140/15.1T9FNC.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Perante a nova redação dada à al. c), do n.º 1, do art. 400.º, do CPP, considerando não ser admissível recurso das decisões que não conheçam a final do objeto do processo, não é possível admitir o recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações versando a inexistência de nulidade das escutas telefónicas.

II- Porém, em matéria de direitos fundamentais deve considerar-se ser admissível o recurso quando sejam invocadas nulidades absolutas decorrentes da utilização de proibições de prova autênticas, o que de todo não é o caso dos presentes autos, na medida em que as intercepções telefónicas foram autorizadas e validadas pelo JIC do processo onde estavam a ser realizadas no âmbito de uma investigação por tráfico de estupefacientes (art. 187.º, n.º 1, al. b), do CPP), e relativamente a pessoa indicada no art. 187.º, n.º 4, al. a), do CPP, tendo sido igualmente afirmada a sua necessidade probatória, ou seja, no caso concreto, foram cumpridas as exigências decorrentes do disposto no art. 189.º, n.º 2, do CPP.

III- Pelo que, no caso concreto, não só não ocorreu nenhuma proibição de prova autêntica, como as formalidades foram cumpridas. E sabendo que as proibições de prova autênticas geram nulidades absolutas, mas já não assim a simples violação de regras processuais, caso em que a nulidade deve ser arguida no prazo determinado no art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP, forçoso é concluir que, mesmo que existisse a eventual nulidade já se mostra sanada. Não só as decisões intercalares, prolatadas nestes autos, de manutenção da obtenção dos diversos meios de prova solicitados podiam ser objeto de recurso, nos termos dos arts. 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 1 e 408.º, n.º 3, do CPP, como a primeira vez que o recorrente alega as nulidades invocadas (decorrentes de violação de regras processuais probatórias) foi na audiência de discussão e julgamento, pelo que há muito tinha sido ultrapassado o prazo estabelecido.

IV- Quando se entende que os relatórios de diligências externas não devem valer como prova, tal deve-se ao facto de se tratarem de simples textos onde os investigadores relatam o que viram. Nos presentes autos, a convicção do julgador não se baseou em autos de diligência externa, mas sim no depoimento da testemunha, prestado em audiência de discussão e julgamento. O julgador apenas se limitou a referir que aquele depoimento era coincidente com outra informação igualmente integrada no processo. Pelo que, tendo o julgador formado a sua convicção a partir da prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento, não vemos como se possa concluir que foi valorada indevidamente a prova, sendo improcede a pretensão do arguido no sentido de que fosse declarada a nulidade por valoração indevida dos relatos de vigilância externa por violação do disposto nos arts. 127.º, 355.º e 356.º, todos do CPP (por alegada interpretação inconstitucional, em violação do disposto no art. 32.º, da CRP).

V- Os vícios previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP não podem constituir objeto do recurso de revista a interpor para o STJ, e que este tribunal deles somente conhece ex oficio, quando constatar que a decisão recorrida, devido aos vícios que denota ao nível da matéria de facto, inviabiliza a correta aplicação do direito ao caso sub judice.

VI- Quanto ao vício previsto pela al. a), do n.º 2, do art. 410.º, do CPP - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - este só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorreta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.

VII- Quanto ao vício previsto na al. b), do n.º 2, do art. 410.º do CPP - contradição insanável (a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum) da fundamentação - verifica-se quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando ocorre um confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou quando haja contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão.

VIII- Não se pode concluir pela existência de contradição entre a prova de que os arguidos organizaram o transporte de cocaína a partir do Brasil com vista a obter rendimento desta atividade, e a falta de prova de que esta atividade se enquadrava no âmbito de uma organização mais complexa com objetivos próprios e distintos da simples prossecução de interesses individuais dos arguidos.

IX- A agravante prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratórios para si, não preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procure obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória.

X- Não integra a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, mas antes um crime de tráfico base, previsto no art. 21.º do DL 15/93, a conduta dos arguidos que apenas organizaram o transporte do estupefaciente em colaboração com outros indivíduos de nacionalidade brasileira, sem que ficasse provado que seriam os aqui arguidos aqueles que iriam vender a droga, mas sim que agiram apenas com vista à "concretização de tal desiderato", isto é, o de “transporte da cocaína” e que para efetuarem tal serviço, iriam receber um montante final de um milhão de euros e pagamento de despesas que efetuassem com reparações, combustível, alimentação e despesas em marinas, para o transporte de mil kg. de cocaína, mas que não se chegou a verificar o transporte de tal quantidade (a quantidade foi menor: a bordo da embarcação apenas se encontraram 327 kg. e 400 g., e estimou-se que o valor a pagar pela tarefa seria de 350 mil euros).

XI- Sabendo que integra o crime de tráfico de estupefacientes aquele que transporta ou faz transitar produto estupefaciente (cfr. art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93), e sabendo que é co-autor aquele que "[toma] parte directa na execução do facto, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros", não temos dúvidas em considerar que o recorrente J integrou com os factos realizados o crime de tráfico de estupefacientes, não só porque integrou um acordo no sentido de trazer a droga do Brasil para Portugal, como tem uma colaboração decisiva na execução de todo o processo de transporte, ou seja, as tarefas foram repartidas entre todos os arguidos e couberam algumas dessas tarefas essenciais ao arguido, pelo que, praticou com os restantes arguidos, em co-autoria, um crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, com referência à tabela I - B anexa ao referido diploma.

XII- Nos termos do art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes. O arguido P não interpôs recurso - até porque tendo sido condenado em pena de prisão inferior a 8 anos, não era admissível recurso nos termos do art. 400.º, n.º 1, al, f), do CPP -, porém, tendo atuado em comparticipação com os restantes arguidos, aproveita a decisão proferida em recurso que, em sentido mais favorável, alterou a qualificação jurídica dos factos.

XIII- Resultando dos factos provados a clara supremacia do arguido C que organizou e superintendeu toda as diligências no sentido de efetuar o transporte da cocaína, demonstrando-se a sua intervenção ativa e decisiva nos factos provados, demonstrando uma atitude persistente de atuação contra o direito, em desrespeito pelos bens jurídicos protegidos por este tipo legal de crime, e em desrespeito pelas regras inscritas na sociedade em que se integrava, as exigências de prevenção especial impõem que se aplique uma pena pouco acima da metade da moldura penal, pelo que consideramos adequada e proporcional a pena de 10 anos de prisão.

XIV- Também assumiram uma intervenção decisiva nos factos praticados os arguidos J e M. Ambos os arguidos não têm antecedentes criminais. O arguido J assumiu um papel decisivo no estabelecimento de contactos com os outros intervenientes no Brasil. Por seu turno, M teve igualmente uma intervenção importante na organização e realização da operação de transporte. Participaram ambos na prática de um crime a impor fortes exigências de prevenção geral. Porém, uma vez que ambos os arguidos não têm antecedentes criminais, pelo que, ponderando todos os elementos apresentados, a ilicitude elevada dos factos praticados, a culpa de cada arguido na prossecução do seu intento criminoso, e a situação pessoal de cada um, entende-se que a pena de prisão de 8 anos para o arguido J e para o arguido M, é a pena adequada e proporcional.

XV- Ponderando que, com uma intervenção menor, mas ainda assim relevante nos factos, temos os arguidos D e P, dado que ambos os arguidos foram decisivos na operação de velejamento do barco de modo a permitir o transporte da droga do Brasil para Portugal, sendo ambos delinquentes primários, dada a intervenção diferente dos arguidos D e P, e uma vez que aquele logo numa fase inicial participou na recolha da embarcação em Itália, e P apenas participou na última fase, na viagem de regresso do Brasil para Portugal, afigurasse-nos que deve ser estabelecida uma diferença em termos de pena concreta a aplicar. Igualmente deve ser marcada a diferença entre ambos os arguidos tendo em conta as exigências de prevenção especial maiores no caso do arguido Pedro Barbosa, a impor que se aplique uma pena que permita ainda a socialização do delinquente, pelo que, se considera como adequada e proporcional a pena de prisão de 7 anos a aplicar ao arguido D e a pena de 5 anos e 6 meses de prisão a aplicar ao arguido P.

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:

I

Relatório

1. No Tribunal da Comarca ... (Instância Central Criminal de ..., 1.ª secção, Juiz 2), foram julgados e condenados os arguidos:

- AA

- pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 12 (doze) anos de prisão;

- pela prática, em autoria material, um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.1 - na pena de 12 (doze) anos de prisão;

- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão;

- BB

- pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al. c) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 10 (dez) anos de prisão;

- pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 - na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 12 (doze) anos de prisão;

- CC:

- pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.c) do Decreto-Lei n.º15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa ao mesmo - na pena de 10 (dez) anos de prisão;

- pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 - na pena de 6 (seis) anos de prisão;

- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 11 (onze) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- DD

- pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 9 (nove) anos de prisão;

- pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1 - na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- EE:

- pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al.c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-B anexa - na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- pela prática, em coautoria material, de um crime de associações criminosas, nos termos do art. 28.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º15/93, de 22.1 - na pena de 5 (cinco) anos de prisão;

- e, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão.

2. Inconformados, todos os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão de 04.08.2017, decidiu:

«a) Negar provimento aos recursos interlocutórios, confirmando-se as decisões por estes recorridas;

b) Conceder parcial provimento aos cinco recursos interpostos da decisão final pelos arguidos AA, BB, CC, DD e EE, em conformidade com o que vão todos absolvidos da prática de um crime de associações criminosas, p. e p. pelo art. 28.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, mantendo-se a condenação de todos eles, pela prática, em coautoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º e 24.º, alínea c), ambos do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-B anexa ao mesmo, e nas penas aplicadas por este crime que, recorde-se, são as seguintes:

12 (doze) anos de prisão para AA;

10(dez) anos de prisão para BB;

10 (dez) anos de prisão para CC;

9 (nove) anos de prisão para DD;

7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão para EE,

confirmando-se no mais o acórdão recorrido» (cf. ac. recorrido a fls. 5614 e 5614/verso).

3. Vêm agora os arguidos AA, BB, CC e DD recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído a sua motivação nos seguintes termos:

- recurso do arguido AA

«A) Sufragando a posição que já havia sido manifestada em sede de primeira instância, não partilhou o ora Tribunal a quo da posição do arguido, manifestada nas suas Motivações e Conclusões de recurso apresentado perante aquele Tribunal e, consequentemente, entendeu que o Tribunal da ... era o Tribunal territorialmente competente para proceder ao julgamento, por ter sido na área desta comarca que se praticou o último acto, considerando assim aplicável o art. 19.º, n.º 3 do CPP. Ou que, mesmo que assim não se entendesse, sempre deveria ser considerado tal Tribunal territorialmente competente, com fundamento no art. 20.º, n.º 1 do CPP, por ter sido para a área desta Comarca que, segundo a Acusação, se dirigia a embarcação utilizada;

B) A nosso ver, em qualquer dos casos esteve mal o Tribunal de cuja decisão ora se recorre, uma vez que, ao contrário do que se refere no acórdão ora recorrido, o processo não é “uno”;

C) De facto, de acordo com a definição que nos é dada pelo referido art. 24.º, nº 1 do CPP, encontramo-nos perante uma situação de conexão de crimes, tendo-se por isso organizado um só processo para julgamento conjunto de todos os arguidos e por todos os crimes de que foram acusados, isto é, para todos os crimes determinantes da conexão, cfr. art. 29.º, n.º 1, do CPP. Até porque, os crimes foram cometidos em áreas de diferentes comarcas;

D) Logo, a definição da competência para conhecer do processo, relativamente a todos os crimes determinantes da conexão tem de ser feita de acordo com o art.º 28.º do CPP, o qual regula a competência territorial determinada pela conexão e não pelo art. 19.º ou pelo art. 20.º, ambos do CPP;

E) Deste modo, fácil se torna chegar à conclusão que o Tribunal competente para julgar todos os crimes resultantes da conexão é o Tribunal da Comarca de Leiria, uma vez que, in casu, o crime mais grave de todos os crimes determinantes da conexão, é o crime de associações criminosas imputado ao arguido AA, ora recorrente, p. e p. pelo art.º 28.º, n.º 3 do DL 15/93, por lhe corresponder a moldura penal abstracta mais elevada (12 a 25 anos) e por ser na Nazaré, da área daquela comarca, que a dita associação teria a sua sede;

F) Mas, se dúvidas existissem aquando do momento da acusação, relativamente ao local da “sede” da dita associação criminosa, pela qual todos os arguidos foram acusados, também não restariam dúvidas, que, de acordo com a acusação, os actos preparatórios da conduta criminosa dos arguidos e consequentemente do crime de associações criminosas, tiveram igualmente o seu início na Nazaré, ou seja na área da Comarca de Leiria. Pelo que, também por isso, para aí deveria ter sido remetido o julgamento do presente processo;

G) Ou seja, qualquer um dos critérios para a determinação da competência territorial definida nos arts. 19.º e 20.º do CPP, só tem aplicação quando não existe conexão de crimes. Já que, as mesmas não estabelecem qualquer critério para a definição da competência quando um arguido deve ser julgado por vários crimes ou quando vários arguidos pratiquem diversos crimes, dos quais resulta conexão (art. 24.º do CPP);

H) Pelo que, nesses casos, como o é o dos presentes autos, a resposta para a definição da competência territorial não nos é dada pelo art. 19.º ou 20.º, mas sim pelo art. 28.º do CPP, sendo nesse caso, pelas razões acima apontadas, competente para proceder ao julgamento o Tribunal da Comarca de Leiria e não o Tribunal da ...;

I) Como tal, esteve mal o Tribunal ora recorrido ao julgar improcedente, nessa parte, o recurso interposto pelo arguido e ora recorrente AA, confirmando a decisão proferida em sede de primeira instância, uma vez que, deveria ter declarado territorialmente incompetente o Tribunal Judicial da Comarca ... para julgar o presente processo, o que deverá fazer agora o Tribunal ad quem, devendo, consequentemente, anular-se o julgamento realizado em primeira instância ordenando-se a remessa dos autos ao Tribunal da Comarca de Leiria, a fim deste proceder a novo julgamento;

J) O Recorrente e demais arguidos, interpôs igualmente recurso do acórdão proferido pelo Tribunal da Comarca ... para o Tribunal da Relação de Lisboa, por entender que os factos dados como provados não integram o crime de tráfico de estupefacientes agravado p. e p. pelos arts. 21.º e 24.º, alínea c) do DL 15/93, de 22/1. Contudo, confrontado este último com tal entendimento plasmado nas respectivas motivações e conclusões de recurso, entendeu o mesmo em dois singelos parágrafos confirmar a decisão proferida em sede de primeira instância, já que, o restante que a este respeito se encontra no acórdão ora recorrido constitui a transcrição daquele outro acórdão da Comarca ..., referente a esta matéria;

K) Ora, perante tal “singeleza” da decisão do Tribunal a quo não pode deixar de referir-se que à mesma corresponde a mais absoluta falta de fundamentação, já que, não se trata sequer de uma resumida ou deficiente fundamentação, mas sim de uma total ausência desta;

L) Isto é, o Tribunal ora recorrido, nesta parte, perante os argumentos constantes dos recursos dos arguidos não chega sequer a pronunciar-se sobre os mesmos, ficando por isso a dúvida, legitima, de que nem sequer os terá apreciado;

M) O que não só constitui uma falta de fundamentação da sua decisão, mas além do mais, uma completa omissão de pronúncia, pois devia ter-se pronunciado especificadamente sobre as questões que pelos arguidos, nos seus recursos, lhe são colocadas, optando por ignora-las completamente, transcrevendo apenas a decisão recorrida, sem cuidar de, ao menos, fazer uma única referência à posição daqueles, para no confronto das mesmas se pronunciar aplicando o direito aos factos;

N) Nomeadamente, o Tribunal ora recorrido omite em absoluto o dever de enunciar, perante os factos considerados provados e aplicando o direito aos mesmos, a razão pela qual considera dever dar-se como provada a prática pelo arguido AA do crime de tráfico de estupefacientes na sua forma agravada (art. 24.º, alínea c) do DL 15/93), e não na sua forma simples (art. 21.º do mesmo diploma legal), como este defende no seu recurso, quedando-se quanto a isso no mais rigoroso silêncio, omitindo assim as razões de tal decisão;

O) Pelo que, perante a mais absoluta ausência de fundamentação, ficamos sem conhecer os motivos pelos quais o Tribunal ora recorrido, pendeu para manter a decisão proferida em primeira instância e não optou por dar provimento, nessa parte, ao recurso interposto, designadamente pelo ora recorrente;

P) O que deixa em aberto, a dúvida, legitima, de tal decisão ter sido proferida de acordo com discricionariedade que não é permitida pela Lei, e muito menos pela Constituição da República Portuguesa;

Q) Ora tal ausência das razões e fundamentos que terão levado nessa parte o Tribunal ora recorrido a manter a decisão proferida em primeira instância, traduz-se no vício de falta de fundamentação, com a consequente nulidade do acórdão, nos termos dos arts. 379.º, n.º 1, alínea a) e 374, n.º 2, ambos do CPP;

R) Pelo exposto, carecendo totalmente de fundamentação, neste segmento, a parte decisória do acórdão ora recorrido, deverão os autos baixar ao Tribunal da Relação de Lisboa, para que ali seja reformado o mesmo, reparando-se assim a falta cometida pelo ora Tribunal a quo;

S) Contudo, caso assim não se entenda, o que apenas por mera hipótese se admite, a douta decisão ora recorrida deveria ter considerado procedente, também nessa parte, o recurso interposto pelo ora recorrente, absolvendo o mesmo do crime de tráfico de estupefacientes na sua forma agravada (art. 24.º, alínea c) do DL 15/93), condenando-o, ao invés, pela prática do mesmo crime mas na sua forma simples (art. 21.º, n.º 1 do mesmo diploma legal):

T) O Tribunal ora recorrido, confirmando a matéria de facto dada como provada, em sede de primeira instância, considerou como tal provado que o ora recorrente, em co-autoria, com os demais arguidos, terá feito um transporte de 327,40Kg de cocaína (facto 47.), acentue-se aqui transporte, uma vez que, se logrou não dar como provado que os mesmos visassem a comercialização da referida droga. Mais ficou provado, que o valor final que receberiam, caso o transporte tivesse sido de 1.000 Kg, seria de € 1.000.000,00, mas que, o valor a pagar por tal tarefa de transporte terá sido reduzido para € 350.000,00, por a quantidade transportada ter sido inferior à estimada (facto 11. e 35.). Ficou igualmente provado que a cocaína transportada, renderia no mercado, a retalho, a quantia de € 57.493116,12 (facto 61). Contudo, não ficou provado que o arguido AA e BB e os elementos da organização pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados, em montante não determinado (facto 100.);

U) Ora perante isto, não se entende como pode o arguido e ora recorrente AA ser condenado pelo tráfico de estupefacientes na sua forma agravada, uma vez que, e desde logo, o móbil do crime não é a comercialização da cocaína apreendida, mas sim o seu transporte. Daí que, assim sendo, como poderia o arguido AA, tal como os demais, almejar o pecúlio calculado em € 57.493.116,12, resultante da venda da droga? Não podia certamente, porquanto, tal como resultou provado a cocaína não era dele, nem era para, por ele ou pelos restantes arguidos ser vendida;

V) Até porque, tal como já se havia referido no anterior recurso interposto para a Relação e também se lê no acórdão proferido pelo Tribunal ad quem no âmbito do Proc. 145/14.0JAFUN.L1.S1, que coincidentemente deu origem aos presentes autos a partir da certidão que dele foi extraída e para o qual se remete, a compensação remuneratória não pode inferir-se directamente do valor da droga apreendida, pois depende claramente da posição que o agente ocupe no tráfico, carecendo sempre da prova positiva da compensação remuneratória alcançada ou procurada;

W) Neste contexto, analisando mais uma vez o presente caso, uma compensação remuneratória da grandeza colocada no acórdão proferido em primeira instância, reclamaria até que dos factos provados ressaltasse um elevado padrão de estilo de vida por parte dos arguidos, mormente do arguido AA, com sinais concretos exteriores de riqueza, de grande desafogo económico, sem que, no caso, o arguido AA, tivesse de procurar outras fontes de rendimento, Não sendo manifestamente isso que resulta dos factos considerados provados e da fundamentação fáctica quanto a eles expendida;

X) Assim, a expectativa que o arguido AA, eventualmente teria na obtenção de uma compensação estava logo à partida muito longe de se colocar no patamar colocado pela decisão proferida em primeira instância;

Y) Por outro lado ainda, pelo menos relativamente ao arguido AA, não consta como provado qual seria o valor da compensação remuneratória que este iria auferir, ou que ele próprio expectava auferir;

Z) Mas mesmo que assim não se entenda e por mera hipótese de raciocínio se admita que as quantias referidas se destinavam também ao arguido AA, não ficou provado de que modo tais quantias seriam repartidas. Se em partes iguais ou de qualquer outra forma (Facto não provado 95.), tendo até ficado por provar por quem seria efectuado o pagamento;

AA) Pelo que, também assim ficamos sem perceber, qual o concreto valor remuneratório que o arguido AA estaria na expectativa de vir a auferir;

BB) Mas ainda que por absurdo, se quisesse, contra todas as regras de direito e de apreciação da prova, afirmar que o valor em causa seria para distribuir igualmente por todos os arguidos, pegando no maior dos valores (€ 350.000,00) a dividir igualmente pelos cinco arguidos, a cada um caberia a quantia de € 70.000,00. Ora, tal valor considerando o perigo para vida que os tripulantes da embarcação correram, o risco de poderem vir a ser detidos julgados e condenados a penas de prisão, como efectivamente o foram, o tempo decorrido de toda a acção, pelo menos mais de um ano, faz com que o valor de € 70.000,00 esteja longe de se apresentar como um valor que “claramente extravase os lucros que normalmente se obtêm ou se tentam obter com o tráfico de produtos estupefacientes, ou seja, que seja de molde a gerar grandes lucros ou a criar expectativas de um património em grande escala” (Acórdão STJ, Proc. 769/08.4TAMGR.C1.S1);

CC) Por tudo isto, sempre forçoso será concluir que a decisão ora recorrida lavrou igualmente, tal como já tinha acontecido com o acórdão proferido em primeira instância, em erro de qualificação jurídica dos factos consistentes na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea c) do art. 24.º do DL 15/93, pelo que, deve o ora recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado, sendo condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, devendo consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente, sem prejuízo do que infra se referirá;

DD) Entendeu igualmente o Tribunal ora recorrido confirmar a pena de prisão concretamente aplicada ao mesmo pelo Tribunal da Comarca ..., no que toca ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21.º e 24.º alínea c), ambos do DL 15/93, condenando-o assim na pena de prisão de 12 anos, igual à pena parcelar em que o recorrente já tinha sido condenado por aquele Tribunal, não tendo nessa parte obtido provimento o seu recurso;

EE) Ora, perante tal decisão, à semelhança da posição já por nós anteriormente assumida, não podíamos estar mais em desacordo, uma vez que, com o devido e merecido respeito e que é muito, também o Tribunal da Relação de Lisboa parece alinhar pelo mesmo diapasão do Tribunal da Comarca ..., que é o de inaugurar na Justiça Penal Portuguesa uma nova fase quanto à determinação da medida da pena, segundo a qual o bom enquadramento pessoal, social e profissional dos arguidos é detonador da reincidência, ao invés de o ser quanto à sua reinserção;

FF) Na verdade, na esteira do que já havia decidido o Tribunal de primeira instância, o Tribunal ora recorrido adoptou por uma postura castigadora e desproporcionada, olvidando o critério da prevenção especial, na sua vertente positiva, ao invés de, apostar na ressocialização de um indivíduo que, apesar de ter praticado o crime que praticou, apresenta, tal como ficou provado, condições pessoais, sociais e profissionais que mereciam um investimento no mesmo, de molde a obter a sua reinserção social;

GG) Razão pela qual se apresenta excessiva a pena de 12 anos de prisão em que o ora recorrente foi condenado;

HH) É que, apesar de ter ficado provado que as condições pessoais, sociais e profissionais do arguido são francamente positivas, o Tribunal ora recorrido entendeu que tais circunstâncias agravam as necessidades de uma maior punição, porquanto, se existiam já anteriormente tais condições e apesar disso o arguido praticou, pelo menos em parte os crimes de que era acusado, são maiores as necessidades de prevenção especial, pelo seu lado negativo;

II) Assim não entendemos, porquanto, desse modo a pena aplicada passa a ser um instrumento de punição, perdendo a sua componente de reinserção, extravasando por isso o preceituado no art. 30.º da CRP;

JJ) De facto, mantendo-se a decisão recorrida, estaremos a desbaratar um potencial de reintegração que o indivíduo em concreto apresenta e que também pode servir como garante do sucesso da pena;

KK) Ou seja, no caso concreto do arguido e ora recorrente, todas as testemunhas foram unânimes e também o relatório social o refere, que o meio social de onde é oriundo, está pronto a dar-lhe uma segunda oportunidade;

LL) Por isso, sendo o meio social em que o recorrente se insere pequeno, a pressão que o mesmo exercerá sobre o arguido para que não reincida é mais intensa do que em meios sociais de maior dimensão, uma vez que, o juízo crítico e fiscalizador que será feito caso incorra em novos comportamentos criminosos é também mais elevado do que em maiores meios sociais. O que levará certamente o arguido a evitar futuros confrontos com a Justiça, pois, se tal acontecer, saberá estar definitivamente perdida a oportunidade que agora lhe poderá ser dada pelos seus pares;

MM) Como tal, neste caso, consideramos que o Tribunal não deverá desperdiçar tal enquadramento e que, por isso, deveria reduzir a pena concretamente aplicada ao arguido AA, diminuindo assim o tempo de reclusão deste, sem prejuízo das necessidades de prevenção geral, de molde a que este volte ao contacto social, onde se reintegrará, ressocializando a sua conduta, para que não volte a praticar qualquer crime;

NN) Como tal, mesmo que o Tribunal ad quem decida não desagravar ao arguido AA, o crime de tráfico de estupefacientes, sempre deverá, em qualquer dos casos ser significativamente reduzida a pena em que este foi condenado, já que, à semelhança do que já havia ocorrido com o Tribunal de primeira instância, também o agora Tribunal a quo, violou o disposto no art. 71.º, n.º 2, alínea do CP, bem como, o preceito constitucional ínsito no art. 30.º da CRP.»

- recurso do arguido BB

«1- A escuta telefónica é um meio de obtenção de prova previsto nos arts. 187° e 188° CPP. Este é um instrumento utilizado no processo penal por ordem ou autorização do juiz.

2- A função das escutas é obter elementos de prova que reforcem os indícios já existentes da prática de determinado crime.

3- Ora, no caso concreto, o que existe relativamente ao Arguido BB, foi que relativamente aos presentes autos não existiu qualquer investigação para além das escutas telefónicas.

4- Conforme é referido pela única testemunha que fala do BB o Sr. Inspector Roberto, este diz que existia um indivíduo que "apareceu" no âmbito do processo 145/14.0,1AP...1N, e que uma vez que não conseguiram identificar esse indivíduo "mantiveram" esse mesmo indivíduo sobre escuta.

5- Ou seja, os presentes autos, iniciaram-se relativamente ao Arguido BB através de escutas telefónicas sem existir qualquer indício, ou sem sequer o órgão que dirigia a investigação tivesse tomado conhecimento se existiria outro meio de obtenção de prova.

6- Ou seja; em vez da escuta telefónica ter sido utilizada como meio de obtenção de prova em virtude dessa diligência ser indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter o que foi feito, foi que o processo se iniciou dessa forma, sem nunca antes ter sido equacionada fosse de que forma fosse se existiria outro meio de obtenção de prova, violando desta forma o estatuído no art° 187° do C.P.P.

7- Assim e corno no caso dos presentes autos estes factos não preenchem o conceito de escuta telefónica consagrado no artigo 187° do C.P.P. logo a sua produção e valoração processual será proibida nos termos do artigo 126°, n°3 do C.P.P.

8- Não se pode portanto invocar a necessidade investigatória para obter provas através de uma escuta telefónica ilegal pois, se é ilegal, é abusiva e, sendo abusiva, é nula nos termos do número 8 do art° 32° da C.R.P., não sendo admissível a produção e valoração dos meios de prova por ela obtidos.

9- Consta dos presentes autos, o apenso A1, referente às escutas que foram realizadas no âmbito do processo 145/14.0JAFUN, que teve o seu início na comarca do Funchal.

10- A fls. 16 e SS. dos presentes autos, foi remetido uma certidão desse processo, na qual, entre outros aspectos, se refere à transferência das escutas realizadas no âmbito desse processo (145/14.0JAFUN) e que constam do anexo Ai.

11- Acontece porém, que, nessa certidão, embora a fls. 29 conste a cópia do despacho do meritíssimo juiz de instrução criminal do tribunal do Funchal, que autorizou a intercepção e gravação dos autos e, consequentemente os números dos telefones ali referidos, o dito despacho apenas contém, em súmula, uma fundamentação que remete para a promoção do Ministério Público, no qual requer autorização para que se proceda à intercepção e gravação dessas escutas.

12- Ora, remetendo a fundamentação do despacho do meritíssimo Juiz de Instrução Criminal do Tribunal do Funchal, para a promoção do Ministério Público, e não constando nessa certidão tal promoção, parece-nos, desde logo, que não consta da certidão, ao contrário do que deveria constar, na integridade, o despacho que fundamentou as referidas intercepções nos termos do artigo 187.°, n.° 8 do C.P.P.

13- Por outro lado, verifica-se também que, ainda que conste esse despacho que agora se faz referência, não consta em tal certidão de fl. 16 e SS. Nem noutra parte do processo verificados a validação e autorização para transcrição dessas próprias escutas.

14- Por outro lado ainda, na sequência da junção dessa certidão aos autos e já no âmbito do despacho que terá sido proferido pelo meritíssimo Juiz de Instrução Criminal (Dr. ...) na altura, deste processo 145/14.0JAFUN, verifica-se que a fls. 40 existe um despacho no qual se recebe a transferência dessas escutas, mas, também, sem qualquer fundamentação e fazendo referencia a norma que não é aplicável no presente caso, já que, o que aí se menciona é o art. 138.º. n.º7 do C.P.P., que faz referência às formalidades das operações, o que não é o caso, porque a formalidade da operação já tinha sido/deveria ter sido realizada e verificada no anterior processo 145/14.0JAFUN, e aqui, do que se trataria, era de aceitar fundamentadamente, ou não, a transferência das escutas telefónicas que tinham sido realizadas no outro processo.

15- Assim sendo, considerando que inexiste autorização de transferência das escutas telefónicas do processo 145/14.0JAFUN para os presentes autos, inexiste autorização, ou pelo menos não consta na certidão que foi junta aos presentes autos, e conforme deveria constar a validação e autorização da transcrição das escutas telefónicas realizadas nesse referido processo, e o despacho que se encontra junto aos presentes autos, por si só, também não se encontra devidamente fundamentado, e é o despacho (este que faço referencia, despacho inicial) que autoriza a intercepção e gravação das escutas telefónicas, esse despacho também não se encontra fundamentado, uma vez que remetendo para a promoção do magistrado do Ministério Público, essa douta promoção não se encontra na certidão fls. 16 e SS.

16- Assim sendo, consideramos que toda a prova junta, respeitante às escutas telefónicas se encontram no anexo A1, é prova inválida por referida nulidade nos termos do art. 190.° do C.P.P., e como tal, não pode ser utilizada nos presentes autos e deverá a mesma ser considerada ilegal, devendo a mesma ser mandada desentranhar.

17- Decorre nomeadamente das fls. 257, 463 a 465, 536 a 538, 675, 880 a 903, o Meritíssimo Juiz de Instrução Criminal ordenou o acesso à facturação detalhada e localização celular aos cartões de telemóveis com o n.°s ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e

18- Os referidos elementos foram fornecidos como consta do Anexo B1 a B7.

19- Constata-se, contudo, que inexiste despacho do juiz a ordenar a junção do material colhido aos autos, a ponderar se o material solicitado tem todo ele ou só parte relevância a fim de ordenar a junção aos autos dos elementos com interesse para a prova e/ou a ordenar a destruição do material que não é prova.

20- Uma exigência que ao ser violada - como o foi ostensivamente no caso vertente - leva directa e necessariamente à proibição de valoração prescrita no artigo 190° do CPP.

21- Em síntese, os elementos de facturação detalhada e localização celular que foram fornecidos como consta de do Anexo B1 a B7; para além do despacho inicial antes referido, o Meritíssimo Juiz de Instrução não exerceu qualquer dos actos de acompanhamento e escrutínio previstos nos n's 4 e segs. do art.° 188°, CPP.

22- Assim, atento o disposto nos arts. 32°, n° 8, da CRP, 188°, 189°, n° 2 e 190°, estes do CPP, os dados de tráfego e de localização são prova nula.

23- Nos pontos 6 e 7 se diz que os Arguidos AA e BB de modo a obterem elevados proventos económicos resolveram arranjar transportes para grande quantidade de cocaína e, em contradição com o facto não provado no ponto 100 em que se diz que com a venda da cocaína transportada na embarcação CARVING, os Arguidos AA e BB pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados.

24- Ainda nos citados pontos 6 e 7 dos factos provados, se diz que com proveniência na América Latina em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, os Arguidos AA e BB com a colaboração dos referidos indivíduos de nacionalidade brasileira diligenciavam pela obtenção de elevadas quantidades de cocaína produzida na América Latina, articulando-se, então, com aqueles dois arguidos (AA e BB) para que a transportassem por via marítima para a Europa, através de embarcações adquiridas para o efeito, mercado onde, depois, seria vendida, o que está em total contradição com o ponto 99, em que se dá como não provado "Que a organização sul-americana era um grupo de indivíduos radicados no Brasil e em Portugal, que demonstrou estar

estruturado por forma a transportar elevadas quantidades de cocaína oriunda da América Latina, e proceder às tarefas inerentes ao seu transporte com vista à sua posterior introdução no mercado europeu, revelando coordenação com os indivíduos portugueses que aceitaram colaborar”.

25- Para além de estarmos face a contradição insanável da fundamentação, conforme artigo 410.°, n.° 2 alínea b) do C.P.P., o Acórdão Na motivação excedeu os factos dados como provados. Dizendo de outro modo, o Acórdão Não pode dar como não provado várias situações de tráfico, e, ao invés, dando como provado apenas a apreensão do produto de estupefaciente ocorrida no dia 13/08/2015, e noutra sede, na motivação desses factos exarar que afinal o recorrente já estava relacionado com o tráfico de produtos estupefacientes desde há vários meses. Nesse sentido o Acórdão Sempre seria nulo.

26- Do que resulta, nos termos do art. 426.°, n.°1 do C.P.P., os autos deverem ser reenviados para novo julgamento, ou em alternativa, a nulidade do Acórdão.

27- A motivação é realizada de uma forma genérica sem especificar que ponto da matéria de facto se motiva com o que é descrito em termos de alegada prova, fazendo-o de uma forma sumária e salvo o devido respeito de uma forma anárquica e generalista em que não se consegue entender que facto o que se descreve pretende motivar.

28- A motivação do acórdão contínua sem um mínimo de explicitação racional e lógica, pelo menos perceptível, da prova dos factos.

29- Realizando conclusões subjectivas sem motivação fáctica objectiva .

30- Repare-se que ao Arguido BB não foi apreendido produto estupefaciente. A prova que possa existir contra ele será sempre indirecta.

31- O tribunal a quo não indicou completamente as provas que serviram de base para formar a sua convicção (falta de especificação da prova documental e valoração fundamentada da prova testemunhal) nem efectuou um exame crítico de tais provas, limitando-se a efectuar súmulas dos depoimentos das testemunhas sem indicação mínima sobre a credibilidade oferecida por cada meio de prova, nem efectuado um exame crítico das mesmas.

32- Resulta a evidência, a nulidade do douto acórdão, como decorre da previsão da alínea a), do n.° 1, do art. 379.° do C.P.P.

33- Conforme resulta de vários passos da Motivação da Decisão Sobre a Matéria de Facto, o Acórdão valorou autonomamente os chamados relatórios de vigilância.

34- Dizendo ainda de outro modo, o Acórdão Entende que a valoração não resulta dos elementos policiais que subscreveram os relatórios, mas sim do próprio documento.

35- A valoração dos autos de vigilância viola os princípios da oralidade, da imediação e do contraditório.

36- Os chamados autos de vigilância não podem ser valorados pois não são documentos susceptíveis de serem utilizados como prova.

37- A interpretação das normas constantes dos artgs. 127.°, 355.° e 356.° do C.P.P., com o sentido de que o tribunal pode formar a sua convicção com base nos chamados relatos de vigilância externa (RDE's ), sem que os mesmos sejam suportados pelos depoimentos orais dos seus subscritores inquinam aquelas normas de inconstitucionalidade material por atentarem contra o art.° 32.° da CRP.

38- O tribunal apenas pode valorar o conteúdo dos depoimentos prestados em sede de julgamento e já não o conteúdo dos autos de vigilância sem que, pelo menos, os mesmos sejam examinados em julgamento.

39- Deste modo é nulo o Acórdão.

40- É com base nos factos dados como provados que se atinge o preenchimento dos elementos do tipo de crime pelo qual o Arguido vem acusado, no caso concreto o Crime de Tráfico de Estupefacientes.

41- Deverão esses factos dados como provados susceptíveis de preencherem os elementos objectivos do tipo de crime de tráfico de estupefacientes.

42- No caso dos presentes autos estes factos não são mais que conclusões carecendo de serem concretizados por outros factos, estes sim, que lhes prestem substrato fáctico.

43- Por outro lado, os factos aqui dados como provados não podem deixar de ser conclusivos e genéricos uma vez que não são susceptíveis de serem contraditados. Com efeito, é impossível a qualquer cidadão contraditar factos daquele jaez.

44- A conclusão é inequívoca: o recorrente deverá ser absolvido pois não foi dado como provado qualquer facto enquadrável na previsão normativa do art. 21.0 e 24.° da Lei da Droga.

45- Subsidiariamente, e à cautela sempre se decidirá que a facticidade dada como provada não tem a virtualidade de preencher os elementos do tipo da agravante cominada na alínea c) do art. 24.° do DL 15/93.

46- Relativamente à agravante prevista na alínea c), observando a matéria dada como provada, não se vislumbra facticidade susceptível de preencher os respectivos elementos do tipo.

47- Esta agravante pressupõe a prova de ganho de avultada compensação monetária. Ora, dos factos dados como provados, não resulta que o arguido BB auferisse ou visasse auferir quantia monetária concretizada ainda que aproximadamente.

48- Também, por esta agravante, se impõe a absolvição do recorrente.

49- Quanto à medida da pena, independentemente do que acabamos de dizer, dez anos é uma pena elevada dentro da moldura penal.

50- Repare-se que os factos dados como provados levam a pensar na muito provável ressocialização do Arguido.

51- O Arguido é primário. Tem uma vida familiar estável e que o apoia e é detentor de aptidões pessoais e laborais para se organizar em meio livre.

52- Isto demonstra que o Arguido é um indivíduo capaz e que pode ser útil à sociedade.

53- Deu-se ainda como provado que "no contexto prisional, o Arguido tem registado um comportamento institucional adequado e apesar de o ter solicitado, ainda não lhe foi atribuída actividade laborai."

54- A pena de dez anos de prisão tolhe por completo uma possível reinserção do Arguido.

55- Repare-se que o Acórdão na determinação da medida concreta da pena não fundamenta a necessidade de aplicar uma pena que se pode considerar mais próxima do limite máximo. O Acórdão limita-se a citar princípios, mas, quando desce ao caso concreto pouco ou nada diz.

56- Violaram-se as normas que foram sendo mencionadas ao longo da motivação de recurso.

Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e, em consequência o recorrente:

a) Ser absolvido do crime de tráfico de estupefacientes; ou

b) Ser o julgamento anulado; ou

c) Ser o acórdão nulo; ou

d) Ser aplicada uma pena perto do mínimo da moldura penal.»

- recurso do arguido CC

«1- O Arguido arguiu uma irregularidade, nos termos do artigo 123 do CPP, dentro do prazo que lhe competia, em 10 de Agosto de 2017, e apresentação do Recurso, face à não decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, não pode ser visto, como suprimento da irregularidade, pois a falta de decisão obriga a que se recorra ao STJ, para suprir esta grave e ilegal omissão de pronuncia.

2- Assim arguiram-se as seguintes irregularidades, nomeadamente, por falta de notificação da resposta do Digníssimo Procurador do Ministério Público, nos termos conjugados do art.º 123.º do CPP e do art. 417.º do CPP, irregularidade essa que determina a anulação de todos os actos subsequentes, e ainda, a falta de fundamentação, nos termos do artigo 97 n.º 5 do CPP, conjugado com o artigo 123 do CPP, traduzindo-se numa violação clara dos direitos de defesa mos termos do artigo 32 n.º 1 da CRP, 205 da CRP, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

a) Irregularidade da Notificação do Acórdão ao Defensor de CC. O arguido foi notificado do douto Acórdão porém a notificação que recebeu e que anexa como documento n.º 1, reporta-se ao Arguido AA, e ao seu Ilustre Defensor, Sr. Dr. .... Devolve-se o original, recepcionado. O Código de CTT RE133255417PT e o código do envelope RE133255394PT, é diverso. Pois, apenas, por coincidência o Acórdão diz respeito ao Arguido CC, pois poderia ser de um qualquer terceiro, pese embora no envelope esteja correcta a morada do Defensor, a fim de se encontrar perfeita a notificação deverá a mesma ser repetida, e em consequência os prazos, que dela emergem só deverão iniciar a sua contagem após a notificação regular, pois de outra forma, saíra prejudicado o Arguido CC, pois o seu Defensor recepcionou correspondência dirigida a terceiros, desta forma, obvia-se à irregularidade da notificação, nos termos conjugados do artigo 123 e 113 n.º 1 al. b), ambos do CPP.

b) Irregularidade por não notificação da Resposta do Digníssimo Magistrado do Ministério Público. Da consulta aos autos resulta que o Digníssimo Procurador do Ministério Público, do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, não se limitou a apor o seu visto, como consta das fls. 5428. Compreende-se que face ao tempo decorrido, sobre este tema nos deteremos à frente, o Tribunal Ad quem, tenha proferido o seguinte no acórdão “Subidos os autos, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação opôs apenas o seu “Visto”, pelo que não careceu de ser dado cumprimento ao disposto no art. 417, n.º 2 do Código de Processo Penal (doravante CPP) (cfr. Fls. 5428). No entanto o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, apôs mais do que o seu visto, pois não se resumiu a apenas uma página, utilizou duas páginas, a fls. 5427, apõe um visto em 16 de Maio de 2017, e na página seguinte, discorre sobre os recursos, fazendo uma compilação, nada inocente na forma, mas sub-reptícia, na substância. A irregularidade não parte do Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, que cumpriu em tempo, assim que lhe foi concluso, em 16 e 17 de Maio de 2017, mas do Venerando Relator, colhido o visto do MP, deveria ter notificado as partes para se pronunciarem no prazo de 10 dias, pelos motivos supra expostos, e como decorre, da lei nos termos do artigo 417 n.º 2 “Se, na vista a que se refere o artigo anterior, o Ministério Público não se limita a apor o seu visto, o arguido e os demais sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso são notificados para, querendo, responder no prazo de 10 dias.” Ora assim, sendo a não notificação de fls. 5427 e 5428 ao Arguido CC constituiu uma irregularidade, nos termos do artigo 123 conjugada com o artigo 416 n.º e 417 n.º 2, todos do CPP, devendo a mesma ser suprida. O arguido tinha direito a conhecer e a contestar tal resposta do Ministério Público, constituindo a omissão de notificação nulidade por violar a alínea b) do n.º 1 do artigo 61.º do Código de Processo Penal bem como as garantias de defesa e o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrados e por se tratar de processo crime o disposto nos artigos 413.º e 417.º do Código de Processo Penal. O princípio do contraditório, traduz-se no dever de o juiz ouvir as razões das partes, em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão. No caso do arguido, de o ouvir por último e depois de todos os intervenientes. Tal omissão de notificação da resposta do Ministério Público ao arguido, bem como a falta de concessão de um prazo para sobre ela se pronunciar, constituem preterição de formalidades legais essenciais e violação do direito do contraditório e violação das garantias de defesa e do processo criminal reconhecido ao arguido, impedindo-o de cabalmente se defender. Com tal falta de notificação negou-se ao arguido o direito, assegurado pelo artigo 20.º, n.º 4 da nossa Constituição, a um processo equitativo e leal, designadamente por violação do princípio do contraditório, princípio este que vem sendo considerado pela jurisprudência ínsito no direito fundamental de acesso aos tribunais, consagrado no n.º 1 desse mesmo artigo 20.º da Lei Fundamental. A norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 61.º e do artigo 413.º n.º 3 do Código de Processo Penal são inconstitucionais – por violação das garantias constitucionais de defesa em processo criminal, violação do princípio do contraditório, violação do direito de acesso aos Tribunais (consagrados no artigo 32.º e 20.º da Constituição) – se interpretadas no sentido que permitisse considerar que em matéria de recurso não deva ter lugar a audição do arguido, por último, para exercício do contraditório, sempre que sobre ele, o Tribunal tenha de tomar uma decisão que pessoalmente o afecte. Assim, sempre ressalvado o devido respeito e no cumprimento das formalidades legais, a omissão dessa notificação, porque se trata de irregularidade susceptível de influir na apreciação e decisão da causa, acarreta a nulidade do processado subsequente (incluindo o aliás douto Acórdão) nos termos do art.º 123.º, n.º 1, com a consequência legal do art.º 122.º, n.º 1 do Código do Processo Penal e art.º 201.º, n.º 1 e 2 do Código de Processo Civil, não tendo esta influência na apreciação e decisão da causa de ser aferida em termos concretos, bastando que abstractamente o acto omitido seja apto a ter essa influência. Desta forma, a preterição de tal notificação constitui irregularidade que afecta a validade dos actos subsequentes nos termos das disposições invocadas.

3- Ainda que o Tribunal Ad Quem, tenha feito um sumário das conclusões, a fls. 124-125, este não apreciou todas as questões que sumariou, a título de exemplo não apreciou a conclusão relativa à prova utilizada por parte do Tribunal para formar a sua convicção, impugnada expressamente nos termos do artigo 444 do CPC, aplicável ex vi artigo 4 do CPP, nomeadamente a impugnação dos documentos juntos pelo Arguido AA, bem como da testemunha FF, que serviram de base à condenação, quando na verdade foram em tempo impugnados, apenas um exemplo dos muitos, que o Tribunal não apreciou e que servirão de motivo de recurso para o STJ.

4- Chegados ao dia 08/09/2017 o Venerando Desembargador Relator, ainda não proferiu despacho sobre a irregularidade arguida, que aqui se reproduz e que deve ser apreciada em sede de recurso para o STJ, ordenando-se a reparação da nulidade, notificando-se as partes para se pronunciarem quanto à notificação a que alude o artigo 417 n.º 2 do CPP, consequentemente deve o acórdão proferido pela Relação ser anulado, pois a invalidade de um acto, implica, os efeitos do artigo 122 do CPP, ou seja, devem anular-se os actos posteriores, pois em abstracto a resposta ao Ministério Público, realizou na primeira instância não é susceptível de contra resposta, apenas o é com a notificação, nos termos do artigo 417 n.º 2 do CPP, pelo que não é inócua, a falta dessa notificação e poderá em abstrato influir no mérito da decisão. Ora uma vez que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, ainda não tomou uma decisão sobre a irregularidade, deve este Supremo Tribunal de Justiça, apreciar a referida irregularidade, como ponto prévio ao Recurso, com as legais consequências.

5- Bem como havendo prova impugnada, nos termos do artigo 444 do CPC, aplicável ex vi artigo 4 do CPP, não podendo, tais provas concretas, nomeadamente os e-mails juntos por FF, e os documentos juntos pelo Arguido AA, porque nunca chegaram os respectivos originais, e-mail reencaminhados, e impugnados não podem valor como meios de prova, porque não foi produzida prova, da sua genuidade, assim como o Tribunal assentou o seu convencimentos dos factos com base nos referidos e-mails e documentos juntos pelo Arguido AA, no que concerne ao registo da embarcação ..., comete o Tribunal da Relação, ao aderir, sem se dignar fazer um reparo, nulidade , nos termos do artigo 410 n.º 2 al a) e c). Assim sendo, deverão V. Exas, nos termos do artigo 426 n.º 1 e 2 do CPP, remeter o processo para novo julgamento.

6- O Tribunal a quo não apreciou todos os elementos que lhe foram dados a conhecer, nem os suscitados, e na decisão há uma flagrante falta de consideração de todos os elementos de prova indicados que impunham uma decisão diversa da produzida. Por da matéria de facto não constarem provados factos que tendo resultado da prova produzida em audiência de julgamento consubstancia uma insuficiência de factos para a decisão, vicio previsto, na alínea a) do n.º 2 do artigo 410 do CPP.

7- Da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do artigo 24 al. c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados.

9- Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o seu grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atento o disposto no artigo 71 do Código Penal e artigo 40 do Código Penal.Não foi devidamente valorada e ponderada a confissão do Arguido CC, circunstância que deveria ser atendida como atenuante, a par da sua boa inserção social.

10- Bem como o Tribunal de Primeira Instância aplicou penas diversas aos Arguidos BB e a CC, a saber, ao primeiro arguido foi-lhe aplicada pena de 12 anos de prisão, e ao segundo Arguido, foi-lhe aplicada uma pena de 11 anos e 6 meses de prisão, diferença que não foi mantida na decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa e que nem sequer foi objecto de apreciação ou justificação.

11- Do erro na apreciação e aplicação do artigo 24 al. c) do Decreto Lei n.º 15/93, de 22/11. Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico -penal dos factos efectuado pelo Tribunal da 1ª Instância está correcto. Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al. c) do art.º 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes.

12- Da Impugnação da matéria de facto levada a cabo pelo Recorrente, o Tribunal não procedeu ao exame minucioso que estaria obrigado, tendo apenas remetido para o Acórdão da primeira instância, que transcreveu na sentença, sem se ter debruçado sobre as provas apontadas pelo Recorrente que impunham decisão diversa e/ou alteração da matéria de facto.

13- Assim e da leitura do Acórdão resulta que a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32 n.º 5 da CRP significa que é pela acusação que se define o objecto do processo e a vinculação temática do juiz do julgamento constitui uma garantia de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, que se traduz no dever de o juiz ouvir as razões de facto e de direito em relação aos assuntos que tenha de proferir decisão. Ora não sendo absoluto a estrutura acusatória impõe o artigo 124 n.º 4 e 339, ambos do CPP, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. Assim do relatório devem constar os factos dados como provados e não provados, bem como uma exposição completa, concisa, de facto e de direito e um exame critico da prova, que sirva para alicerçar a convicção do Tribunal, esta norma corporiza o artigo 374 n.º 2 do CPP.

14- Nos termos do artigo 97 n.º 1 al a) do CPP o dever de fundamentação concretiza-se através da fundamentação reforçada, que visa a total transparência e possibilitar o iter cognoscitivo, nomeadamente ao tribunal de recurso, sob pena de se violar o artigo 32 n.º 1 da CRP. E a sentença deve enumerar os factos provados e não provados, e incluir a fundamentação dos mesmos e o exame critico da prova. E não decisões por mera remissão, como é o caso, bem como considerações de jurisprudência sobre o princípio da livre apreciação de prova, vide artigo 127 do Código Processo Penal, que ocupa as páginas 236-266 do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. Assim verifica-se falta de fundamentação, bem como omissão de pronuncia, quanto às provas concretamente indicadas.

15- Ora outro ponto esquecido pelo Tribunal é o de apurar quem é o dono ou donos da droga e tal deveria constar ou dos factos provados ou não provados e não consta. Referindo nos factos provados, “6 - Paralelamente a tais actividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2014 que os arguidos AA e BB, de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, cuja identidade não se logrou apurar (…)”. Neste excerto resulta evidente que CC, não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al. c) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais.

16- Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, com um envolvimento residual, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correcta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre BB e CC, deveriam ser diferenciadas, dado que CC apenas transmitia as mensagens de AA à embarcação ..., não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados e não provados.

17- Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do artigo 24 al. c), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do artigo 21 n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a CC, tendo em conta que o Acórdão da Primeira instância tinha essa distinção, e o acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não a fez, nem a sopesou.

18- Não se pode deixar de dizer que também a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, designadamente a prevista no n.º 2 do artigo 410, só pode ser válida e eficazmente exercida em acórdão se relacionarem um a um que os factos provados quer os não provados para além de uma indicação minuciosa daqueles que revela uma apreciação e julgamento completos, isto é a certeza de que todos os factos objecto de processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo Tribunal com o indispensável cuidado e ponderação.

19- Nos termos do artigo 368 n.º 2 traduz-se na tomada de posição de todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal e sobre os quais deverá incidir decisão (pois os que não resultem das peças processuais, mas antes da discussão da causa, também devem ser espelhados, o que não foi cumprido. A enumeração é importante pois é dele que se verifica o que o Tribunal considerou importante e valorado.

20- Os meios utilizados na actividade do tráfico de estupefacientes foram adquiridos pelo Arguido AA, a embarcação ..., a genoa, os telefones satélite, bem como toda a logística, sendo CC um mero correio entre AA e DD.

21- Que vantagens patrimoniais? basta analisar os apensos das informações bancárias positivas para se aferir no que respeita a CC, que é proprietário de uma moradia, com uma hipoteca de um valor superior, e detentor de um veículo marca Volvo, com crédito associado, que resultou do seu trabalho, como refere até o relatório social, pois o Arguido iniciou a sua vida laboral muito cedo. Contraiu empréstimos juntos de várias entidades financeiras para a aquisição dos bens. Vide apenso de informações bancarias. Pelo que não há quaisquer bens sumptuosos e pagos que indiciassem qualquer elevada remuneração compensatória. Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de 1ª Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado.

22- Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes. Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. Ora para que exista intenção lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1ª Instância, factos esses que inexistiram. Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objectivo último teria de ser a avultada compensação – o lucro. Dos autos não fica demostrada tal intenção.

23- Com efeito, considerou o Tribunal de 1ª Instância, que o presente caso se reveste excepcional gravidade, em que estão em causa valores de patamar situados muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão.

24- Concluindo que a compensação que, os arguidos (directamente) pretendiam obter ou que sabiam que iriam obter resultaria da transacção do produto estupefaciente apreendido nos autos era avultada. Não eram os Arguidos os donos do negócio, pois só esses poderiam almejar uma grande contrapartida, pois a droga, se tivesse chegado a terra, seria recolhida por alguém desconhecido, sem qualquer contacto com os Arguidos e esses indivíduos é que lucrariam com o valor das vendas. Recorde-se, ainda, que foi dado como não provado:

“99. - Que a organização sul-americana era um grupo de indivíduos radicados no Brasil e em Portugal, que demonstrou estar estruturado por forma a transportar elevadas quantidades de cocaína oriunda da América Latina, e proceder às tarefas inerentes ao seu transporte com vista à sua posterior introdução no mercado europeu, revelando coordenação com os indivíduos portugueses que aceitaram colaborar com a organização na actividade em causa;

“100. - Que com a venda da cocaína que foi transportada na embarcação “...”, na ordem dos 327,400 (trezentos e vinte e sete quilos quatrocentos gramas), os arguidos AA e BB e os elementos da organização pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados, em montante não determinado;”

25- Ora não foram apreendidos bens ao Arguido Recorrente, com excepção da genoa, e um telemóvel. Nenhum destes bens indicia grandes ou impressionantes quantidades monetárias. Todo o património foi adquirido com dinheiros lícitos e com recurso ao crédito bancário, quer o imóvel, quer o veículo automóvel. A qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas e os montantes pecuniários envolvidos.

26- É que no entender do Tribunal de 1ª Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea c) do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação.

27- Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de “elevada compensação económica” é vago e indeterminado e não pode definir-se por via do art.º 202º do Código Penal, não se vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.pt).

28- Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transaccionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transacções aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter.

29- Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer por meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos. Daí que é o próprio acórdão da 1ª Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objectivos, acolhido pelo Tribunal de Recurso, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.

30- Para o preenchimento do conceito legal “avultada compensação remuneratória”, não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente – tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do STJ de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt).

31- Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1ª Instância não identifica o dono da droga. Mas o quanto de tais proveitos para cada arguido fica sem ser concretizado de todo. E assim falha desde logo um dos elemento do tipo.

32- Conforme resulta da decisão recorrida, a citada alínea c) do art. 24º, do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. E são os lucros/ proveitos do agente.

33- Ora sabendo que os lucros seriam do dono da droga, que o Tribunal não apurou quem seria, e que, se apurasse o lucro teriam de ser abatidas as despesas com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os “correios”, os “intermediários”, seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1ª Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico.

34- É sobre o julgador que recai o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.

35- Doa autos de busca, quer ao domicilio de CC, quer, às instalações da sua empresa, apenas foi apreendido um computador, a genoa e a vela, percorridas todas as dependências, nada mais se encontrou de relevo, nem existiam quaisquer bens. E sendo o Arguido um agente ligado ao mar, seria expectável que se tivesse lucrado com o tráfico, tivesse potentes embarcações, ou outros bens, o que não sucede. O computador apreendido nas instalações do Recorrente, analisado, nada relevou, porque não continha informações, os restantes documentos apreendidos nada tinham de relevo, buscada a sua residência nada resultou de interesse para os autos. Das apreensões dos autos, em particular as apreensões realizadas a CC, não se pode concluir pelo elevado provento económico, porque não existe.

36- No que respeita à circunstância agravante prevista na alínea c) do art 24° do Decreto Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, a "avultada compensação remuneratória" tem como referência a contrapartida económica alcançada ou que o agente procurava alcançar, podendo afirmar-se que o fundamento da agravação reside na intenção lucrativa do agente face à conduta. A lei não aponta critérios para a concretização desse conceito e a própria natureza clandestina da atividade impossibilita uma análise contabilística de proveitos e custos e consequente apuramento de saldo. Assim a sua avaliação deve ser feita através da ponderação global de diversos fatores indiciários, de natureza objetiva, v.g., a qualidade [espécie e grau de pureza] e quantidade de estupefaciente, o tempo de atuação, o nível da organização e da sua logística, o relação do agente com o estupefaciente [grau ou nível de participação], as quantias envolvidas e/ou apreendidas, os valores das transações, as manifestações de desafogo económico do agente, a valorar globalmente e em conjugação com as regras da experiência comum.

37- Pelo que só se pode concluir que houve erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância da alínea c) do Artigo 24 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, devendo haver punição nos termos do artigo 21 do Dl 15/93, de 22 de Janeiro. Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes.

38- Todos os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes com a agravação da alínea c) do artigo 24 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro [O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória].

39- De reter que a agravante reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratória, para si, não se preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procura obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória.

40- Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. Para que o âmbito da circunstância fosse alargado à obtenção, concretizada ou tentada, de e avultada compensação remuneratória, para terceiro, seria necessário que a circunstância o previsse, por exemplo com a redacção «o agente procurava obter, para si ou para outrem, avultada compensação remuneratória». Certamente, que com as actividades descritas, obtiveram ou visavam obter compensações remuneratórias; aliás isso mesmo se dá como provado.

41- É das regras da vida e da experiência comum que qualquer comparticipação numa actividade de tráfico de droga seja remunerada, mas para quem não é “dono do negócio” não é crível que a compensação económica, obtida ou esperada, seja de molde a ter significado económico que preencha o conceito de “avultada compensação remuneratória”, a pressupor, como tem dito a jurisprudência, a existência ou expectativa de grandes lucros, de um enriquecimento patrimonial de grande escala.

42- Por outro lado, a agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza o negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre carecia da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada.

43- Uma compensação remuneratória da grandeza suposta pela qualificativa em apreço reclamaria, até, que dos factos provados se pudessem inferir umas condições de ida dos arguidos de grande desafogo económico sem que os arguidos tivessem de procurar outras fontes de rendimento. Ora, não é isso que resulta dos factos provados.

44- Referir que todos retiraram lucro não é o mesmo que dizer que todos ou cada um beneficiaram dos elevados lucros obtidos, com a comercialização da droga e ou beneficiariam da comercialização.

45- Aqui chegados impõe que se apure se dos factos provados consta que os arguidos eram donos da droga, na realidade esse facto não se encontra nos factos elencados, como provados, logo não se pode concluir que obtinham ganhos ou que esperavam obter avultada compensação. Por tudo o exposto, conclui-se ter havido um erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro. Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21.º do Dec. Lei nº 15/93, de 22/01.

46- E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente.

47- Acresce ainda que no Acórdão da 1.ª instância, BB e CC, obtiveram uma distinção, clara, na ponderação da pena, facto esquecido pelo Tribunal facto ignorado pelo Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, pois recorde-se o facto provado sob o n.º “6 - Paralelamente a tais actividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2014 que os arguidos AA e BB, de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, cuja identidade não se logrou apurar (…)”. Mais refere o Acórdão da 1.ª instância, que todos concorreram para o resultado e que “sem BB não havia droga”. Ora, tal ponto deverá merecer diferenciação quanto ao Arguido CC e até de EE.

48- Neste excerto resulta evidente que CC, não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al. c) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais.

49- Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, com um envolvimento residual, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correcta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre BB e CC, deveriam ser diferenciadas, dado que CC apenas transmitia as mensagens de AA à embarcação ..., não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados e sem BB não haveria droga.

50- Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do artigo 24 al. c), do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do artigo 21 n.º 1, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a CC, tendo em conta que o Acórdão da Primeira instância tinha essa distinção, e o acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não a fez, nem a sopesou.

51- Para além de que CC não tem quaisquer antecedentes criminais, facto dado como provado “Este arguido não conta antecedentes criminais;”. Assim sendo, tendo em conta que agravação se traduz, no aumento do limite mínimo e máximo em ¼ da pena, deverá ser a pena reduzida proporcionalmente para o ponto óptimo da prevenção.

52- Por Violação dos disposto nos artigos 40 n.º 1, e 2, n.º1, 71 n.º 1 e 2 do CP.

53- Efectivamente o Artigo 40 e o artigo 71 encontra-se violado por não ter sido feita correcta interpretação dos critérios, vejamos em que modo.

54- Conjugando as duas normas podemos afirmar que a protecção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos.

55- Ora nos termos do artigo 71 do CP o que se pretende é que na determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração.

56- Nos termos do artigo 72 n.º 2 do CP, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que não, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias constantes das alíneas a) e f), consideramos que co-fudamentam a pena concreta aplicável, cfr. Doc artigo 71 n.º 3 do CP.

57- Devendo ainda ser aplicada a qualificativa de atenuação especial, semelhante à prevista no artigo 73 do Código Penal, e pois o Arguido CC, não obstante a gravidade dos factos que lhe são imputados, a postura sem interferência que mantém ao longo de todo o processo, é de esperar que em caso de uma eventual condenação, possa beneficiar de uma atenuação especial da pena. Ora o Tribunal a quo faz uma dupla valoração, entre a aplicação do artigo 40 do CP e do artigo 71 do CP, olvidando, a atenuação especial que o Arguido merecia nos termos supra citados.

58- O arguido terá de beneficiar de juízo de prognose favorável, pois sempre cumpriu as medidas de coacção e sem incidentes no estabelecimento prisional. Sempre cumpriu, o que mostra uma vontade e um propósito de acordo com o direito, de o Acórdão e a condenação de per si funcionarem como censura ao cometimento de crimes, a ausência de qualquer condenação, e a boa conduta tida, pois o crime, a ter sido cometido, o que só por mero dever de patrocínio se concede, já ocorreu há mais de um ano e nunca o Arguido delinquiu. O Tribunal da Relação não fez correcta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos art. 40 n.º 1 e 71 n.º 1 e 2, als a) a c), e) e f) do CP, e artigo 72 n.º 2 al. b) c) e d), normas violadas, devendo o Tribunal diminuir as exigências de prevenção geral e especial, principalmente esta última, atendendo ao seu relatório social, e à prova abonatória que arrolou e que mereceu acolhimento por parte do Tribunal. Ora, as suas circunstâncias pessoais, nomeadamente, a sua idade, ausência de antecedentes criminais, a sua longa vida de trabalho e o cumprimento das obrigações impostas, demonstram uma vontade férrea de viver de acordo com a lei e o direito. Facto reflectido no seu relatório social, dado como provado e pelas testemunhas por ele arroladas, que o corroboraram, facto que deverá merecer confiança por parte do Tribunal. Refere o Acórdão da Relação Todos os arguidos gozam de boa inserção social e profissional e têm uma estrutura familiar de apoio. “Ora estes factos deveriam ter uma expressão maior na moldura penal, diminuindo a pena aplicada.

59- Por outro lado, o Tribunal de primeira instância, nem o da Relação, valoraram a confissão do Arguido. CC, foi desde a primeira linha um colaborador do processo, e em julgamento não negou o seu envolvimento com os factos, enquadrou-os e forneceu a sua explicação, do que conhecia e assumiu o crime cometido, tal facto deveria ser reflectido da pena.

60- Nos termos do artigo 402 n.º 2 al. a) do CPP, em caso de comparticipação, o recurso interposto por um dos arguidos aproveita aos restantes salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais. É evidente que, em caso de comparticipação, ao co-autor não recorrente tem de aproveitar a decisão proferida em recurso do comparticipante que altere, em sentido favorável, a qualificação jurídica do facto comum.

61- Assim e em caso de alteração da qualificação jurídica dos factos in mellius, do crime de tráfico agravado para o tipo base ou simples do artigo 21 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro ou da eventual graduação entre BB e CC, também deverá beneficiar o arguido EE.

62- Que teve um envolvimento menor nos factos, cerca de quatro meses, a sua confissão foi integral e sem reservas, identificou activamente os indivíduos que conhecia o que permitiu chegar à sua identidade, bem com os locais de embarque no Brasil, todos os factos deveriam ser reflectidos na sua moldura penal, devendo reduzir-se a pena aplicada.

63- Em caso de se alterar a qualificativa in mellius para o tipo base, deveria a sua pena ser suspensa na execução, sujeita a regime de prova, ou aplicada a atenuante especial, nos termos do artigo 31 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, Egrégios Conselheiros, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente com as devidas e legais consequências:

a) Revogada a decisão recorrida e substituída por Douto Acórdão que condene o Arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.º 21 do Dec. Lei 15/93, de 22/01e o absolva do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 21 n.º 1 e 24, alínea c) do Dec. Lei n.º 15-93, de 22/01.

E consequentemente

b) A pena de prisão aplicada in casu deve assim, ser reduzida para próximo do mínimo legal, atenta a idade do Recorrente, a participação do Recorrente, na execução do crime, o seu grau de culpa, a confissão, a ausência de antecedentes criminais desta ou doutra natureza, a prevenção geral e especial, bem como um a diferenciação de penas maior, nomeadamente entre CC e BB.

c) Nos termos do artigo 402, n.º 2, al. a), estender os efeitos do recurso ao co-autor EE.»

- recurso do arguido DD

«1- O Arguido arguiu uma irregularidade, nos termos do art.° 123 do CPP, dentro do prazo que lhe competia, em 11 de Agosto de 2017, e a presentação do Recurso, face à não decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, não pode ser visto, como suprimento da irregularidade, pois a falta de decisão obriga a que se recorra ao ST.I, para suprir esta grave e ilegal omissão de pronúncia.

2- Assim arguiu-se a seguinte irregularidade, nomeadamente, por falta de notificação da resposta do Digníssimo Procurador do Ministério Público, nos termos conjugados do art.° 123.° do CPP e do art. 417.° do CPP, irregularidade essa que determina a anulação de todos os atos subsequentes, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos: Irregularidade por não notificação da Resposta do Digníssimo Magistrado do Ministério Público. Da consulta aos autos resulta que o Digníssimo Procurador do Ministério Público, do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, não se limitou a apor o seu visto, como consta das fls. 5428. Compreende-se que face ao tempo decorrido, sobre este tema nos deteremos à frente, o Tribunal Ad quem, tenha proferido o seguinte no acórdão "Subidos os autos, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nesta Relação opôs apenas o seu "Visto", pelo que não careceu de ser dado cumprimento ao disposto no art. 417, n.° 2 do Código de Processo Penal (doravante CPP) (cfr. Fls. 5428). No entanto o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, apôs mais do que o seu visto, pois não se resumiu a apenas uma página, utilizou duas páginas, a fls. 5427, apõe um visto em 16 de Maio de 2017, e na página seguinte, discorre sobre os recursos, fazendo uma compilação, nada inocente na forma, mas sub-reptícia, na substância. A irregularidade não parte do Digníssimo Procurador-Geral Adjunto, que cumpriu em tempo, assim que lhe foi concluso, em 16 e 17 de Maio de 2017, mas do Venerando Relator, colhido o visto do MP, deveria ter notificado as partes para se pronunciarem no prazo de 10 dias, pelos motivos supra expostos, e como decorre, da lei nos termos do artigo 417 n.° 2 "Se, na vista a que se refere o artigo anterior, o Ministério Público não se limita a apor o seu visto, o arguido e os demais sujeitos processuais afectados pela interposição do recurso são notificados para, querendo, responder no prazo de 10 dias." Ora assim, sendo a não notificação de fls. 5427 e 5428 ao Arguido DD constituiu uma irregularidade, nos termos do art.° 123.° conjugada com o artigo 416.° n.° e 4179 n9 2, todos do CPP, devendo a mesma ser suprida. O arguido tinha direito a conhecer e a contestar tal resposta do Ministério Público, constituindo a omissão de notificação nulidade por violar a alínea b) do n.° 1 do art.° 61.° do Código de Processo Penal bem como as garantias de defesa e o princípio do contraditório, constitucionalmente consagrados e por se tratar de processo crime o disposto nos artigos 4139 e 417.° do Código de Processo Penal. O princípio do contraditório, traduz-se no dever de o juiz ouvir as razões das partes, em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão. No caso do arguido, de o ouvir por último e depois de todos os intervenientes. Tal omissão de notificação da resposta do Ministério Público ao arguido, bem como a falta de concessão de um prazo para sobre ela se pronunciar, constituem preterição de formalidades legais essenciais e violação do direito do contraditório e violação das garantias de defesa e do processo criminal reconhecido ao arguido, impedindo-o de cabalmente se defender. Com tal falta de notificação negou-se ao arguido o direito, assegurado pelo artigo 20.°, n.° 4 da nossa Constituição, a um processo equitativo e leal, designadamente por violação do princípio do contraditório, princípio este que vem sendo considerado pela jurisprudência ínsito no direito fundamental de acesso aos tribunais, consagrado no n.° 1 desse mesmo artigo 20.° da Lei Fundamental. A norma da alínea b) do n.° 1 do artigo 61.° e do artigo 413.° n.° 3 do Código de Processo Penal são inconstitucionais — por violação das garantias constitucionais de defesa em processo criminal, violação do princípio do contraditório, violação do direito de acesso aos Tribunais (consagrados no artigo 32.° e 20.° da Constituição) — se interpretadas no sentido que permitisse considerar que em matéria de recurso não deva ter lugar a audição do arguido, por último, para exercício do contraditório, sempre que sobre ele, o Tribunal tenha de tomar uma decisão que pessoalmente o afecte. Assim, sempre ressalvado o devido respeito e no cumprimento das formalidades legais, a omissão dessa notificação, porque se trata de irregularidade susceptível de influir na apreciação e decisão da causa, acarreta a nulidade do processado subsequente (incluindo o aliás douto Acórdão) nos termos do art.° 123.°, n.° 1, com a consequência legal do art.° 122.°, n.° 1 do Código do Processo Penal e art.° 201.°, n.° 1 e 2 do Código de Processo Civil, não tendo esta influência na apreciação e decisão da causa de ser aferida em termos concretos, bastando que abstractamente o acto omitido seja apto a ter essa influência. Desta forma, a preterição de tal notificação constitui irregularidade que afecta a validade dos actos subsequentes nos termos das disposições invocadas.

3- Chegados ao dia 12/09/2017 o Venerando Desembargador Relator, ainda não proferiu despacho sobre a irregularidade arguida, que aqui se reproduz e que deve ser apreciada em sede de recurso para o STJ, ordenando-se a reparação da nulidade, notificando-se as partes para se pronunciarem quanto à notificação a que alude o artigo 417.° n.° 2 do CPP, consequentemente deve o acórdão proferido pela Relação ser anulado, pois a invalidade de um acto, implica, os efeitos do artigo 122.° do CPP, ou seja, devem anular-se os actos posteriores, pois em abstracto a resposta ao Ministério Público, realizou na primeira instância não é susceptível de contra resposta, apenas o é com a notificação, nos termos do artigo 417.° n.° 2 do CPP, pelo que não é inócua, a falta dessa notificação e poderá em abstrato influir no mérito da decisão. Ora uma vez que o Venerando Tribunal da Relação de Lisboa, ainda não tomou uma decisão sobre a irregularidade, deve este Supremo Tribunal de Justiça, apreciar a referida irregularidade, como ponto prévio ao Recurso, com as legais consequências.

4- Da Decisão do Tribunal da Relação de Lisboa no que concerne à apreciação e aplicação do art.° 24.° al. c) do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22/01, por entender não se verificar a agravante aí prevista, considerando os factos tidos por provados.

5- Da medida concreta da pena que lhe foi aplicada, que considera exagerada, em face daquilo que foi o seu grau de participação, a ilicitude, a culpa e os seus antecedentes criminais, atento o disposto no art.° 71.° do Código Penal e art.° 40.° do Código Penal. Não foi devidamente valorada e ponderada o dolo, o grau de ilicitude, os sentimentos manifestados no cometimento do crime, a condição pessoal e económica, a conduta anterior e posterior ao facto, a preparação para manter uma conduta lícita, circunstâncias que deveriam ser atendidas como aquando da determinação da medida da pena.

6- Do erro na apreciação e aplicação do art.° 24.° al. c) do Decreto Lei n.° 15/93, de 22/11. Considerou o Tribunal da Relação de Lisboa que o enquadramento jurídico -penal dos factos efetuado pelo Tribunal da V Instância está correto. Que no caso em apreço estão reunidos os requisitos para que ao Recorrente seja aplicada a al. c) do art.° 24 do Dec. Lei 15/93, devendo assim ser agravado o crime de tráfico de estupefacientes.

7- Da Impugnação da matéria de facto levada a cabo pelo Recorrente, o Tribunal não procedeu ao exame minucioso que estaria obrigado, tendo apenas remetido para o Acórdão da primeira instância, que transcreveu na sentença, sem se ter debruçado sobre as provas apontadas pelo Recorrente que impunham decisão diversa e/ou alteração da matéria de facto.

8- Assim e da leitura do Acórdão resulta que a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no art.° 32.° n.° 5 da CRP significa que é pela acusação que se define o objeto do processo e a vinculação temática do juiz do julgamento constitui uma garantia de defesa do arguido, onde se inclui o princípio do contraditório, que se traduz no dever de o juiz ouvir as razões de facto e de direito em relação aos assuntos que tenha de proferir decisão. Ora não sendo absoluto a estrutura acusatória impõe o art.° 124.° n.° 1 e 339.°, ambos do CPP, em julgamento devem ser apresentados todos os factos invocados pela acusação, pela defesa, produzidas e examinadas todas as provas e explanados todos os argumentos, para que o Tribunal possa alcançar a verdade histórica e decidir justamente a causa. Assim do relatório devem constar os factos dados como provados e não provados, bem como uma exposição completa, concisa, de facto e de direito e um exame critico da prova, que sirva para alicerçar a convicção do Tribunal, esta norma corporiza o artigo 374 n.° 2 do CPP.

9- Nos termos do artigo 97.° n.° 1 ai a) do CPP o dever de fundamentação concretiza-se através da fundamentação reforçada, que visa a total transparência e possibilitar o iter cognoscitivo, nomeadamente ao tribunal de recurso, sob pena de se violar o artigo 32 n.° 1 da CRP. E a sentença deve enumerar os factos provados e não provados, e incluir a fundamentação dos mesmos e o exame critico da prova. E não decisões por mera remissão, como é o caso, bem como considerações de jurisprudência sobre o princípio da livre apreciação de prova, vide art.° 127.° do Código Processo Penal, que ocupa as páginas 236-266 do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa. Assim verifica-se falta de fundamentação, bem como omissão de pronuncia, quanto às provas concretamente indicadas.

10- Ora outro ponto esquecido pelo Tribunal é o de apurar quem é o dono ou donos da droga e tal deveria constar ou dos factos provados ou não provados e não consta. Referindo nos factos provados, "6- Paralelamente a tais actividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2074 que os arguidos AA e BB; de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, cuja identidade não se logrou apurar (J. Neste excerto resulta evidente que DD, não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al. c) do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais.

11- Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre DD e EE e os restantes arguidos, deveriam ser mais diferenciadas, dado que DD apenas recebia ordens de AA por intermédio de CC, não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados e não provados.

12- Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do art.° 24.° al. c), do Decreto Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do art.° 21.° n.° 1, do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a DD.

13- Não se pode deixar de dizer que também a actividade de fiscalização e de controle por parte dos tribunais superiores, designadamente a prevista no n.° 2 do artigo 410, só pode ser válida e eficazmente exercida em acórdão se relacionarem um a um que os factos provados quer os não provados para além de urna indicação minuciosa daqueles que revela uma apreciação e julgamento completos, isto é a certeza de que todos os factos objecto de processo foram efectivamente considerados e conhecidos pelo Tribunal com o indispensável cuidado e ponderação.

14- Nos termos do artigo 368 n.° 2 traduz-se na tomada de posição de todos os factos submetidos à apreciação do Tribunal e sobre os quais deverá incidir decisão (pois os que não resultem das peças processuais, mas antes da discussão da causa, também devem ser espelhados, o que não foi cumprido. A enumeração é importante pois é dele que se verifica o que o Tribunal considerou importante e valorado.

15- Os meios utilizados na actividade do tráfico de estupefacientes foram adquiridos pelo Arguido AA, a embarcação ..., a genoa, os telefones satélite, bem como toda a logística, sendo DD um mero skipper.

16- Que vantagens patrimoniais? basta analisar os apensos das escutas telefónicas e das informações bancárias para se aferir no que respeita a DD, que o mesmo que não detém quaisquer bens sumptuosos e pagos que indiciassem qualquer elevada remuneração compensatória. Considera o Recorrente que da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal de V Instância, não se alcança a qualificativa concreta do crime pelo qual foi condenado.

17- Por um lado, o lucro não integra o tipo de base do crime de tráfico de estupefacientes. Por outro, no que tange à agravante a avultada compensação remuneratória, que o agente obteve ou procurava obter, reside na intenção lucrativa do agente. Ora para que exista intenção lucrativa terá a mesma de se manifestar por factos, que teriam de ser demonstrados em 1a Instância, factos esses que inexistiram. Com efeito e para que a qualificativa ficasse preenchida o objetivo último teria de ser a avultada compensação — o lucro. Dos autos não fica demostrada tal intenção.

18- Com efeito, considerou o Tribunal de 1a Instância, que o presente caso se reveste excepcional gravidade, em que estão em causa valores de patamar situados muito para além das quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão.

19- Concluindo que a compensação que, os arguidos (diretamente) pretendiam obter ou que sabiam que iriam obter resultaria da transação do produto estupefaciente apreendido nos autos era avultada. Não eram os Arguidos os donos do negócio, pois só esses poderiam almejar uma grande contrapartida, pois a droga, se tivesse chegado a terra, seria recolhida por alguém desconhecido, sem qualquer contacto com os Arguidos e esses indivíduos é que lucrariam com o valor das vendas. Recorde-se, ainda, que foi dado como não provado:

"99.

Que a organização sul-americana era um grupo de indivíduos radicados no Brasil e em Portugal, que demonstrou estar estruturado por forma a transportar elevadas quantidades de cocaína oriunda da América latina, e proceder às tarefas inerentes ao seu transporte com vista à sua posterior introdução no mercado europeu, revelando coordenação com os indivíduos portugueses que aceitaram colaborar com a organização na actividade em causa;

"100- Que com a venda da cocaína que foi transportada na embarcação "...'; na ordem dos 327400 (trezentos e vinte e sete quilos quatrocentos gramas), os arguidos AA e BB e os elementos da organização pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados, em montante não determinado?"

20- Ora não foram apreendidos bens ao Arguido Recorrente, que indiciasse grandes ou impressionantes quantidades monetárias. Todo o património foi adquirido com dinheiros lícitos e com recurso ao crédito bancário. A qualificativa tem de resultar de factos que constem da matéria dada como provada. Assim, tem de resultar dos factos provados que o arguido procurava obter avultada compensação remuneratória. Essa conclusão terá de ser retirada de índices dela reveladores, tais como o período de tempo em que durou a actividade ilícita, as quantidades destinadas à venda ou vendidas e os montantes pecuniários envolvidos.

21- É que no entender do Tribunal de 1a Instância e Douto Tribunal da Relação a supra citada alínea c) do art. 24°, do Dec. Lei n°15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação.

22- Afirmando-se na decisão recorrida que o conceito de "elevada compensação económica" é vago e indeterminado e não pode definir-se por via do art.° 202° do Código Penal, não se

vinculando aos valores daí resultantes (assim, os Acs. do TRP de 20/11/2002 e de 26/04/2006 e de 22/06/2004, também disponíveis em www.dgsi.pt).

23- Ao invés, a verificação da agravante em causa demanda que os valores em causa se situem num patamar muito superior ao correspondente às quantias que se auferem nos negócios correntes, representando aos olhos do cidadão de condição económica média uma expressão monetária de impressionante dimensão, sendo que, a elevada compensação económica não tem de ser necessariamente que ser quantificada em concreto, antes decorrendo das quantidades transacionadas e, sendo caso disso, dos bens adquiridos por via de tais transações aqui, sim, a quantificar em termos de mercado, não exige que tal compensação tenha sido efectivamente obtida, bastando-se com a pretensão de a obter.

24- Todavia, não se apurou qual ou quais os valores obtidos ou a obter pelo Recorrente, nem sequer por meios exteriores de riqueza, e de bens apreendidos ao Recorrente nos autos. Daí que é o próprio acórdão da ia Instância que conclui que sobre o julgador recaia o dever de, a partir de factos objetivos, acolhido pelo Tribunal de Recurso, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.

25- Para o preenchimento do conceito legal "avultada compensação remuneratória", não é absolutamente necessário conhecer o valor mais ou menos exacto do montante pecuniário de tal compensação; como seus elementos concretizadores deverão considerar-se a quantidade e qualidade da droga e a relação entre ela e o agente — tudo em conexão com a notoriedade, com o conhecimento geral do valor da droga no mercado, especialmente na venda a consumidores, para além da diferença entre o preço da compra e o da venda (cfr. o Ac. do ST.1 de 24/10/2001, acessível em www.dgsi.pt).

26- Mais uma vez atentando na matéria de facto, concluímos que Douto Tribunal de 1' Instância não identifica o dono da droga. Mas o quanto de tais proveitos para cada arguido fica sem ser concretizado de todo. E assim falha desde logo um dos elementos do tipo.

27- Conforme resulta da decisão recorrida, a citada alínea c) do art. 24°, do Dec. Lei n° 15/93, de 22/01 visa punir os maiores lucros ilícitos obtidos com o tráfico, quer os lucros individuais/pessoais de cada traficante, quer os lucros passados como os futuros, mas sempre os que estejam relacionados e delimitados com o objecto da acusação. E são os lucros/ proveitos do agente.

28- Ora sabendo que os lucros seriam do dono da droga, que o Tribunal não apurou quem seria, e que, se apurasse o lucro teriam de ser abatidas as despesas com a compra do produto estupefaciente, o transporte, os "correios", os "intermediários", seria manifestamente impossível concluir como conclui o Tribunal de 1 Instância e também o Tribunal da Relação que existiria um avultado proveito económico.

29- É sobre o julgador que recai o dever de, a partir de factos objectivos, e não de meros juízos de valor, verificar se a compensação económica obtida pelo arguido, ou que ele pretendia obter, ultrapassa o mero negócio rentável, sendo certo que o legislador não pretendeu usar neste domínio conceitos como os de valor elevado ou consideravelmente elevado ou o de fazer do crime modo de vida.

30- No que respeita à circunstância agravante prevista na alínea c) do art 24° do Decreto Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, a "avultada compensação remuneratória" tem como referência a contrapartida económica alcançada ou que o agente procurava alcançar, podendo afirmar-se que o fundamento da agravação reside na intenção lucrativa do agente face à conduta. A lei não aponta critérios para a concretização desse conceito e a própria natureza clandestina da atividade impossibilita uma análise contabilística de proveitos e custos e consequente apuramento de saldo. Assim a sua avaliação deve ser feita através da ponderação global de diversos fatores indiciários, de natureza objetiva, v.g., a qualidade [espécie e grau de pureza] e quantidade de estupefaciente, o tempo de atuação, o nível da organização e da sua logística, o relação do agente com o estupefaciente [grau ou nível de participação], as quantias envolvidas e/ou apreendidas, os valores das transações, as manifestações de desafogo económico do agente, a valorar globalmente e em conjugação com as regras da experiência comum.

31- Pelo que só se pode concluir que houve erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância da alínea c) do art. 24 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, devendo haver punição nos termos do artigo 21 do Dl 15/93, de 22 de Janeiro. Com efeito não é ainda elemento do tipo a elevada quantidade de produto estupefaciente aprendido a todos ou a cada um dos agentes.

32- Todos os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes com a agravação da alínea c) do artigo 24 do Decreto-Lei n.°15/93, de 22 de Janeiro [O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória].

33- De reter que a agravante reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratória, para si, não se preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procura obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória.

34- Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. Para que o âmbito da circunstância fosse alargado à obtenção, concretizada ou tentada, de e avultada compensação remuneratória, para terceiro, seria necessário que a circunstância o previsse, por exemplo com a redacção «o agente procurava obter, para si ou para outrem, avultada compensação remuneratória». Certamente, que com as actividades descritas, obtiveram ou visavam obter compensações remuneratórias; aliás isso mesmo se dá como provado.

35- É das regras da vida e da experiência comum que qualquer comparticipação numa actividade de tráfico de droga seja remunerada, mas para quem não é "dono do negócio" não é crível que a compensação económica, obtida ou esperada, seja de molde a ter significado económico que preencha o conceito de "avultada compensação remuneratória", a pressupor, como tem dito a jurisprudência, a existência ou expectativa de grandes lucros, de um enriquecimento patrimonial de grande escala.

36- Por outro lado, a agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza o negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre carecia da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada.

37- Uma compensação remuneratória da grandeza suposta pela qualificativa em apreço reclamaria, até, que dos factos provados se pudessem inferir umas condições de ida dos arguidos de grande desafogo económico sem que os arguidos tivessem de procurar outras fontes de rendimento. Ora, não é isso que resulta dos factos provados.

38- Referir que todos retiraram lucro não é o mesmo que dizer que todos ou cada um beneficiaram dos elevados lucros obtidos, com a comercialização da droga e ou beneficiariam da comercialização.

39- Aqui chegados impõe que se apure se dos factos provados consta que os arguidos eram donos da droga, na realidade esse facto não se encontra nos factos elencados, como provados, logo não se pode concluir que obtinham ganhos ou que esperavam obter avultada compensação. Por tudo o exposto, conclui-se ter havido um erro na qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância prevista na alínea c) do artigo 249 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro. Pelo que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e consequentemente, deve o Recorrente ser absolvido do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.° 21.°, n.° 1 e 24.°, alínea c) do Dec. Lei n° 15/93, de 22/01, devendo ser condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.° 21.° do Dec. Lei n° 15/93, de 22/01.

40- E consequentemente, a pena de prisão aplicada ser reduzida proporcionalmente.

41- Recorde-se o facto provado sob o n.° "6- Paralelamente a tais atividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2014 que os arguidos AA e BB de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na américa latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil cuja identidade não se logrou apurar (...)”. Neste excerto resulta evidente que DD não participou, nem se encontra mencionado, como beneficiário de grandes proventos económicos ou sequer como organizador ou dono de droga, pelo que o crime pelo que a qualificativa, nos termos do artigo 24 al. c) do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, deverá cair quanto a este arguido, absolvendo-se desta qualificativa, com as necessárias consequências legais.

42- Por este segmento se justifica uma maior diferença nas penas aplicadas aos Arguidos. Recorde-se que ao Arguido AA, foi aplicada a pena de 12 anos de prisão, ao arguido BB e CC a pena de 10 anos de prisão, ao arguido DD, aplicada a pena de 9 anos de prisão e a EE, a pena de 7 anos e 6 meses de prisão. Ora a distinção que o Tribunal operou não foi correta nem teve em consideração todos os elementos, já que as penas aplicadas, pelo menos, entre DD e EE e os restantes arguidos deveriam ser diferenciadas, dado que DD apenas recebia ordens de AA por intermédio de CC. não tendo qualquer relevância ou importância na organização de grandes carregamentos de cocaína como refere o ponto 6 dos factos provados.

43- Pelo exposto deverá ceder a qualificativa, convolar o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do art.° 24.° al. c), do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, convolando-se para tráfico simples, nos termos do artigo 21 n.° 1, do Decreto Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro e suplementarmente proceder-se a diminuição da pena aplicada a CC, tendo em conta que o Acórdão da Primeira instância tinha essa distinção, e o acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa não a fez, nem a sopesou.

44- Para além de que DD não tem quaisquer antecedentes criminais, facto dado como provado "Este arguido não conta antecedentes criminais". Assim sendo, tendo em conta que agravação se traduz, no aumento do limite mínimo e máximo em Y4 da pena, deverá ser a pena reduzida proporcionalmente para o ponto ótimo da prevenção.

45- Por violação do disposto nos art. 40.0 n.° 1, e?, n. 01, 71.° n. 1 e 2 do CP.

46- Efetivamente o art.° 40.0 e o art. 71.° encontra-se violado por não ter sido feita correta interpretação dos critérios, vejamos em que modo.

47- Conjugando as duas normas podemos afirmar que a proteção dos bens jurídicos implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração). A prevenção geral negativa ou de intimidação da generalidade, apenas pode surgir como um efeito lateral da necessidade de tutela dos bens jurídicos.

48- Ora nos termos do art.° 71.° do CP o que se pretende é que na determinação da medida da pena está subordinada ao princípio da proibição da dupla valoração.

49- Nos termos do art.° 72.° n.° 2 do CP, na determinação da medida concreta da pena o Tribunal atende a todas as circunstâncias que não, fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente as circunstâncias constantes das alíneas a) e f), consideramos que co-fundamentam a pena concreta aplicável, cfr. Doc art.° 71.° n.° 3 do CP.

50- Devendo ainda ser aplicada a qualificativa de atenuação especial, semelhante à prevista no art.° 73.° do Código Penal, e pois o Arguido DD, não obstante a gravidade dos factos que lhe são imputados, a postura sem interferência que mantém ao longo de todo o processo, é de esperar que em caso de uma eventual condenação, possa beneficiar de uma atenuação especial da pena. Ora o Tribunal a quo faz uma dupla valoração, entre a aplicação do art.° 40.° do CP e do art.° 71.° do CP, olvidando, a atenuação especial que o Arguido merecia nos termos supra citados.

51- O arguido terá de beneficiar de juízo de prognose favorável, pois sempre cumpriu as medidas de coacção e sem incidentes no estabelecimento prisional. Sempre cumpriu, o que mostra uma vontade e um propósito de acordo com o direito, de o Acórdão e a condenação de per si funcionarem como censura ao cometimento de crimes, a ausência de qualquer condenação, e a boa conduta tida, pois o crime, a ter sido cometido, o que só por mero dever de patrocínio se concede, já ocorreu há mais de dois anos e nunca o Arguido delinquiu. O Tribunal da Relação não fez correcta interpretação dos critérios estabelecidos nas disposições conjugadas dos art. 40.° n.° 1 e 71.° n.° 1 e 2, ais a) a c), e) e f) do CP, e artigo 72.° n.° 2 al. b) c) e d), normas violadas, devendo o Tribunal diminuir as exigências de prevenção geral e especial, principalmente esta última, atendendo ao seu relatório social, e à prova abonatória que arrolou e que mereceu acolhimento por parte do Tribunal. Ora, as suas circunstâncias pessoais, nomeadamente, a sua idade, ausência de antecedentes criminais, a sua longa vida de trabalho e o cumprimento das obrigações impostas, demonstram uma vontade férrea de viver de acordo com a lei e o direito. Facto reflectido no seu relatório social, dado como provado e pelas testemunhas por ele arroladas, que o corroboraram, facto que deverá merecer confiança por parte do Tribunal. Refere o Acórdão da Relação Todos os arguidos gozam de boa inserção social e profissional e têm uma estrutura familiar de apoia 'Ora estes factos deveriam ter uma expressão maior na moldura penal, diminuindo a pena aplicada.

52- Por outro lado, o Tribunal de primeira instância, nem o da Relação, valoraram a confissão do Arguido. DD, foi desde a primeira linha um colaborador do processo, e em julgamento não negou o seu envolvimento com os factos, enquadrou-os e forneceu a sua explicação, do que conhecia e assumiu o crime cometido, tal facto deveria ser reflectido da pena.

53- A própria condição pessoal do agente é de molde a decidir-se por medida que contribua para a reintegração e não para a segregação, cumprindo-se, assim, o disposto no art. 40.° do CP.

54- O recorrente dispõe de meio e suporte familiar, o que permite concluir pela ampla possibilidade de se atingirem os desígnios que presidem à aplicação das penas.

55- Entende-se que se mantiver medida tão alargada da pena, a mesma venha a ter consequências inversas ao fim que presidiu à sua aplicação.

56- O doseamento da pena arbitrado pelo Tribunal "a quo" denuncia uma nítida violação do princípio da proporcionalidade das penas.

57- A este respeito, desde já se advoga que as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no n.° 2 do art.° 32.° e n.° 6 do art.° 29.° da Constituição da República Portuguesa.

58- Crê-se que estão reunidas as condições de facto e de direito para uma efetiva redução da pena.

Nestes termos e nos melhores de Direito que Vossas Excelências, Venerandos Conselheiros, doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado procedente com as devidas e legais consequências:

a) Revogada a decisão recorrida e substituída por Douto Acórdão que condene o Arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art.° 21 do Dec. Lei 15/93, de 22/01e o absolva do crime de tráfico agravado previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.° 21 n.° 1 e 24, alínea c) do Dec. Lei n.° 15-93, de 22/01.

E consequentemente

b) A pena de prisão aplicada in casu deve assim, ser reduzida para próximo do mínimo legal, atenta a idade do Recorrente, a participação do Recorrente, na execução do crime, o seu grau de culpa, a confissão, a ausência de antecedentes criminais desta ou doutra natureza, a prevenção geral e especial, bem como um a diferenciação de penas maior, nomeadamente entre DD e os restantes arguidos.»

4. Antes da interposição dos recursos para este Supremo Tribunal de Justiça, todos os arguidos (EE, CC, DD e AA) vieram arguir, junto do Tribunal da Relação de Lisboa, diversas irregularidades processuais e nulidade do acórdão de 04.08.2017, por omissão de pronúncia.

Em súmula, os arguidos EE e CC arguiram a irregularidade da notificação do acórdão ao defensor, a irregularidade por não notificação do da resposta do Ministério Público ao recurso interposto, a irregularidade da falta de ata da conferência de 06.07.2017. O arguido BB aderiu a estas arguições. Para além disto, os arguidos EE e CC vieram alegar a omissão de convite ao aperfeiçoamento das suas conclusões de recurso. Os arguidos DD e AA vieram também arguir a irregularidade por não notificação do da resposta do Ministério Público ao recurso interposto.

Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 12.10.2017, decidiu-se: “julgar não verificadas as alegadas irregularidades apontadas ao nosso acórdão de 4 de agosto de 2017, em conformidade com o que são totalmente improcedentes as reclamações dos arguidos/recorrentes EE, CC, DD, AA e BB, indo indeferidas.”

5. Ao motivado e concluído pelo recorrente, o Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa respondeu concluindo nos seguintes termos:

«1. ª - Quanto às irregularidades arguidas pelos recorrentes CC e DD, o acórdão da Relação de fls. 5966 e segs. que delas conheceu, por terem sido atempadamente arguidas na própria Relação, impede que sejam conhecidas à luz dos presentes recursos, posto que, desse acórdão não é admissível recurso - art. º 400.º, n.º 1, al. b) do CPP -, pelo que o presente recurso fica limitado às questões de direito suscitadas;

2.ª Se, porém, for entendido pelo colendo Tribunal ad quem que pode conhecer das arguidas irregularidades, sempre se dirá que as mesmas se mostram totalmente sanadas, posto que não afectaram os actos praticados - art. º 123.º, n. º 2 do CPP;

3.ª Especificamente quanto ao recurso do arguido CC:

- o venerando tribunal a quo pronunciou-se, ao contrário do alegado pelo recorrente, sobre a pretendida impugnação da prova documental à luz do C. Processo Civil, que, neste caso não se aplica, porque sujeita ao princípio da livre apreciação, devendo ser examinada pelo julgador se servir de prova - arts. 127. o e 355. o do CPP, não ocorrendo, pois, a alegada nulidade de omissão de pronúncia;

- o tribunal a quo, quanto à fundamentação da matéria de facto, aderiu à indicada pelo tribunal da 1.ª instância e, portanto, não ocorre a nulidade de falta de fundamentação, mas sim que o recorrente não concorda com a mesma, o que, obviamente, não constitui omissão de fundamentação;

4. ª - Os 4 recorrentes pretendem que os factos provados não constituem o crime de tráfico ilícito agravado de estupefacientes, mas sim o simples, mas basta uma simples leitura daqueles factos para, sem sombra de qualquer dúvida, os enquadrar no crime pelo qual os arguidos foram condenados em ambas as instâncias, sendo que em dois dos recursos (de CC e de BB) os recorrentes alegam sobre matéria de facto, pretendendo, o primeiro, uma reapreciação da prova e o segundo que se não fez prova, sendo que o STJ apenas conhece de direito (art.º 434.º do CPP);

5.ª As questões sobre a validade das escutas e dos dados de facturação suscitadas pelo recorrente BB constituem dupla conforme e, portanto, nessa parte o seu recurso deve ser rejeitado;

6.º No entanto, pode ocorrer omissão de pronúncia (salvo melhor análise do muito douto acórdão recorrido) quanto ao alegado pelo recorrente BB no recurso para a Relação (sobre a validade dos relatórios de vigilância, apesar de, salvo melhor análise detalhada do acórdão recorrido, não terem sido utilizados como meio de prova dos factos, e nessa medida, no nosso modesto entendimento, não há necessidade do tribunal agora a quo sobre ele se pronunciar, por irrelevante), sendo, porém, a nosso ver, se for entendido constituir omissão de pronúncia, sanável nos termos do art.º 379. º, nº 2 do CPP por acórdão irrecorrível - art.º 400.º, n.º 1, al. c) - proferido quer pelo nosso mais alto Tribunal, quer pela Relação, não havendo assim prejuízo para este recorrente;

7. º - Quanto às penas concretas em que os recorrentes foram condenados, porque nos parecem totalmente proporcionais e adequadas à culpa de cada um, as mesmas não merecem qualquer censura.

8. º - Face ao exposto, para além de serem parcialmente rejeitadas, os recursos não merecem provimento.»

6. Uma vez subidos os autos, a Senhora Procuradora Geral- Adjunta emitiu parecer no sentido de:

«- serem admitidos os recursos, por tempestivos e apresentados com legitimidade.

- rejeição liminar dos recursos relativamente à questão de competência territorial do tribunal de julgamento e no que concerne ao invocados vícios da decisão, contemplados no art. 410.º, n.ºs 2 e 3 do CPP.

- improcedência total dos recursos interpostos pelos arguidos CC, BB, DD e AA.»

7. Notificados os arguidos nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, apenas o arguido CC respondeu, reproduzindo o recurso interposto, e voltando a referir que os factos deveriam ser qualificados como crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art.21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 e deveria ser-lhe aplicada uma pena menor, permitindo fazer a devida distinção entre este arguido e os restantes arguidos; reafirmou a necessidade de, nos termos do art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, este recurso produzir igualmente efeitos para o arguido EE, alegando aa pena deste arguido deveria ser menor, e ser aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão. Vem ainda alegar, ex novo, que “tendo [o Tribunal da Relação de Lisboa] feito cessar o crime de associações criminosas não cuidou de alterar a matéria de facto dado como provada e só essa poderia ser alvo de recurso, logo o Venerando Tribunal coarctou o direito de defesa do Arguido, previsto no artigo 32 da CRP”( cf. fls. 6049-50).

8. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.

II

Fundamentação

A. Matéria de facto

1. Na decisão recorrida, são dados como provados os seguintes factos:

«Da prova produzida resultou assente, com interesse para a causa (com isto se pretendendo significar que dela foi expurgada a que se entendeu manifestamente irrelevante ou repetida no texto, concatenando, outrossim, quando tal se mostrou producente num ponto matéria que na acusação podia estar dividida por dois ou mais pontos do libelo), a seguinte fatualidade:

Da acusação:

1. O arguido AA é gerente da empresa “GG, Lda.”, com sede no Porto de Abrigo ..., dedicando-se à construção, manutenção e venda de embarcações e de produtos relacionados com elas;

2. Por via de tal actividade, ligada à náutica de recreio, o arguido AA relacionava-se com o arguido CC, sócio-gerente da empresa “HH -, Lda.”, com sede em ..., mecânico de embarcações de recreio e indivíduo com muita experiência de navegação;

3. Também por via das actividades náuticas, o arguido CC relacionava-se com o arguido DD, velejador experiente, também residente na zona de...;

4. O arguido BB também reside na ... e, pelo menos desde meados do ano de 2013, realizava pequenos serviços para a empresa do arguido AA, percorrendo as diferentes marinas do país, sob a orientação deste último;

5. O arguido EE é irmão do arguido CC e mergulhador profissional;

6. Paralelamente a tais actividades e por causa delas, pelo menos desde o início de 2014 que os arguidos AA e BB, de molde a obterem elevados proventos económicos, resolveram organizar transportes de grandes quantidades de cocaína com proveniência na América Latina, em colaboração com indivíduos de nacionalidade brasileira e residentes no Brasil, cuja identidade não se logrou apurar, tendo ela como destino o território Europeu onde depois seria vendida, dado que a cocaína é transaccionada na Europa por valores manifestamente superiores aos obtidos na América Latina;

7. Os ditos indivíduos de nacionalidade brasileira, diligenciavam pela obtenção de elevadas quantidades de cocaína produzida na América Latina, articulando-se, então, com aqueles dois arguidos (AA e BB) para que a transportassem por via marítima para a Europa, através de embarcações adquiridas para o efeito, mercado onde, depois, seria vendida;

8. Assim, na concretização de tal desiderato (transporte da cocaína), os arguidos AA e BB pretendiam fazer chegar ao Brasil um veleiro, com motor, denominado “...”, de marca “Bavaria”, modelo 47, com 14,35 metros de comprimento e 4,45 de largura, com pavilhão belga, que havia sido adquirido em Itália, em 14 de Maio de 2014, pelo arguido AA (em nome da HH), pelo valor de €40.000,00 (quarenta mil euros), para ali ser carregado com cocaína, a trazer para a Europa;

9. Para prossecução de tal desiderato, tornava-se imperioso recrutar pessoas com experiência em navegação e vela;

10. Com tal propósito, em data não apurada, mas pelo menos no decurso dos primeiros meses de 2014, o arguido AA entrou em contacto com o arguido CC, pessoa experiente na navegação, que concordou em ir a Itália para de lá trazer a embarcação “...” e fazê-la chegar ao Brasil, onde seria carregada com 1.000 kg (mil quilos) de cocaína;

11. Como contrapartida pelo transporte receberiam um montante final que se cifraria em €1.000.000,00 (um milhão de euros), além de terem pagas todas as despesas (de marinas, reparações, combustível e alimentação);

12. O arguido CC aceitou a proposta que lhe foi apresentada pelo arguido AA e, após ter obtido a anuência deste, falou com o arguido DD, seu amigo e velejador experiente, também com muita experiência na navegação, o qual, por seu turno, acedeu em participar no propósito daqueles, integrando a tripulação da embarcação que iria proceder ao transporte do estupefaciente;

13. Na sequência do determinado pelo arguido AA, que para tando se concertou com os seus interlocutores no Brasil, em finais de Maio de 2014, os arguidos CC e DD dirigiram-se à localidade de Fiumicino, na Itália para irem buscar a embarcação “...”, contudo, a embarcação, foi transportada de Itália para a marina de Albufeira, em Portugal, apenas pelo DD, onde chegou a 16 de Agosto de 2014;

14. Em 23 de Agosto de 2014, a embarcação saiu da marina de Albufeira, apenas com o DD a bordo, com destino ao Mindelo, na ilha de São Vicente, em Cabo Verde, onde chegou em 5 de Setembro de 2014, após breve paragem em Santa Cruz de Tenerife, nas Canárias;

15. Por indicações do AA o “...” acabou por ficar no porto de Mindelo, a aguardar o momento de fazer a travessia até ao Brasil, razão que ditou o regresso dos arguidos CC e DD a Portugal, este último em Outubro de 2014, por via aérea;

16. Em 8 de Janeiro de 2015, por determinação do arguido AA, a embarcação “...” foi registada em nome do arguido CC, com a anuência deste;

17. Devido ao adiamento da concretização do transporte e por o arguido DD se encontrar necessitado de dinheiro, o arguido AA efectuou depósitos/transferências de numerário para as contas bancárias de DD, designadamente em 9 de Abril de 2015 e em 8 de Junho de 2015;

18. Em 21 de Abril de 2015, já depois de ultrapassadas as circunstâncias que levaram ao adiamento da travessia e na sequência de o arguido CC ter pago os valores devidos pela permanência da embarcação no porto do Mindelo, o arguido DD deslocou-se, por avião, para a ilha de São Vicente, em Cabo Verde (voos TP 1927, entre Porto e Lisboa, e TP 1553, entre Lisboa e Cabo Verde, ambos só de ida), de onde saiu, no dia 27 de Abril de 2015, com o veleiro “...”, rumando para o Brasil;

19. O arguido CC não acompanhou o arguido DD;

20. Alguns dias mais tarde, entre 4 e 14 de Maio de 2015, os arguidos AA e CC ultimaram os preparativos para viajarem até São Salvador da Bahia, no Brasil, onde se encontrariam com o arguido DD e com os indivíduos que lhes entregariam a cocaína a transportar;

21. Por iniciativa do arguido CC e com o aval do arguido AA, o seu irmão, o arguido EE, também seguiria nessa viagem, para se juntar ao arguido DD, em São Salvador, e regressar com este no “...”, auxiliando-o na travessia;

22. As viagens aéreas para os três e a estadia para os arguidos AA e CC foram adquiridos na agência de viagens “...;

23. O arguido BB também tratou de alguns dos aspectos práticos da viagem, procedendo designadamente ao reagendamento do regresso das passagens aéreas e pagando à agência de viagens os montantes devidos pelo prolongamento da estadia;

24. Entretanto, o arguido CC foi mantendo contactos telefónicos com o arguido DD, ficando a par da localização da embarcação e dando indicações a este como deveria proceder à aproximação a São Salvador, instruindo-o para desligar o telefone por satélite e passar a estabelecer contactos através do telemóvel ou, uma vez em terra, através de cabines telefónicas fixas;

25. No dia 8 de Maio de 2015, na sequência do determinado pelo arguido AA, o arguido CC fez um seguro para o veleiro “...”, em seu nome; 26.

No dia 15 de Maio de 2015, os arguidos AA, CC e EE embarcaram no voo TP 21, com origem no aeroporto de Lisboa e destino São Salvador, seguindo juntos a bordo (lugares 36F, 36G e 36H);

27. Os arguidos AA e CC viajaram com o regresso marcado para o dia 22 de Maio de 2015;

28. O bilhete do arguido EE tinha o regresso previsto para o dia 14 de Junho;

29. No dia 16 de Maio de 2015, o arguido DD e o “...” acostaram a São Salvador, aportando num primeiro momento na marina da Bahia e deslocando mais tarde a embarcação para a marina de Itaparica, local mais discreto;

30. Mercê de atrasos nos contactos com os indivíduos que lhes iriam entregar o estupefaciente, os arguidos AA e CC apenas regressaram a Portugal no dia 28 de Maio de 2015 (saíram do Brasil a 27 de Maio), tendo as suas viagens de regresso sido alteradas pelo arguido BB (nos termos apontados em 23);

31. Durante a estadia em São Salvador, os arguidos AA e CC, ficaram alojados no Hotel Pestana Bahia;

32. O arguido EE juntou-se ao DD, à chegada deste a São Salvador, ficando com ele na embarcação;

33. Aguardando a entrega da cocaína por parte dos indivíduos do Brasil, os arguidos DD e EE permaneceram no Brasil até ao dia 29 de Junho de 2015, regressando na madrugada desse dia, logo após o estupefaciente (cocaína) ter sido acondicionado no veleiro;

34. A cocaína foi carregada para o veleiro depois de ter sido localizado, através de pesquisa efectuada por via aérea, um local seguro para o efeito - um pontão localizado na Barra do Paraguaçu;

35. Ao contrário do que era esperado pelos arguidos, a quantidade de estupefaciente que foi entregue para transporte revelou-se inferior à estimada e nessa medida reduzido o valor a pagar pela tarefa, apontando-o para €350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros);

36. Os contactos entre os arguidos DD e EE e os indivíduos responsáveis pelo fornecimento da cocaína eram intermediados pelo arguido AA, após este ter regressado a Portugal, que determinou que a embarcação só sairia do Brasil por sua ordem e quando tivesse recebido o dinheiro acordado com aqueles indivíduos;

37. Assim, no dia 10 de Junho de 2015, o arguido AA estabeleceu contacto telefónico com o arguido CC e disse-lhe para este transmitir ao arguido DD os detalhes do encontro que teria que realizar com um dos indivíduos encarregados de lhe entregarem a cocaína na Bahia;

38. Na sequência do encontro, o arguido DD pediu ao indivíduo com quem manteve contacto para lhe entregar €5.000,00 (cinco mil euros), recebendo do mesmo €4.600,00 (quatro mil e seiscentos euros);

39. Na verdade, todas as instruções do arguido AA para os arguidos DD e EE foram transmitidas a estes pelo arguido CC, que comunicou com os mesmos ligando para o número do telefone satélite que se encontrava na embarcação - número ...;

40. Enquanto permaneceu no Brasil, o arguido EE recebeu avanços de numerário na sua conta bancária, no Banco Santander, transferidos da conta do Banco SANTANDER titulada pela “OCEANAÚTICA”, a sociedade do arguido CC (€1.000,00, em 19 de Junho de 2015), e de terceira conta (€1.000,00, em 23 de Junho de 2015);

41. Também o arguido DD recebeu, pelo menos, um adiantamento de numerário, em 19 de Junho de 2015, através do depósito de €1.000,00 (mil euros) efectuado pelo arguido CC na conta BPI número ..., titulada por II, mulher do arguido DD e, através da transferência efetuada na mesma data para a conta da II, o montante de €1.000,00 (mil euros);

42. Na travessia do Atlântico o veleiro deparou-se com condições atmosféricas adversas, sofrendo diversos danos ao nível do mastro (quebra dos cabos de aço que o seguram) e de uma das velas;

43. Por isso, os arguidos DD e EE, guiados pelo arguido CC, tiveram que recuar na rota que tinham delineado, aportando na ilha do Fogo, no arquipélago de Cabo Verde, local onde, entre 24 e 27 de Julho de 2015, lograram reparar os danos sofridos pela embarcação, podendo prosseguir viagem;

44. Todavia, por via de novas condições climatéricas adversas, no dia 1 de Agosto de 2015, o “...” voltou a sofrer danos sérios, rasgando a vela da frente (genoa), e, em 8 de Agosto de 2015, os arguidos DD e EE viram-se forçados a rumar na direcção do arquipélago dos Açores, equacionando, inclusivamente, atirar o estupefaciente ao mar e pedir por socorro (Mayday) caso as condições atmosféricas não melhorassem de molde a permitirem-lhes alcançar terra;

45. Para o efeito, o arguido DD deu as coordenadas do “...” ao arguido CC, para que este accionasse o pedido de socorro, caso aquele não o voltasse a contactar nesse dia (8 de Agosto de 2015);

46. Então, cerca das 4h00 da madrugada do dia 13 de Agosto de 2015, quando a embarcação “...” se encontrava no ponto 34°51N - 26°19W, a cerca de 175 milhas a sul da ilha de São Miguel, no Arquipélago dos Açores, a embarcação “...” foi interceptada e os arguidos DD e EE, seus únicos tripulantes, foram abordados por elementos da Marinha Portuguesa e da Polícia Judiciária;

47. A bordo encontravam-se 305 (trezentas e cinco) placas/embalagens e 1 (uma) pequena embalagem contendo, no total, 327,400 (trezentos e vinte e sete quilos e quatrocentos gramas) de cocaína (cloridrato);

48. Entretanto, em Portugal continental, na sequência do acordado com os arguidos DD e EE, devido às condições adversas encontradas pela embarcação “...”, o arguido CC preparava-se para ir ao encontro daqueles arguidos, nos Açores, levando consigo uma vela da frente (genoa), para substituir, em mar, a que se havia rasgado e, desse modo, permitir que a embarcação chegasse a Portugal continental, com isso evitando que o “...” aportasse nos Açores, para obviar a um possível controlo policial;

49. Para o efeito e para financiar a sua deslocação para o Açores e o aluguer de uma embarcação para ir ao encontro do “...”, o arguido CC pediu ao arguido AA o dinheiro necessário;

50. A vela (referida em 48) foi encontrada e apreendida na bagageira da viatura VOLVO V40, com a matrícula 00-NN-00, pertença do arguido CC, estacionada junto à sociedade “HH”, na ... e tinha sido arranjada pelo arguido BB, na sequência do determinado pelo arguido AA, e a este entregue na “II” em 10 de Agosto de 2015;

51. Atrelada à citada viatura VOLVO também se encontrava a embarcação semi-rígida da marca “VALIANT”, modelo “PT-520”, com o nome “BARBA AZUL II”, registada na Capitania da Nazaré com o número ...;

52. Esta embarcação foi arranjada pelo arguido AA, tendo estado até ao dia 30 de Julho de 2015 nas instalações da “HH”, local onde o arguido CC a foi buscar, nessa data, para a utilizar para proceder ao transporte do produto estupefaciente entre o veleiro “...” e terra;

53. Mais tarde, no dia 12 de Agosto de 2015, estando tudo encaminhado para reparar o “...” e fazê-lo, por fim, chegar a Portugal continental, o arguido BB acordou o modo de entrega da cocaína (transportada) a elemento que viria do Brasil, para preparar o estupefaciente para ser distribuído;

54. Todos os arguidos tinham conhecimento da existência de elevada quantidade de cocaína no interior da embarcação “...”, tendo todos participado e actuado com o propósito de concretizarem o aludido transporte e, em contrapartida, obterem por via disso avultados proventos económicos, e proporcionarem a futura comercialização do estupefaciente;

55. Todos os arguidos conheciam a natureza estupefaciente do produto transportado no interior do “...”;

56. O arguido AA foi elemento preponderante e com margem de decisão no seio da organização, ocupando nesta uma posição de relevo, pois os seus conhecimentos e contactos no meio da náutica revelaram-se essenciais à concretização do transporte, permitindo-lhe adquirir o veleiro “...”, com o propósito de transportar cocaína entre o Brasil e Portugal;

57. O arguido BB estava a par de toda a actividade desenvolvida por AA, pois encontrava-se amiúde com este ou estava em contacto telefónico com ele e, a pedido do mesmo, cumpria aquilo que lhe era solicitado, cabendo-lhe, ainda, estabelecer os contactos com os brasileiros, com vista a com eles articular e acompanhar o escoamento do produto estupefaciente;

58. O arguido AA quis desenvolver, e desenvolveu, uma actividade dirigente e organizadora do grupo, o que sabia ser proibido, com o desígnio de levar a cabo o tráfico de estupefacientes de forma permanente e prolongada, com a coordenação, orientação e repartição de tarefas pelos aderentes ao grupo;

59. Também o arguido BB quis desenvolver uma actividade de apoio directo ao arguido AA e aos elementos no Brasil, o que sabia ser proibido, actuando com o fito de os auxiliar na actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida de forma permanente e prolongada;

60. Os arguidos CC, DD e EE actuaram como membros do grupo organizado para o transporte de elevadas quantidades de produto estupefaciente, de âmbito internacional, e com vista a obter importante compensação remuneratória, o que sabiam ser proibido, nada tendo feito para o impedir ou demarcar-se dele, o que também fizeram no que toca às actividades relativas ao tráfico de estupefacientes que ele desenvolvia, aceitando e levando a cabo as tarefas que lhes foram atribuídas pelo arguido AA que sabiam ser quem dirigia as operações apoiado pelo arguido BB;

61. A cocaína transportada na embarcação “...” e que foi apreendida, é transaccionada a €35.000,00 (trinta e cinco mil euros) o quilograma, contudo, no retalho, atendendo a que o peso total daria para a feitura de 833.596 (oitocentas e trinta e três mil, quinhentas e noventa e seis) doses, os proventos monetários daí advenientes ultrapassariam seguramente a quantia de €57.493.116,12 (cinquenta e sete milhões, quatrocentos e noventa e três mil, cento e dezasseis euros e doze cêntimos);

62. Todos os arguidos desenvolveram as condutas necessárias à efectivação do propósito do grupo, que fizeram seu, definindo, colaborando e executando tarefas, com carácter reiterado e prolongado no tempo, cientes de que da sua actuação conjunta e concertada resultavam elevados benefícios ilegítimos para todos, que pretendiam obter;

63. Todos os arguidos agiram com pleno conhecimento que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei penal;

Resultou da discussão da causa:

64. Que antes do referido em 4. o arguido BB trabalhou para o AA no período de 2001 (logo que chegou a Portugal) e até 2008, altura em que foi por um ano para Inglaterra. Regressou a Portugal e retomou o trabalho por mais um ano e meio com o AA, onde também trabalhava o JJ, conhecido por “...”, e, depois, por cerca de dois anos para uma empresa de nome LL que veio a fechar em 2013 e para a qual veio acompanhado do “JJ”, tendo este, posteriormente emigrado para o Brasil;

65. Que o JJs, conhecido por “JJ”, encontrou-se por várias vezes com o AA e o BB na HH e esteve com o primeiro reunido; 66.

Que na ocasião referida em 14. o CC não acompanhou o DD por razões de saúde, mas foi ter com ele ao Mindelo onde permaneceu até Setembro, altura em que regressou a Portugal, sendo seguido pelo DD uns dias depois, contudo este, depois de assistir ao casamento da irmã, que aconteceu em 13.9.2014, voltou ao Mindelo onde ficou até Outubro desse mesmo ano, regressando então a Portugal;

67. Que a marina para onde o ... foi mudado nos termos apontados em 29. era mais barata;

68. Na abordagem ao ... apontada em 46. foi usada uma equipa de fuzileiros da marinha Portuguesa com, pelo menos, seis elementos todos eles conhecidos do EE e com quem trabalhou em operações quando também era fuzileiro que, por seu turno, o conheciam bem e sabiam que ele estava no veleiro;

69. Nessa abordagem o EE foi, tal como o DD, prostrado no solo, algemado e vendado, tal como decorre do protocolo que os fuzileiros seguem nas operações que executam;

70. Cerca de trinta minutos depois, garantida a segurança, os inspectores da PJ subiram ao ... e interpelaram o DD e o EE no sentido de saberem deles se transportavam droga e se sim onde estava, negando eles, num primeiro momento, a presença de qualquer estupefaciente;

71. Iniciaram então a busca ao veleiro e detetaram a presença de algumas embalagens…altura em que o EE e o DD indicaram onde outros “pacotes” de droga estavam, indo inclusivamente o DD buscar uns tantos que estavam em local de difícil acesso;

72. O EE manteve-se algemado e encapuçado até o ... chegar a PDL, percurso que foi feito com o DD ao leme da embarcação, tendo sido também ele quem deu as indicações sobre a forma como o reboque do barco, que a partir de determinada altura ficou sem capacidade de navegar autonomamente, deveria ser feito sem o danificar;

73. Foi o CC quem foi buscar a vela apontada em 50. à GG.

Da contestação do CC:

74. É pessoa integrada na sociedade; iniciou a sua vida laboral aos 14 anos o que lhe permitiu ter agora uma estrutura profissional organizada à qual pode regressar e continuar a dedicar-se à reparação de barcos já que não pode voltar a sua profissão inicial de mergulhador em razão de acidente do qual resultou uma paralisia que está ultrapassada;

75. No EP recebe visitas da sua esposa, de quem não tem filhos, que lhe presta todo o apoio, visitas que se alargam a outros familiares e amigos;

76. Tem uma filha com três anos de idade com quem estava praticamente todos os dias e até a respetiva progenitora sair do trabalho e a quem sempres prestou toda a assistência, sendo um pai exemplar;

77. É pessoa alegre e feliz com a vida;

Da contestação do DD:

78. É considerado pelas pessoas com quem priva como um excelente amigo, trabalhador, animado, educado, desportista, saudável, apaixonado pela sua esposa, bom filho e irmão, com um percurso de vida normativo e com inclusão, social, laboral e familiar;

79. Em 2009, ano em que tinha planeado casar, com data para tanto já agendada, à sua atual esposa foi diagnosticado cancro da mama que obrigou a uma mastectomia…ano de horrores porque a acrescer àquele procedimento cirúrgico seguiu-se a quimioterapia, radioterapia e hormonoterapia;

80. Ultrapassando aquele período difícil e vencendo a doença e sem qualquer esmorecimento, celebraram a cerimónia de casamento, que necessariamente teve que ser adiada, no ano de 2010, sendo reconhecida por quem com eles lida a dedicação, fidelidade, lealdade e amor entre ambos;

81. Sem certezas se após o tratamento à doença (que segundo o protocolo de então era de cinco anos) a esposa poderia ter filhos, foi com agrado que em 2014, altura em que terminaram todos os tratamentos, a esposa volta a ovular normalmente e com isso se recupera a intenção de alargar a família;

82. Procederam a obras na casa;

83. A partir da sua detenção deu à investigação indicações sobre a sua movimentação no Brasil, fornecendo os dados sobre os indivíduos que ali contatou;

Da contestação do EE:

84. É pessoa integrada na sociedade que sempre estudou e, após, concluiu dois cursos de mergulho profissional (Espanha e Polónia, respetivamente) que, terminados, lhe permitiram manter ocupação profissional remunerada no ramo em Portugal e Angola, por conta da empresa da MM que dele tem as melhores referências pessoais e profissionais;

85. É solteiro, reside com os pais e é apoiado pela família (pais e familiares de outros graus) e pelos muitos amigos, deles recebendo visitas no EP...sendo bem visto na localidade onde reside onde ajudou a polícia a localizar alguns indivíduos que procurava;

86. É pessoa alegre e feliz com a vida;

Dos relatórios sociais e dos CRC´s dos arguidos:

87. a. AA é o mais velho de uma fratria de 3 irmãos e nasceu em Angola, onde os pais se encontravam na época a trabalhar como empresários, no ramo do comércio e transportes. A família bem estruturada, com princípios e valores tradicionais e um dinamismo relacional adequado e afectuoso, constitui-se, no seu caso, como um importante referencial ao longo de seu desenvolvimento. Iniciou a escolaridade em Angola, mas devido à instabilidade decorrente do processo de independência do país, a família abandonou o mesmo em 1975, e veio para Portugal, integrando inicialmente a morada de familiares. Ao fim de alguns meses arrendaram um apartamento em Porto de Mós, onde o progenitor iniciou igualmente actividade profissional por conta própria, no ramo da construção civil, constituindo uma empresa nesse sector de actividade. Em Portugal, o arguido retomou os estudos, e completou aos 18 anos o 11º ano de escolaridade. Já dispunha na época de alguma experiência profissional, decorrente do trabalho que exercia junto da empresa do progenitor, onde cuidava da manutenção das máquinas e viaturas da empresa, e após deixar a escola, integrou os quadros da referida empresa, como maquinista. Foi evoluindo para funções de responsabilidade crescente, acompanhando o processo expansionista da empresa por todo o país, até atingir um cargo de direcção de produção e posteriormente, de gerente. Todavia em 1993 e devido à paragem das obras do empreendimento ligado à barragem de Foz Côa, a cargo da empresa do progenitor, esta ficou em má situação financeira e veio a falir. AA optou na época por deslocar-se para a Guiné Equatorial, onde esteve 3 anos a trabalhar, no sector da construção de arruamentos. Regressou a Portugal em 95/96 para assumir a direcção de uma empresa de construção de barcos da qual já era proprietário há alguns anos juntamente com amigos/sócios e começou a trabalhar em exclusividade na manutenção, reparação e construção de barcos. Nos anos mais recentes passou paralelamente a comercializar carros que adquiria na Alemanha para vender em Portugal, por conta própria. Esta situação laboral permitiu-lhe viver sem dificuldades económicas relevantes e não lhe são conhecidos períodos de crise financeira, ainda que nos anos mais recentes, devido à crise económica do país e alteração das regras do mercado relativamente à comercialização de barcos, tivesse maior instabilidade de rendimentos. A nível da sua vida pessoal, regista um casamento há cerca de 28 anos, do qual nasceram 2 filhas, mas do qual se veio a separar 10 anos depois, para iniciar uma nova relação, da qual não teve filhos, e à qual ficou vinculado por mais 9 anos. Encontrava-se a viver sozinho há cerca de 3 anos e numa fase mais recente, na decorrência de um período de menor rentabilidade empresarial, num apartamento cedido por um amigo, pelo qual não tinha despesas de arrendamento. Para além do trabalho, que lhe ocupava a maior parte do tempo, dedicava-se às filhas e mantinha contacto com familiares próximos, bem como com uma ampla rede de amigos locais. À data dos factos que motivaram a sua prisão preventiva, vivia sozinho na morada cedida pelo amigo, sem compromissos de ordem pessoal. AA trabalhava na empresa “GG, Lda.”, como gerente, e encontrava-se numa situação profissional estável, ainda que pontualmente com algumas dificuldades económicas, devido a uma redução da procura dos serviços da empresa ou atrasos nos pagamentos desses serviços. Não obstante era, de acordo com as fontes, uma pessoa bem conceituada no âmbito profissional, quer pelos seus conhecimentos na área, como por respeitar os compromissos que estabelecia nas negociações com clientes ou empresas do sector. A nível pessoal é descrito como uma pessoa cordial, de bom trato social, com uma ampla rede de amizades maioritariamente conotadas com a sua actividade profissional, e bem conceituada localmente, pela disponibilidade e solidariedade demonstrada para com terceiros. Revela uma perspectiva crítica sobre a natureza do crime de que está acusado no presente processo, não se revê nos acontecimentos em causa. Dispõe a nível externo, de um suporte familiar consistente e o progenitor assumiu interinamente as suas funções como gerente da empresa “GG”, a qual se tem mantido em actividade, e continua a ter o apoio por parte de amigos/clientes, os quais, e apesar de surpresos com a sua presente situação jurídica, continuam disponíveis para manter negócios e amizade com AA. Em liberdade, pretende retomar o seu modo de vida e as suas funções na referida empresa, embora, segundo o próprio, com cuidados e exigências adicionais, que evitem futuras situações similares. AA desenvolveu-se num contexto sócio familiar bem estruturado, afectuoso e dinâmico do ponto de vista profissional, que lhe possibilitou condições para um crescimento integrado. Fez até à data um percurso linear e investido quer a nível pessoal como laboral, sendo presentemente uma pessoa bem conceituada no meio residencial, quer pelos seus atributos pessoais, de solidariedade com terceiros, como a nível profissional, sector em que é respeitado pela postura e conhecimentos que detêm na área. À data dos factos vivia sozinho, trabalhava como gerente na empresa “ Naval Nazaré II”, mantinha um estilo de vida adaptado e sem sinais de qualquer problemática pessoal económica ou laboral, não se apurando assim problemas/motivações particulares que justifiquem o seu envolvimento nos acontecimentos relacionados com a sua situação jurídico-penal actual. Não se afiguram riscos significativos com a sua reintegração em meio externo, uma vez que conta no exterior com suporte familiar e por parte de amigos/clientes, tem possibilidade de voltar a trabalhar na mesma empresa, e assegurar as condições para a sua subsistência, e assume uma postura critica e de distanciamento relativamente à natureza do crime pelo qual está acusado;

b. Este arguido já foi condenado: Por decisão de 24.7.2009, transitada em julgado no dia 23.9.2009, relativamente a factos consubstanciadores do crime de abuso de confiança fiscal, praticados em 21.11.2006, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de €8,00, que pagou;

88. a. BB é o mais velho de três filhos de um casal de mediana condição económica. O processo de desenvolvimento decorreu na cidade do Paraná, no seio do agregado familiar de origem, na altura constituído pelos progenitores e irmãos, e em moldes normativos, numa dinâmica relacional marcada pela intervenção pedagógica dos progenitores, que terão sido figuras presentes no seu processo educativo. A mãe era professora numa escola primária e o trabalho do progenitor seria em funções de investigação particular. Aos dezoito anos o arguido viria a abandonar o lar familiar passando a viver sozinho, decisão que terá contado com algumas economias reunidas da actividade laboral iniciada com apenas dezasseis anos, como ajudante de fotógrafo em estabelecimento de familiar. BB ingressou no sistema educativo na idade normal, tendo concluído o equivalente ao nosso 12º ano de escolaridade, sendo que os últimos em horário nocturno, por se encontrar a trabalhar durante o dia como ajudante de fotógrafo, função que terá mantido até à data da sua primeira deslocação a Portugal, que viria a ocorrer em meados de Setembro de 2001, decisão que terá tido na sua origem a procura de melhores condições de vida. A permanência do arguido em Portugal, pelo menos numa fase inicial, é normal apesar das dificuldades na obtenção de um trabalho estável, tendo o seu primeiro desempenho laboral sido como estafeta no distrito de Lisboa. Através da mesma empresa que o contratou como estafeta, o arguido ter-se-á deslocado para a Nazaré no desempenho dessas funções, tendo entretanto conseguido um outro trabalho com remuneração mais vantajosa, no fabrico de fibra de vidro que seria utilizada na construção/manutenção de embarcações náuticas, tendo auferido de uma remuneração salarial de cerca de 600 euros mensais, sendo que essa entidade patronal é co-arguido no presente processo. Tendo assegurado esse trabalho durante alguns anos, até meados de 2007, BB terá requerido licença sem vencimento do trabalho, na sequência de uma proposta de trabalho em Inglaterra, de indivíduo inglês que conhecera na Nazaré. A sua permanência em Inglaterra juntamente com a companheira terá sido de aproximadamente um ano, tendo ambos trabalhado numa empresa de limpezas, optando por regressarem a Portugal. Regressado a Nazaré, o arguido reiniciou a actividade laboral no fabrico de fibra de vidro para embarcações náuticas, mantendo a mesma entidade patronal, AA, sendo que no decurso de 2010, viria a ser promovido ao cargo de encarregado da empresa e com isso um aumento salarial para 800 euros mensais com acréscimo de algumas comissões. Com o posterior decréscimo de vendas de embarcações náuticas dessa empresa onde trabalhava, o arguido não terá recebido o respectivo salário mensal durante alguns meses, optando por aceder em 2010, a nova proposta de trabalho na denominada LL, empresa também ligada ao ramo profissional de construção/reparação de embarcações náuticas, passando a beneficiar de uma remuneração salarial base na ordem dos 1000 euros mensais como mecânico, função em que viria a adquirir larga experiência ao longo desses anos. Todavia, em 2012, por questões financeiras dessa nova empresa, o arguido viu o seu salário mensal reduzido, situação que o desagradou e que culminou na sua saída da empresa. Em 2012, BB optou por se estabelecer por conta própria, negócio que deu início em Outubro desse ano, como mecânico de barcos, conseguindo a sua carta de clientes, onde inclusivamente constava para a primeira empresa onde trabalhara na Nazaré, cuja entidade patronal será AA. Nesse negócio próprio o arguido conseguiria obter uma média de rendimentos na ordem dos 1000 a 1200 euros mensais e que manteve até à data da actual prisão. No âmbito afectivo, durante a sua estadia na Nazaré, o arguido viria a estabelecer uma relação afectiva com a sua actual mulher, tendo posteriormente contraído matrimónio em 2008. Dessa união, estável e afectivamente gratificante, o arguido tem uma filha hoje com seis anos de idade que continua integrada no agregado materno, sendo que a esposa do arguido se encontra laboralmente activa, a exercer funções como auxiliar educativa num dos estabelecimentos de ensino da Nazaré. Em período precedente à actual prisão, o arguido mantinha uma situação económica equilibrada, contudo, dependente das ofertas de trabalho que conseguiria, que era satisfatória, atendendo à localização em que residia, zona costeira, com actividade náutica constante. O seu modo de vida era partilhado entre o trabalho e família constituída. O quadro económico do agregado familiar do arguido surge agora como marcado por algumas restrições económicas por estar dependente apenas da renumeração salarial da mulher, embora mantenha algum suporte por parte de alguns familiares residentes na mesma localidade. BB apesar de nacional do Brasil, terá obtido a nacionalidade portuguesa, beneficiando assim de dupla nacionalidade. No actual contexto prisional, o arguido tem mantido um comportamento ajustado às regras institucionais vigentes, e embora tenha solicitado uma ocupação laboral, ainda não se encontra activo, aguardando uma resposta. Beneficia de visitas regulares da conjugue, cunhado, e outros familiares que se deslocam da Nazaré a Lisboa com o propósito de o visitarem. O impacto da actual situação jurídica surge no plano familiar onde o arguido centra as suas preocupações pelo impacto económico, considerando que seria a maior fonte de sustento familiar. O arguido apresenta um processo de desenvolvimento decorrido no país de origem, em contexto familiar coeso e estruturado, tendo conseguido adquirir competências pessoais e sociais através da frequência escolar que terá prosseguido até ao equivalente ao nosso 12º ano de escolaridade. No plano laboral, BB, aparenta ter competências profissionais que surgem como factor de protecção na eventual situação de liberdade, tendo adquirido conhecimentos alargados na área da mecânica naval, projectando igualmente como segunda alternativa, a possibilidade de trabalhar como motorista de veículos pesados, evidenciando assim capacidade de ajustamento a novas situações no âmbito laboral. Como factor de protecção surge também o apoio familiar que se tem revelado como consistente, levando assim a crer que na eventual situação de liberdade, o sucesso do seu processo de reintegração social estará de certa forma dependente da motivação/determinação do próprio;

b. Este arguido não tem antecedentes criminais;

89. a. CC, à data dos factos viva com a companheira, atualmente com 39 anos de idade, com o 12º ano de escolaridade e funcionária de uma ótica. Este relacionamento, tem já alguns anos, ainda que marcado por uma rutura durante o namoro, veio a consolidar-se por via do casamento, ocorrido em abril de 2013. A relação é próxima, estável e emocionalmente gratificante. Este casamento foi antecedido de uma breve relação estabelecida pelo arguido, na altura motivado por uma gravidez não planeada e pelo desejo do mesmo de viabilizar um projeto familiar. Pela incompatibilidade de feitios entre o arguido e a mãe da sua filha, professora do 1º ciclo, CC acabou por abandonar a casa de família, sua propriedade, onde mãe e filha permaneceram por mais algum tempo. O arguido revela forte vinculação afetiva à filha, com quem sempre manteve relação próxima e convivia diariamente antes da sua reclusão - indo buscá-la ao infantário ao início da tarde e entregá-la à progenitora no final do dia, fazendo cerca de 100Km de viagem. O arguido usufruiu, do apoio afetivo e prestação de cuidados à filha por parte dos seus progenitores, com quem a menor sempre passou parte do tempo partilhado com o progenitor, mantendo com aqueles uma relação emocional significativa. Valoriza o arguido a harmonia conseguida no âmbito da gestão do exercício das responsabilidades parentais, para a qual, para além do arguido todos têm contribuído, nomeadamente, a mãe da sua filha, seus pais e a sua esposa. Mais velho de dois filhos de um casal de condição socioeconómica média, sendo o progenitor comerciante (ao longo dos anos em diferentes ramos de negócio), no que foi inicialmente apoiado pela esposa, presentemente auxiliar de ação educativa no infantário da Junta de Freguesia de ... (...) onde a família é natural e sempre residiu. CC terá sempre visto garantida a satisfação das suas necessidades materiais e educativas, tendo beneficiado de um processo educativo facilitador da sua inserção social, já que assente na defesa dos valores sociais vigentes (valor do trabalho, da honestidade, da solidariedade, da assunção de responsabilidades, etc.). No entanto, em termos emocionais e ao nível da construção da sua personalidade, CC denota uma postura mais crítica, nomeadamente em relação ao pai, que descreve como indivíduo autoritário, autocentrado e pouco afetivo, tendo desde sempre mantido com ele uma relação pouco harmoniosa e de afastamento afetivo, contrariamente ao que se passou com o irmão mais novo, mais acarinhado pelo pai, gozando de maior condescendência deste. Denota no presente o sentimento de ter sido preterido em relação ao irmão, sobretudo pelo pai, indiciando ainda alguma fragilidade emocional daí decorrente. Impulsionado pelo seu desejo de autonomização, CC abandonou, por decisão própria, a escola aos 14 anos de idade, frequentava então o 9º ano de escolaridade que não concluiu. Tem, até então, um percurso escolar regular, sem registo de absentismos ou problemas de comportamento ou mesmo de aprendizagem, pese embora a baixa motivação para prosseguir os estudos. Aos 14 anos começou a trabalhar nos negócios do pai, onde se terá mantido por 6 meses, tendo então passado a trabalhar como mergulhador, na apanha de bivalves, nomeadamente de amêijoas, atividade que para além de ser do seu agrado era muito bem remunerada. Aos 18 anos de idade deixou esta atividade na sequência de um acidente de mergulho, tendo ficado temporariamente paraplégico. Após cerca de 93 dias de internamento numa câmara hiperbárica no hospital da Marinha, iniciou um longo processo de recuperação, passando a ter uma vida normal ao fim de cerca de 2 anos ainda que, ainda hoje, tenha pequenas sequelas deste acidente. Abandonou, por isso, a atividade de mergulhador e passou a gerir um dos negócios do pai ligado à reparação de barcos e equipamentos náuticos, a qual acabou por adquirir e fazer crescer. Chegou a fundar outro negócio, que entretanto vendeu ao sócio, mantendo-se até à data da reclusão, e durante cerca de 14 anos, como gerente da Empresa HH, Lda.. CC tem um percurso profissional bem-sucedido, fazendo crescer a empresa ao longo dos anos, permitindo-lhe adequada autonomia financeira e uma vida sem problemas de relevo. Contudo, à data dos factos que deram origem ao presente processo atravessava uma situação económica difícil, aguardando o pagamento de diversos serviços prestados a crédito, nomeadamente para a Marinha Portuguesa, um dos seus principais clientes. Construiu habitação própria, onde residia à data dos factos e onde vive a esposa, dispondo de adequadas condições de habitabilidade e conforto. A esposa aufere cerca de €1.000,00 mensais e para além da prestação bancária referente ao empréstimo bancário contraído para construção da habitação, no valor de cerca de €400,00 mensais, tem como despesas fixas mensais as referentes aos consumos domésticos, no valor aproximado de €120,00 e a prestação de alimentos devida à filha de 3 anos de idade, no valor de €150,00. Com a sua reclusão a empresa entrou em insolvência. O quotidiano do arguido foi desde sempre marcado, primordialmente, pelo cumprimento das obrigações de ordem laboral, com períodos e horários extensos, deixam-lhe pouco tempo livre, sendo que, neste contexto, privilegiava o convívio familiar. Na adolescência e face aos poucos recursos comunitários viu na prática de futebol com os amigos a atividade privilegiada de ocupação do tempo livre, nunca tendo tido hábitos regulares de convívio noturno. Não se lhe conhece qualquer ligação ao consumo problemático de bebidas alcoólicas ou de estupefacientes. No meio sócio residencial detém uma imagem positiva, ligada às qualidades profissionais e ao bom relacionamento interpessoal. Não há, no presente, indícios de hostilidade ou rejeição na comunidade, não sendo a sua eventual presença na comunidade de origem geradora de sentimentos de alarme. É primário na ligação ao Sistema da Justiça e não foi referenciado pela GNR com outro processo-crime. Reconhece a ilicitude e gravidade dos factos pelos quais está acusado, realiza uma avaliação descentrada dos mesmos, indiciando ressonância afetiva e coerência. Os sentimentos de preocupação associados a eventuais consequências resultantes do presente Processo não o impedem de reconhecer a autoridade do Tribunal e, assim, expressar aceitação para a eventual reação penal, receando sobretudo o impacto da mesma em termos familiares, em particular na filha. Pese embora o impacto da sua situação jurídico-penal na família, a mesma mantém-se consistente no apoio que lhe presta, nomeadamente a esposa, suporte relevante não apenas em termos do regresso do arguido ao meio livre, mas também na sua adaptação à reclusão. Neste contexto, pese embora a expressão de sofrimento inerente ao afastamento da família e à não identificação com a grande maioria dos restantes reclusos e com as problemáticas com que se defronta, o arguido consegue identificar aspetos positivos desta situação, que de algum modo conduziram a centrar-se ainda mais no que realmente entende como importante. No presente, o seu projeto de vida passa por objetivos tanto mais valorados quanto se centrarem na defesa dos interesses familiares e laborais, com a total demarcação de comportamentos juridicamente censuráveis, o que remete para indiciárias capacidades de pensamento consequencial. CC, com 33 anos de idade, vinha revelando um projeto valorado em termos laborais e sociais, sem qualquer ligação a comportamentos desviantes ou socialmente censuráveis, dispondo de uma situação familiar estável e adequado à persecução de um projeto de vida socialmente integrado. Goza o arguido, à semelhança da família, de adequada aceitação social, não se prevendo alarde com o seu regresso à comunidade de origem. Primário na ligação ao Sistema da Administração da Justiça, apresenta um adequado quadro de representações e auto-avaliações face à atual situação processual, denota pensamento alternativo e consequencial, bem como capacidade de responsabilização e cumprimento do que vier a judicialmente ser determinado, pese embora indicie alguma fragilidade emocional;

b. Este arguido não tem antecedentes criminais;

90. a. DD, apesar de ter nascido nos Estados Unidos da América por força da emigração dos progenitores naquele país, teve o percurso de desenvolvimento e socialização em Portugal, designadamente na zona da ..., vila do concelho da ...- ...- desde os 4 anos de idade - junto ao agregado de origem, composto pelos pais e uma irmã germana cerca de 4 anos mais nova. O ambiente familiar sustentava-se numa dinâmica equilibrada e coesa, com existência de laços de afetividade e interajuda entre os membros, havendo a preocupação por parte dos progenitores no que diz respeito à transmissão de valores e regras pro-sociais aos descendentes, sendo o pai disciplinador e a mãe mais afetiva. De classe média, o agregado vivia de forma economicamente equilibrada através dos rendimentos provenientes do exercício das atividades profissionais dos progenitores, ambos empresários/proprietários de espaços comerciais (pai - loja eletrodomésticos/mãe loja de artigos de pesca e ligada ao turismo). No domínio escolar, o arguido completou o 10º ano com registo de algumas retenções, por falta de motivação com as matérias leccionadas, vindo entretanto a desistir da prossecução dos estudos no decurso da frequência do 11º ano - que teve necessidade de interromper de modo a ingressar no Serviço Militar Obrigatório (SMO), que cumpriu durante 16 meses. Após, contava cerca de 20/21 anos de idade, iniciou atividade laboral junto do progenitor, durante cerca de 3 anos. Procurando a sua autonomização, empreendeu depois um negócio de compra e venda de gás, no qual investiu durante cerca de 5 anos, findos os quais alienou a empresa para se dedicar à atividade de mediador de seguros (para a qual fez formação em gestão de seguros). Jovem com alguma necessidade de estimulação e/ou tendência à frustração face a situações pouco estimulantes ou rotineiras, DD acabou por desistir da atividade, vindo a desenvolver ocupação profissional como empregado numa empresa de venda de eletrodomésticos. No plano afetivo, estabeleceu relação em 2005 com II, relacionamento afetivamente investido e equilibrado. Primeiramente a residir num apartamento partilhado, que a companheira dividia com uma amiga, o casal veio depois a residir numa moradia propriedade dos progenitores do arguido, mantendo um estilo de vida economicamente equilibrado, face aos rendimentos do trabalho de DD na loja de eletrodomésticos, onde desenvolveu atividade durante cerca de 4 anos e da atividade da companheira, assistente social na S. C. Misericórdia da .... No período que precedeu a instauração do presente processo, DD mantinha uma relação de conjugalidade equilibrada com II, conservando ainda um relacionamento de interajuda e afeto com os familiares de origem - progenitores e irmã - situação que se mantém até à atualidade. Nos seus tempos livres, o arguido desde cedo valoriza a prática de vela (desde 1987), tendo sido treinador da modalidade. Neste âmbito, refere-se ainda o investimento do arguido na obtenção da carta de patrão de alto mar. O arguido apresenta-se como um indivíduo dotado de algumas capacidades pessoais e afetivas, privilegiando a rede familiar. É ainda tido como um jovem com capacidades comunicativas e de relacionamento interpessoal, sociável e pró-ativo. Pese embora apresente capacidades e hábitos de trabalho, de acordo com o seu trajeto profissional, parece manifestar alguma tendência para o aborrecimento/tédio/frustração aquando da realização de atividades rotineiras, aparentando necessitar de atividades que o estimulem. DD encontra-se preso preventivamente no EPL, vindo no decurso da sua institucionalização a pautar o seu comportamento pela adequação às regras e normas vigentes. Relativamente ao processo jurídico-penal, e em caso de condenação, o arguido apresenta uma postura de parcial responsabilização, desculpabilizando-se face a alegada coação/ameaça de que terá sido vítima no decurso da viagem realizada como skipper. Aparenta manifestar atualmente algumas capacidades críticas face ao desvalor da conduta por que se encontra acusado. Em termos de impacto, a presente situação estará a ter consequências sobretudo do ponto de vista emocional, quer para si, quer para os seus familiares, que estarão a ter algumas dificuldades em lidar com a situação. Não obstante, continua a beneficiar do seu suporte. Do percurso psicossocial de DD ressalta um enquadramento familiar aparentemente equilibrado e afetivamente investido, capaz de se ter configurado suficientemente estruturante para o desenvolvimento de algumas capacidades e competências por parte do arguido. No plano afetivo, o arguido constituiu relação de conjugalidade equilibrada e coesa com o seu cônjuge II, manifestando-se-nos apresentar capacidades a este nível. Mantém de igual modo uma relação privilegiada com os familiares de origem, de quem usufrui de suporte aos mais diversos níveis. No domínio profissional, apresenta algumas competências, tendo adquirido hábitos de trabalho, sendo um indivíduo descrito como trabalhador, sociável e pró-ativo. Não obstante, DD apresenta alguma necessidade de estimulação/tendência para o aborrecimento aquando da elaboração de atividades rotineiras e/ou pouco gratificantes, que aliada a eventuais dificuldades reflexivas e consequenciais e ao seu envolvimento com indivíduos com comportamentos anti-sociais se constituem como os principais fatores de risco a ter em conta, em caso de condenação. Presentemente denota algumas capacidades de descentração e de consciencialização das consequências do ilícito criminal de que vem acusado;

b. Este arguido não tem antecedentes criminais;

91. a. À data dos factos EE residia com o agregado de origem - constituído pelo pai, comerciante e pela mãe, auxiliar de ação educativa, num pequena freguesia, São Jacinto do Concelho de Aveiro, sua terra natal. Revelava, contudo, elevada mobilidade uma vez que a sua atividade laboral assim obrigava. Após um percurso escolar terminado no 11º ano de escolaridade, aos 17 anos - pautado pela regularidade tendo apenas registado uma retenção, no 8º ano de escolaridade, tendo sido um aluno assíduo, sem problemas de comportamento e com ajustado relacionamento quer com os pares, quer com os agentes educativos -, o arguido optou por ingressar na Marinha Portuguesa, como voluntário, tendo para tal recolhido a autorização dos pais, sendo ainda menor de idade. Permaneceu ao serviço da Marinha até 2012, enquanto fuzileiro, que acabou por deixar dada a oportunidade de ingressar na atividade profissional de mergulhador. Realizou o curso de mergulhador profissional em ...e desde então tem-se mantido profissionalmente ativo no setor, sobretudo por conta própria, a recibo verde. Tem trabalhado para diferentes empresas e em diversas localidades de Portugal e no estrangeiro, sobretudo em Angola, investindo ainda na sua formação, contexto em que concluiu com sucesso diversos cursos, todos ligados a atividades náuticas, segurança e primeiros socorros. Pese embora a não vinculação laboral, dispunha de trabalho regular e uma situação económica desafogada, auferindo um rendimento médio mensal muito variável mas que pode acender aos €5.000,00. Num processo de adaptação positiva, EE apresenta competências interpessoais, pensamento convencional e atitudes pró sociais, mantendo uma conduta social adequada - sem registo de problemáticas comportamentais, quer desviantes (nomeadamente ligada aos consumos), quer criminais e integração em grupo de pares pró-sociais. Socialmente bem integrado, mantém vivência social relativamente restrita, ligada essencialmente ao trabalho e à atividade “desportiva” individual como a corrida e ginásio, que surgem como complemento importante à atividade laboral. Pese embora o afastamento físico inerente às frequentes deslocações, EE mantém relação próxima com os progenitores, com quem, mesmo em reclusão, contata diariamente, sendo a dinâmica familiar caracterizada por sentimentos de pertença e adequado suporte sócio afetivo, assente numa vivência, ao longo dos anos, emocionalmente gratificante e exposição a práticas parentais sentidas como ajustadas, manifestas em estratégias disciplinares coerentes, adequada imposição de regras e limites, supervisão parental congruentes com as necessidades do arguido. EE demonstra possuir capacidades de autocrítica, descentração e pensamento consequencial. Reconhece claramente a ilicitude dos factos pelos quais se encontra acusado e o potencial dano em terceiros. Apresenta competências interpessoais, pensamento convencional e atitudes pró sociais. Assume as repercussões dos factos em termos pessoais e familiares, privilegiando mais o impacto da sua situação jurídico-penal em terceiros do que no próprio, vindo a revelar adequado ajustamento à sua situação de reclusão. Neste contexto, tem assumido uma postura pró-ativa, constituindo um elemento facilitador da difícil vida institucional, esforçando-se sistematicamente para melhorar a vivência com os reclusos e colaborar com os profissionais da instituição. Aborda de forma objetiva e realista a sua situação jurídica, revelando sentido de responsabilidade e aceitação da decisão que vier a ser proferida, mostrando recetividade ao cumprimento de medidas de cariz reparador, aplicadas como obrigações a uma eventual suspensão da execução de uma pena de prisão, que passem quer pela prestação de serviços de interesse público, quer pela atribuição de parte dos seus rendimentos mensais a uma instituição, nomeadamente no âmbito da reabilitação de toxicodependentes. EE é um jovem de 29 anos que apresenta um percurso de vida normativo, pautado pela capacidade de progressão profissional e pela estabilidade sócio familiar, beneficiando de condições pessoais, profissionais e pessoais favoráveis à sustentação de um projeto de vida socialmente integrado. Não revelando particulares necessidades de intervenção, revela adequada mostra assunção de responsabilidades, descentração e sentido critico, mostra capacidade em cumprir qualquer decisão judicial e obrigações inerentes;

b. Este arguido não tem antecedentes criminais».

2. Na decisão recorrida, são dados como não provados os seguintes factos:

«Factos não provados:

Da acusação:

92. Que o DD fosse skipper de profissão e que na altura estivesse desempregado e necessitado de dinheiro;

93. Que o EE também se encontrava ligado a actividades náuticas;

94. Que o CC, o DD ou o EE tivessem licenças de tripulantes de embarcações; conhecimentos técnicos marítimos aprofundados; e que, designadamente conhecessem bem o trajecto marítimo a percorrer até ao Brasil;

95. Que os montantes apontados em 11. e 35. fossem para repartir em parte iguais entre o CC, o DD e o EE;

96. Que o ... ficou no ...na sequência de os arguidos AA e BB terem decidido adiar a data da travessia até ao Brasil;

97. Que foi o arguido AA quem reformulou o valor da contrapartida acordada com o arguido CC, fixando-o em €350.000,00 (trezentos e cinquenta mil euros), num primeiro momento, e em €500.000,00 (quinhentos mil euros), mais tarde. Este montante seria dividido, em partes iguais, entre os arguidos CC, DD e EE;

98. O reboque utilizado para transportar o semi-rígido foi facultado pelo arguido BB ao arguido CC, ainda nesse dia 30 de Julho, em Aveiro, por determinação do arguido AA;

99. Que a organização sul-americana era um grupo de indivíduos radicados no Brasil e em Portugal, que demonstrou estar estruturado por forma a transportar elevadas quantidades de cocaína oriunda da América Latina, e proceder às tarefas inerentes ao seu transporte com vista à sua posterior introdução no mercado europeu, revelando coordenação com os indivíduos portugueses que aceitaram colaborar com a organização na actividade em causa;

100. Que com a venda da cocaína que foi transportada na embarcação “...”, na ordem dos 327,400 (trezentos e vinte e sete quilos quatrocentos gramas), os arguidos AA e BB e os elementos da organização pretendiam angariar proventos monetários seguramente muito elevados, em montante não determinado;

Da contestação do CC:

101. Nada ficou por provar:

Da contestação do DD:

102. Que se iludiu com a oportunidade de ser skipper e com isso abrir uma janela ao exercício de um cargo que lhe permitisse providenciar pela sua família, passar mais tempo em casa e inclusivamente permitir que a sua esposa pudesse estar em casa, protegida das ansiedades da sua atividade profissional;

103. Que se arrepende profundamente do dia em que se deixou iludir pelo sonho de ser skipper e ver-se agora enrolado nesta teia;

104. O arrependimento aprofunda-se mais por não ter tomado as devidas diligências quando suspeitou que os transportes dos veleiros estariam relacionados com algo ilegal, mas a determinada altura, viu-se num caminho sem retorno, pautado pelo medo de represálias que o mesmo e a sua família poderiam sofrer;

105. Se efetivamente a partir de determinado momento teve consciência da ilicitude da mercadoria que teria sido carregada para o veleiro que transportava, a verdade é que não agiu de forma livre.»

B. Matéria de direito

1.1.1. A partir das conclusões apresentadas aquando da interposição do recurso pelos diversos arguidos, e que delimitam o objeto de recurso e o âmbito dos poderes de cognição deste Tribunal, verificamos que foram as seguintes as questões colocadas:

a) - pelo arguido AA

i) incompetência do Tribunal da ... (Instância Central de Ponta Delgada), por força do disposto no art. 28.º, al. a), do CPP, considerando que seria competente o Tribunal da Comarca de Leiria, porquanto o crime mais grave constante da acusação, imputado ao arguido AA, era o crime de associação criminosa, nos termos do art. 28.º, n.º 3, do DL n.º 15/93, praticado naquela comarca e cuja pena é de prisão entre 15 e 25 anos; deveria então o julgamento ser anulado e determinado o reenvio do autos para o Tribunal da Comarca de Leiria onde se deveria proceder a novo julgamento;

ii) falta de fundamentação consubstanciadora de uma omissão de pronúncia no acórdão recorrido, determinando assim a sua nulidade, por relativamente à qualificação jurídica dos factos se ter limitado a transcrever o acórdão de 1.ª instância e concluindo apenas que “[t]al como no acórdão ora recorrido também se nos afigura, perante os factos provados e pelos motivos ali expostos, que não nos merecem qualquer censura, estar preenchida a prática, por todos os arguidos, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs 21.º e 24.º, al. c), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1, improcedendo os recursos nesta parte”(cf. fls. 5584/verso, p. 272 do acórdão);

iii) alteração da qualificação jurídica dos factos provados para o crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 ([em vez de crime de tráfico de estupefacientes qualificado, nos termos do art. 24.º, al. c), do DL n.º 15/93];

iv) a manter-se a qualificação jurídica ainda assim a pena aplicada deverá ser diminuída.

b) - pelo arguido BB

i) nulidade das escutas telefónicas, nos termos dos art. 187.º, e 126.º, n.º 3, do CPP, por o processo se ter iniciado a partir de escutas realizadas no âmbito do processo n.º 145/14.0JAFUN, sem que se tivesse equacionado antes se não haveria outro meio de obtenção de prova;

ii) nulidade das escutas telefónicas, por força do disposto no art. 190.º, do CPP, por inexistência de autorização de transferências destas do anterior processo (145/14....) para este;

iii) nulidade dos dados de tráfego e de localização celular por falta de decisão jurisdicional de transferência e junção a estes autos daqueles elementos (nos termos dos arts. 189.º, n.º 2 e 190.º, do CPP e art. 32.º n.º 8, da CRP), bem como por falta de sindicância do relevo dos dados para o processo, com posterior determinação da sua exclusão ou destruição, nos termos do art. 188.º, n.º 6, do CPP;

iv) contradição insanável da fundamentação, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP: entre os factos provados 6 e 7 e os factos não provados 99 e 100;

v) nulidade do acórdão recorrido, por força do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por omissão do “raciocínio lógico para dar como provado a factualidade assente nos pontos 8, 53, 54, 55, 57, 58, 59 e 60”;

vi) nulidade do acórdão recorrido por valoração dos relatos de vigilância externa contra o disposto no art. 355.º, do CPP, e inconstitucionalidade da interpretação dos art. 127.º, 355 e 356.º, todos do CPP, quando se permite que possam ser valorados como prova os relatos de vigilância externa;

vii) entende que o arguido deverá ser absolvido de qualquer crime de tráfico de estupefacientes, previsto nos arts. 21.º ou 24.º, do DL n.º 15/93, uma vez que dos factos provados 6, 7, 8, 23, 53, 54, 55, 57, 58, 59 e 69 não resulta o preenchimento daquele tipo de crime;

viii) a manter-se a condenação a pena aplicada é elevada, pois uma pena de 10 anos não permite a reinserção do arguido.

c) - pelo arguido CC

i) irregularidade da notificação do acórdão ao defensor, nos termos dos arts. 123.º e 113.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP;

ii) irregularidade decorrente da falta de notificação da resposta do Ministério Público ao recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos dos arts. 417.º e 123.º, do CPP;

iii) irregularidade da falta de ata da conferência de 06.07.2017;

iv) valoração de provas impugnadas nos termos do art. 444.º, do CPC ex vi art. 4.º, do CPP, determinando a nulidade do acórdão recorrido por força do disposto no art. 410.º, n.º 2, als. a) e c), do CPP;

v) insuficiência da matéria de facto provada, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, por falta de consideração de elementos de prova resultantes da prova produzida em audiência de discussão e julgamento;

vi) alteração da qualificação jurídica dos factos provados para o crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 [em vez de crime de tráfico de estupefacientes qualificado, nos termos do art. 24.º, al. c), do DL n.º 15/93];

vii) entende que a pena aplicada é exagerada, não tendo sido tida em conta a confissão do arguido, nem a sua boa inserção social;

viii) atento o disposto no art. 402.º n.º 2, al. a), do CPP, o recurso interposto deve aproveitar aos restantes arguidos, nomeadamente, em relação ao arguido EE, se se vier a qualificar os factos de forma diferente.

d) - pelo arguido DD

i) irregularidade decorrente da falta de notificação da resposta do Ministério Público ao recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, nos termos dos arts. 417.º e 123.º, do CPP;

ii) insuficiência da matéria de facto provada, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, por falta de consideração de elementos de prova resultantes da prova produzida em audiência de discussão e julgamento;

iii) falta de fundamentação consubstanciadora de uma omissão de pronúncia no acórdão recorrido, determinando assim a sua nulidade [nos termos dos arts. 97.º, n.º 1, al. a), 374.º, n.º 2, e 380.º, do CPP] por relativamente à qualificação jurídica dos factos se ter limitado a transcrever o acórdão de 1.ª instância, sem que tivesse procedido a uma avaliação e análise dos argumentos apresentados pelo arguido (e outros recorrentes) contra a qualificação jurídica efetuada;

iv) alteração da qualificação jurídica dos factos provados para o crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 [em vez de crime de tráfico de estupefacientes qualificado, nos termos do art. 24.º, al. c), do DL n.º 15/93];

v) considera a pena aplicada “exagerada”, e entende que deveria ter sido menor, desde logo, porque o arguido teria atuado com dolo eventual e não dolo direto, porque a sua atividade se resumiu a um mero “correio” de droga, devendo a ilicitude da conduta ser entendida como mediana dado que a droga não chegou ao mercado, e porque deverá ser valorada a confissão dos factos, devendo ser a pena proporcional a todos estes elementos.

1.1.2. O arguido CC, em resposta ao parecer do Ministério Público junto deste Supremo Tribunal de Justiça veio ainda alegar, ex novo, que “tendo [o Tribunal da Relação de Lisboa] feito cessar o crime de associações criminosas não cuidou de alterar a matéria de facto dado como provada e só essa poderia ser alvo de recurso, logo o Venerando Tribunal coarctou o direito de defesa do Arguido, previsto no artigo 32 da CRP” (cf. fls. 6049-50). Porém, o âmbito do recurso é delimitado pela motivação apresentada (cf. art 417.º, nº 4, do CPP), isto é, não pode ser aquele âmbito modificado, nem mesmo quando se proceda a um esclarecimento ou complemento das conclusões apresentadas, nos termos do art. 417.º, n.º 3, do CPP. Assim sendo, e não tendo sido feita qualquer referência, aquando da motivação do recurso, à necessidade de modificação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação de Lisboa quando decidiu que não havia crime de associação criminosa, não será agora objeto de análise por este Tribunal.

Resta dizer que, o Tribunal a quo se limitou a, perante a matéria de facto provada, concluir que não estavam preenchidos os elementos do tipo para que se pudesse concluir pela prática daquele crime, pelo que não se afigura que houvesse necessidade de alterar qualquer matéria de facto. Considerou que, para que houvesse crime de associação criminosa, seria necessário que existisse “uma associação, grupo ou organização, um encontro de vontades dos participantes, a verificação de um pacto mais ou menos explícito entre eles, que tenha dado origem a uma realidade autónoma, diferente e superior às vontades e interesses dos seus membros, supondo assim que do encontro de vontades tenha resultado um centro autónomo de imputação fáctica das acções prosseguidas ou a prosseguir em nome e no interesse do conjunto.” (cf. fls. 5598/verso ou p. 300 do acórdão). Isto é, entendeu como elemento preponderante para que aquele tipo se encontrasse preenchido, entre outros, o elemento caracterizado por “um sentimento comum de ligação por parte dos membros da associação a algo que, transcendendo-os, se apresenta como uma unidade diferente de qualquer uma das individualidades componentes (e não, ou não só, um sentimento de ligação ao seu chefe ou líder, se o houver, mas, ou também).” (cf. fls. 5599 ou p. 301 do acórdão). Perante isto concluiu que “se perante a factualidade dada como provada nos presentes autos não restam dúvidas acerca da existência, in casu, de uma pluralidade de pessoas (mais de duas), cuja atividade, concertada, reiterada e prolongada no tempo, é dirigida à prática dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, nisto consistindo o seu escopo, com uma estrutura organizativa mais ou menos definida, o mesmo não sucede no que concerne à existência de um sentimento comum de ligação por parte daqueles (enquanto membros do grupo) a algo que, transcendendo-os, se apresenta como uma unidade diferente de qualquer uma das individualidades componentes. Com efeito, dos factos dados como provados, não é possível descortinar a existência de uma entidade exterior e distinta de cada um e/ou de todos os arguidos intervenientes, em nome e no interesse da qual os mesmos atuaram, diferente da simples comunhão de vontades dirigida à prática dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, e que constitui, precisamente, o fim para o qual se concertaram.” (cf. fls. 5599/verso ou p. 302 do acórdão). Além disto, também não estaria preenchido aquele tipo de crime “porque se afigura igualmente notória a falta de estabilidade da forma de atuação dos arguidos, perante um único transporte de cocaína do Brasil para Portugal, em que cada um pretende apenas retirar o seu próprio proveito económico” (cf. fls. 5599/verso ou p. 302 do acórdão). E por isso concluíram que “Estamos em crer, pois, que o conjunto de pessoas formado pelos arguidos ora recorrentes, liderados pelo arguido AA, nos moldes e com os fins por eles prosseguidos, não consubstancia um verdadeiro grupo, organização ou associação criminosa, com o sentido incriminatório a que alude o art. 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.” (cf. fls. 5599/verso-5600 ou p. 302-3 do acórdão). Ou seja, é precisamente a partir da matéria de facto provada que chegaram a esta conclusão, pelo que não havia que alterar esta.

1.2. Os arguidos CC e DD vieram arguir, também no recurso interposto para este Supremo Tribunal de Justiça, diversas irregularidades do acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 04.08.2017. Porém, em momento anterior à interposição do recurso, arguiram as mesmas irregularidades perante o Tribunal da Relação que, por acórdão de 12.10.2017, se pronunciou sobre aquelas e decidiu “em julgar não verificadas as alegadas irregularidades”. Ora, não só o acórdão da Relação de Lisboa, de 12.10.2017, é irrecorrível nos termos dos arts. 400.º, n.º 1, al. c), e 432.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP, como o recurso que agora estamos a analisar é o recurso do acórdão de 04.08.2017, tendo já sido decidido, em outro acórdão irrecorrível, que aquelas irregularidades não se verificam. Assim sendo, nos termos dos arts. 420.º, n.º 1, al. b) e 414.º, n.º 2, ambos do CPP, rejeita-se nesta parte os recursos interpostos pelos arguidos CC e DD.

1.3. Tendo em conta as restantes questões levantadas pelos arguidos, algumas delas coincidentes, consideramos que podem ser sistematizadas nas seguintes matérias a analisar:

a) (recurso do arguido AA) incompetência do Tribunal da ... (Instância Central de Ponta Delgada), por força do disposto no art. 28.º, al. a), do CPP, considerando que seria competente o Tribunal da Comarca de Leiria, porquanto o crime mais grave constante da acusação, imputado ao arguido AA, era o crime de associação criminosa, nos termos do art. 28.º, n.º 3, do DL n.º 15/93, praticado naquela comarca e cuja pena é de prisão entre 15 e 25 anos; deveria então o julgamento ser anulado e determinado o reenvio do autos para o Tribunal da Comarca de Leiria onde se deveria proceder a novo julgamento;

b) (recurso do arguido BB) nulidade das escutas telefónicas, nos termos dos art. 187.º, e 126.º, n.º 3, do CPP, por o processo se ter iniciado a partir de escutas realizadas no âmbito do processo n.º 145/14.0JAFUN, sem que se tivesse equacionado antes se não haveria outro meio de obtenção de prova;

c) (recurso do arguido BB) nulidade das escutas telefónicas, por força do disposto no art. 190.º, do CPP, por inexistência de autorização de transferências destas do anterior processo (145/14....) para este;

d) (recurso do arguido BB) nulidade dos dados de tráfego e de localização celular por falta de decisão jurisdicional de transferência e junção a estes autos daqueles elementos (nos termos dos arts. 189.º, n.º 2 e 190.º, do CPP e art. 32.º n.º 8, da CRP), bem como por falta de sindicância do relevo dos dados para o processo, com posterior determinação da sua exclusão ou destruição, nos termos do art. 188.º, n.º 6, do CPP;

e) (recurso do arguido CC) valoração de provas impugnadas nos termos do art. 444.º, do CPC ex vi art. 4.º, do CPP, determinando a nulidade do acórdão recorrido por força do disposto no art. 410.º, n.º 2, als. a) e c), do CPP;

f) (recurso do arguido BB) nulidade do acórdão recorrido por valoração dos relatos de vigilância externa contra o disposto no art. 355.º, do CPP, e inconstitucionalidade da interpretação dos art. 127.º, 355 e 356.º, todos do CPP, quando se permite que possam ser valorados como prova os relatos de vigilância externa;

g) (recurso do arguido BB) nulidade do acórdão recorrido, por força do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por omissão do “raciocínio lógico para dar como provado a factualidade assente nos pontos 8, 53, 54, 55, 57, 58, 59 e 60;

h) (recurso dos arguidos AA e DD) falta de fundamentação consubstanciadora de uma omissão de pronúncia no acórdão recorrido, determinando assim a sua nulidade, por relativamente à qualificação jurídica dos factos se ter limitado a transcrever o acórdão de 1.ª instância e concluindo apenas que “[t]al como no acórdão ora recorrido também se nos afigura, perante os factos provados e pelos motivos ali expostos, que não nos merecem qualquer censura, estar preenchida a prática, por todos os arguidos, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs 21.º e 24.º, al. c), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1, improcedendo os recursos nesta parte”(cf. fls. 5584/verso, p. 272 do acórdão);

i) (recurso dos arguidos CC e DD) insuficiência da matéria de facto provada, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, por falta de consideração de elementos de prova resultantes da prova produzida em audiência de discussão e julgamento;

j) (recurso do arguido BB) contradição insanável da fundamentação, nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP: entre os factos provados 6 e 7 e os factos não provados 99 e 100;

k) alteração da qualificação jurídica dos factos provados para o crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 [em vez de crime de tráfico de estupefacientes qualificado, nos termos do art. 24.º, al. c), do DL n.º 15/93] (recurso dos arguidos AA, CC e DD); entende que o arguido BB deverá ser absolvido de qualquer crime de tráfico de estupefacientes, previsto nos arts. 21.º ou 24.º, do DL n.º 15/93, uma vez que dos factos provados 6, 7, 8, 23, 53, 54, 55, 57, 58, 59 e 69 não resulta o preenchimento daquele tipo de crime; atento o disposto no art. 402.º n.º 2, al. a), do CPP, alega ainda o arguido CC que o recurso interposto deve aproveitar aos restantes arguidos, nomeadamente, em relação ao arguido EE, se se vier a qualificar os factos de forma diferente.

l) a manter-se a qualificação jurídica, todos os arguidos recorrentes (AA, BB, CC e DD) entendem que as penas aplicadas devem ser revistas por exageradas.

1.4.1. Vêm os recorrentes arguir diversas nulidades — a nulidade decorrente da incompetência do tribunal [ponto 1.3., al. a)], e nulidades várias conexas com as escutas telefónicas [ponto 1.3., als. b) e c)], com a utilização de dados de tráfego e de localização celular [ponto 1.3., als. d)], e com a valoração de relatos de vigilância [ponto 1.3., als. f)].

1.4.1. 1. Quanto à nulidade fundada na incompetência do tribunal (arguida pelo recorrente AA) [ponto 1.3., al. a)] já esta foi objeto de recurso intercalar interposto por todos os arguidos e apreciada no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04.08.2017 (cf. fls. 5514/verso-5515, p. 132-3 do acórdão). Trata-se, no âmbito deste acórdão, de uma apreciação de recursos intercalares. E onde foi decidido não ser incompetente o Tribunal da

Ora, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), e do art. 400.º, n.º 1, al. c), ambos do CPP, é igualmente irrecorrível esta parte da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa. Na verdade, o art. 410.º, n.º 3, do CPP, parece permitir a cognição por este Tribunal das nulidades invocadas. Porém, assim será quando não tenha havido anteriormente decisão, já em sede de recurso, sobre estas temáticas. Na verdade, trata-se de questão que foi objeto de um recurso intercalar apreciado no acórdão recorrido (cf. fls. 5505 e ss e p. 113 e ss), ou seja, onde o direito ao recurso e o duplo grau de jurisdição já foi assegurado. E por isso se considerou esta interpretação como conforme à Constituição, maxime ao disposto no art. 32.º, n.º 1, da CRP (cf. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 44/2005, in www.tribunalconstitucional.pt).

Porém, não poderá deixar de se salientar que constituindo uma questão atinente a competência territorial [cf. arts. 119.º, n.º1 , al. e), 2.ª parte, e 32.º, n.º 2, ambos do CPP] trata-se de “uma nulidade sanável, caso não seja declarada pelo juiz de instrução até ao início do debate instrutório ou pelo tribunal de julgamento até ao início da audiência de julgamento” (Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª ed., Lisboa: UCP, 2011, art. 32.º/nm. 2, p. 113). Ora, não só estamos perante um caso de incompetência territorial [considerando que os arguidos foram acusados pelo crime de associação criminosa e tráfico de estupefacientes, ocorreu conexão dos processos, de acordo com o disposto no art. 24.º, n.º 1, al. a), do CPP, pelo que o tribunal competente seria o competente para conhecer do crime mais grave (art. 28.º, al. a), do CPP), ou seja, o competente para julgar o crime de associação criminosa; assim sendo, caberia determinar qual o tribunal territorialmente competente para conhecer deste crime — se, nos termos do art. 19.º, n.º 1, do CPP, é aquele onde se tiver consumado o crime, no caso do crime de associação criminosa, por força do n-º 3 do mesmo dispositivo, será aquele onde se tiver praticado o último ato ou cessado a consumação], como não mais este Tribunal poderia considerar o tribunal incompetente por força do disposto no art. 32.º, n.º 2, do CPP. Acresce que, tendo sido os arguidos absolvidos daquele crime de associação criminosa não se vê como se possa considerar admissível o recurso à luz do disposto no art. 401.º, do CPP.

Sendo irrecorrível a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa quanto à matéria da incompetência do Tribunal de 1.ª instância para julgar os factos integrantes destes autos, esta decisão transitou em julgado.

1.4.1. 2. No que respeita às restantes nulidades relativas às escutas telefónicas e dados de tráfego e de localização celular [ponto 1.3., als. b), c) e d)], tudo nulidades arguidas no recurso interposto por BB, foram igualmente objeto de decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão recorrido — cf. fls.5513 a 5519, p.133 a 141 do acórdão; aliás, o recorrente apresenta conclusões de recurso, quanto a esta matéria (e mesmo relativamente ao restante) iguais às anteriormente apresentadas no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa: as conclusões 1 a 22 do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça são iguais às conclusões 2 a 22 do recurso interposto para o Tribunal da Relação. E também aqui improcedeu o recurso interposto pelo arguido BB, sendo a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa irrecorrível, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. c), do CPP.

Na verdade, segundo a jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de Justiça, a irrecorribilidade desta decisão ocorre como consequência da nova redação dada ao art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, pela reforma de 2007 (a redação atual foi introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29.08). Anteriormente, era apenas determinada a irrecorribilidade das decisões proferidas pelas relações em recurso que não tivessem posto termo à causa — “1- Não é admissível recurso: (...) c) De acórdão proferidos, em recurso, pelas relações que não ponham termo à causa” (na redação original do CPP); perante esta redação, o acórdão na parte agora em discussão seria recorrível uma vez que punha termo à causa.

O mesmo não se pode concluir perante a nova redação, pois foi estabelecido expressamente que, independentemente de colocar ou não termo à causa, não são recorríveis os acórdãos que não conheçam do objeto do processo. De certo modo veio a ganhar forma de lei a velha distinção feita pelo STJ, e declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, que perante a redação anterior a 2007 deste dispositivo concluíam que não era admissível o recurso de acórdãos da Relação que, pondo termo à causa, apenas tinham decidido sobre questões processuais. [cf. ac. n.º 597/2000, Relator: Cons. Guilherme da Fonseca: “(...)compete ao Tribunal Constitucional apreciar a conformidade à Constituição da dimensão normativa que subjaz à decisão recorrida e extraída da norma questionada (cfr. o acórdão nº 485/2000, inédito), qual seja a de que a expressão "ponham termo à causa" deve "ser interpretada de uma forma restritiva", de tal modo que a lei só a certas situações – as que se localizam "no campo da apreciação de questões de ordem processual penal" – se quer referir, "isto é, quando estão em causa questões de direito processual penal". (...) A distinção que resulta da dimensão normativa, extraída da alínea c), do nº 1, do artigo 400º (por via, portanto, de uma excepção à regra da recorribilidade das decisões proferidas em processo penal, quando está em causa a impugnação de decisões de índole meramente adjectiva ou procedimental, em casos, como o presente, em que o acórdão recorrido vai ditar o termo do processo, fazendo transitar irremediavelmente a condenação da primeira instância), briga, pois, com as garantias de defesa do arguido, nestas se incluindo o direito ao recurso que lhe é garantido no nº 1 do artigo 32º, da Constituição, conjugado com o nº 1 do artigo 20º.(...) Julga-se inconstitucional, por violação do artigo 32º, nº 1, da Constituição, a interpretação do artigo 400º, nº 1, c) do Código de Processo Penal, segundo a qual não são susceptíveis de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que versem sobre questões de direito processual penal”.]

Isto é, perante a nova redação dada à alínea c), do n.º 1, do art. 400.º, do CPP, considerando não ser admissível recurso das decisões que não conheçam a final do objeto do processo, parece, segundo a jurisprudência maioritária do Supremo Tribunal de Justiça, não ser possível admitir o recurso interposto. Assim, tem sido considerado que “são irrecorríveis os acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, nos seguintes casos: a. os acórdãos, proferidos em recurso, pelas Relações, (...) designadamente, sobre a nulidade das escutas (...)” (Paulo Pinto de Albuquerque, iob. cit. supra, art. 400.º/ nm. 4, p. 1043). Curiosamente, e ainda antes desta nova redação introduzida em 2007, o Tribunal Constitucional, em acórdão de 2005 (acórdão n.º 44/2005) já considerou que:

«A questão da nulidade das escutas foi apreciada na primeira instância e, de seguida, em sede de recurso, na segunda instância, pelo Tribunal da Relação de Guimarães, significando isto um efectivo exercício do direito ao recurso, através de um duplo grau de jurisdição. A circunstância de estarem em causa, segundo refere o recorrente, questões (matéria) de direito, quando os recursos para o STJ visam o reexame de tal matéria (v. artigo 434º do CPP), não confere ao caso presente qualquer especificidade. Com efeito, também as relações conhecem da matéria de direito (v. artigo 428º, nº 1 do CPP), e nada, em sede de garantia constitucional do direito ao recurso em processo penal (e vale aqui tudo o que a este respeito já se disse), obriga a sujeitar à apreciação do Supremo Tribunal de Justiça todas as questões de direito que se venham a configurar, no decurso de um procedimento criminal.»

Ora, tendo em conta esta argumentação, nos presentes autos verifica-se que o duplo grau de jurisdição sobre as questões invocadas foi assegurado: não só no acórdão de 1.º instância (transcrito no acórdão recorrido a fls. 5515/verso e s, p. 134 e s do ac.) foi esta problemática abordada, como também no acórdão prolatado em 2.ª instância — cf. fls. 5516-5519, p. 135-141 do acórdão).

Mais uma vez, também aqui já foi assegurado o direito ao recurso consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP, e não se trata de decisão que decida sobre o objeto do processo, isto é, trata-se de decisão que não julga sobre o mérito da causa (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª ed., Lisboa: UCP, 2011, art. 400.º/ nm. 4, afirmando ainda que “a intenção da Lei n.º 48/2007 foi a de alargar a irrecorribilidade a todos os acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que ponham termo à causa, mas não conheçam do objecto do processo, o que o artigo 400.º, n.º 1, al. c), na redacção de 1998, não incluía.”). Na verdade, por força da atual redação do art. 400.º, º 1, al. c), do CPP, apenas é recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça a decisão que conheça a final do objeto do processo, isto é, a decisão que decida “se o arguido é ou não responsável pelo crime que lhe é imputado pela acusação. Com efeito, o objecto do processo é delimitado (...) pelo arguido e pelos factos que lhe são imputados” (cf. Germano Marques da Silva, Direito Processual Português. Do procedimento (marcha do processo), vol. III, Lisboa: UCP, 2014, p. 268). Só assim não seria se este entendimento inviabilizasse a possibilidade do exercício do direito ao recurso, no entendimento constitucional do art. 32.º, nº 1, da CRP, isto é, o entendimento segundo o qual este direito é assegurado apenas com uma dupla jurisdição ou uma via de recurso. Ora, este direito ao recurso foi exercido e assegurado aquando da sua interposição para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo este Tribunal decidido por decisão irrecorrível.

Ponto é saber se através da aplicação do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, não estaremos a fazer, consequentemente, uma interpretação restritiva do disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, a contrario — isto é, considerando que a decisão é recorrível por, apesar de existir “dupla conforme”, ter sido aplicada ao arguido pena de prisão superior a 8 anos, não estaremos a restringir a admissibilidade de recurso a apenas uma parte da decisão (aquela parte que decide diretamente sobre o objeto do processo)? Tem sido assim a interpretação deste Supremo Tribunal de Justiça. Porém, consideramos que em matéria de direitos fundamentais se deve considerar ser admissível o recurso quando sejam invocadas nulidades absolutas decorrentes da utilização de proibições de prova autênticas, o que de todo não é o caso dos presentes autos.

Comecemos por salientar que, nestes autos, não temos verdadeiramente um recurso da decisão recorrida, da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa, uma vez que o recorrente não apresenta qualquer contestação ao entendimento deste último Tribunal, limitando-se a repetir o que anteriormente já tinha invocado no recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, como se este Tribunal não tivesse apreciado as questões (cf. fls. 5513 a 5520, p. 133 a 143 do acórdão).

No seguimento do abordado, comecemos por referir que os presentes autos correram contra os arguidos por crime de tráfico de estupefacientes, caso em que as escutas são admissíveis, por força do disposto no art. 187.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, al. a) do CPP. E as escutas aqui utilizadas, provenientes de um outro processo, foram-no ao abrigo do disposto nos arts. 187.º n.ºs 7 e 8, do CPP. Ou seja, a problemática atinente às proibições de prova autênticas, eventualmente lesiva de direitos fundamentais, como a realização de escutas telefónicas fora do catálogo previsto pelo legislador, ou a sua realização a pessoas distintas das permitidas pelo Código de Processo Penal, não ocorreu neste processo.

Ainda que, por absurdo, fossemos analisar as alegações apresentadas, o que o não fazemos por, aplicando a orientação dominante neste Tribunal, a decisão ser irrecorrível, não podemos deixar de salientar — e fazendo apelo à distinção entre proibições de prova autênticas e violação de simples regras processuais probatórias (cf. Figueiredo Dias, Revisitação de algumas ideias-mestras das proibições de prova em processo penal (também à luz da jurisprudência constitucional portuguesa), Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 146 (set.-out.2016), n.º 4000, p. 3 e ss) — que não estamos perante questões relativas a uma autêntica proibição de prova, isto é, questões relativas a proibições de tema de prova, de meio de prova ou de método de prova, mas perante uma questão relativa à violação (ou não) de uma simples regra processual. Ora a distinção referida — entre proibições de prova autênticas e violação de simples regras processuais probatórias — é da maior importância. Naqueles casos em que a decisão recorrida condenatória se baseia sobre prova obtida com violação de normas jurídicas que afetam a prova como tal, constituindo autênticas proibições de prova, como nos casos proibições de tema de prova, de meio de prova ou de método de prova, inquinando diretamente o objeto do processo, ainda se poderia equacionar da admissibilidade (ou não) do recurso. Coisa diferente deve ser o entendimento quando estamos perante a violação de simples regras processuais probatórias.

Todavia, nos presentes autos nem sequer isso se ocorre.

Comecemos por verificar o que diz o acórdão da ..., Ponta Delgada, Instrução Central, 1.ª secção cível e criminal, Juiz 2, de 19.12.2016:

«b.

Por seu turno, o arguido AA, acompanhado pelo arguido BB (ata de fls.3973 e ss.) vieram alegar a nulidade das transcrições das intercepções telefónicas, constantes do Anexo A1 integrado na prova constante do ponto iv. acima.

Para tanto aduziram que tais transcrições vieram a este processo por conta de uma certidão extraída do inquérito 145/14.0JAPDL sendo certo que dela não se descortina o despacho que determinou as escutas em causa e as respetivas transcrições, ao que acresce a circunstância de não ter havido neste processo 140/15.1T9FNC despacho de aceitação da transmissão da prova que se visava com a certidão em causa.

Concluem assim que a prova constituída pelo anexo A1 é prova inválida porque ferida de nulidade nos termos do artº.190º do CPP e como tal deve ser afastada do processo.

Relativamente a esta matéria temos como claro e incontroverso que os presentes autos tiveram início na certidão de fls.1 a 13.

Dos elementos que dela resultam extrai-se, de forma cristalina, que no âmbito da investigação que decorria no inquérito 145/14.0JAPDL se percebeu que a operação ali detetada era mais abrangente no que toca às pessoas e aos meios e que, por razões processuais, essa extensão não poderia ali ser investigada, decidindo-se, por isso, pela autonomização da investigação relativamente a esses novos indícios - fls.2 e 3.

A autonomização da investigação é decisão que cabe dentro das competências do MºPº e como tal tomada sem mácula.

A autonomização levou à instauração, com base em tal certidão, deste processo 140/15.1T9FNC para o qual, como decorre do despacho de fls.14, o MºPº pretendia transferir elementos de prova obtidos, de forma legal e legítima, no âmbito do processo 145/14.0JAPDL, designadamente interceções ali realizadas e respetivos suportes informáticos (naturalmente para posterior transcrições das escutas) que apontavam para dois indivíduo ali falados como Jeff ou BB e um AA, tal como decorre do despacho de fls.14.

O pedido de transferência de prova foi formulado, certamente, pelo MºPº no âmbito do processo 145/14.0JAPDL (requerimento sem qualquer relevância para este processo) que recebeu o deferimento correspondente ao despacho que temos a fls.39…que não remete para qualquer promoção.

Desse despacho (proferido no processo 145/14.0JAPDL) resulta de forma clara que o juiz competente defere a transmissão da prova (já que é claro ao apontar o artº.187º, nºs.7 e 8 do CPP como sendo as normas legitimadoras do procedimento e os efeitos a que se destina), apontando especificadamente os suportes das sessões e dos alvos que interessam ao efeito, determinando ainda que na certidão fossem juntos os despachos que autorizaram as respetivas escutas, justificando, concretamente, por um lado, que as pessoas a investigar a partir dos dados em causa correspondiam a uma das referidas na al.a) do artº.187º do CPP e, por outro, a essencialidade dos elementos em causa para a investigação de um crime de catálogo.

A certidão com tais elementos está junta a este processo 140/15.1T9FNC - fls.15 a 39 -, deles resultando, entre o mais, que lá encontramos os despachos que permitiram e justificaram as escutas e os despachos que as validaram e determinaram as transcrições das sessões pertinentes para o tema de tal processo (a título de exemplo fls.23 segundo parágrafo, 27 segundo parágrafo, etc.).

A prova transferida foi recebida neste processo como claramente resulta do despacho de fls.43, onde se escreve de forma expressa que tais elementos são considerados para os efeitos do nº.7 do artº.187º do CPC…determinando a transcrição das sessões apontadas (as expressamente necessárias para a investigação aqui a impetrar e que passava, logo à cabeça, por identificar cabalmente os tais Jeff/BB e AA), o que não é mais do que integrar tais elementos como prova nos termos do que exige o nº.8 da mesma norma, ainda que a menção a essa norma não tenha sido feita de forma expressa.

No que toca a esta temática diz-nos a lei - artº.187º, nºs.7 e 8 do CPP - que: “7 - Sem prejuízo do disposto no artº.248º, a gravação de conversações ou comunicações só pode ser utlizada em outro processo, em curso ou a instaurar, se tiver resultado de interceção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no nº.4 e na medida em que for indispensável á prova de crime previsto no nº.1; 8 - Nos casos previsto no número anterior, os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respetivas interceções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como meio de prova, sendo extraídas, se necessário, cópias para o efeito”.

Olhando para a certidão de fls.15 a 39 vemos que contém todos os elementos que as normas acabadas de referir exigem…pois integra os suportes técnicos das conversações ou comunicações e os despachos que fundamentaram as respetivas interceções…e a sua junção aos autos está determinada por despacho de juiz (dois até…o proferido no processo 145/14.0JAPDL a fls.2329 e que aqui está a fls.39 e o aqui proferido a fls.43) justificada concretamente na sua essencialidade para a investigação e na circunstância de se reportar a suspeito indiciado pela prática de um crime de catálogo.

Foram, pois, cumpridos, todos os formalismos legais que tornam a transmissão da prova integrada no Anexo A1 legal e como tal plenamente válida, improcedendo a atinente nulidade invocada por AA e BB.

(...)

d.

Finalmente o arguido BB, secundado pelos demais arguidos, vem (ata de fls.3978 e ss.) invocar a nulidade da prova que está nos anexos B1 a B7… reportada aos dados de tráfego e localização celular.

Para tanto (tomando em conta a transcrição de fls.4174A a 4174B) aponta, para a sustentar, a circunstância de não se encontrarem nos autos os despachos que, quanto aos dados apontados, haveriam de escrutinar de entre eles quais os pertinentes, determinando, apenas quanto aos úteis a sua junção ao processo e mandando destruir os impertinentes, cumprindo-se dessa forma as formalidades a que se reportam os nºs.4 a 7 do artº.188º do CPP, aplicáveis por força da extensão constante do artº.189º, nº.2 do mesmo diploma legal.

Olhando para os despachos apontados pelos arguidos (de fls.257, 463 e ss., 536 e ss., 675 e 880 e ss.) vemos que neles, o texto é diametralmente distinto quando se pronuncia quanto às interceções telefónicas e quando o faz relativamente aos dados de tráfego (entre eles a localização celular, trace back…etc.).

Efetivamente, se, no que diz respeito às interceções se vê com clareza que o sentido é de determinar que as operadoras procedam às interceções das comunicações por reporte a determinados números...com isso estando associada a necessidade de, ao nível procedimental, se cumprirem quanto ao material que vier do cumprimento dessa determinação as exigências a que se reporta o arto.188o do CPP, designadamente as que estão nos nos.4 a 7, que culminarão com a determinação da transcrição e junção aos autos do que se entender relevante para a prova e pela destruição do material irrelevante...já não é assim quanto ao sentido a retirar da parte do despacho que se reporta aos dados de tráfego e localização celular.

Neste particular os textos dos despachos, genericamente, referem “solicite-se às operadoras a faturação detalhada, registo trace-back e localização celular....”...estando aqui implícito, porque o texto não permite qualquer interpretação distinta, que os elementos pedidos são para integrar o processo e valeram como prova...uma vez que não se solicita, no âmbito de qualquer processo, a uma qualquer entidade elementos que não se queiram ver integrados nos autos...e, fazendo parte deles, serem considerados para efeitos probatórios.

Daqui resulta, de forma clara e incontroversa, que os elementos de tráfego e localização celular que se pretendiam das operadoras eram para integrar o processo...e logo, porque está implicitamente ordenada a sua junção ao processo na altura em que é dada a ordem para serem pedidos a quem os detém...que, cumprindo o que lhe é determinado, se limita a coligir os elementos e a enviá-los aos autos de onde dimanou a ordem que escrupulosamente cumpriu.

Aqui chegados logo vemos que a determinação da lei, no que toca aos formalismos a observar no que toca à obtenção destes elementos, foi cumprida...uma vez que a lei - arto.189o, no.2 do CPP - nos diz: “a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no no.1 do artº.187º e em relação às pessoas referidas no no.4 do mesmo artigo”.

Os despachos que ordenaram a remessa ao processo dos elementos aqui em causa estão devidamente fundamentados no que toca à necessidade probatória que visam acautelar e reportam-se a suspeitos que estão indiciados pela prática de um crime de catálogo, logo mostram-se cumprimentos os formalismos que a lei – artº.189º, nº.2 do CPP - impõe.

É certo que para as interceções das conversações exige-se o cumprimento dos formalismos a que se reportam os nºs.4 a 7 do artº.188º do CPP...formalidades que, na perspetiva dos arguidos, deveria também ter sido cumpridas quanto aos dados de tráfego e localização celular aqui em causa em razão da norma do no.2 do arto.189o do CPP...que entendem estender a estas tais formalidades.

Salvo melhor opinião não é isso que resulta da lei nem nos parece ter sido a intenção do legislador...porque a sê-lo teria ele, no mínimo, colocado na norma elemento literal que permitisse percebê-lo ainda que por mero afloramento...e não o fez...pelo que qualquer interpretação que não tenha o mínimo de arrimo na literalidade da lei não é permitida.

A norma do nº.2 do artº.189º do CPP não pode, ao contrário do que foi aventado pelos arguidos, ser interpretada no sentido de permitir a aplicação das regras dos nos.4 a 7 do arto.188o do CPP por analogia aos dados de tráfego e localização celular...pois não existe qualquer lacuna na lei...o legislador fixou com o âmbito que, no caso concreto dos elementos aqui em causa, entendeu exigível para o atentado (de menor interferência) à vida privada dos visados que tal constituía...fazendo intervir para tanto o juiz...contudo foi mais generoso quanto à oportunidade de fazer concorrer estes elementos para o processo...estendendo-o a qualquer fase do processo...sendo certo que, quanto às interceções das conversações limitou-o à fase de inquérito.

Neste sentido, porque a intromissão provocada pela obtenção e junção ao processo dos dados de tráfego e localização celular na vida das pessoas visadas não atinge grau de incisão que se compare com o que é alcançado com as intromissões nas comunicações através das interceções e gravações...entendeu o legislador não ser, quanto àqueles, necessário cumprir o que decorre dos nºs.4 a 7 do artº.188º do CPP e, por isso, não o escreveu ou sequer o enunciou através que qualquer afloramento, ligeiro que fosse, no nº.2 do artº.189º do mesmo Diploma legal.

De todo o modo, vista esta questão à luz dos regimes introduzidos pelas Leis 32/2008, de 17 de Julho e 109/209, de 15 de Setembro, não seria também nula a prova que os arguido aqui atacam tal como decorre da interpretação que é feita nos Ac. do TRE de 6.1.2015 e 20.1.2015 e do TRL de 19.6.2014, todos alcançáveis em www.dgsi.pt.

Improcede pois, pelos argumentos acima apontados, a nulidade.»

E foi o mesmo reafirmado e completado no acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Lisboa, segundo o qual:

«Sem prejuízo do ali consignado, que não só não nos merece qualquer reparo como subscrevemos integralmente, convém enfatizar que o presente processo é “filho”[1] do 145/14.0JAFUN, apenas se tendo autonomizado para continuação da investigação ali já levada a cabo e incidindo sobre o arguido, ora recorrente AA, uma vez que existiam arguidos presos, sendo óbvio que a continuação da investigação, desde logo pelo necessário secretismo, teria de passar, como passou, por continuar a investigação pelo mesmo caminho, o qual, como se veio a demonstrar, encontra-se, por demais, justificado.

Também carece de qualquer razão a alegação de todos os recorrentes, de que as escutas estão feridas de nulidade no que respeita ao Anexo I, por violação do disposto no art. 187.º, n.º 8, com referência ao art. 190.º, ambos do CPP, considerando não existir conhecimento dos fundamentos que em concreto determinaram a autorização judicial das escutas efetuadas no âmbito do NUIPC 145/14.0JAFUN uma vez que o respetivo despacho, junto a fls. 29, remete para a promoção que o MºPº fez a esse respeito.

Com efeito, afigura-se-nos que tal questão se mostra igual e de modo douto devidamente respondida e esclarecida no acórdão recorrido (ver passagem acabada de transcrever). Acrescentaremos tão-só que a promoção a que respeita o despacho junto a fls. 29, se encontra junta a fls. 103 e 104, inserida na certidão de fls. 53 a 225.

Assim, nem sequer se coloca a questão que os recorrentes suscitam, tudo apontando para que os mesmos incorrem em erro, pois efetivamente a promoção que dizem faltar se encontra nos autos.

Relativamente à alegação, de todos os recorrentes, de que as mesmas escutas do Anexo I, são nulas por violação da mesma disposição legal, desta vez, por não estarem acompanhadas dos respetivos despachos que determinaram a sua validação e transcrição, focando que nos despachos que o tribunal a quo menciona a título exemplo, o de fls. 23 e o de fls. 27, se determina a transcrição das sessões indicadas a fls. 1282 e 1767 a 1768 do processo 145/14.0JAFUN, mas que tais transcrições não se encontram na certidão, diremos que igualmente não assiste aqui razão aos recorrentes, pois as transcrições a que se referem encontram-se no respetivo anexo A, assim como todas as outras referidas na certidão e que para esse efeito se mostram inseridas no CD que acompanhou aquela certidão. Em todo o caso, não está sequer em causa o imprescindível controlo judicial, que existiu. Por outro lado, convém referir que a transcrição em apreço apenas se justifica com vista à sua utilização para eventual aplicação de medidas de coação, cabendo ao Ministério Público em primeira linha, sem prejuízo, de poder aproveitar transcrições já judicialmente determinadas, ordenar a transcrição das conversações para efeitos de prova, em conformidade com o disposto no art. 188.º, n.º 9, alínea a), do CPP.

Quanto à questão, suscitada pelos arguidos AA e DD, de que ainda relativamente às mesmas escutas do Anexo I inexiste despacho judicial a receber as escutas oriundas do 145/14.0JAFUN, referindo que o despacho de fls. 43 recebe de facto a transferência das escutas, mas sem se pronunciar sobre a indispensabilidade das mesmas, o que constitui, no seu entender, ausência completa e absoluta do despacho que justifique a indispensabilidade prevista no art. 187.º, n.º 7, do CPP, e consequentemente, no seu entender, falta do poder judicatório que a Lei determina como válido e necessário para a integração das escutas, vício esse passível de constituir, no seu entender, um caso de proibição de valoração da prova, em conformidade com o disposto no art. 126.º, n.º 3, do CPP, este tribunal ad quem tem a afirmar que também aqui estes dois recorrentes não tem razão, encontrando-se a questão devidamente esclarecida e justificada no acórdão recorrido (ver, de novo, a passagem do mesmo acima transcrita). Sem prejuízo do ali vertido, que não só não nos merece qualquer reparo como subscrevemos integralmente, convém relembrar que o presente processo é “filho”[2] do 145/14.0JAFUN, apenas se tendo autonomizado para continuação da investigação ali já levada a cabo e incidindo sobre os arguidos AA e BB, uma vez que existiam arguidos presos. Das certidões juntas aos autos, como é referido no acórdão recorrido, a essencialidade das escutas que foram transferidas, havia já sido considerada, sendo que, nada mais, se justificava ser dito pelo Mmº Juiz da Instância Central de Instrução Criminal. Motivo pelo qual, como doutamente expendeu o Ministério Público na sua resposta ao recurso interposto pelo arguido AA, sendo uma questão por si (pelo referido Juiz) já considerada e servindo um processo para continuar a investigação do outro processo, tudo indica que no despacho de fls. 43 que o recorrente põe em causa, aquela Instância Central e Magistrado, na sequência, para além do mais, do despacho por si proferido, junto a fls. 39, onde determina a extração de certidão relativa às escutas do Anexo I e onde considera essenciais para a investigação dos presentes autos, no caso em concreto, determinou a sua junção e a essencialidade da sua junção foi ponderada.

Quanto à questão conexa, suscitada pelo arguido BB, de que, ainda relativamente às mesmas escutas do Anexo I, inexiste despacho judicial a receber as escutas oriundas do 145/14.0JAFUN, referindo que o despacho de fls. 40, que indica por lapso, querendo referir ao de fls. 43, recebe as escutas, mas sem qualquer fundamentação, o que constitui falta de autorização de transferência das escutas, suscitando existir nulidade em conformidade com o disposto no art. 190.º, n.º 1, do CPP, este tribunal ad quem tem a afirmar a sem razão do que vem invocado, encontrando-se a questão devidamente esclarecida e justificada no acórdão recorrido. Veja-se a este propósito, de novo, a passagem do mesmo acima transcrita, que, também aqui, não só não nos merece qualquer reparo como subscrevemos integralmente, convindo relembrar, mais uma vez, que o presente processo é “filho”[3] do 145/14.0JAFUN, apenas se tendo autonomizado para continuação da investigação ali já levada a cabo e incidindo sobre o recorrente e o arguido AA, uma vez que existiam arguidos presos.

Com efeito, como já anteriormente o dissemos, das certidões juntas aos autos, como é referido no acórdão recorrido, a essencialidade das escutas que foram transferidas, havia já sido considerada, sendo que, nada mais, pela mesma Instância Central de Instrução Criminal, e pela mesma Magistrada Judicial.

Motivo pelo qual, como igualmente já acima o assinalámos mas não é demais repeti-lo, sendo uma questão por si já considerada e servindo um processo para continuar a investigação do outro processo, tudo indica que no despacho de fls. 43, que o recorrente põe em causa, aquela Instância Central e Magistrada Judicial, na sequência, para além do mais, do despacho por si proferido, junto a fls. 39, onde determina a extração de certidão relativa às escutas do Anexo I e onde considera essenciais para a investigação dos presentes autos, no caso em concreto, determinou a sua junção e a essencialidade da sua junção foi ponderada.

(...)

2.3. Passemos agora a tratar da questão, suscitada pelos arguidos/ recorrentes BB, CC, DD e EE, de que está ferida de nulidade a faturação detalhada e localização celular junta nos Anexos B1 a B7, por violação do disposto nos artºs. 188.º, 189.º, n.º 2, e 190.º, todos do CPP, considerando que inexiste despacho do Juiz a ordenar a junção do material recolhido.

A este propósito expendeu-se doutamente no acórdão ora recorrido, argumentação que inteiramente subscrevemos, o seguinte:

(...)

Não têm, pois, razão os recorrentes, visto que o disposto no art. 189.º, n.º 2, do CPP não pode ser interpretado no sentido de fazer aplicar por analogia o disposto no art. 187.º, nºs. 4 a 7, do mesmo código, não só atento o sentido literal, como o grau muito menos invasivo de duas realidades bem distintas, como o legislador não deixou de ter em conta ser impraticável, para não dizer humanamente impossível, sujeitar os dados de tráfego à mesma tramitação da interceção de conversações.

No caso concreto, importa sublinhá-lo, foi o próprio Juiz de Instrução que determinou que tais dados deviam ser remetidos ao órgão de polícia criminal, necessariamente para junção aos autos, onde os mesmos tinham de estar para levar a cabo a investigação.

O que faz todo o sentido, sabendo que desse modo faria o acompanhamento e fiscalização desses dados, pois os autos tinham de regular e frequentemente lhe ser apresentados para controlo e fiscalização das conversações intercetadas para o disposto no art. 188.º, n.º 6, do CPP.

Destarte, improcedem também nesta parte os recursos destes quatro arguidos.»

Na verdade, o processo n.º 140/15... (estes autos) “nasce” a partir dos autos de inquérito do processo n.º 145/14.0JAFUN que correram os seus termos na Comarca da Madeira (Funchal, DIAP, 1.ª secção). No âmbito deste outro processo foram realizadas diversas escutas, onde já era referido o aqui arguido BB, como se pode constatar a partir de fls 1 e ss, em especial, fls. 8 e ss. E no âmbito do proc. n.º 145/14.... , e no seguimento da investigação, foi extraída certidão da qual consta expressamente o despacho do Senhor Juiz de Instrução a permitir a interceção e gravação de conversas realizadas, bem como a interceção de fax e e-mail, solicitando ainda a faturação detalhada, o registo de trace-back, a localização celular, o serviço de roaming, a identificação de reencaminhamentos ativos e respetiva origem e destino, ao abrigo do disposto nos arts. 187.º, n.º 1, al. b), e n.º 4, al. a e 189.º, n.º 2, todos do CPP (cf. fls. 17 e ss). Para além disto, o referido despacho remete expressamente para a “douta promoção” que o antecedeu (idem). Depois disto, através de vários despachos no âmbito do proc. n.º 145/14..., juntos a estes autos a fls. 19 e ss, foram as escutas, entretanto realizadas, validadas (veja-se, aliás, a decisão junta a fls. 880 e ss). Ou seja, foi o juiz do processo onde estavam a ser realizadas as escutas que decidiu, como lhe competia (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª ed., 2011, Lisboa: UCP, art. 187.º, nm. 15, p. 528), sobre a sua legalidade.

Uma vez verificada a necessidade de abrir um outro inquérito por factos, entretanto, conhecidos no âmbito daquela investigação, caberia ao juiz do processo de origem (neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque, ob. e loc cit.) verificar novamente da legalidade dos meios de obtenção de prova usados para assim poderem ser utilizados no âmbito do proc. n.º 140/15... (estes autos). O que ocorre mediante o despacho junto a fls. 29. Assim sendo, os necessários procedimentos foram realizados.

E mesmo relativamente aos dados sobre a localização celular ou registos da realização de conversações ou comunicações, verifica-se igualmente que se tratou de elementos colhidos no âmbito de uma investigação de tráfico de estupefacientes [art. 187.º, n.º 1, al. b), do CPP], e relativamente a pessoa indicada no art. 187.º, n.º 4, al. a) , do CPP, tendo sido igualmente afirmada a sua necessidade probatória; ou seja, foram cumpridas as exigências decorrentes do disposto no art. 189.º, n.º 2, do CPP, isto é, a sua obtenção “só [pode] ser [ordenada] ou [autorizada], em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto aos crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo” (itálico nosso), sem que o legislador tenha remetido para a exigência de quaisquer outras formalidades, pelo que também aqui não podemos considerar verificada qualquer proibição de prova autêntica, ou mesmo a violação de regras processuais probatórias.

Ora, não só não ocorreu nenhuma proibição de prova autêntica, como as formalidades foram cumpridas. E sabendo que as proibições de prova autênticas geram nulidades absolutas, mas já não assim a simples violação de regras processuais, caso em que a nulidade deve ser arguida no prazo determinado no art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP. Ora, não só as decisões intercalares, prolatadas nestes autos, de manutenção da obtenção dos diversos meios de prova solicitados podiam ser objeto de recurso, nos termos dos arts. 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 1 e 408.º, n.º 3, do CPP (neste sentido Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit. art. 187.º, nm. 2, p. 524), como a primeira vez que o recorrente alega as nulidades invocadas (decorrentes de violação de regras processuais probatórias) foi na audiência de discussão e julgamento (cf. atas das sessões e referidas no acórdão de 1.ª instância ponto b. e d., p. 84 e ss, transcrito supra), pelo que há muito tinha sido ultrapassado o prazo estabelecido.

De tudo o exposto, considera-se, tendo em conta aquilo que tem sido a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, irrecorrível a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa quanto às específicas questões alegadas e relativas às escutas telefónicas e dados de localização e de tráfego usados no âmbito destes autos, tendo esta decisão transitado em julgado.

1.4.1. 3. O arguido CC veio ainda recuperar o que já havia apresentado aquando das alegações de diversas irregularidades do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04.08.2017, relativamente à valoração de provas impugnadas nos termos do art. 444.º, do CPC ex vi art. 4.º, do CPP [ponto 1.3., al. e)]. Na verdade, após transcrição da peça anteriormente apresentada, reafirma o previamente apresentado e conclui que “havendo prova impugnada, nos termos do artigo 444 do CPC, aplicável ex vi artigo 4 do CPP, não podendo, tais provas concretas, nomeadamente os e-mails juntos por FF, e os documentos juntos pelo Arguido AA, porque nunca chegaram os respectivos originais, e-mail reencaminhados, e impugnados não podem valor como meios de prova, porque não foi produzida prova”.

Mas, como se sabe, após a interposição destas alegações já o Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 12.10.2017, decidiu “julgar não verificadas as alegadas irregularidades”. Assim sendo, porque aquele acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa não é agora o acórdão recorrido, e tendo transitado em julgado, não cabe mais a este Tribunal apreciar a questão apresentada. É certo que, no acórdão de 12.10.2017, o Tribunal a quo não aprecia esta questão colocada, assim gerando uma omissão de pronúncia quanto a este ponto. Porém, há muito que o prazo para arguir aquela nulidade foi ultrapassado, e nem sequer se pode considerar que as alegações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça podem ser aproveitadas como arguição daquela nulidade, não só porque se trata de alegações de recurso do acórdão de 04.08.2017 (e não do acórdão de 12.10.2017, pois nem sequer é esta decisão que está em recurso neste Supremo Tribunal), como são alegações apresentadas em setembro de 2017, ou seja, antes de prolatado o acórdão de 12.10.2017.

Assim sendo, rejeita-se, nesta parte, o recurso interposto pelo arguido CC — ainda que, por absurdo, se aproveitassem as alegações agora apresentadas para arguir a nulidade do acórdão de 12.10.2017, o recurso seria inadmissível por se tratar de recurso apresentado antes da decisão ter sido prolatada. Pelo que, neste ponto, a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa transitou em julgado.

1.4.2. Por fim, foi ainda arguida a nulidade por valoração indevida dos relatos de vigilância externa [ponto 1.3., al. f)], ou RDE’s (relatórios de diligência externa), considerando o recorrente que não poderiam ter sido valorados como prova, pelo que a sua admissão como tal constitui uma violação do disposto nos arts. 127.º, 355.º e 356.º, todos do CPP, sendo que a interpretação destes dispositivos no sentido de se admitir a valoração daqueles relatórios constitui uma interpretação inconstitucional, em violação do disposto no art. 32.º, da CRP.

Ora, só podemos avaliar se houve (ou não) violação das normas referidas se pudermos concluir que aqueles relatórios serviram de fundamentação à convicção do julgador. Ora do texto da decisão recorrida, em parte alguma se vê que aqueles relatórios tenham servido de base à convicção do julgador. Na verdade, e compulsados os autos (assim tivemos que proceder, pois o arguido nem sequer indica quais os RDE’s que entende que serviram de base à convicção do julgador) verificamos que destes autos constam relatórios nas fls. 649-651, 698-719, 827-839, 921, 922, 1442-1444 (original, sendo que existe cópia a fls. 1258-1260), 2223 e 2285.

E da fundamentação da matéria de facto verificamos que serviram de base à convicção do Tribunal as declarações dos arguidos (fls. 5526/verso-5539, p. 156-181 do acórdão recorrido), as declarações das testemunhas arroladas pela acusação e pelos arguidos (fls. 5239-5547/verso, p 181-198, do acórdão recorrido), e ainda

- a prova pericial (fls. 5547/verso, p. 198, do acórdão recorrido),

- e a “documentação apontada na acusação”, “documentos juntos pelas partes” e “os que aqui aportaram por impulso do tribunal no decurso da audiência, a saber:

. Comprovativos de reservas de avião de fls.409 a 435, 480 a 485 e 589/590;

. Informações do Banco de Portugal de fls.631 e 823;

. Extractos bancários de fls.765/774, 955/964, 967/971 e 2389/2397;

. Fotograma de fls.839;

. Auto de visionamento de fls.924 a 928;

. Documentação bancária de fls.935/954, 2379 e 2443;

. Auto de busca e apreensão à sociedade “OCEANÁUTICA”, a fls.1045/1046;

. Auto de apreensão de embarcação, a fls.1048;

. Reportagem fotográfica de fls.1050/1051;

. Auto de busca e apreensão à residência de CC, a fls.1054/1055;

. Auto de busca e apreensão à residência de EE, a fls.1073/1074;

. Auto de revista e apreensão a BB, a fls.1087;

. Auto de busca e apreensão à residência de BB, a fls.1088/1089;

. Auto de busca e apreensão à “GG”, a fls.1103/1105;

. Auto de busca e apreensão à viatura MERCEDES BENZ com a matrícula 61-43-VC (AA), a fls.1119/1120; Auto de busca e apreensão à residência de AA, a fls.1123/1125;

. Auto de pesagem de produto estupefaciente, a fls.1509;

. Auto de busca e apreensão no “...”, a fls.1446/1452, com referência à reportagem fotográfica de fls.1453/1457 e documentação apreendida e junta aos autos, a fls.1458/1503;

. Auto de apreensão de embarcação, a fls.1559;

. Comprovativos de viagens e estadias de fls.2239 a 2254;

. Movimentos do “...” constantes de fls.2715/2718;

. Diagrama de frequência de contactos constante de fls.2796;

. Transcrições das intercepções telefónicas, constantes dos Anexos A1, A2, A3, A4, A5, A6, A7, A8, A9 e A10;

. Facturação detalhada, constante dos Anexos B1, B2, B3, B4, B5 e B6;

. Relatórios de leitura de telemóveis, constantes dos Anexos C1, C2, C3 e C4;

. Reportagem da deslocação de embarcação constante do Anexo D1;

. Documentos hospitalares relativos a AA de fls.3633 a 3638;

. Documentação relativa à transmissão da propriedade do ... para o CC de fls.3640 a 3642;

. Ofício da Junta de Freguesia de S. Jacinto de fls.3704 e 3705; e

. Documentação de fls.3793 a 3801 reportada aos mails trocados entre a testemunha FF e o arguido CC para a transmissão da propriedade do .... “(cf. fls. 5547-5548, p. 198-9 do acórdão).

Ora, a partir daqui percebe-se que serviu de base à fundamentação a fotografia constante de fls. 839. Trata-se de uma fotografia integrada num relato de diligência externa onde interveio, entre outro, o inspetor NN. A fotografia constante daquela folha é uma fotografia desfocada de uma embarcação e que tem como título “semirrígido junto às instalações da GG, com um dos flutuadores vazados e com a inscrição “Barba Azul””(inscrição esta que nem sequer se consegue visualizar).

O inspetor que interveio nesta diligência prestou depoimento em audiência de discussão e julgamento e referiu que o semirrígido “Barba Azul” foi fornecido por AA a CC e, pese embora a existência de negócios de motores entre ambos, no que respeita ao barco referido não havia qualquer negócio, mas sim a sua cedência para o transbordo do produto estupefaciente (cf. descrição do depoimento, na fundamentação da matéria de facto, de NN, no acórdão recorrido, a fls. 5540 e ss). Ou seja, aquele elemento de prova é completamente corroborado com o depoimento prestado em audiência de discussão e julgamento, tendo o julgador formado a sua convicção a partir da prova testemunhal realizada.

Para além disto, aquando da fundamentação de facto é referido que:

“Naturalmente o que moveu o AA (até pela picardia que teve com o CC na conversa que tiveram em 8.5.2015, transcrita na sessão 22940 do Anexo A3, isso se nota a propósito do seguro do ... quando diz que indo o barco ao fundo com os ocupantes ficava ele com o dinheiro da seguradora), o BB, o CC e o DD (notório na sessão 3916 do Anexo A4) e o EE foi o dinheiro que do transporte haveria de vir e que entre si repartiriam por conta de um critério que não se apurou…e que, por um lado, resolveria as dificuldades económicas do AA e do CC e manteria o BB com um nível de rendimento que lhe permitia ter carros (três, ainda que dois deles velhos como o próprio declarou no julgamento), casa e viajar para a sua terra natal com a família (como referiu a testemunha NN, estribado no que atesta o relato da diligência externa de fls.649 a 651 e, no que toa à viagem, o confirmou a testemunha OO), já que os biscates que realizava para o AA não eram de monta a lográ-lo e para isso basta termos em conta os valores que foram avançados, no que às viagens diz respeito, pela testemunha OO.” (fls. 5553 e 5553/verso, p. 209-210 do acórdão recorrido).

Ora, percebe-se que a convicção do julgador se baseia num primeiro elemento que se refere à prova testemunhal prestada por NN, inspetor da PJ, e cuja descrição se encontra na matéria de facto provada (cf. fls. 5540-5543, p. 183-189 do acórdão recorrido). E no relato deste testemunho é referido que: “A esposa do BB não trabalha, tem uma boa casa com boa vista, três carros registados em seu nome e ainda vai de férias, com a família ao Brasil, para o que é necessário dinheiro. Das conversas havidas entre o AA e o CC resulta que houve entregas de numerário por parte do primeiro ao segundo, verbas que depois este destinava ao DD e ao EE.” (fls. 5542, p. 187 do acórdão recorrido).

Ora, assim sendo, fácil é perceber que a convicção do julgador teve por base o testemunho prestado.

Quando se entende que os relatórios de diligências externas não devem valer como prova, tal deve-se ao facto de se tratarem de simples textos onde os investigadores relatam o que viram. Ora, nos presentes autos, a convicção do julgador não se baseou em autos de diligência externa, mas sim no depoimento da testemunha, prestado em audiência de discussão e julgamento. O julgador apenas se limitou a referir que aquele depoimento era coincidente com outra informação igualmente integrada no processo. Pelo que, tendo o julgador formado a sua convicção a partir da prova testemunhal produzida em audiência de discussão e julgamento, não vemos como se possa concluir que foi valorada indevidamente a prova. Assim sendo, improcede a pretensão do arguido.

1.4.3. Vem ainda o arguido BB arguir a nulidade do acórdão recorrido, por força do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, por considerar existir uma omissão do “raciocínio lógico para dar como provado a factualidade assente nos pontos 8, 53, 54, 55, 57, 58, 59 e 60.” [(ponto 1.3., al. g)]

Também este ponto foi alegado aquando da interposição de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa e decidido a fls. 5563-5563/verso, p. 229-230 do acórdão).

Sob a capa de uma pretensa nulidade do acórdão recorrido, o arguido vem novamente alegar contra a matéria de facto provada, o que de todo não é do âmbito de competência deste Supremo Tribunal de Justiça (cf. art. 434.º, do CPP).

Na verdade, se omissão houvesse quanto à fundamentação, ela começaria no acórdão de 1.ª instância. E isto mesmo foi analisado pelo Tribunal da Relação que considerou não existir nenhum dos vícios constantes do art. 410.º, n.º 2, do CPP (cf. fls. 5560/verso- 5566, p. 224-235 do acórdão).

Ou seja, não só este ponto foi analisado no acórdão recorrido, como a eventual nulidade decorrente do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, que seria decorrente de falta de fundamentação quanto à matéria de facto, a existir existiria não no acórdão agora recorrido, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, mas no acórdão de 1.ª instância, já não objeto deste recurso. Pelo que improcede a arguição desta nulidade.

1.4.4. Os arguidos AA e DD vieram arguir a falta de fundamentação consubstanciadora, segundo os recorrentes, de uma omissão de pronúncia no acórdão recorrido, determinando assim a sua nulidade, por relativamente à qualificação jurídica dos factos se ter limitado a transcrever o acórdão de 1.ª instância e concluindo apenas que “[t]al como no acórdão ora recorrido também se nos afigura, perante os factos provados e pelos motivos ali expostos, que não nos merecem qualquer censura, estar preenchida a prática, por todos os arguidos, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs 21.º e 24.º, al. c), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1, improcedendo os recursos nesta parte”(cf. fls. 5584/verso, p. 272 do acórdão) [ponto 1.3., al. h)].

O dever de fundamentação, expressamente consagrado no art. 97.º, n.º 5, do CPP, impõe que sejam especificados os motivos de facto e de direito da decisão, impondo, por um lado, que se descrevam expressamente os factos provados e a motivação de facto e, por outro lado, que se exponham os motivos de direito — subsunção do caso à previsão legal, argumentação jurídica, justificação de um certo sentido da interpretação da lei — que estiveram na base da decisão tomada. Este dever de fundamentação é invocado ao longo de todo o Código de Processo Penal, em inúmeros atos processuais. É o que acontece na sentença (cf. art. 374.º, n.º 2, do CPP), mas também, por exemplo, na aplicação de medidas de coação privativas da liberdade e como forma de demonstrar o cumprimento do princípio da subsidiariedade em matéria de medidas de coação (cf. arts. 193.º, n.ºs 2 e 3, 201.º, n.º 1 e 202.º, n.º 2, do CPP), ou quando se procede à apreciação da prova (cf. art. 365., n.º 3, do CPP). E o mesmo se aplicando aos acórdãos proferidos em sede de recurso, por força do art. 425.º, n.º 4, do CPP.

Se é certo que, por um lado, o dever de fundamentação não se impõe irrestritamente a todos e a quaisquer atos judiciais (ou do MP), mas somente aos “atos decisórios”, nos quais se compreendem, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do citado artigo, os acórdãos, as sentenças e os despachos judiciais que decidam questões interlocutórias ou que ponham termo ao processo mas sem conhecer do mérito da causa; por outro lado, todos os restantes atos processuais dos juízes, assumam ou não um cunho decisório, não se encontram subordinados ao dever de fundamentação, como, por exemplo, os atos ou as decisões de mero expediente, ou seja, aquelas que se limitam a ordenar ou a regular a marcha processual, mas sem interferir com os direitos ou com os interesses juridicamente protegidos dos sujeitos processuais envolvidos no processo (aliás, o art. 205.º, n.º 1, da CRP, afasta expressamente o dever de fundamentação quanto às decisões de mero expediente).

Portanto, a fundamentação dos atos judiciais não deve ser compreendida como uma finalidade em si mesma, mas antes como um instrumento ou como uma exigência inscrita em nome dos direitos e das garantias de todos sujeitos processuais, mais particularmente do arguido, que logo cede e deixa de ter sentido quando esse ato não seja suscetível de interferir com a resolução do litígio.

Assim compreendida, a fundamentação justifica-se para que os sujeitos processuais percecionem com facilidade o sentido da decisão, para que possam conscientemente optar pela sua aceitação ou pela sua impugnação, se necessário for, dela interpondo recurso para um outro tribunal, mas também para que a autoridade judiciária avalie convenientemente as vantagens e as desvantagens de seguir por um determinado caminho, de modo ponderado, longe do livre e do puro arbítrio.

Ou, conforme se afirmou, muito a este propósito, no acórdão do STJ, de 27.01.2009 (Proc. n.º 3978/08 - 3.ª Secção, Relator: Cons. Armindo Monteiro, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/e7241a53f04b595580257563004e1914?OpenDocument):

“a motivação das sentenças judiciais é um dos Direitos do Homem, constante do art. 6.º, § 1, da CEDH, reputada como o direito do acusado a um processo justo, consagrado no art. 20.º, n.º 4, da CRP, e é considerada como o remédio essencial contra o arbítrio, através dela prestando o juiz contas, aos sujeitos processuais e à colectividade, dos critérios adoptados e dos resultados adquiridos. Não tem que consistir na análise aprofundada de todas as deduções das partes nem num exame pormenorizado de todos os elementos do processo, não tem que apresentar uma extensão “épica” (observa o Juiz Franz Matsher, citado no estudo de Lopes Rocha, in Documentação e Direito Comparado, BMJ n.ºs 75/76, págs. 99 e ss.), convertendo a motivação num complexo processo escrito e por vezes contraditório, satisfazendo-se com um raciocínio justificativo mediante o qual o juiz mostra que a decisão se funda em “bases racionais idóneas” para a tornarem aceitável, credível.”

Além disto, a parte final do citado n.º 5 do art. 97.º do CPP, explicita que o dever de fundamentação se desdobra quer na fundamentação de facto, quer na fundamentação de direito, prendendo-se a primeira com a prova ou com a falta dela, com todos os motivos que levaram o tribunal a considerar provados determinados factos em detrimento de outros que não ficaram demonstrados, enquanto que a fundamentação de direito se relaciona com a argumentação jurídica de que o tribunal se socorreu (ou se deve socorrer) para encontrar a solução concreta para o caso ou, dito por outras palavras, o enquadramento jurídico que foi encontrado pelo juiz para o quadro factual que foi objeto de julgamento no processo.

Porém, da conjugação deste normativo, com os demais atinentes aos atos decisórios dos juízes, muito em particular com os arts. 118.º, n.ºs 1 e 2, 123.º, n.ºs 1 e 2, 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, al. a), e 425.º, n.º 4, todos do CPP, resulta inequívoco que o dever de fundamentação não assume exatamente a mesma extensão consoante o ato decisório seja um simples despacho interlocutório, uma sentença de um tribunal singular ou um acórdão de um tribunal ou coletivo de 1.ª instância ou, ao invés, um acórdão de um tribunal de superior grau hierárquico, proferido em sede de recurso.

Como se defendeu no acórdão do STJ de 07.02.2013 [Proc. n.º 727/10.9GGSNT. L1. S1 - 5.ª Secção (Relator: Cons Arménio Sottomayor, consultável in http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/criminal/crime_2013.pdf)], as exigências de fundamentação da sentença, prescritas no art. 374.º, n.º 2, do CPP, não são diretamente aplicáveis aos acórdãos proferidos pelos tribunais superiores, por via de recurso, mas tão-só por via de aplicação correspondente do art. 379.°, ex vi art. 425.°, n.º 4, do mesmo diploma legal, razão pela qual aquelas decisões não são elaboradas nos precisos termos previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, o que bem se compreende, visto que o seu objeto é a decisão recorrida e não diretamente a apreciação de todo o objeto do processo.

Ora, quanto ao ponto alegado pelos recorrentes, o acórdão recorrido começou por referir “Todos os arguidos consideram que os factos dados como provados não integram o crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., pelos artºs. 21.º e 24.º, alínea c), nem o crime de associações criminosas, p. e p., e pelo art. 28.º, todos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1.

Apreciemos, primeiro, do preenchimento do tipo do tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., pelos artºs. 21.º e 24.º, alínea c), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1.

A este propósito expendeu-se doutamente no acórdão ora recorrido, argumentação que inteiramente subscrevemos, o seguinte: (...)” (cf. fls. 5582, p. 267 do acórdão).

Seguiu-se, entre as fls. 5582 (p. 267 do acórdão) 5584/verso (p. 272 do acórdão), uma transcrição do acórdão de 1.ª instância quanto a este ponto — onde o tribunal a quo, de forma desenvolvida, caracteriza o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º, do DL n.º 15/93, tendo concluído que estava preenchido o crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do art. 24.º, al. c), do decreto referido, por considerar que os arguidos pretendiam obter uma compensação económica avultada, uma vez que transportaram um total de 327 quilos e 400 gramas de cocaína, o que daria um total de 833 596 doses, e um provento económico a ascender aos 57 493 116, 12 euros.

E depois desta transcriçãom conclui o Tribunal da Relação de Lisboa que “Tal como no acórdão ora recorrido também se nos afigura, perante os factos provados e pelos motivos ali expostos, que não nos merecem qualquer censura, estar preenchida a prática, por todos os arguidos, de um crime de tráfico agravado, p. e p. pelos artºs 21.º e 24.º, al. c), ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/1, improcedendo os recursos nesta parte.” fls. 5584/verso, p. 272 do acórdão). A partir daqui prossegue analisando o crime de associação criminosa.

Ora, tendo em conta o exposto, fácil é verificar que o acórdão recorrido fez sua a fundamentação do acórdão do Tribunal da ...; isto é, relativamente ao ponto questionado pelos recorrentes, quanto à qualificação dos factos, entendeu que a subsunção daqueles ao tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes agravado estava correta atendendo aos argumentos expostos pelo Tribunal de 1.ª instância. Considerou que aqueles eram argumentos bastantes para que pudesse concluir estarmos perante um caso de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, sem necessidade de aportar novos argumentos. É claro que uma fundamentação completa passaria pela contradição clara dos argumentos apresentados pelos recorrentes. Porém, a falta desta contradição direta não obsta a que se considere que haja fundamentação de direito suficiente para que se perceba qual o raciocínio que presidiu ao entendimento de que os factos provados se deveriam subsumir ao tipo de ilícito mais grave. Na verdade, pretendendo-se, com a fundamentação em matéria de direito, apresentar aos arguidos os argumentos que presidem à subsunção dos factos a certos crimes, para que aqueles possam interpor recurso contrariando os argumentos apresentados, basta que exponham esses argumentos, independentemente de o fazerem diretamente ou por intermédio daquilo que previamente o tribunal a quo explanou. Ainda que se possa considerar que este modus operandi possa constituir um caso menos correto de fundamentar juridicamente a decisão, o certo que é não estamos perante um caso de ausência de fundamentação, pelo que não podemos concluir pela nulidade do acórdão recorrido. Assim sendo, temos que concluir, também aqui, que improcedem os recursos interpostos pelos arguidos.

1.4.5. Os arguidos CC, DD e BB vieram alegar a existência dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP] e contradição insanável da fundamentação (entre os factos provados 6 e 7 e os factos não provados 99 e 100) [nos termos do art. 410.º, n.º 2, al. b), do CPP].

Nos termos do art. 434.º, do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça tem poderes de cognição restritos a matéria de direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso dos vícios constantes do art. 410.º, n.º 2, do CPP.

Assim sendo, e tendo em conta que grande parte da fundamentação da matéria de facto resulta da valoração de factos base diretamente provados e dos quais se retiram os factos consequência, vejamos se alguns dos vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente, “erro notório na apreciação da prova”, se verifica a partir do texto da decisão recorrida, isto é, a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa. Ou seja, apenas nos cabe apreciar oficiosamente aqueles vícios, e não apreciar matéria de facto que ficou estabilizada com o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa e relativamente à qual já não é admissível recurso. Eventuais lacunas já não poderão ser colmatadas a não ser que haja alguma omissão de pronúncia sobre a qual aquele tribunal devesse ter sentenciado, ou quando tenha decidido com base em provas proibidas — o que de todo não é o caso.

Antes de prosseguirmos, há que distinguir entre uma avaliação em sede de recurso da decisão recorrida sobre um erro de julgamento (para o que o Supremo Tribunal de Justiça não tem poderes de cognição), e uma avaliação da decisão recorrida para verificação da existência (ou não) dos vícios consagrados no art. 410.º, n.º 2, do CPP — contrariamente à primeira situação em que o objeto de apreciação é a prova, aqui o objeto de apreciação é a decisão recorrida.

E constitui jurisprudência reiterada deste Supremo Tribunal de Justiça o entendimento de que, uma vez decidido o recurso pela Relação, ficam esgotados os poderes de apreciação da matéria de facto, tornando‑se esta definitivamente adquirida, salvo se ocorrer algum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, de que este Supremo Tribunal de Justiça apenas deva conhecer oficiosamente.

Tem sido entendido que os vícios previstos nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP não podem constituir objeto do recurso de revista a interpor para o Supremo Tribunal de Justiça, e que este tribunal deles somente conhece ex oficio, quando constatar que a decisão recorrida, devido aos vícios que denota ao nível da matéria de facto, inviabiliza a correta aplicação do direito ao caso sub judice (neste sentido, vide, entre muitos outros, o Acs. do STJ de 13-11-2014, Proc. n.º 249/11.0PECBR.C1.S1; de 07-05-2014, Proc. n.º 250/12.7JABRG.G1.S1; de 18-06-2014, Proc. n.º 659/06.5GACSC.L1.S1; de 02-10-2014, Proc. n.º 87/12.3SGLSB.L1.S1, todos acessíveis in www.dgsi.pt; bem como Acs. de 13-02-2014, Proc. n.º 160/13.0TCLSB.L1.S1; de 27-02-2014, Proc. n.º 1572/11.0JAPRT.P1.S2; de 10-04-2014, Proc. n.º 431/10.8GAPRD.P1.S1; de 14-05-2014, Proc. n.º 42/11.0JALRA.C1.S1; de 18-09-2014, Proc. n.º 1299/09.2PBLRA.C1.S1; de 25-09-2014, Proc. n.º 384/12.8TATVD.L1.S1, todos acessíveis in www.stj./jurisprudencia/sumários de acórdãos/Criminal - Ano de 2014).

Na linha deste entendimento, não é admissível um recurso interposto de um acórdão proferido pelo Tribunal da Relação para este tribunal, na parte em que convoca a reapreciação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, quer por erro de julgamento (erro na apreciação da prova), ainda que decorra do disposto no art. 434.º, do CPP, uma salvaguarda relativamente aos vícios elencados no art. 410.º, n.º 2, do CPP.

Seguindo este entendimento, impõe-se apenas conhecer oficiosamente dos vícios do art. 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, casos em que o conhecimento destes vícios não constitui mais do que uma válvula de segurança a utilizar naquelas situações em que não seja possível tomar uma decisão (ou uma decisão correta e rigorosa) sobre a questão de direito, por a matéria de facto se revelar ostensivamente insuficiente, por se fundar em manifesto erro de apreciação ou, ainda, por assentar em premissas que se mostram contraditórias, e por fim quando se verifiquem nulidades que não se devam considerar sanadas.

Quanto ao vício previsto pela al. a), do n.º 2, do art. 410.º, do CPP — a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada — este só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorreta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada. Ora, compulsado todo o acórdão recorrido, não se vislumbra insuficiência da matéria de facto para a decisão. A matéria de facto dada como provada não apresenta qualquer lacuna ou imprecisão que impeça este Tribunal de decidir, maxime, em sede de direito, nomeadamente, quanto à qualificação jurídica dos factos.

Quanto ao vício previsto na al. b), do n.º 2, do art. 410.º do CPP — contradição insanável (a que não possa ser ultrapassada ainda que com recurso ao contexto da decisão no seu todo ou às regras da experiência comum) da fundamentação — verifica‑se quando se dá como provado e não provado determinado facto, quando ao mesmo tempo se afirma ou nega a mesma coisa, quando simultaneamente se dão como assentes factos contraditórios, e ainda quando ocorre um confronto insuperável e contraditório entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou quando haja contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, quando a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão.

Ora, a partir do texto da decisão recorrida, não podemos concluir existir contradição entre a matéria de facto provada e não provada — não existe qualquer contradição entre a prova de que os arguidos AA e BB organizaram o transporte de cocaína a partir do Brasil com vista a obter rendimento desta atividade, e a falta de prova de que esta atividade se enquadrava no âmbito de uma organização mais complexa com objetivos próprios e distintos da simples prossecução de interesses individuais dos arguidos. Na verdade, aquilo que se acabou por provar foi tão só a organização deste transporte, de um produto estupefaciente que não pertencia aos arguidos, sem que se tivesse feito prova da existência de uma associação criminosa nos moldes exigidos pelo tipo legal de crime previsto no art. 28.º, n.ºs 2 e 3, do DL. n.º 15/93. Ou seja, uma coisa é a conclusão de que estaríamos perante uma associação criminosa cuja atividade se integrava no tráfico de estupefacientes, outra coisa diferente e não contraditória é concluir que esta associação criminosa não existe, apenas se tendo verificado uma comparticipação na prática do crime de tráfico de estupefacientes.

Assim sendo, a partir da análise do texto do acórdão recorrido, não se vislumbra nenhum dos vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, pelo que improcede o recurso dos arguidos nesta parte.

2.1. Para além de os arguidos AA, CC e DD terem interposto o recurso alegando expressamente a incorreta qualificação jurídica dos factos, consideramos que cabe igualmente a este Supremo Tribunal de Justiça uma palavra sobre a qualificação jurídica dos factos. Porém, ainda que se proceda a uma alteração da qualificação jurídica dos factos provados, deverá sempre respeitar-se o princípio da reformatio in pejus (cf. art. 409.º, do CPP).

Vejamos.

2.2. Os arguidos, após decisão no Tribunal da Relação de Lisboa, foram condenados pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos dos arts. 21.º e 24.º, al. c), ambos do DL. n.º 15/93. A agravação resultou do entendimento que, a partir dos factos provados, “os arguidos tinham como fim o lucro (avultado atendendo à dimensão do carregamento)” (cf. fls. 5584, p. 271 do acórdão recorrido); isto é, a partir da consideração de que os arguidos procederam ao transporte (do Brasil para a Portugal) de 327 quilos e 400 gramas de cocaína (sem que em parte alguma da decisão recorrida se esclareça qual o grau de pureza da droga transportada), o que “daria para a feitura de 833 596 doses” (cf. idem), e poderia gerar “proventos monetários [que] (...) ultrapassariam seguramente a quantia de € 57 493 116, 12 (cinquenta e sete milhões, quatrocentos e noventa e três mil, cento e dezasseis euros e doze cêntimos)” (cf. idem), pelo que se considerou ser o bastante para concluir que se estava perante uma conduta subsumível no crime de tráfico de estupefacientes agravado, por os agentes procurarem (com a sua atividade) obter avultada compensação económica.

Porém, nas suas alegações os recorrentes entendem, em súmula, que aquela agravação não se verificou não só porque não foi provado que os arguidos tivessem sinais exteriores de riqueza a evidenciar a obtenção de lucros avultados provenientes desta atividade, como acima de tudo não se provou que seriam os arguidos os donos da droga e que iriam auferir os rendimentos provenientes da venda daquela.

Na verdade, esta argumentação colhe a sua inspiração no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07.11.2016, prolatado no âmbito do processo n.º 145/14.0JAFUN.L1.S1 (do qual “nasceram” os presentes autos), onde se considerou que:

“Todos os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes com a agravação da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro [«O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória»].

De reter que a agravante reclama que o agente obtenha ou procure obter uma avultada compensação remuneratória, para si, não se preenchendo a mesma quando o agente não obtém ou não procure obter, para si, mas para terceiro, uma avultada compensação remuneratória.

Outra interpretação não respeitaria o princípio da legalidade. Para que o âmbito da circunstância fosse alargado à obtenção, concretizada ou tentada, de avultada compensação remuneratória, para terceiro, seria necessário que a circunstância o previsse, por exemplo, com a redacção «o agente obteve ou procurava obter, para si ou para outrem, avultada compensação remuneratória».

Os factos provados demonstram a importante dimensão de actividade de tráfico de cocaína objecto do processo, pela quantidade de droga envolvida e pelo elevado grau de pureza da mesma.

Não há qualquer dúvida de que a comercialização, na Europa, em geral, ou em Portugal, em particular, de quantidades tão grandes de cocaína – ainda susceptíveis de serem aumentadas pela adição de substâncias “de corte”, dado o seu grau de pureza – permitiram (os 82 Kg) e permitiriam (os 195 Kg) a obtenção de lucros muito avultados.

Diz-se, aliás, nos factos provados que os arguidos, “visavam a introdução de grandes quantidades de cocaína proveniente da América Latina no território europeu, com vista à obtenção de elevados proventos económicos” (facto provado n.º 81), “sabendo que da introdução de grandes quantidades de cocaína proveniente da América Latina no território europeu resultam elevados proventos económicos, uma vez que o produto estupefaciente é aí transaccionado por valores muito superiores aos obtidos na América latina” (facto provado n.º 81, segunda parte).

Mas isto não é o mesmo que afirmar que todos e cada um dos arguidos beneficiaram dos elevados lucros obtidos, com a comercialização dos 82 Kg de cocaína, e/ou beneficiariam dos elevados lucros que seriam proporcionados pela comercialização dos 195 Kg de cocaína, obtendo, cada um deles, para si, uma valiosa compensação remuneratória ou visando obter, cada um deles, para si, uma valiosa compensação remuneratória.

A compreensão conjugada de todos os factos provados revela a existência de uma “rede” de tráfico internacional de cocaína, vinda da América do Sul com destino a ser comercializada na Europa, dando os factos a conhecer uma figura preponderante no negócio – o indivíduo de nacionalidade brasileira que “atende” pelo nome de “Tio” (facto provado n.º 1). A posição “subordinada” de todos os restantes arguidos, embora com graus diferentes de importância e autonomia, emerge com clareza dos factos provados e leva a excluir que os arguidos fossem os “donos do negócio”.

O arguido AA agia mediante as instruções que o tal “Tio” lhe dava (facto provado n.º 4), concretamente nos períodos de 30 de Julho de 2014 a 2 de Agosto de 2014, a 5 e 12 de Agosto de 2014 na segunda quinzena de Agosto e durante o mês de Setembro de 2014, preparou várias entregas a diferentes indivíduos, sob orientação do “Tio”, quanto a quantidades a transaccionar e preço a cobrar, recebendo também indicações de um indivíduo do sexo masculino que seria primo deste, que se encontrava no Brasil (factos provados n.os 70, 71, 72, 74), foi decisão do “Tio” utilizar o navio de cruzeiro MSC Poesia, para o transporte de cocaína (facto provado n.º 12), tendo sido ele quem, na sequência das apreensões de produto estupefaciente e das prisões preventivas dos arguidos CC, DD, EE e FF deu instruções ao arguido AA para lhes enviar dinheiro e suportar os custos inerentes à sua defesa, contratando e pagando os honorários de um advogado (facto provado n.º 63).

A arguida GG, sob directa orientação do arguido AA, guardava em sua casa cocaína, preparava e acondicionava as quantidades, para entrega, chegou a efectuar entregas e a realizar vigilâncias (v.g., factos provados n.os 7, 70, 71, 72, 74, 77).

A arguida BB, mulher do arguido AA, dedicou-se, essencialmente, à “escrita” dos movimentos financeiros (facto provado n.º 6, ponto XIII do facto provado n.º 72)), procedeu a entregas de dinheiro a outros arguidos, como no caso da deslocação à Madeira (factos provados n.os 60 e 61) e chegou a realizar tarefas de vigilância (facto provado n.º 72, pontos XXII e XXVIII).

Os arguidos EE, CC e DD realizaram as tarefas de transporte dos 195 Kg de cocaína do Brasil até ao Funchal (factos provados n.º 9, 12 a 18, 21 a 39), após o que, segundo o planeado, regressariam ao Brasil (facto provado n.º 39).

O arguido FF deslocou-se à Madeira (onde permaneceu até ser detido) para exercer a função de guarda da cocaína que tinha sido retirada, com êxito, do navio (factos provados n.os 10, 51 a 62).

O arguido HH foi contratado pelo arguido AA, com o consentimento do “Tio”, para efectuar entregas de cocaína, em substituição de Luciano Campos, tarefa que desempenhou entre 16 e 22 de Setembro de 2014 (factos provados n.os 11, 74, I, V, VI).

Ora, só se os arguidos fossem os verdadeiros “donos do negócio” ou desempenhassem papéis de liderança, na concepção e execução das operações de tráfico é que se poderia conceber que eles, com a prática dos factos tivessem obtido ou procurassem obter, para si mesmos, uma avultada compensação remuneratória.

Certamente que, com as actividades descritas, obtiveram e visavam obter compensações remuneratórias; aliás isso mesmo se dá como provado: “visaram acrescer a sua esfera patrimonial à custa dos elevados lucros obtidos com a venda da cocaína (facto provado n.º 82, primeira parte).

Mas coisa diferente seria caber-lhes os lucros da venda da cocaína. O que foi dado por não provado [não se provou que “os dividendos obtidos com as vendas efectuadas destinavam-se a ser divididos pelos membros da organização, mediante o papel e intervenção que cada um deles tinha, incluindo os arguidos, estimando-se que os proventos atingiram valores na ordem dos 796.500 reais”].

É das regras da vida e da experiência comum que qualquer comparticipação numa actividade de tráfico de droga seja remunerada, mas para quem tem uma posição subordinada e actua sob as ordens e instruções de outro não é crível que a compensação económica, obtida ou esperada, seja de molde a ter um significado económico que preencha o conceito de “avultada compensação remuneratória”, a pressupor, como tem dito a jurisprudência, a existência ou a expectativa de grandes lucros, de um enriquecimento patrimonial em grande escala.

Por outro lado, a agravação não pode inferir-se unicamente da grandeza do negócio pois claramente depende da posição que o agente ocupe no mesmo e sempre careceria da prova positiva da compensação remuneratória obtida ou procurada.

Uma compensação remuneratória da grandeza suposta pela qualificativa em apreço reclamaria, até, que dos factos provados se pudessem inferir umas condições de vida dos arguidos de grande desafogo económico sem que os arguidos tivessem de procurar outras fontes de rendimento.

Ora, não é isso que resulta dos factos provados.

Os recorrentes AA e BB, desde Setembro de 2013 até serem detidos exploraram um café, onde ambos trabalhavam, fazendo o arguido Aroldo o horário da tarde e da noite e a companheira os períodos da manhã (cfr. factos provados n.os 122 e 123). Por outro lado, nem se deu por provado que os veículos apreendidos ao arguido AA tivesse sido adquiridos com dinheiro proveniente do tráfico de cocaína (alínea H) dos factos não provados).

A arguida GG, no período dos factos, obtinha proventos com a confecção de refeições e alimentos para venda, normalmente para conterrâneos (cfr. facto provado n.º 128).

O arguido HH, desde Janeiro de 2011 até ser detido, trabalhou como bagageiro no “Hotel Tivoli Lisboa Oriente”, com o salário de € 650,00 (facto provado n.º 107).

Em relação a todos os arguidos apenas implicados no transporte dos 195 Kg de cocaína, podem inferir-se ganhos moderados, pois, conforme factos provados n.os 87 e 90 as expectativas de ganho dos arguidos CC e DD eram de 10.000,00 reais (cerca de € 3500,00), tendo sido esta a quantia que FF entregou a II, conforme instruções que recebera no Brasil (facto provado n.º 54).

Por tudo o exposto, conclui-se ter havido um erro de qualificação jurídica dos factos consistente na agravação do crime de tráfico pela circunstância da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Consequentemente, quanto a esta questão, devem obter provimento os recursos de EE, AA e BB.» (acórdão consultável em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/60b0d91aee344d9380258066003d808d?OpenDocument).

Ora, também nos presentes autos verificamos que os arguidos apenas organizaram o transporte do estupefaciente em colaboração com outros indivíduos de nacionalidade brasileira (cf. facto provado 6), sem que ficasse provado que seriam os aqui arguidos aqueles que iriam vender a droga, mas sim que agiram apenas com vista à “concretização de tal desiderato”, isto é, o de “transporte da cocaína” (cf. facto provado 8); e foi com vista à realização desta tarefa que precisaram de recrutar pessoas com experiência de navegação e vela (cf. facto provado 9). Apenas ficou provado que os arguidos, para efetuarem tal serviço, iriam receber um montante final de um milhão de euros e pagamento de despesas que efetuassem com reparações, combustível, alimentação e despesas em marinas (cf. facto provado 11), para o transporte de mil Kg de cocaína. Porém, não se chegou a verificar o transporte de tal quantidade. A quantidade foi menor: a bordo da embarcação apenas se encontraram trezentos e vinte e sete Kg e 400 gramas (cf. facto provado 47), e estimou-se que “o valor a pagar pela tarefa” seria de trezentos e cinquenta mil euros” (cf. facto provado 35, sublinhado nosso). Porém, não está dado como provado quem pagaria este montante, nem a quem se destinava a droga, sendo certo que também não foi provado que os aqui arguidos fossem os últimos elementos da cadeia que iriam receber a droga, tanto mais que apenas se provou que o seu propósito era somente o de transportarem a droga do Brasil para Portugal.

Além disto, foi considerado provado que o arguido AA, ao organizar o transporte, estava concertado com os seus interlocutores no Brasil (cf. factos provados 7 e 13), e isso mesmo se percebe a partir do facto provado 36 onde expressamente se refere que AA “determinou que a embarcação só sairia do Brasil por sua ordem e quando tivesse recebido o dinheiro acordado com aqueles indivíduos [no Brasil]” (sublinhado nosso) — ora, se AA fosse o dono da droga, ou o líder de todo o grupo que estaria a comprar a droga para depois a vender, não estaria à espera de receber dinheiro para efetuar o transporte do estupefaciente do Brasil para Portugal; antes pelo contrário, seriam os arguidos que teriam que proceder ao pagamento da droga adquirida para posterior venda.

Foi ainda dada como provada a entrega de diversos montantes em numerário para pagamento de despesas (cf. factos provados 17 e 18). Os arguidos EE e DD terão recebido adiantamentos para pagamento do serviço prestado num total de 2000 euros e 1000 euros, respetivamente (cf. factos provados 40 e 41). E, constitui elemento decisivo para concluir que os arguidos não eram os donos da droga, mas meros transportadores daquela para Portugal, o facto provado 53, onde se refere expressamente que “o arguido BB acordou o modo de entrega da cocaína (transportada) a elemento que viria do Brasil, para preparar o estupefaciente para ser distribuído” (sublinhado nosso). Na verdade, foi provado que todos realizaram atividades no sentido de “concretizarem o aludido transporte (...) e proporcionarem a futura comercialização do estupefaciente” (facto provado 54) — ora, proporcionar a comercialização é permitir que aquele estupefaciente viesse a ser comercializado o que apenas ocorreria com a chegada daquele a Portugal. E apesar de se ter provado que a droga transportada poderia render um total de 57 493 116, 12 euros, não sendo os arguidos os donos da droga, não poderemos sem mais concluir que está preenchida a agravante do crime de tráfico de estupefacientes.

Deve ainda salientar-se que, a partir da matéria de facto provada, não colhe a argumentação do arguido BB no sentido de considerar que não cometeu qualquer crime de tráfico de estupefacientes. Sabendo que integra o crime de tráfico de estupefacientes aquele que transporta ou faz transitar produto estupefaciente (cf. art. 21.º, n.º 1, do DL. n.º 15/93), e sabendo que é co-autor aquele que “[toma] parte directa na execução do facto, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros” (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2.ª ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, 31/ § 28, p. 791), não temos dúvidas em considerar que o recorrente integrou com os factos realizados o crime de tráfico de estupefacientes. Não só integra um acordo no sentido de trazer a droga do Brasil para Portugal (cf. factos provados 6, 7, 8, 53, 54, 55, 57, 59 e 60), como tem uma colaboração decisiva na execução de todo o processo de transporte, ou seja, as tarefas foram repartidas entre todos os arguidos e couberam algumas dessas tarefas essenciais ao arguido BB (cf. factos provados 23, 30, 53, 54, 55, 57, 59 e 60).

Assim sendo, consideramos que os arguidos AA, BB, CC e DD praticaram, em co-autoria, um crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n-º 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-B anexa ao referido diploma.

2.3. Nos termos do art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes. O arguido EE não interpôs recurso — até porque tendo sido condenado em pena de prisão inferior a 8 anos, não era admissível recurso nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP —, porém, tendo atuado em comparticipação com os restantes arguidos, aproveita a decisão proferida em recurso que, em sentido mais favorável, alterou a qualificação jurídica dos factos.

Assim sendo, a alteração da qualificação jurídica dos factos, subsumindo‑os ao crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, aproveita igualmente ao arguido EE.

2.4.1. Procedemos, então, à determinação das penas a aplicar aos arguidos, tendo em conta a nova qualificação dos factos como crime de tráfico de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, do DL n.º 15/93, cuja pena é de prisão entre 4 e 12 anos.

A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (de harmonia com o disposto nos art. 71.º, n.º 1 e 40.º do CP), deve, no caso concreto, corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências sociais decorrentes daquela lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade humana do delinquente. Para que se possa determinar o substrato da medida concreta da pena dever-se-á ter em conta todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o arguido, nomeadamente, os fatores de determinação da pena elencados no art. 71.º, n.º 2 do CP. Nesta valoração o julgador não poderá utilizar as circunstâncias que já tenham sido utilizadas pelo legislador aquando da construção do tipo legal de crime, e que tenha tido em consideração na construção da moldura abstrata da pena (assegurando o cumprimento do princípio da proibição da dupla valoração).

Cumpre salientar vários aspetos relevantes em sede de determinação da pena. Como já referimos os arguidos apenas tinham a tarefa de transportar uma grande quantidade de estupefaciente do Brasil para Portugal. Apesar de as exigências de prevenção geral serem fortes quando estamos perante um crime de tráfico de estupefacientes, e ainda mais quando se prova que se realizou o transporte de uma quantidade avultada de droga, não podemos esquecer as exigências de prevenção geral e a diferente culpa dos arguidos.

Dos factos provados, é clara a supremacia do arguido AA que organizou e superintendeu toda as diligências no sentido de efetuar o transporte da cocaína. Segundo a matéria de facto provada [facto provado 8 a)], o arguido “revela uma perspectiva crítica sobre a natureza do crime de que está acusado”, “assume uma postura crítica e de distanciamento relativamente à natureza do crime pelo qual está acusado”, pois “não se revê nos acontecimentos em causa”. Para além disto, à data dos factos era “uma pessoa bem conceituada no âmbito profissional, quer pelos seus conhecimentos na área, como por respeitar os compromissos que estabelecia nas negociações com clientes ou empresas do sector” [facto provado 87 a)]. É “descrito como uma pessoa cordial, de bom trato social, com uma ampla rede de amizades maioritariamente conotadas com a sua actividade profissional, e bem conceituada localmente, pela disponibilidade e solidariedade demonstrada para com terceiros” [facto provado 87 a)]. Tem um “suporte familiar consistente”, continua a ter apoio dos amigos e clientes, “os quais, e apesar de surpresos com a sua presente situação jurídica, continuam disponíveis para manter negócios e amizade com AA” [facto provado 87 a)]. Uma vez em liberdade, o arguido pretende manter a sua atividade na empresa “Naval Nazaré II” que se manteve ativa por o seu pai ter assumindo interinamente as funções de gerente da empresa. E por tudo isto se deu como provado que “não se afiguram riscos significativos com a sua reintegração em meio externo, uma vez que conta no exterior com suporte familiar e por parte de amigos/clientes, tem possibilidade de voltar a trabalhar na mesma empresa, e assegurar as condições para a sua subsistência”. Assim sendo, apesar de a sua intervenção ativa e decisiva nos factos provados permitir demonstrar uma atitude persistente de atuação contra o direito, em desrespeito pelos bens jurídicos protegidos por este tipo legal de crime, e em desrespeito pelas regras inscritas na sociedade em que se integrava, as exigências de prevenção especial impõem que se aplique uma pena pouco acima da metade da moldura penal, pelo que consideramos adequada e proporcional a pena de 10 (dez) anos de prisão.

Também assumiram uma intervenção decisiva nos factos praticados os arguidos BB e CC. Ambos os arguidos não têm antecedentes criminais. O arguido BB assumiu um papel decisivo no estabelecimento de contactos com os outros intervenientes no Brasil. Por seu turno, CC teve igualmente uma intervenção importante na organização e realização da operação de transporte. Participaram ambos na prática de um crime a impor fortes exigências de prevenção geral. Porém, uma vez que ambos os arguidos não têm antecedentes criminais [cf. factos provados 88 b) e 89 b)] afigura-se-nos serem maiores as exigências de prevenção especial em relação a estes dois arguidos a imporem uma compressão da pena em atenção a estas mesmas exigências e, portanto, uma pena menor do que a aplicada ao arguido AA.

No que respeita às condições pessoais de cada um verifica-se que estão reunidas condições para uma integração social.

BB mantém uma relação estável com a mulher, que está empregada, e que mantém o agregado familiar, integrado por uma filha de ambos [cf. facto provado 88 a)]. No estabelecimento prisional tem tido “um comportamento ajustado às regras institucionais vigentes” (idem), e terá solicitado uma ocupação laboral, embora ainda aguarde uma vaga. Além disto, tem mantido o apoio familiar “consistente, levando assim a crer que na eventual situação de liberdade” (idem), e no estabelecimento prisional tem recebido visitas regulares da mulher (cônjuge), cunhado e outros familiares (idem). Uma vez em liberdade, apresenta “competências profissionais que surgem como factor de protecção na eventual situação de liberdade, tendo adquirido conhecimentos alargados na área da mecânica naval, projectando igualmente como segunda alternativa, a possibilidade de trabalhar como motorista de veículos pesados, evidenciando assim capacidade de ajustamento a novas situações no âmbito laboral” (idem).

Quanto a CC, apresenta indícios fortes de uma reintegração social facilitada e consistente. Na verdade, foi dado como provado que [cf. facto provado 89 a)]:

- “Reconhece a ilicitude e gravidade dos factos pelos quais está acusado, realiza uma avaliação descentrada dos mesmos, indiciando ressonância afetiva e coerência”; além disto, “apresenta um adequado quadro de representações e auto-avaliações face à atual situação processual, denota pensamento alternativo e consequencial, bem como capacidade de responsabilização e cumprimento do que vier a judicialmente ser determinado, pese embora indicie alguma fragilidade emocional”;

- mantém apoio familiar e, em particular, da mulher, e mostra uma relação afetiva intensa com a filha, e dispõe de “uma situação familiar estável e adequado à persecução de um projeto de vida socialmente integrado”;

- “No presente, o seu projeto de vida passa por objetivos tanto mais valorados quanto se centrarem na defesa dos interesses familiares e laborais, com a total demarcação de comportamentos juridicamente censuráveis, o que remete para indiciárias capacidades de pensamento consequencial.”;

- “No meio sócio residencial detém uma imagem positiva, ligada às qualidades profissionais e ao bom relacionamento interpessoal. Não há, no presente, indícios de hostilidade ou rejeição na comunidade, não sendo a sua eventual presença na comunidade de origem geradora de sentimentos de alarme. (...) Goza o arguido, à semelhança da família, de adequada aceitação social, não se prevendo alarde com o seu regresso à comunidade de origem.”.

Ponderando todos os elementos apresentados, a ilicitude elevada dos factos praticados, a culpa de cada arguido na prossecução do seu intento criminoso, e a situação pessoal de cada um, entende-se que a pena de prisão de 8 (oito) anos para o arguido BB e para o arguido CC, é a pena adequada e proporcional.

Com uma intervenção menor, mas ainda assim relevante nos factos, temos os arguidos DD e EE. Ambos os arguidos foram decisivos na operação de velejamento do barco de modo a permitir o transporte da droga do Brasil para Portugal. Ambos são delinquentes primários [cf. factos provados 90 b) e 91 b)].

DD apresenta uma “conjugalidade equilibrada e coesa com o seu cônjuge” [facto provado 90 a)], e apresenta-se “como um indivíduo dotado de algumas capacidades pessoais e afetivas, privilegiando a rede familiar. É ainda tido como um jovem com capacidades comunicativas e de relacionamento interpessoal, sociável e pró-ativo” (idem). Relativamente aos factos julgados no âmbito do presente processo assume uma posição de “parcial responsabilização” e de desculpabilização tendo em conta a “alegada coação/ameaça de que terá sido vítima no decurso da viagem realizada como skipper” (idem). Mantém o suporte familiar e “de igual modo uma relação privilegiada com os familiares de origem, de quem usufrui de suporte aos mais diversos níveis” (idem). Acresce que “apresenta alguma necessidade de estimulação/tendência para o aborrecimento aquando da elaboração de atividades rotineiras e/ou pouco gratificantes, que aliada a eventuais dificuldades reflexivas e consequenciais e ao seu envolvimento com indivíduos com comportamentos anti-sociais se constituem como os principais fatores de risco a ter em conta, em caso de condenação. Presentemente denota algumas capacidades de descentração e de consciencialização das consequências do ilícito criminal de que vem acusado” (idem).

No que respeita ao arguido EE, este mostrava-se aquando da prática dos factos ativo profissionalmente, com trabalho regular e uma situação económica desafogada [cf. facto provado 91 a)]. Mostra atitudes “pró-sociais, mantendo uma conduta social adequada — sem registo de problemáticas comportamentais, quer desviantes (nomeadamente ligada aos consumos), quer criminais e integração em grupo de pares pró-sociais” (idem). Mantém suporte afetivo e ligação próxima com os progenitores, contactando-os diariamente mesmo no estabelecimento prisional (idem). Quanto aos factos praticados, “[a]ssume as repercussões dos factos em termos pessoais e familiares, privilegiando mais o impacto da sua situação jurídico-penal em terceiros do que no próprio” (idem). No meio prisional, revela “adequado ajustamento” e “tem assumido uma postura pró-ativa, constituindo um elemento facilitador da difícil vida institucional, esforçando-se sistematicamente para melhorar a vivência com os reclusos e colaborar com os profissionais da instituição” (idem). No que respeita a uma futura decisão no âmbito deste processo, revela “sentido de responsabilidade e aceitação da decisão que vier a ser proferida, mostrando recetividade ao cumprimento de medidas de cariz reparador, aplicadas como obrigações a uma eventual suspensão da execução de uma pena de prisão, que passem quer pela prestação de serviços de interesse público, quer pela atribuição de parte dos seus rendimentos mensais a uma instituição, nomeadamente no âmbito da reabilitação de toxicodependentes” (idem). É ainda de salientar que ficou provado que o arguido EE “apresenta um percurso de vida normativo, pautado pela capacidade de progressão profissional e pela estabilidade sócio familiar, beneficiando de condições pessoais, profissionais e pessoais favoráveis à sustentação de um projeto de vida socialmente integrado. Não revelando particulares necessidades de intervenção, revela adequada mostra assunção de responsabilidades, descentração e sentido critico, mostra capacidade em cumprir qualquer decisão judicial e obrigações inerentes” [facto provado 91 a)].

Dada a intervenção diferente dos arguidos DD e EE, e uma vez que aquele logo numa fase inicial participou na recolha da embarcação em Itália, e EE apenas participou na última fase, na viagem de regresso do Brasil para Portugal, afigurasse-nos que deve ser estabelecida uma diferença em termos de pena concreta a aplicar. Igualmente deve ser marcada a diferença entre ambos os arguidos tendo em conta as exigências de prevenção especial maiores no caso do arguido EE, a impor que se aplique uma pena que permita ainda a socialização do delinquente. Na verdade, o arguido EE somente intervém em todo o processo de transporte numa fase final, já depois de o barco se dirigir para o Brasil apenas com o arguido DD (cf. factos provados 18, 20 e 21). Já depois disto, se considerou que seria necessária uma ajuda na viagem de regresso, isto é, esta não deveria ser realizada apenas com DD, e contactam com EE para prestar colaborar na última fase do projeto (cf. facto provado 21). E isto mesmo é confirmado pelo testemunho do inspetor, que afirma expressamente que EE apenas intervém neste momento final — “a identificação do EE apenas acontece na altura da viagem para o Brasil” (cf. fundamentação da matéria de facto, fls. 5543, p. 189 do ac.). Ou seja, EE aparece apenas num momento final de todo o processo (cf. fundamentação da matéria de facto a fls. 5554/verso, p. 212 do ac.) — o que não o isenta da co-autoria nos factos (dado que não se limitou a ajudar na travessia de barco, tendo tido outra intervenção como se constata através da fundamentação da matéria de facto de fls.5557 e ss, p. 217 e ss do ac.) , todavia deve importar em sede de culpa (que estabelece o máximo da pena a aplicar), e em sede de exigências acrescidas de prevenção especial a imporem uma pena não muito afastada do limite mínimo (não se olvida que o limite mínimo da moldura é de 4 anos), mas ainda, como o próprio legislador considerou, a cumprir as exigências de prevenção geral. Considera-se ainda que mostra alguma tentativa de adequação do seu comportamento ao direito, nomeadamente quando “ajudou a polícia a localizar alguns indivíduos que procurava” (facto provado 85).

Assim, consideremos como adequada e proporcional a pena de prisão de 7 (sete) anos a aplicar ao arguido DD e a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão a aplicar ao arguido EE.

III

Conclusão

Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça

a) em rejeitar o recurso interpostos pelo arguido AA no que respeita à matéria da competência do Tribunal, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. c), ambos do CPP;

b) em rejeitar o recurso interposto pelo arguido BB, no que respeita às específicas questões alegadas e relativas às escutas telefónicas, e aos dados de tráfego e de localização, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. c), ambos do CPP;

c) em rejeitar o recurso interposto pelo arguido CC relativo à valoração de provas impugnadas nos termos do art. 444.º, do CPC, ex vi art. 4.º, do CPP, por extemporâneo;

d) em decidir que improcedem as nulidades arguidas pelos BB, AA, DD;

e) em decidir que improcede a arguição, pelos arguidos CC e DD e BB, dos vícios da decisão decorrentes do disposto no art. 410.º, n.º 2, als. a) e b) do CPP,

f) em conceder parcial provimento ao recurso interposto e, revogando a decisão recorrida, condenar os arguidos AA, BB, CC e DD pela prática de um crime de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-B anexa ao diploma referido, nas seguintes penas:

- pena de prisão de 10 (dez) para o arguido AA;

- pena de prisão de 8 (oito) para o arguido BB;

- pena de prisão de 8 (oito) para o arguido CC e

- pena de prisão de 7 (sete) para o arguido DD;

g) nos termos do art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP, condena-se o arguido EE pela prática de um crime de estupefacientes, nos termos do art. 21.º, do Decreto Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à Tabela I-B anexa ao diploma referido, na pena de prisão de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses.

h) no mais mantém-se a decisão recorrida.

Não são devidas custas.

Supremo Tribunal de Justiça, 12 de abril de 2018

Os juízes conselheiros,

(Helena Moniz)

(Nuno Gomes da Silva)

[1] sic, enquanto expressão recorrentemente usada pelo MºPº.

[2] idem.

[3] Idem.