382/13.4GDLLE.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Inexiste fundamento para censurar a prova obtida através do exame realizado em alcoolímetro que, quer no tocante à vertente do modelo, quer da sua utilização, reunia, à data dos factos, os legais requisitos.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

1. RELATÓRIO

Nos presentes autos de processo comum, perante tribunal singular, que correu termos no Juízo Local Criminal de Loulé do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, o Ministério Público deduziu acusação contra o arguido JJ, imputando-lhe a prática de factos susceptíveis de integrarem um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292.º e 69.º, n.º 1, ambos do Código Penal (CP).

O arguido apresentou contestação, pugnando pela invalidade da prova recolhida e consequente absolvição.

Realizado o julgamento, foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292.º, n.º 1, do CP, na pena de 80 (oitenta) dias de multa à razão diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos) e na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados de qualquer categoria pelo período de 5 (cinco) meses, nos termos do art. 69.º, n.º 1, alínea a), do CP.

Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, formulando as conclusões:

I- Nos presentes autos foi o arguido condenado como autor de um crime Condução em Estado de Embriaguez, p. e p. pelo artigo 292 artigo 69, do Código Penal, na pena de 80 dias de multa e na inibição da faculdade de conduzir por um período de 5 meses.

II- Houve violação do disposto no art.º14 da Lei nº18/2007, de 18 de Maio, artigo 153, nº1 do Código da Estrada e art.º125 do CPP.

III- Conforme resulta da matéria de facto provada, o aparelho utilizado para a pesquisa da taxa de álcool foi o Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P, ARNA-0015.

IV- Tal aparelho foi sujeito a ensaio de primeira verificação e aprovado para os fins legais em 29-03-1999 (ofício constante dos autos).

V- Conforme resulta do diploma legal, o referido modelo de aparelho (Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P) havia sido aprovado pelo IPQ em 1997 e tem a sua origem no alcoolímetro aprovado através do despacho nº211.06.96.3.30 publicado em Diário da República no dia 25 de Setembro de 1996.

VI- O prazo de validade da aprovação do IPQ era de 10 anos a contar da publicação no Diário da República.

VII- Este aparelho nunca foi aprovado pela DGV para ser utilizado na fiscalização do trânsito.

VIII- A única aprovação existente, datada de 6 de Agosto de 1998, refere-se ao aparelho na sua versão originária (Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII).

IX- Em 26 de Setembro de 2006 caducou o despacho de aprovação do modelo Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII, publicado pelo IPQ (Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, Processo nº1117/08, a fls.12, em que foi relator o Venerando Desembargador Carlos Coelho).

X- Na data da fiscalização, o referido aparelho não estava devidamente aprovado, como obrigava a lei no art.º14 da Lei nº18/2007, de 17 de Maio e Portaria nº748/94, de 13 de Agosto (tinha caducado a anterior aprovação e não foi renovada).

XI- Por tal razão o resultado obtido pelo referido aparelho não é válido.

XII- Em 6 de Junho de 2007 foi aprovado pelo IPQ um novo aparelho para fiscalização da taxa de álcool no sangue, com a mesma designação comercial, mas com características diferentes de funcionamento.

XIII- O aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII e o aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P de 2007 são modelos diferentes que por isso tem dois despachos de aprovação do modelo emitidos pelo IPQ e dois despachos para uso (DGV e ANSR).

XIV- O modelo Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P de 1997, tecnologicamente distinto do de 2007, nunca foi aprovado pela DGV ou ANSR.

XV- O aparelho aprovado pelo IPQ em 1997, tem como características mais salientes que funciona entre os 15o e os 35o Centigrados, tendo um tempo de aquecimento de 10 minutos bem como um programa informático limitado quando comparado com o aparelho de 2007.

XVI- O aparelho aprovado pelo IPQ em 2007 e pela ANSR em 2009, através do despacho nº211.06.07.3.06, funciona numa temperatura que varia entre os 0o e os 40 graus Centigrados, tendo um tempo de aquecimento, após a ligação, a uma temperatura de 20o, de doze minutos, sendo que o seu programa informático permite a inserção de mais dados informativos.

XVII- O despacho de aprovação da ANSR de 2009 remete para o aparelho aprovado pelo IPQ através do despacho nº211.06.07.3.06 e não existe qualquer referência ao aparelho aprovado pelo IPQ através do despacho modelo nº211.06.97.3.50.

XVIII- A temperatura de funcionamento segundo o regulamento Legal do Controlo Metrológico, aprovado pela Portaria nº962/90, de 9 de Outubro, mantida em vigor pelo art.º19 do DL nº192/2006, de 26/09, é um elemento essencial na realização de um exame de fiscalização da taxa de álcool.

XIX- Os modelos Alcotest 7110 MK III (P) de 1996, de 1997, e Alcotest 7110 MK III P de 2007 são aparelhos com características diferentes, da mesma marca, com a mesma designação comercial que requerem, por isso, diferentes despachos de aprovação pelo IPQ e ANSR/DGV.

XX- Referiu-se em Acórdão da Relação de Évora que o modelo de alcoolímetro Drager 7110 MK III P aprovado em 1996 e o modelo aprovado em 2007 são distintos porque “Na verdade, a lei considera outro modelo e, portanto, carecendo de aprovação pelo IPQ, instrumentos fabricados idênticos não só nas suas dimensões, construção e materiais, mas também na sua tecnologia.” (nº4.1 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico) sendo que decorre dos despachos de aprovação de ambos os modelos que estes são diferentes sendo que “…fica claro que são tantas as diferenças tecnológicas entre os dois analisadores que não pode deixar-se de os considerar como dois modelos diferentes, ainda que com o mesmo nome.” in Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, no âmbito do Processo nº1108.07.7 GTABF.E1, em 04-11-2010.

XXI- O entendimento contrário permitia que as autoridades policiais pudessem utilizar aparelhos aprovados pelo IPQ sem passar pelo crivo da autoridade administrativa que autoriza a sua utilização na fiscalização (ANSR), bastando, para tal, manter-se, ao longo de décadas, a mesma designação comercial apesar do aparelho poder ter características de funcionamento diferentes.

XXII- Decorre do Decreto-Lei nº77/2007, de 29 de Março, conjugado com o disposto na alínea q) do nº1 do art.º2 da Portaria nº340/2007, de 30 de Março que a aprovação do uso do equipamento é da competência da ANSR tal como era da DGV.

XXIII- Estipula a lei que nos testes quantitativos de álcool no ar expirado só pode ser utilizados analisadores que obedeçam às características fixadas em regulamento e cuja utilização seja aprovada pelas entidades competentes.

XXIV- Tendo o teste de pesquisa de álcool no sangue sido realizado em aparelhos não aprovados pelas entidades competentes, por força da caducidade da aprovação anterior, não se encontram reunidas as condições legais para se considerar os testes realizados como credíveis, violando-se, assim o disposto no art.º14 da Lei nº18/2007, de 17 de Maio, artigo 153, nº1 do Código da Estrada e art.125 do CPP.

Termos em que deve o presente recurso ser recebido, considerado procedente e, em consequência, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por outra que considere inadmissível o meio de obtenção de prova utilizado na fiscalização e, consequentemente, declare inadmissível a prova recolhida, absolvendo o arguido, com o que reporão, V. Exas., a Vossa costumada JUSTIÇA!

O recurso foi admitido.

O Ministério Público apresentou resposta, concluindo:

1. A primeira e única questão a decidir no presente recurso é saber se face à matéria provada em audiência de julgamento, o Tribunal recorrido podia usar como meio de prova o resultado do teste de álcool de um aparelho metrológico cuja marca e denominação comercial é igual ao aprovado, mas que se trata na realidade de modelo diferente e mais antigo cuja data de aprovação já se encontrava à data dos factos caducada, posto que segundo a lei e jurisprudência recente deste douto Tribunal da Relação de Évora, imporia nova aprovação e homologação por parte das entidades competentes, o que in casu não ocorreu.

2. Da apreciação dos elementos constantes dos autos, designadamente, da douta sentença recorrida, resulta que o Meritíssimo Juiz fez uma criteriosa análise da prova, apreendendo a essencialidade e o objecto da matéria em litígio, pelo que não podia deixar de condenar o arguido, relativamente ao crime de que vinha acusado, na medida em que o aparelho metrológico que serviu de base ao resultado do teste alcoólico realizado no recorrente, estava à data dos factos, aprovado e devidamente homologado.

3. Aliás, a douta sentença recorrida está bem fundamentada, de facto e de direito, analisando livre e criticamente e de acordo com as regras da experiência comum, toda a prova produzida em tribunal, pelo que era lógico concluir como doutamente decidiu.

4. A prova produzida em audiência é suficiente, adequada e idónea para sustentar a condenação do arguido, pelo que nenhuma censura merece a douta sentença recorrida.

Termos em que não deve ser dado provimento ao recurso, mantendo-se, na íntegra, a douta sentença a quo.

Neste Tribunal da Relação, a Digna Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, fundamentado, no sentido da improcedência do recurso.

Observado o disposto no n.º 2 do art. 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o arguido veio, no essencial, reiterar a sua posição.

Colhidos os vistos legais e tendo os autos ido à conferência, cumpre apreciar e decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, como pacificamente decorre do art. 412.º, n.º 1, do CPP e, ainda, designadamente, em sintonia com a jurisprudência fixada pelo acórdão do Plenário da Secção Criminal do STJ n.º 7/95, de 19.10, in D.R. I-A Série de 28.12.1995) e com o acórdão do STJ de 12.09.2007, no proc. n.º 07P2583, in www.dgsi.pt.

Reside, então, em apreciar se o teste de pesquisa de álcool no sangue foi realizado através de aparelho que não estava, à data dos factos, devidamente aprovado e, por isso, não podia ter sido utilizado para esse efeito.

No que ora releva, consta da sentença recorrida:

Factos provados:

1. No dia 30 de Maio de 2013, pelas 7h58 o Arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula -CL na, Avenida Francisco Sá Carneiro, Quarteira, Loulé, com uma TAS de 1,84 g/l de sangue, a que corresponde a TAS de 1,75 gr/l, após dedução do erro máximo admissível de 5%.

2. O arguido não se absteve de iniciar a condução do seu veículo após ter ingerido bebidas alcoólicas, tendo perfeito conhecimento de que tal substância lhe afectaria as suas capacidades físicas e psíquicas.

3. Não obstante, o arguido conduziu o veículo, nas circunstâncias de tempo, modo e lugar descritas, agindo de forma livre, voluntária, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.

Mais se provou que:

4. O aparelho utilizado na fiscalização ao arguido foi o aparelho Drager Alcotest 7110 MK III P, com o n.º ARNA - 0015.

Provou-se ainda que:

5. . O arguido já foi condenado:

- por sentença datada de 26.11.2012, transitada em julgado em 18.12.2012, pela prática, em 25.11.2012, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 55 dias de multa à taxa diária de €5,00, o que perfaz a quantia de €275,00;

- por sentença datada de 16.04.2014, transitada em julgado em 29.05.2014, pela prática, em 16.04.2014, de um crime de desobediência qualificada e um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 190 dias de multa à taxa diária de €5,00, o que perfaz o total de €950,00 e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses;

- por sentença datada de 06.10.2016, transitada em julgado em 07.11.2016 pela prática, em 26.09.2016, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez na pena de 36 períodos de prisão por dias livres e na medida de segurança de cassação da carta pelo período de 12 meses;

- por sentença datada de 25.06.2014, transitada em julgado em 27.10.2014, pela prática, em 03.06.2014, de um crime de desobediência na pena de 60 dias de multa à taxa diária de €5,00, o que perfaz a quantia de €300,OO e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses;

- por sentença datada de 01.07.2014, transitada em julgado em 16.09.2014, pela prática, em 30.06.2014, de um crime de desobediência na pena de 90 dias de multa à taxa diária de €5,00, o que perfaz a quantia de €450,00;

- por sentença datada de 11.07.2014, transitada em julgado em 28.04.2016, pela prática, em 23.06.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de €6,00, o que perfaz a quantia de €360,00 e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses e 15 dias;

- por sentença datada de 20.12.2015, transitada em julgado em 11.01.2016, pela prática, em 18.04.2014, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 70 dias de multa à taxa diária de €5,00, o que perfaz a quantia de €350,00 e na pena acessória de proibição de conduzir pelo período de 3 meses e 15 dias.

Motivação da decisão de facto:

A convicção probatória do tribunal fundou-se na ponderação conjugada e análise crítica de toda a prova produzida em audiência, designadamente, no depoimento da testemunha e na prova documental junta aos autos.

A testemunha ML localizou no tempo e no espaço a fiscalização efectuada ao arguido, descrevendo como a mesma ocorreu confirmando os factos constantes da acusação.

Quanto ao valor da TAS apresentada o arguido na sua contestação vem colocar em causa a validade da prova obtida através do alcoolímetro aqui em causa.

Se em data anterior decidimos de forma diferente actualmente seguimos o entendimento do Tribunal da Relação no Acórdão proferido em 08.09.2015 que se pronunciou expressamente quanto à questão levantada pelo arguido.

Escreveu-se no mencionado Acórdão que: “para o uso de alcoolímetro exige-se a homologação ou aprovação de características técnicas pelo IPQ; a aprovação de uso pela DGV ou ANRS.

No essencial a DGV aprovou por despacho de 06-08-1998 a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho n.º211.06.96.3.30, DRE de 25.09.1996.

Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III - despacho de aprovação complementar n.º211.06.97.3.50 de 23.12.1997.

Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3.a sério, de 21.05.1998 nos seguintes termos “no despacho de aprovação do modelo n.º211.06.97.3.50 publicado no DR, 3.a série, n.054 de 05.03.1998, na 5.a linha, rectifica-­se que onde se lê “Alcoteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcoteste 7110 MK III-P”.

Ora, se havia alterações complementares do alcoolímetro não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P o alterado. Se está alterado, as alterações têm de ser homologadas e depois aprovadas.

Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23.12.1997 e publicado em 1998.

(...)

Tal aparelho - o MK III-P veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho n.º11.307, publicado no DR n.º109, 2.a série, de 06.06.2007.

E viria a ser aprovado pela ANSR pelo despacho n.º19.684/2009 de 25.06.2009 mas apenas publicado em 27.08.2009, ou seja, só após esta data era lícito às entidades fiscalizadoras fazerem uso de tal aparelho de forma probatoriamente útil.

E é a partir de tal data que se conta o prazo de 10 anos. Prazo que só termina em 2019.”

No caso em concreto se o arguido foi controlado pelo aparelho Drager Alcoteste 7110 MK I1I-P em 30.05.2013 tal fiscalização ocorreu dentro do prazo de validade qualitativa do aparelho. Assim sendo, o aparelho em causa cumpria os requisitos para fazer prova em juízo, pelo que o valor probatório do alcoolímetro é total.

Teve-se ainda em consideração o auto de notícia de fls.3 e 4 que não foi colocado em causa por qualquer outra prova e por isso faz fé em juízo e os documentos de fls.113 e 133.

Por outro lado, foi com base no talão de fls.5 e no certificado de verificação periódica de fls.6 que foi dado como provado o facto constante do ponto 1 da factualidade provada.

Na verdade, com a entrada em vigor da Lei n. 72/2013, de 3 de Setembro coloca-se uma questão resultante da nova redacção da al. b) do n.º l do artigo 170º do Código da Estrada, onde se pode ler que: “quando qualquer autoridade ou agente de autoridade, no exercício das suas funções de fiscalização, presenciar contra-ordenação rodoviária, levanta ou manda levantar auto de notícia, o qual deve mencionar (b) o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção for aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentares”.

Assim coloca-se desde logo a questão de saber se tal norma apenas se aplica às contra ordenações ou também a situações em que a taxa de alcoolemia configura crime, e quanto a tal questão a jurisprudência é no sentido da sua aplicação em ambas as situações. Veja-se neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 18.02.2014, disponível in www.dgsi.pt.onde se escreve que “Literal e sistematicamente restrita às contra-ordenações, como resulta claro da sua inserção na economia do diploma, mas que logica e obviamente não pode ter essa limitação, pelo menos nos casos em que os ilícitos contra-ordenacionais e criminais apenas se distingam pela quantificação do elemento objectivo do respectivo crime”.

Também a este propósito o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21.01.2014, também disponível in www.dgsi.pt: “E embora se refira, como é natural, apenas, às contra-ordenações, não se identifica qualquer razão válida para não aplicar o disposto na referida alínea b) do art.º 170º aos casos em que a condução de veículo na via pública com uma taxa de álcool no sangue acima de determinado limite constitua um crime. Seria incompreensível que para o preenchimento de um ilícito contra­ordenacionaI se procedesse à dedução do erro máximo admissível ao valor registado pelo alcoolímetro e que, quando o valor registado fosse igual ou superior a 1,2g/l, já não se procedesse a essa dedução”.

Destarte e após a entrada em vigor do novo Código da Estrada, que veio, resolver a querela jurisprudencial que existia a propósito da dedução dos chamados erros máximos admissíveis, importa, naturalmente, em face da nova redacção proceder ao desconto dos referidos erros e a que alude a Portaria nº 1556/2007 de 10 de Dezembro.

No caso concreto, conforme resulta do talão de fls.5 a taxa de alcoolemia registada é de 1,84gr/l, pelo que tendo em consideração o erro máximo admissível de 5% de acordo com a referida portaria, o valor apurado é de 1,75gr/l.

Em relação aos factos referentes aos elementos subjectivos decorrem da conjugação da factualidade objectiva apurada com as regras da normalidade e da experiência comum do julgador.

Relativamente aos antecedentes criminais, baseou-se o tribunal no C.R.C. do arguido que se encontra junto aos autos.

Apreciando:

O recorrente invoca que o alcoolímetro através do qual foi feita a pesquisa ao álcool no seu sangue não estava em condições de ser utilizado.

No essencial, sustenta que “Este aparelho nunca foi aprovado pela DGV para ser utilizado na fiscalização do trânsito, a única aprovação existente, datada de 6 de Agosto de 1998, refere-se ao aparelho na sua versão originária (Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII), Em 26 de Setembro de 2006 caducou o despacho de aprovação do modelo Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII, O aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII e o aparelho Drager, modelo Alcotest 7110 MKIII P de 2007 são modelos diferentes e O despacho de aprovação da ANSR de 2009 remete para o aparelho aprovado pelo IPQ através do despacho nº211.06.07.3.06 e não existe qualquer referência ao aparelho aprovado pelo IPQ através do despacho modelo nº211.06.97.3.50.

Conclui que não se encontram reunidas as condições legais para se considerar os testes realizados como credíveis, violando-se, assim o disposto no art.º14.º da Lei n.º18/2007, de 17 de maio, artigo 153.º, n.º1 do Código da Estrada e art.125 do CPP.

Na sentença, o tribunal pronunciou-se sobre a questão, enveredando pelo valor probatório do alcoolímetro, acompanhando a posição fundamentada no acórdão deste Tribunal da Relação de Évora de 08.09.2015 (no proc. n.º 457/14.2GTABF.E1, relatado pelo Desemb. Gomes de Sousa, agora adjunto), in www.dgsi.pt.

Explicitou, então, reportando-se aos despachos de homologação e utilização que mencionou, que “existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23.12.1997 e publicado em 1998”, mas ainda assim, que o aparelho em causa nos autos (o MKIII P) veio a ser “homologado pelo IPQ pelo despacho n.º11.307 (quererá ter-se referido ao n.º 11037,corrigindo-se o lapso) publicado no DR n.º109, 2.a série, de 06.06.2007” e viria a ser “aprovado pela ANSR pelo despacho n.º19.684/2009 de 25.06.2009 mas apenas publicado em 27.08.2009” e “é a partir de tal data que se conta o prazo de 10 anos, Prazo que só termina em 2019”, sendo que, em concreto, “o arguido foi controlado pelo aparelho Drager Alcoteste 7110 MK III-P em 30-05-2013”.

Vejamos.

O problema relativo a que o alcoolímetro designado por 7110 MK III e 7110 MK III P se trate, ou não, do mesmo modelo, já não é novo.

Designadamente, está refletido no acórdão desta Relação de Évora 16.09.2014, no proc. n.º 820/08.8GELSB.E1, in www.dgsi.pt, em que intervieram os ora relator e adjunto, dando conta da divergência nesse âmbito.

Aí se consignou mormente:

«Ora, de harmonia com o disposto neste art. 153.º, n.º 1, “O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”.

E, de acordo com o art. 14.º daquela Lei n.º 18/2007 (diploma que aprovou o Regulamento de Fiscalização da Condução sob a influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas), só podem ser usados analisadores cuja utilização seja aprovada por despacho do presidente da ANSR (Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária), precedida de homologação de modelo a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade (IPQ), nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10.12.

Ainda, nos termos do art. 5.º, n.º 5, do Dec. Lei n.º 44/2005, de 23.02, cabia à Direcção-Geral de Viação (DGV) aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n.º 4 do art. 170.º do Código da Estrada, aprovação que deve ser precedida, quando tal for legalmente exigível, pela aprovação de modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico.

Salienta-se que, apesar da sucessão da ANSR nas atribuições da DGV, determinada pelo Dec. Lei n.º 77/2007, de 29.03 (com entrada em vigor em 01.04.2007, conforme seu art. 14.º), decorre do art. 10.º daquela Portaria n.º 1556/2007 que as anteriores aprovação de modelos e autorização de utilização não ficaram inutilizadas, desde que efectuadas em conformidade com a legislação anterior.

(…)

Em concreto, o aparelho utilizado para detecção de álcool no sangue do aqui recorrente (…) tem a marca “Drager” e o modelo “7110 MKIII P”.

O mesmo foi aprovado por despacho do IPQ n.º 11037/2007, de 24.04 (publicado no D.R 2.ª série n.º 109, de 06.06.2007), correspondendo-lhe o n.º 211.06.07.3.06, aí se estabelecendo, também, o prazo de validade de 10 anos a contar dessa data de publicação, aliás em sintonia com o que se determinava, à data, no n.º 8 do anexo à Portaria n.º 748/94, de 03.10, que veio a ser entretanto revogada pelo art. 2.º da mencionada Portaria n.º 1556/2007.

Havia sido anteriormente aprovado por despacho do IPQ de 27.06.1996 (publicado no D.R. III Série n.º 223, de 25.09.1996), tendo-lhe sido então atribuído o n.º 211.06.96.3.30.

No que respeita à sua aprovação para utilização, tal modelo veio a ser aprovado pela DGV por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 06.08.1998, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos despachos do Director Geral de Viação que a seguir se indicam:

- Despacho n.º 8036/2003, de 07.02 (publicado no D.R. 2.ª série, n.º 98, de 28.04.2003);

- Despacho n.º 12594/2007, de 16.03 (publicado no D.R. 2.ª série, n.º 118, de 21.06.2007), neste identificando-o como sendo o modelo “Alcotest 7110 MKIII” e com o n.º 211.06.96.3.30.

Dadas as aparentes diferenças nas designações do modelo, na atribuição do número respectivo e na menção do fabricante, dúvida se poderia colocar quanto a saber se se trata efectivamente do mesmo aparelho.

Contudo, a conclusão (…) não pode deixar de ser afirmativa.

Quanto ao modelo, há que considerar que o IPQ através da declaração de rectificação de 17.03.1998 (publicada no D.R. III Série de 21.05.1998), com referência ao seu anterior despacho publicado no D.R. III Série n.º 54, de 05.03.1998, embora reportando-se ao número “211.06.97.3.50”, adoptou a mesma designação de modelo “Alcotest MKIII P”, além de que a letra “P” é usualmente utilizada como símbolo de aprovação do modelo, de acordo com o art. 9.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 1556/2007, e não para diferenciar modelos, em sintonia, aliás, com o previsto no art. 7.º da Portaria n.º 962/90, de 09.10, que aprovou o Regulamento Geral do Controlo Metrológico, cuja vigência se mantém conforme ao art. 19.º do Dec. Lei n.º 192/2006, de 26.09.

Por seu lado, a designação do modelo indicada nos despachos da DGV é inequivocamente reportada ao mesmo modelo, naturalmente sem a necessidade de inserção de símbolo característico da sua aprovação pelo IPQ.

A circunstância dos fabricantes serem diferentes, quando confrontados os números atribuídos aos aparelhos (211.06.96.3.30 e 211.06.07.3.06) – num caso, “Drager Werk AG” e, noutro, “Drager Safety AG & CO” – em nada releva para os distinguir.

Na verdade, em ambas as situações, a aprovação foi requerida pela mesma entidade – “Tecniquitel – Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.ª” – e a marca do aparelho é referenciada como “Drager”, sendo claramente idêntico o aparelho a que reportam, sem prejuízo de actualizações técnicas que tenham sido efectuadas.

Sem prejuízo, segundo o despacho de aprovação do modelo (despacho do IPQ n.º 11037/2007), a temperatura de utilização surge como característica metrológica do mesmo, ou seja, a temperatura ideal/recomendada de utilização, situando-se entre 0ºC e 40ºC, o que significará que alguma relevância poderá ter para a funcionalidade do aparelho.

Constitui, porém, aspecto que sempre se entendeu como dizendo respeito a característica física do aparelho, e não propriamente metrológica, o que transparecia já da Portaria n.º 1006/98, de 30.11, seu art. 2.º, onde se lia que deveria permitir o seu fácil transporte pelo operador e ser indicada de forma legível e indelével.

A Portaria n.º 902-B/2007, de 13.08, que revogou aquela (seu art. 32.º) e identicamente fixando os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos, não faz qualquer menção à obrigatoriedade de indicação no aparelho da temperatura de utilização (cfr. seu art. 2.º), embora mantendo outros elementos que já antes eram incluídos.

Acompanhando a posição expendida no acórdão desta Relação de Évora de 29.01.2008, no proc. n.º 597/08-1, rel. Ribeiro Cardoso (in www.dgsi.pt), a indicação da temperatura tem a ver com as condições estipuladas pelo fabricante para o funcionamento, elemento que deixou de constar da Portaria n.º 902-B/2007, não se impondo, pois, que conste do talão emitido pelo aparelho. A temperatura ambiente apenas pode influir no tempo de aquecimento do aparelho que pode ser maior ou menor consoante a temperatura exterior. O aparelho (aprovado para ser utilizado) tem características funcionais que garantem o ambiente necessário à medição do teor de álcool no sangue do sujeito submetido a exame, pelo que, sempre que tal não se verifique, o próprio aparelho contém dispositivo de sinalização, mediante emissão de mensagem de erro, e não emitindo o talão de registo de leitura.

Assim sendo, essa especificação técnica não é mais do que característica funcional do aparelho, como salienta o Ministério Público na sua resposta, não tendo virtualidade para, de per si, contrariamente à posição do recorrente, concluir pela diferenciação de modelos, afigurando-se, sim, que a diversidade invocada quanto à temperatura ideal de utilização se justifica pela normal actualização que o modelo sofreu e de natureza meramente indicativa.

De modo algum, conforme à definição de “modelo” resultante do ponto 4.1 do Anexo à Portaria n.º 962/90 - “Entende-se por modelo de um instrumento de medição o instrumento cujos elementos que caracterizam a qualidade metrológica estão convenientemente definidos e ao qual correspondem instrumentos fabricados idênticos nas suas dimensões, construção, materiais e tecnologia, podendo, no entanto, o mesmo modelo possuir diferentes alcances de medição” -, se poderá enveredar pela invocada diversidade de modelos.

Aceita-se (…) que a aprovação de alterações complementares do alcoolímetro em apreço, por via do despacho do IPQ de aprovação complementar de modelo n.º 211.06.97.3.50, de 23.12.1997 (publicado no DR III Série n.º 54, de 05.03.98), limitando-se a explicitar características metrológicas do aparelho, não releva para o efeito de ter alterado o prazo de validade conferido.

Igualmente, admite-se que o prazo de validade da aprovação do modelo se encontrava já decorrido aquando da subsequente aprovação por via do Despacho do IPQ n.º 11037/2007, bem como da publicitação do mencionado Despacho n.º 12594/2007, sendo que para a verificação da (…) caducidade é relevante a data da aprovação do modelo, independentemente da data da sua aprovação para utilização pela DGV».

Por seu lado, na declaração de voto de vencido do então e agora adjunto:

«(…) a Direcção Geral de Viação aprovou, por despacho de 06-08-1998, a utilização do aparelho de marca Drager de modelo “MK III” após a homologação levada a cabo pelo IPQ desse mesmo aparelho por despacho nº 211.06.96.3.30, Diário da República de 25 de Setembro de 1996 – vide as listas de alcoolímetros aprovados pela DGV pelos despachos nº 8.036/2003 (DR, 2º série, de 28-04-2003) e 12.594/2007 (DR, 2º série, de 21-06-2007).

Posteriormente pareceu ocorrer uma homologação pelo IPQ às alterações complementares do alcoolímetro Drager, Alcoteste 7110 MK III – despacho de aprovação complementar nº 211.06.97.3.50 de 23-12-1997 – publicado no DR, 3ª série, nº. 54, de 05-03-1998, pag. 4769 (já referido supra).

Este despacho veio a ser corrigido pela rectificação publicada no DR, 3ª série, de 21-05-1998, nos seguintes termos: “No despacho de aprovação do modelo nº 211.06.97.3.50 publicado no DR, 3ª série, nº 54 de 05-03-1998, na 5ª linha, rectifica-se que onde se lê “Alcoteste 7110 MK III” deve ler-se “Alcoteste 7110 MK III-P”.

Ora, se havia “alterações complementares do alcoolímetro” (o MK III-P) não se vê como se pode falar de um único aparelho. São dois, sendo o segundo, o MK III-P, o alterado. Se está alterado, as alterações têm que ser homologadas e, depois, aprovadas.

Daqui se pode deduzir que existiram dois aparelhos daquela marca, ambos homologados pelo IPQ, o primeiro em 1996, o segundo por despacho de 23-12-1997 e publicado em 1998.

O primeiro, o MK III, veio a ser aprovado para uso pela DGV em 1998 - despacho de 06-08-1998.

Mas, de facto, o segundo aparelho, o aparelho de marca Drager e modelo Alcoteste 7110 MK III-P não consta como aprovado pela DGV nos despachos de 2003 e 2007. Aliás, ambos os despachos remetem a aprovação para a homologação do IPQ efectuada pelo Despacho nº 211.06.96.3.30, ou seja, o aparelho sem as alterações complementares, isto é, o MK III.

Portanto a DGV nunca aprovou o modelo com alterações (o MK III-P).

Tal aparelho – o MK III-P – veio de novo a ser homologado pelo IPQ pelo despacho nº 11.307 (modelo nº 211.06.07.3.06), publicado no DR nº 109, 2ª série, de 6 de Junho de 2007.

E viria a ser aprovado pela Autoridade de Segurança Rodoviária pelo Despacho nº 19.684/2009, de 25 Junho de 2009, mas apenas publicado em 27 de Agosto de 2009 (DR nº 166, 2ª Série, de 27-08-2009)».

No entanto, pese embora a questão da identidade, ou não, de aparelhos - questão que, nos autos, a requerimento da defesa, foi colocada ao IPQ e que veio a merecer as respostas constantes dos ofícios de fls. 113 e 133 (referidos na motivação), o primeiro, como ali consta, de que O alcoolímetro com o número de série ARNA-0015 de marca Drager e o modelo Alcotest 7110 MKIII P cumpre o Despacho nº 11037/2007 de 24 de abril de Aprovação de Modelo nº 211.06.07.3.06, em vigor e Mais informo que a Aprovação de Modelo nº 211.06.97.3.50 está caducada e, o segundo, de que os aparelhos/modelos são os mesmos e, assim, em sentido, aparentemente, não inteiramente acolhido pelo tribunal - não se revele, pois, pacífica, já o mesmo não se dirá quanto à circunstância de que o alcoolímetro usado nos autos, tendo em conta a data dos factos (30.05.2013), se encontrava em condições de reunir os legais requisitos.

Na verdade, se de acordo com o tribunal, e bem, o modelo foi aprovado pelo despacho do IPQ n.º 11037/2007, publicado em 06.06.2007, e aprovado pela ANSR pelo despacho n.º 19684/2009, publicado em 27.08.2009, não se descortina, contrariamente ao recorrente, mesmo que admitindo que esse modelo seja diferente do referido 7110 MK III, que essas aprovações não tivessem tido o efeito de suportar a utilização do aparelho usado nos autos.

Identicamente, a alegada circunstância de que, em 26 de Setembro de 2006, tivesse caducado a aprovação da versão originária do aparelho, situação, afinal, consentânea com o que se fundamentou naquele acórdão, não significa que, posteriormente, como sucedeu em 2007, estivesse afastada a possibilidade de aprovação do modelo em apreço.

Nem que, apesar do despacho do IPQ se reportar ao modelo n.º 211.06.07.3.06 e não, como o recorrente quer sublinhar, ao modelo n.º 211.06.97.3.50 (em que incidiram as alterações complementares do modelo), seja de afastar a validade do aparelho à data da fiscalização.

Ainda que se admita a diversidade de modelos, a alegação acaba por revelar-se contraditória, uma vez que, em si mesma, contende, então, com a invocação de que um modelo nada teria a ver com o outro.

Transparece, enfim, que o recorrente entende que a anterior caducidade do aparelho (7110 MK IIIP) teria como inevitável consequência que não pudesse vir a ser depois aprovado, o que, manifestamente, consubstancia perspectiva sem qualquer apoio legal.

A aprovação do alcoolímetro, quer no tocante à vertente do modelo, quer da sua utilização, reunia, à data dos factos, os legais requisitos.

Por isso, inexiste fundamento para censurar que a prova obtida através do exame realizado com esse aparelho tivesse sido atendida e valorada.

Tal prova configura-se como admissível e válida.

Não se incorreu em violação dos invocados preceitos.

Assente a matéria de facto, a condenação do recorrente tem de subsistir.

3. DECISÃO

Em face do exposto, decide-se:

- negar provimento ao recurso interposto pelo arguido e, assim,

- manter a sentença recorrida.

Custas a cargo do recorrente, com taxa de justiça de 3 UC (art. 513.º, n.º 1, do CPP).

Processado e revisto pelo relator.

Évora, 22.Janeiro.2019

(Carlos Jorge Berguete)

(João Gomes de Sousa)