Fundamentação de direito.
Questão prévia.
Na 1ª conclusão do recurso, diz a Recorrente que “a sentença recorrida não atendeu às questões suscitadas na 1ª instância.”
Cabe lembrar que está em apreciação o acórdão da Relação, não a sentença, além de que a Recorrente não identifica quais as questões “que o tribunal não atendeu”, o que inviabiliza que nos possamos pronunciar sobre este fundamento do recurso.
Ainda na conclusão 8ª diz que “existe má apreciação da prova pelo tribunal recorrido”, uma afirmação cujo sentido não é fácil apreender uma vez que não houve impugnação da matéria de facto, nem a Relação alterou oficiosamente a matéria de facto fixada na 1ª instância.
Posto isto.
A Recorrida AA instaurou a presente acção de alteração do regime de regulação do exercício das responsabilidade parentais, homologado por sentença de 11.10.2021, visando, no essencial, alterar o regime de residência alternada fixado naquele acordo, relativamente ao menor CC.
Obteve ganho de causa na 1ª instância, mas a Relação revogou o decidido e manteve o regime de residência alternada por ter entendido que as razões em que se baseou a sentença – a distância entre as residências dos progenitores (cerca de 65 km) e a vontade do menor, na altura com oito anos – não serem suficientes para afastar as vantagens do regime de residência alternada que corresponde ao superior interesse da criança (art. 1906º, nº6, do CCivil)
Das conclusões da alegação do recurso – como é sabido as conclusões consistem na enunciação, de forma sintética, dos fundamentos ou razões jurídicas com que o recorrente pretende obter o provimento do recurso (art. 639º/1 do CPC) – verifica-se que a Recorrente continua a reiterar que a solução da residência alternada não é a que mais convém ao menores, que lhes vai “causar dissabores e angústias e até más relações futuras com os progenitores”, e acusa o acórdão de ter desvalorizado a opinião do menor CC, hoje com 12 anos de idade.
Vejamos se a pretensão da Recorrente é de atender.
O art. 1906º, do CCivil, na redação dada pela Lei nº 65/2020, de 04.11, sob a epígrafe exercício das responsabilidade parentais, prescreve, no que aqui releva, o seguinte:
- 5.O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.
- 6.Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente do mútuo acordo nesse sentido (…).
- 7.(…)
- 8.O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse superior do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas possibilidades de contacto com ambos e de partilha da responsabilidade entre eles.
- 9.O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4º e 5º do Regime Geral do Processo Tutelar Civil.
É assim que a lei consigna a prevalência do superior interesse do filho menor como critério decisório orientador na regulação do regime das responsabilidades parentais entre os progenitores separados.
O superior interesse da criança encontra-se também inscrito como vector fundamental em vários instrumentos internacionais a que Portugal se encontra vinculado, como é o caso da Declaração dos Direitos da Criança (art. 7º), proclamada pela Resolução da Assembleia Geral da ONU, de 20.11.1959, nos artigos 9º, nº1, e 18º, nº1, da Convenção Sobre os Direitos da Criança, assinada em Nova Iorque, a 26.01.1990, aprovada pela Assembleia da República nº 20/90 de 12.09, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 49/90, de 12.09, e no art. 6º, alínea a) da Convenção Europeia Sobre o Exercício dos Direitos da Criança, adoptada em Estrasburgo a 25.01.1996, aprovada pela Resolução da Assembleia da República nº 7/2014 de 13.12.2013, e ratificada pelo Decreto do Presidente da República nº 3/2014 de 27.01.
Nesta conformidade, o superior interesse da criança traduz-se num conceito jurídico indeterminado que visa assegurar a solução mais adequada para a criança no sentido de promover o seu desenvolvimento físico, psíquico, intelectual e moral, especialmente no meio família, sendo, por isso, aferível em função das circunstâncias de cada caso.
A propósito do superior interesse da criança, ponderou-se no acórdão do STJ de 27.01.2022, P. 19384/16:
“Para a consecução desse objectivo é essencial o empenhamento partilhado de ambos os progenitores, o que requer a manutenção de relações de estreita convivência ou proximidade entre pais e filhos.
Todavia no caso de progenitores separados, nem sempre se mostra fácil estabelecer um modo de convivência do filho com ambos os pais, levando, não raras vezes, a que o filho tenha de residir com um deles, assegurando-se um regime de visitas ou de convívio com o outro.
É precisamente para esse tipo de situações que o art. 1906º, nºs 6 e 8 do CC elege o modelo de guarda conjunta e residência alternada do filho com os dois progenitores como meio privilegiado de proporcionar uma ampla convivência entre filho e cada um dos progenitores, bem como a partilha das responsabilidades parentais por parte destes. Só assim não será se, atentas, nomeadamente, as aptidões, as capacidades e a disponibilidade de cada progenitor, o superior interesse do filho o não aconselhar.”
Foi justamente a consideração do superior interesse do menor que levou a Relação a reverter a decisão da 1ª instância e a repristinar o que havia sido estabelecido no acordo de regulação das responsabilidades parentais de Outubro de 2021, como evidencia o seguinte trecho da decisão impugnada:
“No caso em apreço, verificamos que o Tribunal a quo procedeu à audição do CC no âmbito do incidente de incumprimento que correu termos no apenso D, sendo contudo a ata de tal diligência3 omissa quanto aos exatos termos em que tal audição teve lugar4, sendo inegável, contudo, que da mesma se extraíram consequências probatórias.
Seja como for, como tivemos ocasião de expor, a vontade da criança não vincula o Tribunal, nem é determinante, mantendo-se como critério orientador da decisão a proferir o do seu superior interesse. Melhor dizendo: a opinião da criança releva, mas o critério orientador da decisão permanece o superior interesse da mesma.
É certo que em abstrato, é inegável o regime de residência única proporciona à criança maior estabilidade no que diz respeito à definição da sua residência, na medida em que a mesma permanece a maior parte do tempo na mesma casa. E é igualmente inegável que a mudança semanal de residência é suscetível de gerar algum cansaço, maxime quando implique deslocações de cerca de uma hora, como sucede no caso em apreço.
Mas não é aquela a estabilidade que verdadeiramente releva à luz do superior interesse da criança.
A estabilidade que releva é a que se reporta ao desenvolvimento harmonioso da criança e ao seu equilíbrio emocional, nomeadamente através da promoção de laços estreitos com ambos os progenitores. Ora, os regimes de residência alternada oferecem algo que os regimes de residência única não logram alcançar: a presença constante de ambos os progenitores da criança no quotidiano desta. Um quotidiano que não tem paralelo nos períodos de férias e fins-de-semana alternados, e que propicia o estreitamento de laços entre a criança e o progenitor de uma forma muito mais completa e intensa. Esse ganho suplanta claramente os inconvenientes práticos do estabelecimento de um regime de residência alternada, nomeadamente os manifestados pelo CC.
Nesta conformidade, e não obstante as objeções manifestadas pelo CC e pela sua Mãe, concluímos que o regime de residência alternada consagrado no acordo outorgado pelos progenitores é o que melhor se adequa ao superior interesse do CC e do DD, razão pelo qual não deve o mesmo ser alterado.
Termos em que se conclui pela improcedência do presente procedimento de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais e, consequentemente, pela procedência do presente recurso, devendo assim revogar-se a sentença apelada, repristinando-se o regime que a mesma alterou.”
O excerto transcrito, como aliás toda a fundamentação do acórdão, mostra que a decisão estribou-se não na interpretação e aplicação de uma norma jurídica, mas sim num juízo de conveniência, como é próprio dos processos de jurisdição voluntária, de que são exemplo os processos tutelares cíveis (cfr. art. 12º da Lei nº141/2015, 08.09, que aprovou o Regime Tutelar Cível).
Sobre a natureza dos processos de jurisdição voluntária, continuam actuais as palavras de Antunes Varela-Miguel Bezerra e Sampaio da Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, pag. 70):
“Nos processos de jurisdição voluntária, contrariamente aos de jurisdição contenciosa, não há um conflito de interesses que incumbe ao tribunal dirimir, mas sim um interesse fundamental tutelado pelo direito (acerca do qual podem formar-se opiniões divergentes), que ao juiz cumpre regular nos termos mais convenientes.
Precisamente porque não está em causa na jurisdição voluntária, a resolução técnica de questões de direito da competência específica dos tribunais de revista, mas a simples opção pela gestão mais sensata ou conveniente de determinadas situações de facto, das resoluções tomadas nesses processos nunca é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (art. 1411º, nº2) (actual 988º, nº2, do CPCivil).”
Neste sentido decidiu o acórdão do STJ de 06/06/2019, P. 2215/22, (Maria dos Prazeres Beleza):
“No âmbito de um processo de jurisdição voluntária, a intervenção do STJ pressupõe, atenta a sua especial incumbência de controlar a aplicação da lei processual ou substantiva, que se determine se a decisão recorrida assentou em critérios de conveniência e de oportunidade ou, se, diferentemente, a mesma corresponde a um processo de interpretação e aplicação da lei.
Constatando-se que o acórdão recorrido fez assentar as decisões impugnadas (…) e quanto à guarda da menor em opções norteadas por critérios de conveniência (o que é viabilizado pelos nºs 1 e 6 do art. 1906º do CC), é de concluir pela rejeição parcial do recurso.”
O entendimento segundo o qual “a decisão sobre a residência alternada, baseada em critérios de conveniência, cingindo-se à ponderação do superior interesse da criança, está excluído o recurso para o STJ”, corresponde a entendimento constante deste Tribunal (cfr., entre outros, acórdãos do 17.05.2018, P. 1729/15, de 27.01.2022, P. 19384/16, e de 21.06.2022, P. 3489/12).
E não é por a decisão recorrida não ter seguido a opinião da criança que se manifestou contra a residência alternada que o acórdão fez má aplicação da lei. É certo que a audição da criança é um princípio orientador dos processos tutelares cíveis (arts. 4º e 5 da Lei nº 141/2015 de 08.09), e o nº9 do art. 1096º do CC di-lo expressamente. Mas a vontade da criança não é vinculativa para o julgador. É ao tribunal que cabe decidir, ponderadas todas as circunstâncias, qual a solução que melhor satisfaz o superior interesse do menor. (cfr., o acórdão do STJ de 18.06.2024, P. 21794/21).
Em suma, não cabe ao STJ sindicar a ponderação da Relação sobre a conveniência e oportunidade de manter o regime de residência alternada já estabelecido; a opinião do menor quanto à residência alternada não é vinculativa, podendo o tribunal decidir em sentido contrário, na ponderação de todas as circunstâncias do caso.
Tudo visto, reconhecemos à evidência que, no caso sub judice, é inadmissível o recurso de revista, conforme o estatuído no art. 988º, nº2, do CPC.
