo foi trazido à colação o julgado por este STA no processo 0975/10, acórdão de 24.3.2011.

Há que ter em atenção, no entanto, que o que aí se debateu, embora também sobre fórmula de revisão de preços, relevou doutro contexto.

Desde logo, no concurso aí em discussão o critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, e não o do preço mais baixo; depois, o aí dito programa de procedimento e caderno de encargos não tinham previsão similar às do presente; enfim, aí discutiu-se o próprio alcance material da revisão proposta – ampla ou só para trabalhos a mais. Tudo, portanto, sem correspondência com o que aqui se debate.

Não errou, pois, o acórdão recorrido ao desatender as alegadas violações pela deliberação administrativa dos artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, e 146.º, n.º 2, do CCP, e dos princípios invocados, e também não os desrespeitou ele.

3. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 28 de Março de 2012. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.