0413/07 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A violação do dever de assiduidade por o arguido deixar de comparecer ao serviço durante 5 dias seguidos ou 10 interpolados sem justificação só é punível com a pena de aposentação compulsiva ou demissão quando seja de tal modo grave que inviabilize a manutenção da relação funcional.

II- Tal gravidade não pode dar-se como verificada quando o arguido no processo disciplinar, relativamente às faltas consideradas injustificadas (em número de 13), alegou explicação verosímil (incapacidade derivada de uma situação de toxicodependência que lhe afectou o discernimento), a que um atestado e declaração médicas conferem credibilidade.

Acordam em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

O Almirante Chefe do Estado-Maior da Armada – ER- , com os demais sinais dos autos, recorre do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 13.09.06, que julgou procedente o recurso contencioso interposto do seu despacho, de 15.11.02, através do qual foi aplicado ao ora recorrido a pena disciplinar de demissão, previsto na al. h) do nº 2 do artigo 26º, do Dec. Lei 24/82, de 16 Janeiro (ED).

Rematou as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:

“24. As faltas dadas pelo Recorrido, sem justificação, preenchem objectivamente a previsão do artigo 26. ° n.º 2 do ED, que determina a demissão do funcionário que no mesmo ano civil der cinco faltas seguidas ou dez interpoladas.

25. Ao contrário do que refere o douto Acórdão recorrido, a entidade demandada formulou um juízo sobre a injustificação culposa das faltas, ao concluir que o arguido não conseguiu na sua resposta fundamentar as suas ausências, porquanto não fez prova de qualquer motivo considerado atendível.

26. A inviabilização da manutenção da relação funcional foi devidamente fundamentada pela entidade demandada, ao ser considerado no relatório final do processo disciplinar que a falta de assiduidade do Recorrido tornou difícil a apreciação do seu trabalho, quer em termos qualitativos quer em termos quantitativos, remetendo-se para a informação de fls. 15.

27. Pelo que, o acto recorrido encontra-se fundamentado, não existindo violação dos artigos 26.°, 71.° e 72. ° do ED, ao contrário do entendimento plasmado no douto aresto em crise que enferma de erro de julgamento, como se alcança dos argumentos aduzidos.”

O Recorrido contra-alegou, tendo apresentado as conclusões seguintes:

“a) A pena de demissão, foi aplicada ao ora Agravado sem a devida ponderação de todas as circunstâncias que motivaram as suas faltas ao serviço, o que viola o art.28.° do Estatuto Disciplinar;

b) Devendo entender-se que agiu sem culpa, requisito da infracção disciplinar por falta de assiduidade, pelo que o seu comportamento decorreu da sua situação de doença, toxicodependência, o que apenas pode ser qualificado como mera violação do dever de zelo;

c) Pelo que o acto recorrido violou os art. 26. °, 71.° e 72. °, do mesmo E.D;

d) Da aplicação dessa pena, sem adequada concretização dos motivos subjacentes à invocação da impossibilidade de manutenção do vínculo laboral, decorre igualmente violação da lei, por infracção do citado art. 26. °, 1, do E.D.

e) Finalmente, sendo essa pena manifestamente desproporcionada, violou os princípios da proporcionalidade e da justiça, ínsitos no art. 266. ° da CRP”.

O Exmº. Senhor Procurador Geral-Adjunto, junto deste Supremo Tribunal Administrativo, emitiu o parecer seguinte:

“O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Chefe de Estado Maior da Armada, datado de 15-11-02, nos termos do qual foi aplicada ao ora recorrido a pena disciplinar de demissão, em virtude de ter dado injustificadamente 13 faltas interpoladas ao serviço, o que consubstanciaria violação do disposto no artigo 26.°, n.º 2, alínea h) do DL. n.º 24/84, de 16/1.

Fundamentando a decisão proferida, ponderou-se no acórdão, no essencial, que a verificação da existência de faltas injustificadas não determina, de forma automática, a aplicação da pena de demissão, antes se exige uma interpretação sistemática do preceito que se entendeu violado, tendo em conta o disposto nos artigos 71.°, n.° 2 e 72.°, n.º 3 do DL. nº. 24/84 (ED), daí decorrendo a exigência da prova, para além da culpa, da inviabilização da relação funcional, cuja ónus caberia à entidade sancionatória, o que não foi cumprido no despacho contenciosamente impugnado.

Por sua parte, a entidade ora recorrente vem alegar no seu recurso que formulara um juízo sobre a injustificação culposa das faltas, bem como a inviabilização da manutenção da relação funcional teria sido fundamentada em decorrência de um juízo que fora feito relativo à dificuldade de apreciação do trabalho do recorrido, quer em termos qualitativos, quer quantitativos.

Tendo feito correcta interpretação e aplicação do direito, não se nos afigura que o acórdão em recurso mereça a censura que a entidade recorrente lhe dirige.

Vejamos.

Constitui entendimento firme e sucessivamente reiterado neste Supremo Tribunal que a aplicação da pena disciplinar de demissão por violação do dever de assiduidade exige uma prévia indagação e ponderação das circunstâncias do caso concreto a fim de se poder concluir que, atenta a sua gravidade, inviabilizam a manutenção da relação funcional.

Ora, acontece que no caso em apreciação a recorrente não formulou qualquer juízo de prognose quanto a essa inviabilização, sendo certo que a exigência de o fazer não se mostra satisfeita com uma vaga alusão a dificuldades na apreciação do trabalho do recorrido em resultado das faltas verificadas, para mais, quando é certo que a respeito de quase todas elas foram apresentados atestados médicos, embora fora do prazo legalmente estabelecido.

A este propósito leia-se o sumário tirado do acórdão do Pleno da secção de 11-12-96, no recurso n.º 32.384:

1- A violação do dever de assiduidade por o arguido deixar de comparecer ao serviço durante 5 dias seguidos ou 10 interpolados sem justificação só é punível com a pena de aposentação compulsiva ou com demissão quando seja de tal modo grave que inviabilize a manutenção da relação funcional.

2- Tal gravidade não se verifica quando o arguido no processo disciplinar juntar aos autos atestados médicos cuja autenticidade não foi posta em causa demonstram que no período em que o arguido não compareceu no serviço, estava impossibilitado de o fazer, por doença, embora tal junção tenha sido intempestiva para que a ausência se considere justificada.

Termos em que se é de parecer que o recurso não merece obter provimento, mantendo-se, em consequência, o acórdão recorrido.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. O acórdão recorrido decidiu com base na seguinte Matéria de Facto:

a) O recorrente é funcionário do C…, entidade na qual exerce a sua actividade profissional há cerca de 11 anos;

b) Na sequência da instauração de um processo disciplinar, foi formulada contra o recorrente a seguinte nota de culpa:

“Nos termos do n° 2 do art. 57° e n° 4 do art. 59°, ambos do Estatuto Disciplinar dos Funcionários da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Dec. Lei n° 24/84, de 16 de Janeiro, na qualidade de instrutora deste processo disciplinar, mandado instaurar por despacho do Administrador do C…, deduzo contra A…, QQI. n° 2196, da DEL/ATRCE, arguido neste processo, a seguinte acusação:

Artigo Único

Encontra-se verificado, em face do registo de faltas em uso, que o arguido não compareceu ao serviço nos dias 6 e 9 de Maio, 11, 12, 20, 21, 24, 27 (meio dia) e 28 (meio dia), de Junho; 1, 2, 3 (meio dia), 5 (meio dia), 8, 9 (meio dia) e 10 (meio dia) de Julho de 2002, completando assim 13 dias de faltas interpoladas.

Tal ausência não se encontra justificada.

Este comportamento consubstancia infracção disciplinar por violação do dever de assiduidade previsto na alínea g) do n° 4 do art. 3° e descrito no n° 11 do mesmo artigo, sendo punível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 26° n° 2, alínea h), 11º nº 1, alíneas e) e f) e 12° nºs. 7 e 8, todos do Estatuto Disciplinar, com a pena de demissão ou aposentação compulsiva.

Não se conhecem quaisquer circunstâncias atenuantes que militem a favor do arguido.

Fixo ao arguido o prazo de 10 dias úteis para apresentar, querendo, a sua defesa escrita, oferecer rol de testemunhas, juntar documentos e requerer quaisquer diligências que considere necessárias, podendo examinar o processo no Gabinete de Assuntos Jurídicos e Relações Públicas do C…, durante o mesmo período e nas horas normais de expediente.

C…, 29 de Agosto de 2002.

A Instrutora.

B….”

c) A esta acusação respondeu o recorrente, alegando, em síntese, que grande parte daquelas faltas estavam abrangidas por atestado médico, mas que não teve discernimento suficiente para o entregar tempestivamente, devido à sua situação de toxicodependente.

d) Em 27 de Setembro de 2002, a Sra. Instrutora do processo, propôs a aplicação, ao ora recorrente, da pena de demissão.

e) Por despacho de 15.11.02, a entidade recorrida aplicou ao arguido, A…, a pena de demissão.

II.2. O DIREITO

O acórdão recorrido concedeu provimento ao recurso contencioso interposto contra o despacho proferido pela ER, através do qual foi aplicada ao recorrido a pena disciplinar de demissão, por ter dado 13 faltas interpoladas ao serviço, injustificadamente, o que consubstanciaria a violação do preceituado na al. h) do nº 2, do artº. 26º, do Dec. Lei nº 24/84, de 16.01 (ED).

No essencial, o tribunal considerou que a aplicação da pena de demissão do artigo 26º. nº 2, al. h) do Dec. Lei nº. 24/84, de 16/01 (ED), não se reveste de carácter automático, exigindo antes a prova da impossibilidade da manutenção da relação funcional, face ao disposto nos artigos 71º, nº 2, e 72º, nº 3 daquele diploma, cabendo à Administração fazer prova da culpa do arguido, o que se não terá feito.

A entidade ora recorrente, discorda daquela decisão e pugna pela legalidade do despacho recorrido, para o que invoca sinteticamente:

a inviabilização da manutenção da relação funcional foi devidamente fundamentada, ao ser considerado no relatório final do processo disciplinar que a falta de assiduidade do Recorrido tornou difícil a apreciação do seu trabalho, quer em termos qualitativos quer em termos quantitativos.

Vejamos:

Prescreve o artigo 26º do ED, aprovado pelo Dec. Lei nº. 24/84, de 16 de Janeiro:

“1- As penas de aposentação compulsiva e de demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizarem a manutenção da relação funcional.

2- As penas referidas no número anterior serão aplicáveis aos funcionários e agentes que, nomeadamente:

…

h) Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação”.

A questão fundamental reside em saber se ao funcionário que incorre numa situação de faltas ali definida, singelamente considerada, deve ser automaticamente aplicada a referida sanção.

E, a resposta que vem sendo dada, concretamente pela jurisprudência do STA, é no sentido negativo.

É que, de harmonia com o referido nº. 1 do artigo 26º do ED, a inviabilização da manutenção da relação funcional resultante do facto punível constitui o critério geral estabelecido no preceito para qualificação desse facto.

E, justamente, um dos factos exemplificativamente elencados no citado nº 2 do artº 26º do ED, como inviabilizador da manutenção da relação funcional, é a infracção imputada ao aqui recorrido - 13 dias de faltas interpoladas sem justificação.

Só que, para além do número de faltas a que se refere o citado preceito legal, importa fazer prova específica da inviabilidade da manutenção da relação funcional para desencadear o referido efeito punitivo, pois que a requerida inviabilidade é apenas indiciada pelas situações exemplificadas no citado nº 2, in casu, pelo referido número de faltas dadas. O que requer, pois, que para além do mero ilícito de cinco faltas seguidas ou dez interpoladas sem justificação no mesmo ano civil, se pondere se as circunstâncias concretas do caso, pela sua gravidade, indiciam a inviabilização da manutenção da relação funcional É vasta a jurisprudência do STA a tal respeito, citando-se a título exemplificativo os seguintes acórdãos: de 11/12/1996 (Rec. nº 32384.P), de 10/07/1997 (Rec. nº 32435.P); de 11/03/1997 (Rec. nº 41264); de 09/07/1998 (Rec. nº 40931), de 13/01/1999 (Rec. nº 40060). .

Ora, segundo o libelo acusatório, em artigo único, “o arguido não compareceu ao serviço nos dias…”, e “tal ausência não se encontra justificada”.

Porém, como se ponderou no acórdão recorrido, o arguido defendeu-se reconhecendo a existência das faltas em questão, mas alegando que as mesmas ocorreram quando se encontrava fortemente afectado pela sua situação de toxicodependência, estando inclusive a seguir um tratamento de desintoxicação.

Prosseguindo a ponderação do acórdão, o arguido alegou ainda na sua defesa que tinha em seu poder um atestado médico que lhe dava um período de baixa de 30 dias, mais precisamente de 20.06.02 a 20.07.02, sendo que, devido à incapacidade derivada da situação em que se encontrava, não teve a clareza suficiente para o entregar.

Ora, perante tal defesa, a entidade sancionatória limitou-se a referir que o arguido não justificou, pelos meios legalmente previstos, as referidas ausências, nem procedeu a comunicação tardia de um dos períodos de doença, em conformidade com o disposto no artigo 30º nº 4 do Dec. Lei nº 100/99, de 31 de Março.

Concretamente, quanto à inviabilidade da manutenção da relação funcional, a ER não especificou os factos em que a mesma se poderia considerar verificada.

Resta, assim, a falta de assiduidade, traduzida nas aludidas faltas injustificadas, o que não representa, por si só, como já se viu, situação inviabilizante da manutenção da relação funcional, tanto mais que para a sua verificação foi alegada justificação verosímil (incapacidade derivada de uma situação de toxicodependência para cuja prova pericial se mostrou disponível), a que um atestado e declaração médicas, reportado embora a uma altura em que já se mostrava preenchido o número de faltas a que se refere o citado nº 2 (alínea h.) do artº 26º do ED, confere credibilidade.

E, o que nesta sede vem afirmado – que “a inviabilização da manutenção da relação funcional foi devidamente fundamentada, ao ser considerado no relatório final do processo disciplinar que a falta de assiduidade do Recorrido tornou difícil a apreciação do seu trabalho, quer em termos qualitativos quer em termos quantitativos” –, acaba por se não autonomizar da reafirmação do mero elemento objectivo falta de assiduidade, que ocupa a restante matéria da alegação, sem traduzir pois a necessária materialização específica do juízo de prognose de inviabilidade da manutenção da relação funcional.

Em resumo, cabendo à entidade ora recorrente a alegação e prova dos pressupostos em que alicerçou a prática do acto, não só não o logrou fazer em sede própria quanto ao aludido elemento essencial, como o que invoca não impõe decisão diferente da que foi tomada no acórdão recorrido, sem prejuízo embora de a conduta do arguido poder ser merecedora de outro enquadramento jurídico - disciplinar.

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmando-se a decisão recorrida.

Lisboa, 30 de Outubro de 2007.- João Manuel Belchior - (relator) - António Bento São Pedro - Edmundo António Vasco Moscoso.