0393/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I - A pluralidade de fundamentos autónomos de uma decisão equivale a uma pluralidade de proposições decisórias convergentes para o mesmo resultado. II - Em princípio, qualquer recurso só poderá proceder, se nele forem impugnados, com êxito, todos os fundamentos jurídicos que imediata e autonomamente sustentem a decisão criticada, constituindo um seu antecedente lógico necessário.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: 1. A……… e B………, LDA , ambas identificadas nos autos, vieram interpor recurso de revista, nos termos do art. 150 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCAS), de 9.2.2012, pelo qual foi negado provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo (TAC) de Lisboa, que julgou improcedente o pedido cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo, da autoria do Conselho Directivo do INFARMED-Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, IP (INFARMED), de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) dos medicamentos Sildenafil ……… 25mg, Sildenafil ……… 50mg, e Sildenafil ……… 100mg e de intimação da entidade requerida a abster-se da prática de actos de concessão de AIM de medicamentos compostos pela substância activa Sidenafil. Apresentaram alegação (fls. 1528, ss., dos autos) , na qual formularam as seguintes conclusões : 1.ª No atesto recorrido, o Tribunal a quo considerou que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal sem, porém, cuidar de apreciar as questões de inconstitucionalidade suscitadas. Este entendimento levou-o a considerar, na avaliação do fumus boni iuris , uma lei cuja inconstitucionalidade (e consequente desaplicação) foi suscitada pelas Recorrentes no presente processo cautelar e na respectiva acção principal. 2.ª Em consequência, a questão de direito que ora se submete à apreciação deste Supremo Tribunal consiste em saber se um juiz cautelar pode julgar que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento em que não cabe conhecer, sequer perfunctoriamente, de questões de constitucionalidade, questões estas que são fundamento essencial de procedência da acção principal. Esta questão incide sobre as próprias regras processuais das providências cautelares, não estando, com efeito, sujeita a um mero conhecimento sumário pelo tribunal. A questão refere-se a normas que são efectivamente aplicadas pelo juiz cautelar e não se coloca, naturalmente, no processo principal. 3.ª Esta questão preenche ambos os requisitos alternativos de admissibilidade previstos no artigo 150º, n.º 1, do CPTA, uma vez que reveste importância fundamental, em virtude da sua relevância jurídica, e justifica a intervenção deste Tribunal de revista atenta a necessidade de uma melhor aplicação do direito. 4.ª No que respeita à sua relevância jurídica, a questão suscitada revela uma acentuada “capacidade de expansão”, atento a elevada frequência com que os administrados recorrem aos meios contenciosos de tutela cautelar. A questão colocar-se-á sempre que o autor de uma pretensão, cuja procedência dependa do conhecimento de uma questão de constitucionalidade, requeira uma providência cautelar para garantir o efeito útil da decisão judicial. 5.ª Mas a admissão da revista mostra-se também necessária para uma melhor aplicação do direito, uma vez que o aresto recorrido comete, salvo o devido respeito, um erro manifesto e grosseiro. Com efeito, consistindo o fumus boni iuris numa avaliação da viabilidade da pretensão formulada no processo principal, é evidente que, quando essa procedência dependa de uma questão de constitucionalidade, essa questão tem necessariamente de ser considerada. De outra forma, não é logicamente possível avaliar o sucesso ou insucesso dessa acção. 6.ª O carácter evidente, grosseiro e grave do erro, alcança-se também considerando que essa interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar conduz à negação da tutela cautelar a todos aqueles que deduzam uma pretensão cuja procedência dependa da desaplicação de uma norma inconstitucional. 7.ª A referida caracterização do erro cometido é confirmada pela circunstância de esta interpretação dos poderes e deveres cognitivos do juiz cautelar ser inconstitucional. 8.ª As acrescidas exigências para a admissão de recursos de revista em processos cautelares, não são aplicáveis na admissão do presente recurso, uma vez que a questão suscitada é própria do processo cautelar (não se colocando naturalmente na acção principal) e está sujeita a um juízo definitivo pelo juiz cautelar. 9.ª O erro na interpretação e aplicação do critério de decretamento do fumus boni iuris é independente da versão concreta deste critério que esteja a ser utilizada (ou seja, das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA). O critério em causa consiste sempre numa avaliação perfunctória da viabilidade da pretensão deduzida no processo principal. 10.ª Dependendo a procedência da acção principal de uma questão de constitucionalidade, é evidente que uma avaliação perfunctória sobre essa procedência tem necessariamente de considerar (ainda que perfunctoriamente) essa mesma questão de constitucionalidade. Trata-se mesmo de uma imposição lógica. 11.ª Ao não conhecer das questões de constitucionalidade, incluindo a sua apreciação perfunctória para concluir pela probabilidade de sucesso da acção principal, o Tribunal a quo fez errada interpretação e aplicação do critério do fumus boni iuris previsto no artigo 120º, n.º 1, do CPTA. 12.ª É claro e inequívoco que a norma do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, interpretada no sentido em que não cabe nos processos cautelares a apreciação de questões de constitucionalidade (interpretação esta perfilhada no aresto recorrido), viola o disposto no artigo 268.º, n.º 4, da CRP, na sua vertente do acesso à justiça cautelar, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 13.ª Para o caso de este Tribunal de revista se substituir ao Tribunal recorrido na aplicação do critério de decretamento aqui em causa, cumpre salientar que as Recorrentes requereram no presente processo uma providência cautelar de natureza conservatória. Com efeito, ainda que se considerasse in casu inaplicável o artigo 120.º, n.º 1, alínea a) do CPTA, impunha-se a aplicação da alínea b) do citado artigo que a este respeito apenas exige que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal”. 14.ª A desaplicação da Lei n.º 62/2011 ao caso dos autos, defendida pelas Recorrentes, assenta em fundamentos (isto é, inconstitucionalidades) sérios, sólidos e sustentados com recurso à mais autorizada doutrina e jurisprudência. Não se vislumbra, na verdade, qualquer incorrecção manifesta que autorize o juiz cautelar concluir pela manifesta improcedência da referida desaplicação. 15.ª Os direitos de propriedade industrial, nestes se incluindo os direitos relativos a patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade e, nessa medida, encontram-se sujeitos ao mesmo regime, conforme já decido pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 257/92, de 13 de Julho de 1992. 16.ª Ao contrário da qualificação como interpretativa, feita no n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 62/2011 , das alterações introduzidas pela mesma lei à redacção dos artigos 19.º, 25.º e 179.º do Estatuto do Medicamento, e da nova disposição relativa a aspectos do regime da autorização de preços do medicamento constante do artigo 8.º da Lei n.º 62/2011 , tais normas são efectivamente inovadoras. 17.ª Em consequência é clara e inequívoca a violação do princípio da legítima confiança por parte da norma do artigo 9.º, n.º 1,2 e n.º 3, da Lei n.º 62/201 1, o que a fere de inconstitucionalidade material que aqui se argui expressamente para todos os efeitos. 18.ª E também em consequência, por todos estes motivos, e por cada um deles, deve ser recusada a aplicação do disposto no artigo 9.º da Lei n.º 62/2011 , aplicando-se ao caso dos autos o regime legal em vigor à data da prática dos actos em crise, no sentido acima recapitulado e definido por jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 19.ª Subsidiariamente: o regime constante dos nºs 1, 2 e 3 do artigo 9.º da Lei n.º 62/2011 determina um vazio de tutela jurisdicional, porque nega a possibilidade de atacar as autorizações de introdução no mercado e os actos de fixação de PVP junto dos tribunais administrativos (por força do novo regime substantivo criado), e impede a prática de tais actos através do prévio recurso à arbitragem necessária prevista na nova lei como o meio adequado de resolver as questões de direitos de propriedade industrial suscitadas em relação com aqueles procedimentos administrativos (o que se alega sem prejuízo de se considerar que o mecanismo de “composição de litígios” criado pela nova lei é, ele próprio, também inconstitucional). 20.ª Em consequência, o regime constante dos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9.º da Lei n.º 62/2011 viola, também por esta via, o princípio da protecção da confiança e o princípio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos lesados por aqueles actos administrativos (AIMs e actos de fixação de PVP), padecendo de inconstitucionalidade material. 21.ª Subsidiariamente: a norma do artigo 25º , n.º 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 , na medida em que expressamente determina que o pedido de AIM não pode ser indeferido com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.º da CRP). É o que se pode extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 22.ª Subsidiariamente: a norma do artigo 179º , n.º 2, do Estatuto do Medicamento, na redacção conferida pelo artigo 4.º da Lei n.º 62/2011 , na medida em que expressamente determina que uma AIM não pode ser alterada, suspensa ou revogada com fundamento na violação dos direitos de propriedade industrial, é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.º da CRP). É o que se pode também extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo Sul. 23.ª Subsidiariamente: a norma do artigo 8.º da Lei n.º 62/2011 , nos termos da qual «A decisão de autorização do PVP do medicamento, bem como o procedimento que àquela conduz, não têm por objecto a apreciação de eventuais direitos de propriedade industrial», é inconstitucional por violação do direito fundamental de propriedade privada (artigo 62.º da CRP). É o que se pode ainda extrair da jurisprudência uniforme do Tribunal Central Administrativo. 24.º A desaplicação das citadas normas da Lei n.º 62/2011 implica que o presente caso deva ser julgado tendo por base a configuração da relação jurídica que resulta do requerimento inicial, ou seja de acordo com a redacção do Estatuto do Medicamento e do regime da autorização de preços do medicamento anteriores àquela nova lei. NESTES TERMOS Deve, com o douto suprimento de V. Exas., ser admitido o presente recurso e, a final, ser ao mesmo concedido provimento, com as legais consequências. Só a contra-interessasada C………, S.A. apresentou contra-alegação (fls. 1579,ss., dos autos) , com as seguintes conclusões : O presente Recurso de Revista vem interposto, pelas Recorrentes A……… e B………, Lda., do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 09.02.2012, no âmbito do Proc. n.º 08366/11, que negou provimento ao recurso jurisdicional que as Recorrentes haviam interposto da sentença proferida pela 4.ª Unidade Orgânica do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 20.10.2011, no processo n.º 2275/11.0BELSB , a qual julgara improcedente a providência cautelar subjacente. Refere o art. 150º, n.º 1 do CPTA que das decisões que o Tribunal Central Administrativo tenha proferido em 2ª instância poderá haver, a título excepcional, Revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando «esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.»; O Recurso de Revista interposto pelas Recorrentes deve ser recusado, por não verificação dos pressupostos de que depende a sua admissibilidade e conhecimento, de acordo com o n.º 1 do art. 150.º CPTA, porquanto não se reconhece relevância jurídica ou social à questão, nem a admissão do recurso se mostra necessária para a melhor aplicação do direito, em vista da convergência de toda a jurisprudência sobre a matéria, coincidência das instâncias anteriores e alcance diminuto da questão jurídica subjacente, não se atendendo a questões fundamentais para a comunidade; Mau grado os esforços das Recorrentes para tentar demonstrar o contrário, as disposições da Lei n.º 62/2011 , são muito claras e não suscitam dúvidas. Com efeito, é cristalina a vontade do Legislador ao publicar esse diploma e esclarecer, sem que possa subsistir qualquer dúvida, que a concessão de AIMs e de PVPs, por si só, não violam eventuais direitos de propriedade industrial. A admissão do referido recurso – de mais a mais, em sede cautelar – também não é «claramente necessária para uma melhor aplicação do direito», não devendo o mesmo ser admitido na medida em que não se verifica, sequer, uma errada aplicação do direito, pois que, de acordo com o quadro jurídico aplicável, o douto Tribunal a quo bem andou tomar a sua decisão; No caso em apreço, e ainda por reporte às alegações que as Recorrentes promovem quanto ao requisito de admissão do Recurso de Revista por tal apreciação ser «necessária para uma melhor aplicação do direito», o que não ocorre no caso concreto, não se tendo verificado, por outro lado, um erro manifesto ou grosseiro; O Supremo Tribunal Administrativo já teve a oportunidade de se pronunciar em sede de recursos de revista envolvendo a Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, não tendo admitido os respetivos recursos, conforme jurisprudência citada a título exemplificativo; Ainda, subsidiariamente e sem conceder, cabe recordar a linha jurisprudencial restritiva do Supremo Tribunal Administrativo em matéria de admissão de recurso de revista no âmbito de providências cautelares e, por outro lado, que o mesmo tem considerado não lhe caber, nessa sede, fora das situações tipificadas na 2ª parte do nº 4, do artigo 150º do CPTA, a revisão do juízo feito pelo TCA em matéria de facto, não se vislumbrando razões para afastar a mesma no presente caso; Mau grado e contrariamente aos longos desenvolvimentos tecidos pelas Recorrentes, a decisão recorrida conheceu das questões de inconstitucionalidade afloradas no precedente recurso jurisdicional pelas Recorrentes, conforme se pode verificar da leitura daquela; Tendo em conta, por um lado, que as Recorrentes entendem que, no caso concreto era aplicável o artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA (13.ª conclusão) e, por outro lado, que a ausência de periculum in mora não foi questionada, no âmbito do presente recurso jurisdicional, torna-se forçoso concluir pelo trânsito em julgado dessa questão. Com efeito, a ausência de periculum in mora , enquanto requisito cumulativo da concessão de medidas cautelares ao abrigo do artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, conduz, inevitavelmente, à improcedência do presente recurso jurisdicional; No que diz respeito à questão de fundo, conforme julgado no douto Acórdão Recorrido, cumpre também acrescentar que a Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, veio explicitar, inclusivamente com uma norma transitória, dotada de natureza interpretativa, que uma AIM ou PVP, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento; não tendo o mencionado procedimento administrativo por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial; A norma interpretativa integra-se na norma interpretada, retroagindo os seus efeitos ao início da vigência desta (art. 13º, nº1 do C. Civil); Para procurar explicitar uma pretensa inconstitucionalidade da norma do artigo 9º , n.º1 da Lei n.º 62/2011 , as Recorrentes invocam, nomeadamente, uma linha jurisprudencial do Tribunal Central Administrativo Sul; Porém, não parece ser possível considerar que existe uma linha jurisprudencial uniforme quando, em bom rigor, existem, apenas, alguns acórdãos que seguem essa linha jurisprudencial. Com efeito, até ao momento, foram prolatados poucos acórdãos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito dos recursos jurisdicionais referentes às ações principais, isto é, no âmbito próprio, por excelência, para conhecer da legalidade da emissão das AIM (ou PVP). Aliás, a esmagadora maioria das ações principais ainda se encontram por decidir em primeira instância. De resto, conforme bem se refere, em termos expressos, no Acórdão recorrido, o mesmo veio espelhar «uma das correntes jurisprudenciais anteriormente existentes» nesse Tribunal; A linha de argumentação das Recorrentes não colhe porquanto, além de não merecer apoio legal, não está aqui em causa, apenas, o direito à propriedade industrial mas, também, um conjunto alargado de outros direitos, com assento constitucional específico, como o direito à saúde (artigo 64.º da CRP), incumbindo ao Estado, em termos prioritários, «disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso dos produtos químicos, biológicos e farmacêuticos e outros meios de tratamento de diagnóstico» (artigo 64.º, n.º 3, alínea e) da CRP), os quais devem ser contrapostos ao artigo 62.º da CRP; Encontram-se em causa os direitos dos cidadãos (os seus direitos no âmbito da saúde), assim como os direitos que lhes advêm do benefício que o Estado retira da comercialização dos genéricos em termos económicos, em benefício para os cidadãos e, por outro lado, para o erário público; Assim, a procedência da tese das Recorrentes conduziria a uma inadmissível sobrevalorização, inconstitucional, do direito de propriedade dos titulares de patentes (artigo 62.º da CRP) sobre o interesse público da proteção da saúde pública; Neste sentido, mencione-se a recente jurisprudência do TCAS, para os quais o Acórdão recorrido remeteu, nos termos e para os efeitos do artigo 713.º , n.º 5 do CPC , ex vi artigo 140.º do CPTA; Os direitos económicos de exploração da patente e da exclusividade devem ceder numa colisão com o direito fundamental à saúde pública, que pode ser posta em causa por práticas restritivas da entrada de medicamentos genéricos no mercado; A Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro, instituiu um mecanismo de proteção dos direitos de DPI, através da previsão de um recurso à arbitragem necessária (cfr artigo 2.º e 3.º da Lei nº 62/2011 ), o qual lhe permite assegurar os direitos de propriedade industrial que pretenda fazer valer, isto é, salvaguardando uma tutela jurisdicional efectiva, não procedendo, por isso, a existência de uma pretensa inconstitucionalidade por violação do artigo 268.º, n.º 4 da CRP; Não colhem, por não demonstradas, as pretensas e vagas alegações de inconstitucionalidade imputadas pelas Recorrentes à Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro (pretensa violação dos artigos 62.º e 268.º, n.º 4 da CRP); Deve-se chegar à conclusão que estamos – contrariamente ao que defendem as Recorrentes – perante uma lei nova que reveste natureza interpretativa. Com efeito, encontram-se preenchidos os dois requisitos necessários para o efeito: i). o conteúdo da anterior lei era, no mínimo, controvertido (ou pelo menos incerto); ii). a solução definida pela nova lei situa-se dentro dos quadros da controvérsia. Por outro lado, no caso em apreço, o julgador podia sentir-se autorizado a adotar a solução que a lei nova veio a consagrar. Pelo que, não procedem as alegações das Recorrentes a propósito de uma pretensa violação do princípio da confiança legítima – não padecendo o artigo 9.º e outras disposições da Lei n.º 62/2011 , de 12 de Dezembro, de uma qualquer inconstitucionalidade material –, pelo que devem as normas em apreço ser aplicadas ao presente processo cautelar e, consequentemente, julgar manifestamente improcedentes o presente recurso jurisdicional de revista. Termos em que, devem as presentes contra-alegações serem consideradas procedentes por provadas, devendo o presente Recurso de Revista ser rejeitado ou, se assim não se entender, ser ao mesmo negado provimento e, em consequência, confirmar-se a decisão recorrida, assim se fazendo a costumada Justiça. 2. Por acórdão da responsabilidade da formação prevista no art. 150, nº 5, do CPTA, foi admitido o presente recurso de revista, por se julgarem verificados os respectivos pressupostos (fls. 1606, ss. dos autos) . O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal emitiu, a fl.s 1623, ss., dos autos, o seguinte parecer: A questão que se coloca nesta revista (vide Ac. da admissão da mesma a fls. 1606/15) é a de saber “ se o juiz cautelar pode decidir que não se verifica o fumus boni iuris com fundamento na entrada em vigor de uma nova lei ( Lei nº 16/2011 , de 12 de Dezembro), cujas disposições teve em conta, e sem conhecer da invocada inconstitucionalidade dessas normas) ( Muito recentemente foram admitidos vários recursos de revista em que as questões são basicamente as mesmas, sendo o primeiro em 28.3.2012- Processo nº225/12 e, por isso, seguimos o parecer que ali emitimos. ). No fundo o Ac. recorrido decidiu de acordo com a jurisprudência deste STA – Ac. de 8.9.2011, Proc. 0508/2011 (que num caso um pouco diferente, por se tratar de um processo de reconhecimento mútuo, tratava de questões idênticas) e em cujo sumário se pode ler – “I – Como decorre do seu tipo legal, os actos por que o Infarmed atribui números de registo a AIM’s emitidas a nível comunitário não consentem nem envolvem um qualquer juízo sobre a legalidade delas – «ex ante» válidas «em toda a Comunidade», «ex vi» do art. 13º, n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/3. II – Assim, é impossível que esses actos atributivos de números de registo sofram das ilegalidades advindas da AIM ofender direitos de propriedade industrial – isto de acordo com a ideia de que só pode haver um erro se houver um juízo onde ele se tenha insinuado. III – A impossibilidade dita em II é manifesta ou flagrante, pois flui imediatamente do cotejo entre o tipo legal daqueles actos e os vícios que, segundo a requerente do meio cautelar, a acção principal lhes imputará e que se fundam no desrespeito de uma patente. IV – À manifesta falta de fundamento da pretensão principal, impugnatória dos actos atributivos dos números de registo, segue-se o imediato indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia de tais actos, ficando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da providência. V – O indeferimento desse pedido de suspensão de eficácia acarreta igual destino para o pedido de que se intime a Direcção-Geral das Actividades Económicas a não fixar os preços de venda ao público dos medicamentos a quem os números de registo foram atribuídos, pois este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar sem ele” . 2.1. A Lei 16/2011 apenas veio dizer que esta jurisprudência era a mais correcta, pondo fim à controvérsia que existia, tanto na doutrina como na jurisprudência (nomeadamente, no TCA-Sul). Na verdade, “discutia-se se à luz do Estatuto do Medicamento aprovado pelo D.L. nº 176/2006, de 30 de Agosto, os actos de Autorização de Introdução no Mercado (AIM) de medicamentos genéricos, bem como os actos que fixam os respectivos preços de venda ao público (PVP) se devem debruçar, ou não, sobre as questões de direito de propriedade industrial (DPI), rectius, sobre o direito à patente do medicamento original ou medicamento de referência”. Este diploma legal veio aditar o art. 23º-A ao EM (D.L. nº 176/2006). E através deste aditamento veio esclarecer todas as dúvidas quando dispõe que – “A concessão pelo Infarmed de uma autorização, ou registo, de introdução no mercado de um medicamento de uso humano, bem como o procedimento administrativo que àquela conduz, têm exclusivamente por objecto a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento ” (nº 1). Sendo que no nº 2 se acrescenta que – “O procedimento administrativo referido no número anterior não tem por objecto a apreciação da existência de eventuais direitos de propriedade industrial”. E no art. 9º, nº 1 a referida lei consignou que o que ficou disposto naquele aditamento ao EM tem natureza interpretativa . 3. O processo cautelar, como é por demais sabido “destina-se a assegurar a utilidade da lide, isto é, de um processo que normalmente é mais ou menos longo, porque implica uma cognição plena. No fundo, destina-se a assegurar que a sentença que vier a ser proferida no processo principal tenha efeito útil” ( Vieira de Andrade-A Justiça Administrativa, 335 e Carlos Cadilha, Dicionário do Contencioso Administrativo, 543. ). Aliás, o art. 112º, nº 1 do CPTA dispõe – “quem possua legitimidade para intentar um processo junto das tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”. Contudo, como se trata de um processo cuja decisão é sempre provisória e urgente exige-se ao Juiz um juízo de prognose devendo o mesmo colocar-se “ na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica” ( Vieira de Andrade, obra citada. ). A decisão de um processo cautelar é, pois, muito delicada já que é tomada necessariamente, com base em informação insuficiente para uma decisão de fundo do processo principal, as mais das vezes sob grande pressão do factor tempo e, por isso, não admira que o legislador tenha procurado regular minuciosamente os critérios de tomada da decisão judicial ( João Caupers, introdução ao D. Administrativo. ). Daí que o julgador tenha que ter em muito devida atenção ao disposto principalmente, no art. 120º nºs. 1 e 2 do CPTA. Nos termos do artº 120°, nº1 - b) do CPTA e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito ». 3.1. Exige-se, pois, ao Juiz que através dos elementos de facto que lhe são apresentados e também através daqueles que entenda necessário ainda recolher possa decidir sumária e rapidamente (este tipo de processo é urgente) sobre o deferimento ou não da providência cautelar verificados que estejam ou não aqueles requisitos. Não se exige uma prova total para a decisão como é e deve ser exigida para a decisão da acção principal que como é óbvio, exige uma avaliação e uma indagação muito mais cuidadas. Assim, não é aqui o momento para apreciação de fundo quanto a todas as implicações da alteração legislativa subsequente à entrada em vigor da Lei nº 16/2011 (nomeadamente, o de saber se a mesma é inconstitucional ou não) ( (5) Sendo certo, porém, que pelas razões expendidas pelo M.P. no TCA-Su1 nas contra-alegações da recorrida – C………, SA - a que aderimos sem reservas, não se vê como possa ser defendida a inconstitucionalidade de tal Lei (cfr. fls. 1427/29 e 1579 e segs.). E ao contrário do que a recorrente alega, o Ac. recorrido pronunciou-se pela não inconstitucionalidade da Lei 62/2011 como se pode ver a fls. 1518/19. ). Apenas interessa considerar, para decidir da presente providência cautelar, que a entrada em vigor desta Lei afasta desde logo o “fumus bonis iuris” ou, pela negativa, implica a verificação do “fumus malus iuris” ( Ou seja, não é evidente que a acção principal tenha ganho de causa imediato. Sendo até mais evidente que a acção principal improcederá. ). Por isso, a providência jamais poderia ser decretada mesmo sem a avaliação da existência ou não dos outros requisitos (o periculum in mora e a ponderação de interesses) já que como é sabido todos são de verificação cumulativa. 4. Aliás, no recente Ac. de 24.5.2012- Proc. 225/12-11 e já acima referido foi negada a revista (ainda que por diversos fundamentos) num caso idêntico. Como assim, somos de parecer que o presente recurso de revista não merece provimento, devendo manter-se o douto acórdão recorrido. Notificada desse parecer, a recorrida particular C………, S.A., veio, a fl. 1630, dos autos, «expressar a sua concordância com o mesmo» . Cumpre decidir. 3. O acórdão recorrido, tal como a sentença do TAF, deram como provada a seguinte matéria de facto : 1 - O lançamento no mercado dos medicamentos, denominados Sildenafil ………, de 25 mg, 50mg. e l00mg., pela C………, Lda., foi autorizado pelo Infarmed, mediante despacho do Conselho Directivo do Infarmed, de 18.05.2011, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido (cfr. docº.s de fls. 113 a 115 dos autos, e admissão por acordo). 2 - A 1ª requerente é uma sociedade de direito inglês, que tem por objecto o comércio e indústria de produtos químicos e farmacêuticos, e a 2ª requerente é uma sociedade portuguesa, com igual actividade à 1ª requerente, com o código de acesso nº5775-2062-0649 (admissão por acordo). 3 - A D………. é titular da patente de invenção nacional referente à substância activa Sildenafil nº. 98011, válida até 16 de Janeiro de 2014, e de que pertencem à E………, as patentes de invenção europeias nºs. 812845, válida até 4 de Junho de 2017, nº.994115, válida até 12 de Outubro de 2019 (cfr. docº. de fls. 118 e segs. dos autos, e admissão por acordo). 4 - Os medicamentos identificados em “1” supra não estão a ser comercializados. 4. Como se relatou, o acórdão recorrido, negando provimento ao recurso interposto pelas requerentes, manteve a sentença do TAC de Lisboa, que decidiu absolver a entidade recorrida do pedido de suspensão de eficácia, formulado por aquelas ora recorrentes, com fundamento em que «não se verifica no caso subjudice os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora » . As recorrentes alegam que o acórdão recorrido «fez errada interpretação e aplicação do critério do ´ fumus boni iuris’ previsto no artigo 120º, nº 1, do CPTA» , ao considerar que é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada na acção principal, baseado na aplicação da Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro, sem que tivesse apreciado, «sequer perfunctoriamente» , as questões, que suscitaram, no sentido da respectiva inconstitucionalidade que, segundo defendem, o mesmo acórdão deveria ter reconhecido, aplicando, em consequência, o Estatuto do Medicamento, na versão anterior a essa mesma lei. E – alegam, ainda – mesmo que considerasse não ser aplicável, no caso, o art. 120, nº, al. a), por entender não ser patente essa invocada inconstitucionalidade, deveria aquele aresto, perante a seriedade e consistência das razões que invocaram, ter concluído pela existência do referido pressuposto do fumus boni iuris , nos termos das alínea b) daquele preceito que, a este respeito apenas exige que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular na acção principal» . Porém, como se verá, essa alegação é improcedente. O acórdão recorrido, depois de referir as questões – relativas, designadamente à existência dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora – sobre as quais as recorrentes alegaram que a sentença julgou erradamente, afirmou: Ora, na apreciação de todas estas questões, concordamos com o defendido nos Acs. 8321/11, de 19.01.2012, nº 8121/11, de 17.11.2011 (por lapso, refere-se 17.12.2011) , nº 8055/11, de 10.11.2011 (por lapso, refere-se10.11.2011) … decisões para as quais se remete, que sustentam uma posição que faz claudicar completamente as pretensões do recorrente. Assim, há que manter a decisão sindicada, por a mesma ser inteiramente correta. Nessas decisões – prossegue o acórdão recorrido – e designadamente no Ac. de 8312/11, de 19.01.2012, foi defendido o seguinte, que se subscreve e que é inteiramente aplicável ao presente caso: «Tal como claramente resulta das alegações do recurso jurisdicional interposto pela recorrente, a questão em causa nos autos resume-se a saber se um acto administrativo que concede uma autorização de introdução no mercado (AIM) de um medicamento genérico, bem como o acto de fixação do correspondente preço de venda ao público (PVP), concedidos, respectivamente, pelo INFARMED e pela DGAE, violam direitos de propriedade industrial emergentes de uma patente em vigor e como tal devem ser anulados pelo tribunal. Tratando-se, in casu, de uma providência cautelar, há que aferir da verificação dos pressupostos das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.° 120.0 do CPTA, nas vertentes de fumus boni iuris especialmente intenso [ai. a) do referido artigo] ou fumus non malus iuris e periculum in mora [ai. b) do mesmo normativo], tal como fez a sentença recorrida. E alude, depois, à publicação da referida Lei 62/2011 , fazendo transcrição de alguns dos respectivos preceitos, para considerar que: Face a natureza interpretativa dada aos preceitos acima citado, mencionados no art.° 9° da referida Lei, o legislador veio esclarecer que, por um lado, o procedimento de AIM de medicamentos tem por objecto, apenas, a apreciação da qualidade, segurança e eficácia do medicamento, e, por outro lado, que nunca foram conferidas ao INFARMED quaisquer competências de averiguação ou fiscalização em matéria de propriedade industrial, que de resto são incompatíveis com as atribuições deste Instituto. Nos termos do art. 13° , n° 1 do Código Civil (CC), "a lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada ou por actos de análoga natureza." Pires de Lima e Antunes Varela, no "Código Civil Anotado", Vol. I, 4ª ed., págs. 286 e seg., escrevem que: "Deve considerar-se lei interpretativa aquela que intervém para decidir uma questão de direito cuja solução é controvertida ou incerta, consagrando um entendimento a que a jurisprudência pelos seus próprios meios poderia ter chegado." (cfr. ainda Baptista Machado, in "Aplicação no Tempo", citado por aqueles autores). Mais consideram que "a lei interpretativa considera-se integrada na lei interpretada. Isto quer dizer que retroage os seus efeitos até à data da entrada em vigor da antiga lei, tudo ocorrendo como se tivesse sido publicado na data em que o foi a lei interpretada." Ou seja, desta posição doutrinal decorre que o sentido fixado pela lei interpretativa coincide com o único sentido que a lei interpretada admitiu – e daí a sua eficácia retroactiva – o que no caso em apreço equivale a confirmação da doutrina e da jurisprudência, esta minoritária, que sempre consideraram que mesmo no domínio da redacção pregressa do EM não existia qualquer dever por parte do INFARMED ou da DGAE de sindicar eventuais DPI. Contudo, não podendo essa retroactividade da lei interpretativa ser absoluta, já que não pode atingir nem o cumprimento das obrigações, nem as sentenças transitadas em julgado, nem as transacções e os actos semelhantes, importa esclarecer que no caso sub judice tais limites não foram ultrapassados, não podendo falar-se, pois, de uma retroactividade agravada, que seja merecedora de um juízo de censura constitucional. Por outro lado, a interpretação fixada pela Lei n.º 62/2011 não é contrária aos direitos relativos a patentes ou a certificados complementares de protecção de medicamentos (cfr. art. 8°, nºs 1 e 2 da Lei aqui em apreço). Na verdade, as AIM não constituem a última fronteira administrativa antes do medicamento genérico entrar no mercado, pelo que qualquer violação do direito de patente do medicamento de referência nunca pode emergir da sua concessão. Competindo ao INFARMED sindicar, apenas, os aspectos do medicamente que possam conflituar com a saúde pública, os quais se encontram legal e taxativamente fixados, não podem ser-lhe atribuídas competências para averiguação da colisão da AIM com a patente em vigor, impondo que abandone a posição de neutralidade administrativa que nesta matéria deve observar. Para além disso, a alegada intangibilidade dos DPI é refutada por ampla corrente doutrinária e jurisprudencial, que considera que os direitos patrimoniais, incluindo o direito de patente, limitados pela sua função social, pelo que não obstante serem absolutos, no sentido de que devem ser respeitados por todos (eficácia erga omnes), não têm natureza de direito fundamental equivalente aos "direitos, liberdades e garantias", legitimando que lhes sejam feitas amputações nos termos do art.° 335.° , n.º 2, do CC , nomeadamente quando ocorram colisões com direitos fundamentais, tais como os direitos a saúde e ao acesso a medicamentos, ou mesmo no confronto com a própria sustentabilidade económico-financeira do Estado, que justifica a redução dos direitos particulares de natureza económica, do titular da patente, aos seus justos limites. De resto, como o principio do esgotamento da patente e possibilidade de importação paralela de medicamentos (art.ºs 80.° a 91.º do EM) demonstram que a eventual violação da patente só ocorre no momento em que a cópia não autorizada do produto protegido é introduzida no mercado, não emerge da AIM ou do PVP qualquer lesão irreversível no direito de exclusivo que a patente confere, não deixando a ordem jurídica de facultar ao titular da patente, neste caso, os necessários mecanismos de defesa de um direito com eficácia erga omnes. Nem tão pouco essa violação resulta da estipulação legal de um prazo para introdução do medicamento no mercado, já que a mesma não impõe a obrigatoriedade da comercialização, quando muito pode conduzir a caducidade da autorização por razões unicamente imputáveis ao seu titular. Por outro lado a Lei n.º 62/2011 veio claramente colocar um ponto final nas dúvidas que se poderiam suscitar sobre a aplicação da chamada cláusula ou excepção "Bolar", que permite a apresentação do pedido de AIM de medicamento genérico na vigência da patente e o eventual aprovisionamento com vista à comercialização logo que a patente caduque, nos termos do art.° 37º, n.º 1, al. a), do Código de Propriedade Industrial. Aliás, se procedimento de concessão de AIM só pudesse ser iniciado após a caducidade da patente o titular desta obteria um alargamento artificial e em flagrante ilicitude do respectivo prazo de vigência, em função da demora que os procedimentos administrativos de AIM e de fabricação do medicamento genérico acarretam. Por fim, está claramente afastada qualquer ilegalidade resultante da preterição da intervenção obrigatória de eventuais titulares de DPI, fundada na existência de pretensas relações multipolares ou poligonais conexionadas com os referidos actos administrativos. Em resumo e para concluir, não sendo alegado nem se descortinando outras ilegalidades relacionadas com considerações de eficácia, qualidade e segurança do medicamento genérico, que colocassem em causa a protecção da saúde pública, a respectiva AIM e o os actos de fixação de PVP são perfeitamente legais e, concomitantemente, manifestamente ilegais e com evidente falta de fundamento (fumus malus iuris), as pretensões formuladas pela requerente, que obrigatoriamente tinham de ser rejeitadas nos termos do disposto na alínea a) do n° 1 do art. 120° do CPTA, por manifesta inviabilidade da pretensão formulada ou a formular na acção principal. O que prejudica o conhecimento das questões respeitantes ao periculum in mora, requisito que tal preceito não exige (neste sentido, José Carlos Vieira de Andrade, "A Justiça Administrativa, (Lições)", 9ª ed., Almedina, págs. 343 e 341). Pelas razoes aduzidas no indicado acórdão, aqui inteiramente aplicável, claudicam todas as conclusões do Recorrente. Em face do que é de concluir, desde logo, que não tem fundamento a alegação das recorrentes de que o acórdão recorrido não apreciou a questão da constitucionalidade da Lei 62/2011 . Pois que, considerando o alcance da retroactividade da lei, esse acórdão concluiu que « não podendo essa retroactividade da lei interpretativa ser absoluta, já que não pode atingir nem o cumprimento das obrigações, nem as sentenças transitadas em julgado, nem as transacções e os actos semelhantes, importa esclarecer que no caso sub judice tais limites não foram ultrapassados, não podendo falar-se, pois, de uma retroactividade agravada, que seja merecedora de um juízo de censura constitucional». Assim, não cabe afirmar, como naquela alegação, que o acórdão recorrido tenha entendido que, por se tratar de providência cautelar, não poderia conhecer de questões de constitucionalidade, ao apreciar da existência do pressuposto do fumus boni iuris . Para além disso, a transcrição do acórdão em que, por remissão, se fundamenta o aresto ora sob impugnação mostra também que não foi com base referida Lei 62/2011 que este apreciou e decidiu a questão da existência de tal requisito do fumus boni iuris , antes fundando esta decisão, essencialmente, na consideração, que extraiu do quadro legal anterior a essa lei, de que a protecção da patente, reclamada pelas requerentes/recorrentes, jamais poderia provir do acto objecto do pedido. É o que se vê pela afirmação de que « Na verdade, as AIM não constituem a última fronteira administrativa antes do medicamento genérico entrar no mercado, pelo que qualquer violação do direito de patente do medicamento de referência nunca pode emergir da sua concessão. Competindo ao INFARMED sindicar, apenas, os aspectos do medicamente que possam conflituar com a saúde pública, os quais se encontram legal e taxativamente fixados, não podem ser-lhe atribuídas competências para averiguação da colisão da AIM com a patente em vigor, impondo que abandone a posição de neutralidade administrativa que nesta matéria deve observar». E o mesmo se concluiu da afirmação de que « De resto, como o principio do esgotamento da patente e possibilidade de importação paralela de medicamentos (art.ºs 80.° a 91.º do EM) demonstram que a eventual violação da patente só ocorre no momento em que a cópia não autorizada do produto protegido é introduzida no mercado, não emerge da AIM ou do PVP qualquer lesão irreversível no direito de exclusivo que a patente confere, não deixando a ordem jurídica de facultar ao titular da patente, neste caso, os necessários mecanismos de defesa de um direito com eficácia erga omnes». Temos, pois, que o motivo fundamental da decisão, afirmada no acórdão recorrido, no sentido da inverificação, no caso, do requisito da aparência de bom direito foi o de que o acto suspendendo era insusceptível de lesar os invocados direitos, decorrentes da patente de que as requerentes eram titulares. Foi este, aliás, o entendimento seguido nos demais acórdãos do TCAS, para os quais aquele remete sem reservas e que foram proferidos (em 1011.2011 e 17.11.2011) anteriormente à publicação da referida Lei 62/2011 , de 12 de Dezembro. Assim, a consideração desta lei bem como a conclusão sobre a respectiva conformidade constitucional valeram, para o acórdão recorrido, como mero argumento de reforço da validade daquele entendimento – extraído do quadro jurídico decorrente do Estatuto do Medicamento, na versão do DL 176/2006 , de 30.8 – segundo o qual a violação dos direitos conferidos por patente nunca poderia ocorrer em consequência de AIM. Ora, as recorrentes não impugnaram o acórdão recorrido neste seu fundamento essencial para a decisão, nele afirmada, sobre a inexistência do requisito do fumus boni iuris . De resto, as recorrentes também não deduziram qualquer impugnação do mesmo acórdão recorrido, na parte em que decidiu, como na sentença, que não existia o requisito periculum in mora . O que, por si só, sempre bastaria também para que subsistisse o indeferimento da providência requerida. Pois que, como a recorrida particular salienta, na respectiva alegação (concl. J ) , «a ausência de periculum in mora , enquanto requisito cumulativo da concessão de medidas cautelares ao abrigo do artigo 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, conduz, inevitavelmente à improcedência do presente recurso jurisdicional» . Perante o que se revela inútil a apreciação do recurso, quanto à questão da alegada inconstitucionalidade da referida Lei 62/2011 . Pois que da eventual procedência da revista, nessa parte, as recorrentes nenhuma utilidade retirariam, uma vez que o pedido da providência subsistiria indeferido. Com efeito, o recurso de revista, enquanto recurso ordinário, apenas visa substituir a decisão recorrida por outra, o que, no caso presente, só seria possível se as ora recorrentes tivessem impugnado, validamente, todos os fundamentos em que aquela se baseou e se tal impugnação fosse procedente. Neste sentido, veja-se o recente acórdão desta 1ª Subsecção, de 12.6.2012 (Rº 332/12), proferido relativamente a situação semelhante à destes autos. 5. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar a revista. Custas pelas recorrentes. Lisboa, 11 de Julho de 2012. – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.