Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):
I. RELATÓRIO
I.1. A..., Juiz de Direito, com os demais sinais dos autos, com invocação dos art°s 46°-1 e 2-b) e 66° a 71° do CPTA, vem intentar contra
- CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS (CSTAF ou 1° R.), e
- PRESIDENTE DO CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS (PCSTAF ou 2° R.),
ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA CONDENAÇÃO À PRÁTICA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS E PEDIDOS CUMULATIVOS,
nos termos da sua petição inicial (p.i.) que se resumem ao seguinte:
1. Por sucessivas deliberações do CSTAF (identificadas na p.i., tendo sido a primeira de 18.10.93) o A. foi nomeado, em comissão permanente de serviço, Juiz de tribunais tributários de 1ª Instância do Porto, e posteriormente, com efeitos a 01.01.2004, Juiz do 2° Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (na sequência da entrada em vigor do novo ETAF).
2. Pelo aviso n° 1807/2004, publicado na II Série do DR n° 34 de 10.10.2004 foi aberto concurso para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), secção do contencioso administrativo e do contencioso tributário, com o prazo de validade do concurso por um ano.
3. O A. requereu que fosse admitido ao concurso, tendo sido admitido por deliberação de 08.03.2004 do CSTAF, e
4. Aí obteve graduação em 8° lugar para a secção do contencioso administrativo e em 2° lugar para a secção do contencioso tributário.
5. Por deliberação do CSTAF o prazo do concurso foi prorrogado por seis meses.
6. Em 15.07.2005 o A. remeteu ao CSTAF requerimento para cessar a comissão permanente de serviço em virtude de ter sido nomeado (a seu pedido) Juiz do 1º Juízo, 2 secção, do Tribunal de Família e Menores do Porto.
7. Em 28.09.2005, solicitou ao CSTAF que fosse informado sobre as deliberações referentes ao mesmo concurso desde Julho, aproveitando para comunicar a nota atribuída em pós-graduação em Direito Administrativo que fizera.
8. Pelo of. n° 001091, de 04.10.2005, o A. recebeu do CSTAF comunicação em que era referido:
- «remeter cópia da deliberação tomada na reunião do passado dia 29 de Setembro, e do despacho que, como esclarecimento/aditamento dessa deliberação, foi proferido no dia 30 do mesmo mês, relativamente ao preenchimento de lugares de juiz da Secção de Contencioso Administrativo e da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte», e ainda
- de uma outra deliberação do Conselho, vertida na acta da reunião de 26 de Setembro na qual se dava por finda «com efeitos a partir de 14 de Setembro de 2005» a comissão permanente de serviço do A. nos Tribunais Administrativos.
9. Através desta comunicação o A. foi ciente de que, por deliberação de 29.09.2005, foram nomeados Juízes para as secções do Contencioso Administrativo e Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo do Norte, que se encontravam graduados após os Juízes que tinham feito cessar (tal como o A.) a comissão de serviço nos tribunais administrativos e fiscais.
10. Através da mesma comunicação ainda o A. ficou ciente de que por despacho de 30.09.2005, do PCSTAF, se dizia que, «pese embora não constar expressamente daquela deliberação a circunstância de ter cessado a comissão permanente de serviço nesta jurisdição…o certo é que esteve implícita naquela decisão essa particularidade, pois na mesma sessão, fora deliberado dar por finda essa comissão de serviço, com efeitos desde 14 de Setembro de 2005».
11. Deduziu assim o A. que, segundo pelo menos o entendimento do PCSTAF, não pode ser nomeado como juiz dos tribunais administrativos e fiscais (concretamente no concurso nem causa) quem, apesar de anteriormente admitido e graduado no concurso, tenha, após isso e antes da nomeação, cessado a comissão de serviço a que se reporta o art° 60°-2 do ETAF.
12. Um tal conceito do acto de nomeação, não tem razoabilidade nem fundamento legal, como resulta desde logo da legislação geral, contida no art° 16° da Lei n° 49/99, de 22.06.
13. Do mesmo modo, o art° 41°-l do DL. n° 204/98, de 11.07, estabelece que os candidatos aprovados são nomeados segundo a ordenação das respectivas listas de classificação final,
14. E assim que, «uma vez consolidada na ordem jurídica a lista de classificação final, os candidatos classificados nos lugares que dão acesso às vagas postas a concurso têm o direito de serem nomeados», pois que «a decisão homologatória constitui para estes concorrentes um acto constitutivo de direitos, pelo que não pode a Administração deixar de proferir despachos de nomeação dos candidatos para os lugares colocados a concurso».
15. O acto final do procedimento administrativo, “não tem assim autonomia que lhe permita voltar a apreciar os aludidos pressupostos, mas tem de se conformar com estes, já objectivamente julgados e geradores da classificação” (só a morte do graduado ou classificado é que pode ter-se como facto superveniente).
16. Pese embora o pressuposto enunciado no artº 69º do ETAF (ser-se juiz nos tribunais administrativos e fiscais) não menos seguro é que, nos termos do art° 60º, nº 2 do ETAF, «os juízes da jurisdição administrativa e fiscal oriundos da magistratura judicial e do Ministério Público podem exercer o cargo em comissão de serviço»,
17. O que mostra que nada admitia que, tendo o A. sido classificado enquanto ainda Juiz dos Tribunais Administrativos e Fiscais, fosse impedimento de nomeação o facto de, ao tempo desta, estar já a exercer funções na Magistratura Judicial genérica, da qual podia sair para ser nomeado agora no TCA em comissão de serviço.
18. É manifesta a falta de fundamentação do acto do 1° R. -deliberação de 29.09.2005 - para a omissão sobre o A., ou sua almejada exclusão (CRP art° 268°-3 e CPA art°s 124° e 125°), e
19. Ainda manifestamente incoerente quando nos seus “considerandos” [«as graduações efectuadas no âmbito dos referidos concursos (cfr. deliberações de 8 de Março de 2004)» (sic) e «o teor dessas deliberações e bem assim das de 29 de Março de 2004, de 20 de Setembro de 2004, de 18 de Outubro de 2004 e de 4 de Abril de 2005»], e tendo em vista que dos antecedentes apenas resulta que o A. precedia na nomeação quem veio a ser nomeado;
20. Sendo ainda que não podia obter carácter de fundamentação o citado despacho do 2° R. de 30.09.2005, além do mais,
21. Porque a fundamentação do acto administrativo (a deliberação de 29.09.2005) não pode ser feita a posteriori, tendo de constar do próprio acto proferido, e
22. Porque a invocada fundamentação a posteriori nem sequer foi proferida pelo autor do acto.
23. Ademais, o 2° R. não possui competência legal para a prática do acto de nomeação, pelo que o acto do 2° R. também por isso nunca podia ter carácter vinculativo,
24. Sendo assim manifestamente ilegal a deliberação do CSTAF ao nomear Juízes graduados após aquele, como o A., que tinha feito entretanto cessar a comissão permanente de serviço,
25. Cabe ao A., e não aos RR, o direito e opção sobre qual a colocação definitiva como Juiz em Tribunal.
26. Constitui direito do A. que os RR. se pronunciem sobre a reclamação que oportunamente apresentou.
Terminou pedindo que acção deva ser julgada provada e procedente e, em consequência:
1° ser condenado o 1° R. à prática do acto administrativo de nomeação do A. como Juiz para as secções do Contencioso Administrativo ou do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo do Norte;
2° serem ambos os RR. condenados à prática do acto de resposta à reclamação que o A. lhes fez;
3º ser o 2° R. condenado a ver declarar que não possuía competência para a prática, através do seu despacho de 30.09.2005, do acto pretendido como de esclarecimento ou fundamentação da deliberação do 1° R. de 29.09.2005, nem esse acto pode constituir fundamentação daquela.
I.2. O CONSELHO SUPERIOR DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS contestou sustentando a improcedência de todos os vícios assacados aos actos impugnados, e bem assim que não assistia ao A. o direito a que se arroga, ou qualquer outro atinente à situação em apreço, devendo ser julgada improcedente a presente acção, absolvendo-se o CSTAF e o Presidente do CSTAF dos pedidos formulados.
I.3. Foi cumprido o disposto no artº 91º do CPTA.
I.4. O A. apresentou alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
“1ª Na petição inicial houve o cuidado de fazer uma rigorosa narração da matéria de facto, pelo que será desnecessário aqui repeti-la, isto tanto mais que na contestação nenhum dos factos articulados é posto em causa.
2ª É certo que foram praticados os actos administrativos consistentes na deliberação do CSPTA de 29.09.2005 e no despacho do PCSTAF de 30.09.2005, dados a conhecer ao A. através do of. nº001091 do CSTAF de 04.10.2005, por ele recebido em 06.10.2005.
3ª Do respectivo conteúdo ressalta que o 1º R. não se dispõe a decidir de modo expresso sobre o requerimento que o A. oportunamente lhe formulou de nomeação como Juiz para as secções do Contencioso Administrativo e Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo do Norte,
4ª pois que daquele conteúdo resulta, por omissão e interpretação a contrário, que o A. não obteve a requerida nomeação, o que nunca lhe foi comunicado pela positiva, ou seja, por ter sido praticado acto expresso de rejeição da sua candidatura e de não nomeação, acto esse que não foi efectivamente praticado, mas só se pode deduzir da omissão do seu nome, o que é manifestamente insuficiente e proibido.
5ª Os RR. não podem afirmar, agora e só agora, que o acto de 29.09.2005 tenha como fundamentos também que «quebrado tal vínculo antes daquele provimento» (sic) e que «sem perder de vista a anterior deliberação de 26.09.2005 (que tinha dada por finda a comissão permanente de serviço do A.)» (sic),
6ª já que nenhum desses fundamentos foi usado no dito acto, e é sabido que não é agora a altura legal e oportuna para invocar tal fundamentação.
7ª Não são verdadeiras, nem aceitáveis, assim, as afirmações, eivadas de “argumentação”, constantes dos art°s 55º, 60º, 61°, 62° e 64° da contestação, do mesmo passo que são desconformes com a realidade concreta as meras conclusões jurídicas dos art°s 54°, 56° e 64° da mesma.
8ª «Os juízes da jurisdição administrativa e fiscal oriundos da magistratura judicial (...) podem exercer o cargo em comissão de serviço» (ETAF, art° 60°-2), e «a comissão de serviço é dada por finda a requerimento» (ETAF, art° 60°-5).
9ª Exercendo o A. funções em comissão permanente de serviço no TAF do Porto (1ª instância), concorreu para o TCA do Norte (2 instância), e foi oportunamente admitido ao concurso e aí graduado.
10ª Durante o prazo de validade do concurso, o A. fez cessar a comissão de serviço a seu requerimento, uma vez que, também a seu pedido, foi entretanto colocado no Tribunal de Família e Menores do Porto.
11ª Sem o dizer de modo expresso, aquilo que o posterior acto administrativo de nomeação de outrem produzido pelo CSTAF terá pretendido sustentar (apenas porque o “despacho” do PCSTAF se deu a “interpretar” do modo que se viu, sob a arguição de isso ser implícito) é que não pode ser nomeado quem, apesar de anteriormente admitido e graduado no concurso, tenha, após isso e antes da nomeação, cessado a comissão de serviço a que se reporta o art° 60º-2 do ETAF.
12ª Naquele entendimento está ínsito um determinado conceito do acto de nomeação, que não tem razoabilidade nem fundamento legal, e isso quer como princípio geral na matéria dos concursos de servidores do Estado, quer mais ainda no particularismo que emoldura a situação específica do A. como Juiz, nas condições do tipo de colocação no TCA, tal como o ETAF o define.
13ª Resulta desde logo da legislação geral, contida no art° 16° da Lei n° 49/99, de 22.06, que o acto de nomeação é o acto final na cadeia procedimental da designação de um servidor do Estado, de que os anteriores actos podem considerar-se “preparatórios”, no sentido mais genérico deste conceito.
14ª Do mesmo modo, o art°41° – l do DL. n° 204/98, de 11.07, estabelece que os candidatos aprovados são nomeados segundo a ordenação das respectivas listas de classificação final.
15ª Daqui não se segue que o importante acto precedente à nomeação não tenha carácter vinculativo, criador de direitos essenciais no percurso concursal.
16ª Deste modo, é claro que a fase da “graduação” ou classificação é que é a decisiva para apreciação dos pressupostos ou condições para ser admitido e classificado no concurso, e é esta que, repete-se, constitui caso resolvido e que gera o direito à nomeação.
17ª E a nomeação, sendo o acto final do procedimento administrativo, não tem autonomia que lhe permita voltar a apreciar os aludidos pressupostos, mas tem de se conformar com estes, já objectivamente julgados e geradores da classificação.
18ª Assim, o aparente “desaparecimento” de pressuposto não evita a nomeação, mas só pode vir a servir de fundamento para posterior cessação de funções, quando muito, e isso em diversos planos que queiram imaginar-se, consoante a natureza da superveniência (ex: uma situação de incompatibilidade vai gerar depois, porventura, uma obrigação de comunicação para cessação de funções, ou um processo disciplinar, etc.).
19ª A pretendida «actualidade dos requisitos gerais e especiais de admissão ao concurso» para a data da nomeação só tem, portanto, razão de ser em relação a requisitos cuja superveniência de não subsistência definitiva os tomasse insuperáveis.
20ª Mas nenhuma circunstância insuperável ocorre com a situação profissional e funcional do A., como é facílimo de ver e atrás se demonstrou – se é que era preciso, dado que aquilo que é evidente não carece de demonstração.
21ª A isto acresce, por maioria de razão, a situação concreta do A., dada a natureza dos actos que estão em causa.
22ª Era certo que, nos termos do art°69° do ETAF, ao concurso podia o A. candidatar-se, como candidatou, precisamente porque um dos pressupostos para tal era o de, ao tempo da candidatura, ser Juiz dos Tribunais Administrativos e Fiscais com mais de 5 anos de serviço e classificação não inferior a Bom com distinção, e o A. preenchia integralmente esse pressuposto no momento em que foi admitido a concurso e, mais, naquele em que foi feita a classificação.
23ª Mas não menos seguro é que, nos termos do art° 60°-2 do ETAF, «os juízes da jurisdição administrativa e fiscal oriundos da magistratura judicial e do Ministério Público podem exercer o cargo em comissão de serviço», o que mostra que nada admitia que, tendo o A. sido classificado enquanto ainda Juiz dos Tribunais Administrativos e Fiscais, pudesse ser alguma vez impedimento de nomeação o facto de, ao tempo desta, estar a exercer funções na Magistratura Judicial genérica, pois que desta podia sair para ser nomeado agora na TCA em comissão de serviço.
24ª Da mesma maneira que, antes da nomeação, um Juiz não tinha de estar já na Jurisdição administrativa e fiscal (cf. cit. art° 60°-2 ETAF), não estava em causa «restaurar, unilateralmente e quando julgasse oportuno» a ligação àquela Jurisdição (sic – artº 33ºcontest.), mas, antes, optar, pelo que, obviamente, teria, e terá, de o fazer, também para, querendo, fazer cessar as suas funções no Tribunais de Família e Menores do Porto.
25ª Isto é, e por maioria de razão, uma vez que, aquando da candidatura e classificação estava da posse de todos os requisitos, cabia-lhe optar, após a nomeação, tal como um Juiz de outra Jurisdição, pela Jurisdição administrativa e fiscal.
26ª Não o admitir será afrontar o princípio da igualdade, garantida pelo art° 13º CRP, pois que não pode conceber-se que o A. tivesse menos direitos do que outrem.
27ª O acto devido era, e é, do 1º R. e não do 2° R
28ª Deste modo, é manifesta a falta de fundamentação do acto do 1º R., deliberação de 29.09.2005 para a omissão sobre o A., ou sua almejada exclusão, pois aquele acto nada contém a esse respeito (CRP art° 268°-3 e CPA art°s 124° e 125°).
29ª O conteúdo do acto do 1° R., nos pressupostos que usa para a sua fundamentação global (já não para a exclusão do Rte.), para as nomeações a que procede, toma essa fundamentação manifestamente incoerente, o que, como se sabe, equivale à falta de motivação.
30ª Ocorreu uma impossível “fundamentação” a posteriori.
31ª É dever dos RR. pronunciarem-se nos termos que se deixaram referidos (CPA art° 9°).
32ª E é correlativo direito do A. exigir a prática dos actos devidos, bem descritos na petição inicial, para o que tem legitimidade no uso do presente meio contencioso (art°s 46°-1 e 2-b) e 66° a 71° do CPTA).
33ª Tornou-se supervenientemente inútil o pedido 2°, já que foi recebida pelo Autor resposta à sua reclamação já depois de ter entrado em Juízo a presente demanda (cf. processo a apensar).
34ª É outrossim direito do Autor cumular outros pedidos (CPTA art°s 4° 47°).
35ª TUDO PELO QUE a presente acção deverá ser julgada provada e procedente e, em consequência:
36ª Deve ser condenado o 1° R. à prática do acto administrativo de nomeação do A. como Juiz para as secções do Contencioso Administrativo ou do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo do Norte;
37ª Deve ser o 2° R. condenado a ver declarar que não possuía competência para a prática, através do seu despacho de 30.09.2005, do acto pretendido como de esclarecimento ou fundamentação da deliberação do 1° R. de 29.09.2005, nem esse acto pode constituir fundamentação daquela”.
I.4. O CSTA contra-alegou, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:
“A) Ao concurso para juiz dos tribunais centrais administrativos podem candidatar-se juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, logo, àqueles lugares, só poderão aceder juízes com vínculo efectivo à jurisdição administrativa e fiscal (a título definitivo ou em comissão de serviço).
B) Por deliberações do CSTAF de 08.03.2004, o A. foi graduado em 8. ° lugar para a Secção de Contencioso Administrativo e em 2. ° lugar para a Secção de Contencioso Tributário do TCANorte, mas antes de ser nomeado optou, por sua livre iniciativa, por quebrar o vínculo – a comissão permanente de serviço – que o ligava à jurisdição administrativa e fiscal, vínculo esse que constituía um requisito especial e essencial no concurso em causa.
C) E, uma vez perdida a qualidade de juiz dos tribunais administrativos e fiscais – a qual não poderia recuperar unilateralmente e quando bem entendesse –, o A. deixou de reunir as condições necessárias para ser nomeado juiz do TCA Norte.
D) Pelo que, é perfeitamente válida a deliberação do CSTAF, tomada na reunião de 29.09.2005, que sem perder de vista a anterior deliberação de 26.09.2005 (que tinha dado por finda a comissão permanente de serviço do A.) – uma vez que se tratava da mesma sessão –, decidiu nomear os candidatos que sucediam ao A. na graduação anteriormente efectuada.
E) É que o acto de nomeação, apesar de ser o acto final – típico – com que culmina o procedimento concursal, não pode ser visto como algo de “inelutável”, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Administrativo (cfr. acórdão de 15.03.1994, proferido no Proc. 32834), nem tão-pouco como um simples acto de execução do acto que fixou a lista de graduação.
F) Por conseguinte, a nomeação, enquanto acto criador de um status (a relação jurídica de emprego público), pode ficar prejudicada face à “superveniência” de situações impeditivas da prolação daquele acto.
G) Assim, nesse relevante momento, é também de exigir a demonstração da posse dos requisitos necessários para o provimento dos candidatos, posição, igualmente, sufragada pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República (cfr. Parecer n.º P000502005, de 19.05.2005).
H) Uma vez que na deliberação recorrida estão expressas as razões de facto e de direito que levaram o CSTAF a proceder às nomeações em causa, em termos tais que permitiriam ao A. apreender a respectiva motivação, possibilitando-lhe a impugnação contenciosa, verifica-se com clareza que a deliberação em apreço cumpre todos os requisitos de fundamentação exigidos no artigo 125°, nº.1, do CPA, não padecendo aquele acto de qualquer vício relativo a esta matéria.
I) O acto do Presidente do CSTAF, consubstanciado no despacho de 30.09.2005, não pretendeu fundamentar ou completar a deliberação do CSTAF (o único órgão com competência decisória nesta matéria) de nomeação de juízes para o TCA Norte. Pretendeu, apenas e tão só, interpretar aquele acto numa perspectiva externa ao órgão que o proferiu e constatar um facto que estava ao alcance de qualquer pessoa minimamente avisada e de boa-fé: que o CSTAF, na mesma sessão de 26 e 29 de Setembro de 2005, em que nomeou juízes para o TCA Norte, deliberou também dar por finda a comissão de serviço do A., facto que não podia deixar de estar presente naquela nomeação.
J) Em todo o caso, um tal despacho não constitui nenhum acto autónomo e lesivo dos direitos e interesses protegidos do A., pelo que é insusceptível de impugnação contenciosa, nos termos do artigo 51°, n.º 1, do CPTA, e 268.°, n.° 4, da CRP.
K) Do que ficou dito sobre a actuação do CSTAF e do Presidente do CSTAF, resulta que o 2° pedido formulado pelo A. e que se prende com o despacho de 30.09.2005, não versa sobre matéria controvertida, e que, por essa razão, não tem qualquer utilidade para o caso concreto e, em particular, para a situação jurídica do A. enquanto candidato ao lugar de juiz no TCA Norte, perdendo, por isso, qualquer relevância para a economia do presente litígio”.
I.5. Foi cumprido o disposto no artº 92º do CSTA.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Com vista à decisão do recurso regista-se a seguinte Matéria de Facto (Mª de Fº):
1. Por sucessivas deliberações do CSTAF (identificadas na p.i., tendo sido a primeira a 18.10.93) o A. foi nomeado, em comissão permanente de serviço, Juiz de tribunais tributários de 1ª Instância do Porto, e posteriormente, com efeitos a 01.01.2004, Juiz do 2° Juízo do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
2. Por aviso publicado na II Série do DR n° 34 de 10.02.2004 foi aberto concurso para o preenchimento de lugares de juiz para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), secção do contencioso administrativo e do contencioso tributário, com o prazo de validade do concurso por um ano, mas prorrogado em seis meses por deliberação do CSTAF de 21.02.05 (cf. deliberação publicada na II Série do DR n° 46 de 07.03.2005).
3. O A. requereu a admissão àquele concurso, tendo sido admitido por deliberação de 08.03.2004 do CSTAF.
4. Aí obteve graduação em 8° lugar para a secção do contencioso administrativo e em 2° lugar para a secção do contencioso tributário.
5. Em 15.07.2005 o A., com invocação do nº 5 do artº 60º do ETAF, remeteu ao CSTAF, e aí foi recebido, requerimento para cessar a comissão permanente de serviço em virtude de ter sido nomeado (a seu pedido), por deliberação do Conselho Superior de Magistratura do dia anterior, Juiz do 1º Juízo, 2 secção, do Tribunal de Família e Menores do Porto, pedido aquele com efeitos a partir da publicação do movimento judicial (que veio a ter lugar a 14.09.05).
6. Por deliberação de 26.09.2005 do CSTAF foi dado por finda a comissão permanente de serviço do A., com efeitos a partir da referida data de 14.09.05.
7. Em 28.09.2005, o A. solicitou ao CSTAF que fosse informado sobre as deliberações referentes ao mesmo concurso desde Julho, do mesmo passo comunicando a nota atribuída em pós-graduação em Direito Administrativo que fizera.
8. Por deliberação de 29 de Setembro o CSTAF procedeu à nomeação de juízes para o TCAN aí não tendo sido incluído o A. e outros colegas nas mesmas condições: sendo juízes em comissão permanente de serviço na jurisdição administrativa requereram a cessação daquela comissão de serviço em virtude de terem sido nomeados juízes na jurisdição genérica no movimento judicial referido em 5.
9. No dia 30 do mesmo mês foi proferido pelo Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais despacho intitulado de esclarecimento/aditamento daquela deliberação do CSTAF de 29 de Setembro (cf. fls. 612 do proc. inst. aqui dado por reproduzido).
10. Dá-se por integralmente reproduzida a acta nº 250 da reunião do CSTAF inserta no p.i. relativa à sessão ordinária que decorreu nos dias 26 e 29 de Setembro de 2005.
11. Dá-se por integralmente reproduzido o ofício n° 001091, de 04.10.2005 do CSTAF, constante do p.i., através do qual era remetida ao A. cópia das referidas deliberações tomadas na reunião referida em 6. e 10., e do referido despacho do PCSTAF do dia 30 do mesmo mês (cf. fls. 622 do p.i.).
12. Dá-se por reproduzido o requerimento do A. endereçado ao CSTAF cuja cópia constitui o documento nº 1 junto com a p.i. através do qual o A. reclamou da sua não nomeação no referido concurso.
13. Por deliberação do CSTAF de 19.12.2005 foi desatendida a mencionada reclamação (cf. documentos juntos com a contestação – fls. 84 a 88.).
II.2. DO DIREITO
II.2. 1.Como se viu, na p.i. o A. pediu também a condenação de ambos os RR. à prática do acto de resposta à reclamação que o A. lhes fez.
Sucedeu porém que nas suas alegações afirma que se tornou “supervenientemente inútil” aquele pedido, “já que foi recebida pelo Autor resposta à sua reclamação”.
Pelo exposto, e face ao que resulta dos pontos 11 e 12 da Mª de Fº, e tendo em vista o disposto no artº 287º, alínea e), do CPC (aplicável ex vi artº 1º do CPTA), importa reconhecer que se verifica na verdade inutilidade superveniente da lide na parte correspondente e assim declará-lo em conformidade.
II.2. 2. Na presente acção, o Autor, manifestando discordância pelo facto de não ter sido nomeado juiz do TCAN no aludido concurso em que se candidatou e em que foi graduado (cf. pontos 4 e 8 da Mª de Fº), invoca que lhe assistia tal direito, pedindo como de mais relevante a condenação do CSTAF à prática do correspondente acto administrativo de nomeação. Ao outro pedido se voltará mais à frente.
Efectivamente, o A., à data dos factos, rectius, à data da abertura do concurso, sendo juiz em comissão permanente de serviço nos tribunais administrativos e fiscais, candidatou-se e foi admitido a concurso para juízes do Tribunal Central Administrativo Norte, ali obtendo graduação em 8° lugar para a secção do contencioso administrativo e em 2° lugar para a secção do contencioso tributário.
Na pendência desse concurso remeteu ao CSTAF, com invocação do nº 5 do artº 60º do ETAF, requerimento para cessar a comissão permanente de serviço em virtude de ter sido nomeado, por deliberação do CSM, juiz da jurisdição genérica, pedido esse com efeitos a partir da publicação desse movimento judicial, e que veio a ter lugar a 14.09.05, requerimento esse que foi deferido por deliberação de 26.09.2005 do CSTAF.
Por deliberação tomada na reunião do dia 29 de Setembro o CSTAF procedeu à nomeação de juízes para o TCAN (incluindo em tal nomeação candidatos graduados em posição inferior), e aí não incluiu o A. e outros colegas nas mesmas condições; isto é, sendo juízes em comissão permanente de serviço na jurisdição administrativa requereram a cessação daquela comissão de serviço em virtude de terem sido nomeados juízes na jurisdição genérica no aludido movimento judicial. Refira-se que quer a deliberação de 26.09.2005, quer a deliberação tomada de 29 de Setembro foram tomadas na mesma reunião do CSTAF (cf. pontos 6., 9. e 10 da Mª de Fº)
No dia seguinte, o Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais emitiu um despacho que intitulou de esclarecimento/aditamento daquela deliberação do CSTAF de 29 de Setembro, no qual se afirmava como de mais relevante, que, pese embora não constar expressamente daquela deliberação a circunstância de ter cessado a comissão permanente de serviço nesta jurisdição, esteve implícita naquela decisão essa particularidade, pois na mesma sessão, fora deliberado dar por finda essa comissão de serviço, com efeitos desde 14 de Setembro de 2005.
II.2. 3. A posição do A. no sentido de que lhe assistia o direito reclamado fá-la assentar, em primeiro lugar e no plano formal, na circunstância de que a cessão da comissão de serviço não constar como fundamento da aludida deliberação de 29.09.2005 que não o nomeou juiz do TCAN e, por seu lado, haver nomeado outros oponentes ao concurso graduados em posição inferior.
No plano substantivo invoca, no essencial, que
- sendo certo que a nomeação constitui o acto final na cadeia procedimental da designação de um servidor do Estado em concurso de provimento, o direito à nomeação como que já antes se firmara na sua esfera jurídica com o acto de graduação, o que resultaria do disposto em normação contida, inter alia, no art° 16° da Lei n° 49/99, no art°41° – l do DL. n°204/98;
- assim, a pretendida «actualidade dos requisitos gerais e especiais de admissão ao concurso» na data da nomeação só teria razão de ser em relação a “requisitos cuja superveniência de não subsistência definitiva os tomasse insuperáveis”, o que não teria ocorrido com a situação profissional e funcional do A.
II.2. 4. Importa, antes do mais, interpretar o aludido acto de 29.09.2005 que procedeu à nomeação dos candidatos no aludido concurso, e bem assim o acto do Presidente do CSTAF proferido no dia imediatamente a seguir.
Na interpretação do acto administrativo deve atender-se aos termos da declaração do órgão administrativo (elemento textual), ao tipo legal do acto, aos seus antecedentes procedimentais e às demais circunstâncias em que foi emitido (elemento histórico), aos motivos que levaram o órgão a actuar e ao fim ou interesse que procurou alcançar (elemento racional) e às praxes administrativas. Também são atendíveis os elementos do mesmo procedimento, ou de procedimentos relativos à mesma situação ou com ela conexos, posteriores à prática do acto interpretando, que possam revelar o sentido com que o acto foi adoptado pela administração, por se dever presumir que esta pretende agir coerentemente. Tal é o sentido manifestado no acórdão do STA de 97.01.28 - rec. nº 41.290, ali sendo citados, no mesmo sentido, os acórdãos de 6.07.95 - rec. nº 36.380; de 29.11.94 - rec. nº 35.152 e de 2.11.94 - rec. nº 35.244; e na doutrina: Esteves de Oliveira "direito administrativo, 2ª reimpressão, p. 529; Marcelo Caetano "manual do D.A." - vol. I, 10ª edição, p. 489. Na jurisprudência mais recente cf. acórdãos de 1994.03.10 – rec.º nº 31896, de 1998.10.01 – rec.º nº 37070, de 2003.11.04-rec. 01888/02 e de 2005-06.29-rec. 01185/05.
Serve o exposto para evidenciar que, para indagar do conteúdo dispositivo da falada deliberação do CSTAF tomada na reunião do dia 29 de Setembro de 2005, concretamente ao proceder à nomeação de oponentes ao concurso graduados subsequentemente ao A. (cf. ponto 8. da Mª de Fº), sob pena de toda a desrazoabilidade, seguramente que não pôde deixar de tomar em consideração o requerimento do A em que pedia para cessar a comissão permanente de serviço por ter sido nomeado juiz da jurisdição genérica (cf. ponto 5. da Mª de Fº), e sobretudo, a deliberação de 26.09.2005 da mesma entidade que, tomada na mesma sessão, deu por finda a comissão permanente de serviço do A. (cf. Mª de Fº).
À luz do exposto, também o acto do PCSTAF (cf. pontos 9. e 11. da Mª de Fº), pese embora o que mais à frente se irá dizer a seu respeito, não pode deixar de iluminar o intérprete no sentido que se propugna.
Ou seja, interpretada aquela deliberação de 29 de Setembro de 2005 à luz dos elementos de interpretação convocáveis há que assentar que teve como um dos seus fundamentos o pressuposto de cessão da comissão permanente de serviço na jurisdição administrativa e fiscal por parte do A. ocorrida nas aludidas circunstâncias.
Face ao que se deixa enunciado, o aludido acto a que se refere o ponto 9. da Mª de Fº, proferido pelo Presidente do CSTAF, até pela contiguidade temporal relativamente à deliberação impugnada de 29/SET/05, para além de um seu elemento interpretativo, mais não representa que um mero esclarecimento desta e que portanto nada lhe pôs nem tirou, e, efectivamente inútil pois que o conteúdo dispositivo do acto do CSTAF de 29 de Setembro, concretamente quanto aos seus fundamentos, já decorria dos demais elementos disponíveis.
II.2. 5. Tendo presente que a fundamentação do acto administrativo (cf. artºs 268º, nº 3, da CRP e 124º e 125º do CPA) se assume como um conceito relativo que varia em função do tipo legal do acto em causa, o ponto de vista relevante para avaliar a suficiência do conteúdo da fundamentação é o da compreensibilidade do destinatário médio, colocado na situação concreta, devendo assim dar-se por cumprido o dever legal se a motivação contextualmente externada permitir àquele entender as razões de facto e de direito que determinaram o autor do acto a agir e/ou a escolher a medida adoptada, de forma a permitir aos interessados, discordando dele, impugná-lo, também o que se deixou exposto demonstra que foi cumprido tal dever.
Aliás, a metodologia impugnativa do A. bem o denota, quando assaca o incumprimento de tal dever (cf. matéria levada às conclusões 28º e 29º da alegação, em consonância com o que fizera em sede de p.i.-cf. artºs 66º a 73º) apenas depois da invocação da questão essencial de legalidade que suscita. Ou seja, a pretensa falta de fundamentação não obstou a que tivesse lobrigado (e bem) aquela questão essencial de legalidade.
E, tal revelação que permitiu (e permite) o descortinar daquela questão é mostrado pela prolação do próprio acto, o que afasta a pertinência da invocação de fundamentação a posteriori por parte daquele acto do PCSTAF de 30 de Setembro de 2005.
II.2. 6. Pelo que acabou de se referir, e também pelo que se disse em II.2.4., e dada a natureza daquele acto do PCSTAF, ao A. falece qualquer interesse em agir na discussão da competência daquela entidade para a prolação do aludido acto.
Na verdade, independentemente de saber se o acto em causa cabe na competência do PCSTAF, e concretamente no artº 78º do ETAF, certo é que o mesmo se mostra destituído de qualquer relevância ou influência na definição da relação jurídico-administrativa em causa, pois que, concretamente o carácter lesivo para os direitos ou interesses legítimos do A. decorria já daquela deliberação do CSTAF de 29 de Setembro de 2005, não tendo assim aquele acto produzido ex novo qualquer efeito lesivo na esfera jurídica do A
E, daí o poder desde já concluir-se pela improcedência do pedido de condenação do Presidente do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais.
II.2. 7. O que está pois essencialmente em causa é indagar se constitui motivo legal para que o interessado pudesse ser desconsiderado no acto de nomeação de juízes, materializado na referida deliberação do CSTAF de 29 de Setembro, a cessação da comissão permanente de serviço que ligava o A. à jurisdição administrativa e fiscal, pese embora tivesse sido graduado no aludido concurso para juiz do TCANorte.
Tal integra o punctum saliens da questão que cumpre decidir no recurso.
Para o CSTAF os candidatos no concurso em causa, terão que manter o aludido vínculo jurídico-funcional até ao momento do provimento.
Para o A. a ligação à jurisdição administrativa e fiscal apenas era necessário para a candidatura ao concurso, faltando razoabilidade e fundamento legal à sua exigência naquele outro momento.
Tal resultaria, desde logo, do contido na legislação geral, de que constituiriam manifestação o disposto no art° 16° da Lei n° 49/99, de 22.06, visto que o acto de nomeação é o acto final na cadeia procedimental da designação de um servidor do Estado, de que os anteriores actos se podem considerar “preparatórios”.
Como também o denotaria o estatuído no art° 41° – l do DL. n°204/98, de 11.07, ao estabelecer que os candidatos aprovados são nomeados segundo a ordenação das respectivas listas de classificação final.
Invoca ainda que, “da mesma maneira que, antes da nomeação, um Juiz não tinha de estar já na Jurisdição administrativa e fiscal (cf. cit. art° 60°-2 ETAF), não estava em causa «restaurar, unilateralmente e quando julgasse oportuno» a ligação àquela Jurisdição…, mas, antes, optar, pelo que, obviamente, teria, e terá, de o fazer, também para, querendo, fazer cessar as suas funções no Tribunais de Família e Menores do Porto”.
Vejamos
II.2. 7.1. Quanto à questão de saber se os requisitos (gerais e especiais) legalmente exigidos para a admissão a concurso de provimento na função pública [que segundo o artigo 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho devem verificar-se «até ao termo do prazo fixado para a apresentação de candidaturas»] se devem manter no momento do provimento, têm a doutrina e jurisprudência recentes respondido afirmativamente, como pode ver-se do Parecer do CCPGR, de 19.05.2005 (P000502005), in www.dgsi.pt, e de outra doutrina e jurisprudência ali recenseadas.
Tal solução tinha consagração expressa no artigo 15.º do Estatuto do Funcionalismo Ultramarino, e para a manutenção da sua exigência faz-se apelo, fundamentalmente, ao disposto no artigo 29.º (n.ºs 1 e 2) do Dec. Lei nº 204/98, de 11 de Julho, e, concretamente que a “ênfase colocada no «provimento» e a conexão estabelecida entre provimento e requisitos (gerais e especiais) parecem incutir no intérprete a ideia de que os requisitos gerais e especiais têm que se mostrar preenchidos não só, num primeiro momento, «até ao termo do prazo fixado para a apresentação a concurso» (n.º 3 ainda do artigo 29.º), mas também no momento (final) do provimento”.
Também o princípio da estabilidade (subjectiva) do concurso, como corolário dos princípios da igualdade e da concorrência, apelaria à manutenção, por parte dos concorrentes, das condições e requisitos (gerais e especiais) exigidos, tanto no termo do prazo fixado para a apresentação a concurso como no momento do provimento.
E, pese embora a disciplina enunciada no n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 427/89 [ao considerar «obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso», e bem assim que ao candidato assiste um direito subjectivo de nomeação para a vaga que, surgida no período de validade do concurso, corresponda à sua ordem de graduação, e não uma mera expectativa de provimento] o direito de nomeação dos candidatos deve considerar-se um «direito variamente condicionado», justamente porque devem permanecer nos candidatos aprovados os vários requisitos de capacidade exigidos para o concurso.
Tal resultaria da conjugação do disposto nos artigos 41.º, n.º 3, e 42.º do citado Decreto-Lei n.º 204/98, designadamente, da hipótese de os candidatos, na sequência de notificação para entrega dos documentos necessários ao provimento, não fazerem a sua apresentação ou apresentam documentos inadequados à prova das condições necessárias para o provimento, tal acarreta a sua retirada da lista de classificação final.
II.2. 7.2. O caso dos autos, mesmo à luz da enunciada doutrina e numa primeira análise poderia dizer-se que deveria ser resolvido de modo favorável à pretensão do A.
Na verdade, se o universo de concorrentes ao concurso para juiz do Tribunal Central Administrativo é constituído pelos “juízes dos tribunais administrativos de círculo e dos tribunais tributários com 5 anos de serviço nesses tribunais e classificação não inferior a Bom com distinção” (cf. artigo 69.º, nº 1, do ETAF), ou seja, se a qualidade de juiz na jurisdição administrativa e fiscal constitui requisito para o concurso em causa, poderia admitir-se que tal qualidade, atento o que decorre nomeadamente dos pontos 1. a 4. da Mª de Fº, não desapareceu com a cessação da aludida comissão de serviço, porque pese embora tal cessação a aludida qualidade como que se firmou inapagavelmente na esfera jurídica do A
O contrário, ainda no mesmo jeito especulativo, e porque a situação ocorre no período de validade do concurso, até poderia brigar com princípios que regem a actividade da Administração, desde logo o da proporcionalidade. Na verdade, no caso sucedeu que, na prática, apenas durante dois dias [a 26.09.2005 foi dada por finda a comissão permanente de serviço do A., embora com efeitos a partir da data de 14.09.05, e a 29.09.2005 ocorreu o acto de nomeação em causa, tendo sucedido que a 28.09.2005, o A. solicitou ao CSTAF que fosse informado sobre o andamento do concurso], o A. deixou de ser juiz da jurisdição administrativa.
E, não relevaria para o caso o facto de a situação com que nos defrontamos decorrer de conduta algo incoerente (quiçá precipitada) do A
II.2. 7.3. Só que não há exercício especulativo que resista a dois dados incontornáveis: o que decorre do estatuído no já citado artigo 69.º, nº 1, do ETAF, e da circunstância de ter sido dada por finda a ligação jurídico-funcional do A. à jurisdição administrativa e fiscal, por iniciativa sua, de resto.
Nem vale o dizer-se que o A. exerceu as funções de juiz naquela jurisdição como juiz da jurisdição genérica em comissão permanente de serviço e que tal situação não o impediu de ter sido avaliado e classificado, nomeadamente para o efeito do concurso em causa.
Na verdade, daí, e salvo o devido respeito, não pode extrair-se a consequência que o A. intenta: que nada obstaria a que, como que inversamente, e porque afinal sempre foi juiz da jurisdição genérica, considerar-se que aquele requisito de juiz da jurisdição administrativa e fiscal (ainda) se mantinha, e assim que, embora em exercício na jurisdição genérica, poderia optar por regressar àquela jurisdição especializada.
É que, à data da deliberação impugnada o A., mercê da aludida factualidade, já não era juiz dos tribunais administrativos de círculo ou dos tribunais tributários, e, portanto, se, por hipótese, o CSTAF pudesse proceder como agora o A. reivindica poderia gerar-se a situação absurda de nomear como juiz do TCA quem, efectivamente, por forma legal, e porque esse era o seu desiderato, desencadeara o processo de cessação do aludido vínculo jurídico-funcional, tal como resulta do nº 5 do artº 60º do ETAF. Por outro lado, à Administração não compete fazer exercícios de adivinhação como o de saber se afinal a dado pedido subjaz ou não uma real intenção de lhe conferir materialização.
II.2. 7.4. Mas, assim sendo, cobra todo o sentido a doutrina que acima se sintetizou, a que o citado artº 69, nº 1, do ETAF, confere corpo.
Efectivamente, “o provimento de vagas nos tribunais centrais administrativos é feito…por concurso” (cf. alínea b) do artº 68º do ETAF), concurso esse a que podem candidatar-se juízes dos tribunais administrativos de círculo e dos tribunais tributários com os demais requisitos a que se refere aquele artº 69, nº 1.
Ora, a conexão ali estabelecida entre provimento em vaga e requisitos para o concurso parece não oferecer dúvidas, sendo assim de todo ilógico admitir-se que se possa avançar para o provimento quando algum dos requisitos já tivesse faltado, o que, como acima se disse, até poderia conduzir a resultados absurdos.
Por outro lado, também seria incompatível com os aludidos princípios da estabilidade, da igualdade e da concorrência, a admissibilidade da não continuidade dos requisitos entre as duas fases essenciais do procedimento (termo do prazo para a apresentação das candidaturas e momento do provimento) por parte dos concorrentes.
Será pois à luz de tais condicionamentos que terá necessariamente que interpretar-se o direito à nomeação por parte dos candidatos aprovados em concurso para os quais existam vagas que tenham sido postas a concurso, direito este co-natural ao próprio concurso, de que constituem manifestações o que se mostra plasmado, v.g., nos art° 16° da Lei n° 49/99, de 22.06, art°41° - 1 do DL. n°204/98 e, particularmente, o n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 427/89.
Refira-se ainda que na mesma ordem de considerações a admissibilidade da não continuidade dos requisitos exigidos para o concurso, concretamente aquele de que tratamos, afrontaria a ratio do concurso, constituindo o disposto na alínea c) do artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 204/98, simples afloração dos seus princípios essenciais.
Daí que a superveniência da falta da qualidade exigida pelo nº 1 do citado artº 69º do ETAF inviabilize a nomeação do candidato.
Por tudo o exposto não assiste ao A. o direito a ser nomeado juiz do TCA Norte no concurso em causa pelo que falta fundamento para a pedida condenação à prática do correspondente acto de nomeação.
III. DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em julgar improcedente a acção.
Custas pelo autor.
Lisboa, 9 de Janeiro de 2007. – João Belchior (relator) – Rosendo José – Políbio Henriques.
