09A0661 - Supremo Tribunal de Justiça

I) - Tendo a sentença afirmado que julgava a acção totalmente procedente, mas não tendo condenado senão em dois dos cinco pedidos formulados, estamos perante erro manifesto e se a lei, no art. 669º, nº2, a) do Código de Processo Civil, consente a reforma da sentença em caso de manifesto lapso do juiz na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos, [o que contende já com a decisão de mérito], mal se compreenderia que a mera omissão involuntária na condenação de todos os pedidos não consubstanciasse a existência de erro manifesto e, como, tal rectificável, até oficiosamente, antes da interposição de recurso.

II) – A constituição da servidão por destinação do pai de família pressupõe o concurso dos seguintes requisitos essenciais: que os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio tenham pertencido ao mesmo dono; relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes (destinação); separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio, (separação jurídica), e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação.

III) – Estando provado que os AA., donos do prédio dominante, sempre utilizaram um portão para acederem directamente ao poço situado no prédio (serviente) dos RR., de onde extraem água, visando essa utilização e passagem apenas a conservação e reparação do motor aí instalado, adquiriram tal direito, para aquela estrita finalidade, por serem donos do prédio (dominante) que beneficia da servidão de água.

IV) – Tal direito de passagem não configura, por isso, uma servidão autónoma daqueloutra, – direito à água do poço – mas tão só um meio necessário, funcionalizado ao inerente aproveitamento da utilidade proporcionada pela servidão; trata-se, pois, de “adminicula servitutis”.

V) Por tal direito de passar não exprimir qualquer servidão não podem os donos do prédio serviente impedi-la, invocando o art. 1551º do Código Civil, por este normativo se relacionar com o regime legal das servidões de passagem, conferindo ao dono de prédio urbano, que poderia ser onerado com tal encargo, o direito de se eximir à servidão, adquirindo o prédio.

V) - A servidão por destinação do pai de família, por ser voluntária, não é extinguível por desnecessidade.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

AA e mulher BB intentaram, em 25.10.1999, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Vila Nova de Gaia, -1ª Vara Mista – acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra:

CC e mulher DD, pedindo a condenação dos RR.:

a) A reconhecerem os AA. como donos e legítimos proprietários do prédio urbano inscrito na matriz predial urbana de Pedroso sob o artigo 4.457°;

b) A reconhecerem que os AA. são donos e legítimos comproprietários das águas do poço instalado no prédio dos RR. ou, quando assim se não entenda, que em favor do prédio dos AA. e em detrimento o prédio dos RR. existe constituída uma servidão de águas do referido poço para rega, gastos e consumos domésticos do prédio dos AA;

c) A reconhecerem que em favor do prédio dos AA. e em detrimento do prédio dos RR. existe constituída por usucapião e destinação do pai de família uma servidão de aqueduto desde o referido poço até ao prédio dos RR., por canalização subterrânea e para condução das águas do mesmo e bem assim uma servidão de passagem desde o muro divisório do prédio de AA. e RR. e até ao poço referido;

d) A procederem à demolição do muro construído e que obstaculiza o acesso dos AA. ao prédio dos RR. pelo portão obstruído;

e) A absterem-se de praticar quaisquer actos ou factos que impeçam os AA. do livre acesso ao referido poço e bem assim à utilização das águas do mesmo em benefício do seu prédio;

f) A pagarem aos AA. a indemnização que vier a ser liquidada em execução de sentença emergente da privação do uso, gozo e fruição das águas do mesmo poço.

Alegaram que eram donos e legítimos possuidores de 3/12 avos de um prédio urbano de dois pavimentos, dependências e logradouro, sito na Rua ..., da freguesia de Pedroso, da comarca de Vila Nova de Gaia, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 135, sendo dono dos restantes 9/12 avos o casal de EE e FF, pais da ré mulher.

Entretanto, na sequência de escritura de divisão de coisa comum a que se procedeu, lavrada no Cartório Notarial de Espinho, em 5/6/79, aquele prédio urbano foi dividido em dois prédios distintos, tendo sido adjudicado aos AA. o prédio agora identificado, como segue: Prédio urbano composto de cave, rés-do-chão e dois andares, com terreno a quintal junto e mais pertenças, sito à rua ..., 270/274, da freguesia de Pedroso, desta comarca, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 4.457_ descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° 04426, com inscrição a favor dos requerentes no G1.

Por si e antepossuidores, há mais de vinte, trinta e quarenta anos, de uma forma pública, à vista de toda a gente, pacífica, sem qualquer violência, continuadamente, sem qualquer hiato ou solução de continuidade, de boa-fé, ignorando lesar direitos doutrem, os AA vêm fruindo e utilizando de todas as comodidades e conveniências do citado imóvel, pagando contribuições e impostos, em suma agindo como seus legítimos proprietários, que o são.

O prédio acima identificado confina pelo lado Sul com prédio urbano dos RR. composto de casa de habitação com terreno a quintal, inscrito na competente matriz predial urbana sob o artigo 135°, correspondendo-lhe a fracção de 9/12 avos.

Um e outro prédio pertenceram aos mesmos antepassados comuns, ou seja aos pais da A. mulher e avós da Ré mulher, pois esta é sobrinha daquela.

O prédio dos AA. sempre foi abastecido de água para rega, usos domésticos e consumo através de poço instalado no prédio dos RR., onde os AA. mantêm instalado um motor para fornecimento dessa água, sendo visíveis no prédio dos RR. canalizações e tubaria que provêm directamente do referido poço para o prédio dos AA. e através das quais a água do poço é directamente derivada do prédio daqueles para o prédio destes.

Na referida escritura de divisão de coisa comum consta que o poço em causa é de meação e que ao prédio dos AA. fica a pertencer o direito à água do poço que fica instalado no prédio dos réus.

Embora os prédios dos AA. e RR. estejam devidamente demarcados com muro divisório em toda a extensão Nascente/Poente, existe nesse muro divisório, junto à casa dos AA., um portão de acesso ao poço instalado no prédio destes, o qual sempre foi utilizado pelos AA. para, do seu prédio, acederem directamente ao poço, instalado a escassos metros da linha divisória de ambos os prédios mas dento dos limites da propriedade dos RR., assegurando-se e tratando da conservação e reparação do motor ali instalado e certificando-se de qualquer avaria eventualmente existente em toda a rede de canalizações e tubaria.

Os RR., em finais do mês de Novembro de 1998, construíram um outro muro de vedação, contíguo ao existente, obstruindo completamente a passagem, tapando o portão de acesso ao poço, impedindo assim os AA. de ali entrarem para poderem abastecer-se de água como sempre fizeram.

A partir dessa data os AA. deixaram de ter água a abastecer a sua casa e quintal, desconhecendo os motivos mas que, certamente, advêm do facto de os RR. terem desligado a corrente eléctrica que alimenta o motor de extracção dessa água.

Estão assim os AA. impedidos de fruírem e utilizarem a água do poço em questão, por culpa dos RR.

Tal impedimento tem causado aos AA. prejuízos materiais e continuará a causar, já que não podendo socorrer-se da água do poço para rega, lavagem, consumo e gastos domésticos, terão de socorrer-se da rede pública, que tem custos.

Não podem os AA contabilizar neste momento os prejuízos sofridos e que terão ainda que sofrer em consequência de tal impedimento.

Por outro lado, os RR. mantêm soltos no quintal onde se situa o referido poço sete cães de grande porte que também tornam impossível o acesso ao poço, temendo os AA. pela sua integridade física.

Aos AA. assiste o direito de serem restituídos à posse, gozo e fruição das águas do referido poço, como até então dispunham e fruíam e bem assim ao acesso ao mesmo poço através do portão que os RR. abusivamente encerraram.

Tanto mais que o prédio dos RR. é serviente relativamente ao prédio dos AA., achando-se constituída em favor deste uma servidão de aqueduto desde o referido poço até ao prédio dos AA. e bem assim a constituição da correspondente servidão de passagem por forma a poder ser assegurado o gozo e fruição das águas pelo acesso dos AA. ao prédio dos RR. onde se encontra instalado o referido motor.

Os RR. contestaram, dizendo que após a morte dos antepossuidores, houve divisão de coisa comum entre os herdeiros, pais da Ré e os AA., e porque a parte que ficou a pertencer aos AA. não era servida de água para os gastos domésticos, foi-lhes dada meação no poço existente na parte que coube aos pais da Ré.

Aquando da divisão de coisa comum, não ficou estipulada qualquer compropriedade ou condomínio de águas, mas apenas mera existência de um direito à água do poço em favor do prédio urbano que ficou a pertencer aos AA.

É verdade que os RR. construíram um muro no seu jardim para evitar o acesso indiscriminado dos AA. que, por maldade, envenenavam as suas árvores.

Foi dito, porém, a um familiar dos AA. que, sempre que precisassem de aceder ao dito poço, lhes seria permitida a entrada pela porta principal onde os RR. poderiam vigiar os seus actos e prevenir estragos naquilo que lhes pertencia.

Nunca os RR. desligaram a corrente eléctrica que alimenta o motor de bombagem de água para o prédio dos AA.

Em reconvenção disseram que antes de murarem o seu jardim, os RR. sofriam o envenenamento das suas árvores por substâncias nocivas deitadas pelos AA. na terra do referido jardim, onde se encontravam as raízes das referidas árvores.

O valor de reposição das árvores mortas importa em cem mil escudos.

Na altura em que foi feita a divisão de coisa comum referida nos autos, não havia abastecimento municipal por rede pública de distribuição de água ao domicílio na zona onde hoje residem AA. e RR.

Nessa altura, o prédio urbano dos AA. precisava da água do poço situado no prédio hoje pertencente aos RR. para consumo doméstico.

Na presente situação, os AA. dispõem de ligação à rede pública de distribuição de água, socorrendo-se da rede pública para obter água e, por isso, não necessitam da água do poço do prédio dos RR.

Pedem a condenação dos AA.:

a) A pagar-lhes a quantia de cem mil escudos por danos patrimoniais, mais juros legais a contar da data de notificação da reconvenção; e

b) Que seja declarado extinto o direito que o prédio urbano pertencente a AA e BB tem à água do poço situado no prédio urbano vizinho por desnecessidade.

Os AA. replicaram, pedindo a improcedência da reconvenção.

Procedeu-se a julgamento e veio a ser proferida sentença que julgou totalmente procedente a acção e condenou os Réus:

a) A reconhecerem os AA. como donos e legítimos proprietários do prédio urbano inscrito na matriz predial urbana de Pedroso sob o artigo 4.457°;

b) A reconhecerem que os AA. são donos e legítimos comproprietários das águas do poço instalado no prédio dos RR.

c) E absolveu os AA. do pedido reconvencional.

Os AA. pediram a rectificação do que consideraram um lapso da sentença, nos termos do artigo 667.º, nº1, do Código de Processo Civil, adiantando que, caso assim se não entendesse, arguíam a nulidade da mesma, nos termos do artigo 668.º, nº1, al. d) do Código de Processo Civil, de modo a que na parte decisória passasse a constar a condenação nos demais pedidos.

Foi proferido despacho que reconheceu ter sido cometido o lapso, que se rectificou nestes termos:

“a) No relatório deverá passar a constar, para além dos pedidos a) e b), os seguintes, como “c) A reconhecerem que em favor dos AA. e em detrimento dos RR. existe constituída por usucapião e destinação de pai da família uma servidão de aqueduto desde o referido poço até ao prédio dos RR., por canalização subterrânea e para condução das águas do mesmo e bem assim uma servidão de passagem desde o muro divisório do prédio de AA. e RR. até ao poço referido”, como “d) A procederem à demolição do muro construído e que obstaculiza o acesso dos AA. ao prédio dos RR. pelo portão obstruído”, como “e) A absterem-se de praticar quaisquer actos ou factos que impeçam os AA. do livre acesso ao referido poço e bem assim à utilização das águas do mesmo em benefício do seu prédio”, e como “f) A pagarem aos AA. a indemnização que vier a ser liquidada em execução de sentença emergente da privação do uso, gozo e fruição das águas do mesmo poço”.

b) De igual, se ordena, que na parte decisória passará a constar como indo os RR. condenados a:

c) A reconhecerem que em favor dos AA. e em detrimento dos RR. existe constituída por usucapião e destinação de pai da família uma servidão de aqueduto desde o referido poço até ao prédio dos RR., por canalização subterrânea e para condução das águas do mesmo e bem assim uma servidão de passagem desde o muro divisório do prédio de AA. e RR. até ao poço referido.

d) A procederem à demolição do muro construído e que obstaculiza o acesso dos AA. ao prédio dos RR. pelo portão obstruído.

e) A absterem-se de praticar quaisquer actos ou factos que impeçam os AA. do livre acesso ao referido poço e bem assim à utilização das águas do mesmo em benefício do seu prédio.

f) A pagarem aos AA. a indemnização que vier a ser liquidada em execução de sentença emergente da privação do uso, gozo e fruição das águas do mesmo poço.

No mais, deverá a mesma sentença manter-se.

Ainda que não se tratasse de mero lapso, que o é, sempre estaríamos perante uma nulidade, nos termos sustentados pelos AA., a qual poderia ser suprida por decisão deste tribunal.

Notifique.”

Inconformados os AA. recorreram para o Tribunal da Relação do Porto que, por Acórdão de 9.10.2008 – fls. 201 a 218 – julgou o recurso improcedente e confirmou a sentença apelada.

De novo inconformados, os RR. recorreram para este Supremo Tribunal e alegando formularam as seguintes conclusões:

1ª Não pode ser relegada para mera rectificação de erro material a omissão de pronúncia sobre quatro alíneas do pedido, não se compadecendo esta omissão com o julgar totalmente procedente a acção como comanda o Acórdão do STJ de 13 de Março de 2007 publicado em CJ – Ano XV – Tomo I – páginas 115 em que define tal nulidade como sanção para a violação do dever do julgador em conhecer de todas as questões; ao decidir o contrário o acórdão da Relação viola o art. 668º, nº l, a) e 660º, nº2, do Código de Processo Civil como refere tal jurisprudência do STJ.

2ª Tal como decorre da leitura diferenciada das alíneas a) do nºl dos artigos 1386º e 1387º do Código Civil, o poço (obra) e a água (bem natural) são objectos jurídicos diferentes pelo que viola tais normas civis o entendimento de que a meação dum poço é o mesmo que a compropriedade da água.

3ª Está correcto o acórdão em revista que qualifica como servidão de águas o direito do prédio dominante no ponto 2. da sua fundamentação, todavia em contraposição com a decisão final de tudo confirmar a decisão de 1ª instância a qual nos fundamentos desta se declara estarmos perante um caso de servidão em oposição com o que no final se decide na parte dispositiva.

Esta oposição torna o acórdão nulo por força da alínea c) do nº1 do art. 668º remetido pelo art. 716º, nºl, ambos do Código de Processo Civil.

4ª O entendimento do acórdão da Relação de as servidões constituídas voluntariamente, como a por destinação do pai de família, serem um impedimento à sua extinção por desnecessidade contraria o Acórdão do STJ, de 8 de Maio de 2007 (P.676/2007) no qual se determina que o conceito de legal abrange as servidões constituídas por qualquer título e contraria a doutrina de Manuel Henrique Mesquita que inclui qualquer servidão legal mesmo constituída voluntariamente nas que podem ser judicialmente extintas a requerimento do proprietário do prédio serviente como permite a 1ª parte do nº3 do art.1569º do C6digo Civil, por desnecessidade.

5ª O Acórdão comete um erro de direito ao interpretar a encanação subterrânea de águas como um sinal visível para a constituição duma servidão por destinação do pai de família, já que tal constituição carece dum sinal visível a descoberto, o que não ocorre com a encanação subterrânea de águas que só é visível se se desenterrarem os canos.

6ª A perspectiva no acórdão recorrido de que a existência de vantagens para o prédio dominante em manter a servidão de águas, no confronto com o seu abastecimento da rede pública, não permite assim extingui-la por desnecessidade é contrariada pelo Acórdão do STJ, de 3 de Março de 2005, publicado na CJ, 2005, Tomo I, pág. 108, que tolera apenas ao prédio dominante o aproveitamento estrito das suas necessidades e não o amplo aproveitamento das suas utilidades, pelo que há que extinguir uma servidão de águas a pedido do titular do prédio serviente por aquela ter deixado de ser estritamente necessária ao prédio dominante em virtude da sua ligação à rede pública de abastecimento de água.

7ª A constituição voluntária duma servidão de aqueduto por destinação do pai de família não é em si um obstáculo à proibição de tais servidões em quintais como o dos recorrentes, por mais uma vez as servidões legais poderem ser constituídas voluntariamente como atrás concluído, violando assim o acórdão da Relação o disposto no art. 1561º do Código Civil.

8ª Pelos mesmos motivos referidos na alínea anterior, o acórdão da Relação não poderia afastar a proibição de servidões de passagem para o aproveitamento de águas com acessibilidade à rede pública de água só por a servidão ter sido constituída voluntariamente, violando-se o art. 1556º do Código Civil.

9ª Ainda, o nº2 do art. 1557º isenta de servidões de águas os prédios urbanos, jardins, quintais ou seus terreiros adjacentes, não podendo tal isenção ser ineficaz para as servidões constituídas voluntariamente as quais não podem ser excluídas do regime das servidões legais só por causa do modo voluntário de constituição como defende o acórdão em crise.

Se assim não fosse, o direito de servidão deixaria de ser real e passaria a pessoal, atentas as regras do nº1 do art. l306º do Código Civil.

10ª O acórdão da Relação violou os princípios jurídicos da prova ao confirmar factos que ficaram assentes na 1ª instância e que foram impugnados pelos RR. ficando assim aqueles sem prova, e factos notoriamente falsos como os autores terem deixado de ter água a abastecer a sua casa e quintal depois de estar confirmado nos autos terem os mesmos autores 1igação à rede pública.

11ª O acórdão da Relação antagoniza totalmente a jurisprudência do STJ de 28/02/2008 — Proc. 162/08 — porquanto admite como facto assente o registo predial de um prédio urbano, sem documento comprovativo nos autos de tal facto, e a titularidade real de prédios sem a confirmação nos autos por prova bastante, infringindo como refere tal acórdão do STJ o art. 485º d) do Código de Processo Civil com a irrelevância jurídica de tal facto ter sido ou no contestado.

12ª Como ordena a jurisprudência do STJ, publicada na CJ do Ano 2008, Tomo I – pág. 126, não deveria ter-se eximido a Relação do Porto a reexaminar os depoimentos que os apelantes pretendiam ver discutidos só por faltarem as citações destes, visto como os recorrentes indicaram com precisão ter uma das testemunhas dos autores deposto em sentido contrário ao que ficou nas respostas aos quesitos e questionaram o valor reforçado dos depoimentos dos filhos dos autores em comparação com a falta de credibilidade imputada às testemunhas dos réus sem qualquer filho incluído no seu rol.

13.ª Requer-se ao Ex.mo Sr. Presidente do STJ o julgamento ampliado da revista para que assim se evitem de futuro mais divergências jurisprudenciais sobre tão importantes matérias como as tratadas nos acórdãos do STJ aqui citados, persistindo o perigo de a qualquer momento poderem vencer soluções contrárias como as do acórdão aqui em revista.

Os AA. contra-alegaram, pugnando pela confirmação do Acórdão.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que as Instâncias consideraram provados os seguintes factos:

A) Os requerentes eram proprietários de 3/12 de um prédio urbano de dois pavimentos, dependências e logradouro, sito na Rua ..., freguesia de Pedroso, Vila Nova de Gaia; inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 135.º sendo dono dos restantes 9/12 o casal de EE e FF, pai da requerida.

B) Por escritura de divisão de coisa comum lavrada no Cartório Notarial de Espinho em 5-6-1979, aquele prédio urbano foi dividido em dois prédios distintos, tendo sido adjudicado aos AA. o prédio agora identificado, como segue: Prédio urbano composto de cave, rés do chão e dois andares, com terreno a quintal junto e mais pertenças, sito à rua ..., 270/274, da freguesia de Pedroso, desta comarca, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 4457, descrito na Conservatória do registo Predial sob o n.º 04426, com inscrição a favor dos requerentes no G1.

C) Por si e antepossuidores, há mais de vinte, trinta e quarenta anos, de uma forma pública, à vista de toda a gente, pacífica, sem qualquer violência, continuadamente, sem qualquer hiato ou solução de continuidade, de boa-fé, ignorando lesar direitos doutrem, os AA. vêm fruindo e utilizando de todas as comodidades e conveniências do citado imóvel, pagando contribuições e impostos, em suma, agindo como seus legítimos proprietários.

D) O prédio dos mesmos AA., identificado, confina pelo lado Sul com prédio urbano dos RR, composto de casa de habitação com terreno a quintal, inscrito na competente matriz predial urbana sob o artigo 135.º, correspondendo-lhe a fracção de 9/12 avos.

E) Um e outro prédio pertenceram aos mesmos antepassados comuns, ou seja aos pais da Autora esposa e avós da Ré esposa, pois esta é sobrinha daquela.

F) O prédio dos AA. sempre foi abastecido de água para rega, usos domésticos e consumo através de poço instalado no prédio dos Réus onde os AA. mantêm instalado um motor para fornecimento dessa água.

G) Sendo certo que são visíveis no prédio dos RR canalizações e tubaria que provêm directamente do referido poço para o prédio dos AA. e através das quais a água do poço é directamente derivada do prédio daqueles para o prédio destes.

H) Consta na escritura pública aludida em B), que no prédio urbano de dois pavimentos, com a área coberta de 198 m2, terreno a quintal com a área de 540 m2, na rua ..., da mesma freguesia de Pedroso, existe um poço de meação.

I) De igual modo consta da mesma que o prédio adjudicado aos AA. e supra identificado, fica com direito à água do poço situado na parte que ficou a pertencer à EE e marido.

J) Embora os prédios dos AA. e RR. estejam devidamente demarcados com muro divisório em toda a extensão Nascente/Poente, existe nesse muro divisório, junto à casa dos AA. um portão de acesso ao poço instalado no prédio destes.

K) Sempre os AA. utilizaram este portão para, do seu prédio, acederem directamente ao poço, instalado a escassos metros da linha divisória de ambos os prédios, assegurando-se e tratando da conservação e reparação do motor ali instalado e certificando-se de qualquer avaria eventualmente existente em toda a rede de canalizações e tubaria.

L) Sucede porém que os RR, em finais do mês de Novembro de 1998, construíram um outro muro de vedação, contíguo ao existente, obstruindo completamente a passagem, tapando o portão de acesso ao poço, impedindo assim os AA. de ali entrarem para poderem abastecer-se de água.

M) A partir dessa data os AA. deixaram de ter água a abastecer a sua casa e quintal.

N) Os autores dispõem de ligação à rede pública de distribuição de água.

O) Os RR. desligaram a corrente eléctrica que alimenta o motor de retracção dessa água.

P) Tal impedimento tem causado aos AA. prejuízos materiais e continuará a causar já que não podendo socorre-se da água do poço para rega, lavagem, consumo e gastos domésticos, terão de socorrer-se de rede pública que tem custos.

Q) A água do poço é indispensável para rega do quintal.

Fundamentação:

Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:

- se o Acórdão da Relação violou a lei ao considerar que a sentença da 1ª Instância podia ter sido rectificada nos termos em que o foi;

- se a Relação violou regras probatórias ao não considerar a reapreciação da matéria de facto, no que respeita à prova testemunhal, e ao admitir a existência de registo predial do prédio sem a existência da pertinente certidão da Conservatória;

- se existe uma servidão de águas por destinação de pai de família e se pode ser extinta por desnecessidade;

- se existem sinais visíveis e permanentes da existência de tal servidão.

Vejamos:

Os recorrentes atacam a decisão em duas vertentes – uma de índole processual – e outra índole material – a questão de fundo.

Comecemos por aquelas.

Desde logo os recorrentes entendem que a sentença da 1ª Instância não poderia ser rectificada nos termos em que o foi, já que a omissão de condenação em algum dos pedidos não traduz a existência de mero lapso tendo sido cometida uma nulidade que só poderia ter sido apreciada em sede de recuso.

A questão foi suscitada na apelação tendo-se considerado que a rectificação não violou qualquer preceito legal.

Ora na petição inicial, os AA. formularam pedidos sob as alíneas a) a g) sendo o desta última relativo à condenação em custas, procuradoria e encargos, pelo que esse pedido desinteressa à questão.

Na sentença de 1ª Instância – fls. 128 a 134 de 1.5.2007 – consta que a acção foi julgada “totalmente procedente por provada”.

No entanto, dela consta, apenas, a condenação dos RR. a reconhecerem os AA. como donos e legítimos proprietários do prédio urbano inscrito na matriz predial urbana de Pedroso sob o artigo 4.457º e que os AA. são donos e legítimos co-proprietários das águas do poço instalado no prédio dos RR.

Notificados da decisão, os AA. vieram a fls. 138 a 139 afirmar que a sentença não tinha condenado os RR. nos pedidos formulados em c), d) e) e f) do petitório vendo nessa omissão erro manifesto passível de rectificação ou, a assim se não entender, a existência de nulidade – art. 668º, nº1, d) do Código de Processo Civil (omissão de pronúncia).

Os RR. opuseram-se – fls. 146 – afirmando tratar-se de nulidade só arguível em sede de recurso, a interpor pelos AA., repudiando que tivesse existido erro material rectificável.

Por despacho de fls. 147 a 148, o Juiz que proferiu a sentença, depois de afirmar que a sentença continha “vários lapsos”, identificou-os: – “ O primeiro, e talvez aquele que deu origem ao outro, no relatório, quando se identifica o pedido formulado pelos AA., o mesmo encontra-se aí incorrectamente identificado – por omissão dos id. nas als. c) a f) (fls.5), tendo-se apenas id. os pedidos de fls. 4, das als. a) e b).

O segundo, decorrente deste outro, é na parte decisória ao não se fazer menção a tais pedidos”.

De seguida acrescenta – “Deste modo, importa proceder a tal rectificação do lapso ocorrido”.

Depois aditou-se ao relatório e à decisão aquilo que fora reconhecido ter sido omitido, decorrendo da fundamentação que se procedeu ao abrigo da norma que permite a rectificação de erros materiais, mas, mesmo que assim não fosse, estar-se-ia perante uma nulidade que “poderia ser suprida por decisão deste Tribunal”.

A Relação considerou que a decisão poderia ter sido rectificada – art. 667º do Código de Processo Civil – mas os recorrentes continuam a sustentar que se cometeu nulidade só arguível em sede de recurso.

Que dizer?

A regra é que proferida a sentença fica esgotado o poder jurisdicional do juiz quando ao fundo ou mérito da causa – nº1 do art. 666º do Código de Processo Civil.

Nos termos do nº2 daquele normativo – “É licito, porém, ao juiz rectificar erros materiais, suprir nulidades, esclarecer dúvidas existentes na sentença e reformá-la nos termos dos artigos seguintes”.

Tendo a decisão afirmado que julgava a acção totalmente procedente mas não tendo condenado senão em dois dos cinco pedidos formulados, estamos perante erro manifesto e se a lei no art. 669º, nº2, a) do Código de Processo Civil consente ao juiz reformar a sentença em caso de manifesto lapso na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos, o que contende já com aspectos da decisão de fundo, mal se compreenderia que a mera omissão involuntária na indicação na parte condenatória de todos os pedidos não consubstanciasse a existência de erro manifesto e, como, tal rectificável antes da interposição de recurso.

Mas, mesmo que assim não fosse e existisse nulidade por omissão de pronúncia a arguir pelos AA. em sede de alegações de recurso, o Juiz poderia supri-las – art. 668º, nº4, do Código de Processo Civil.

Porque haviam os AA. de interpor recurso para suscitar a nulidade se tinham ao seu alcance um, meio mais expedito de solucionar o lapso do Tribunal?

A celeridade e a economia de meios ajuda aos tempos da justiça enquanto valor que todos os actores judiciários devem preservar.

Entendemos, assim, que o Acórdão não merece censura ao ter considerado correcta a actuação do juiz da 1ª Instância.

Em comentário ao art. 667º diploma adjectivo, Lebre de Freitas/Montalvão Machado e Rui Pinto – in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1º, pág. 666 – escrevem:

“Constitui também erro material a omissão do nome das partes, da condenação em custas ou de outro elemento essencial, mas não duvidoso, de que resulte inexactidão. A requerimento das partes ou oficiosamente, a correcção será feita por simples despacho (a todo o tempo, se não houver recurso; até que ele suba ao tribunal superior, se o houver) ou pelo tribunal superior (quando só perante ele a questão seja levantada). A correcção considera-se complemento e parte integrante da sentença (art. 670-2)”. (sublinhámos)

Cremos não trair o pensamento dos autores da obra citada se incluirmos o caso em apreço no conceito de “elemento essencial mas não duvidoso de que resulte inexactidão”.

Vejamos agora se o Acórdão deveria ter atendido á pretensão dos recorrentes quanto à matéria de facto.

Na apelação os AA. suscitaram duas questões a este respeito. Por um lado, censuram a sentença por ter dado como provados todos os factos que aproveitavam aos apelados e não provados os que interessavam aos apelantes, ora recorrentes, com base em prova testemunhal.

Por outro lado, entendem que as respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º contrariam o que se considerou provado no procedimento cautelar apenso.

No que respeita à reapreciação da prova testemunhal pela Relação, os RR. não cumpriram os requisitos de que depende tal direito.

O normativo do art.690º-A do Código de Processo Civil confere ao recorrente, impugnante da decisão de facto, o ónus, sob pena de rejeição do recurso, de indicar os concretos pontos de facto que considerava “mal” julgados; indicar quais os concretos elementos de prova constantes do processo ou da gravação, que impunham decisão diversa e, finalmente, a obrigação de transcrever, mediante escrito dactilografado, as passagens da gravação em que se fundava a discordância.

Por sua vez, nesta hipótese, a parte contrária, na contra-alegação não podia apresentar transcrição dos depoimentos que infirmassem as conclusões do recorrente.

O DL.183/2000, de 10.8 introduziu nova regulamentação da documentação da prova, alterando a redacção dos nºs 2 e 3 do art. 690º-A do Código de Processo Civil, em consonância com a abolição do dever de transcrever os depoimentos, obrigando, agora, a parte impugnante da matéria de facto, a indicar com referência à gravação constante da acta, quais os depoimentos e elementos de prova (gravados) que pretende ver reapreciados.

Assim, aditou ao art. 522º-C do Código de Processo Civil, um nº2 que estatui:

“Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento”.

Do mesmo passo alterou o nº2, parte final, do art. 690º, nº4, harmonizando-o com o aludido nº2 do art. 522º-C, impondo ao recorrente da decisão sobre a matéria de facto, a indicação, sob pena de rejeição do recurso, dos depoimentos em que se funda a discordância, por referência ao assinalado na acta.

Decorre desta alteração legislativa, vigente desde 1.1.2001, que a parte discordante deve indicar onde se localiza, na fita magnética ou áudio, suporte do registo ou gravação, o depoimento ou depoimentos questionados, e não, como anteriormente, transcrever as passagens em que filiava o que considerava erro de julgamento.

A acção foi intentada em 25.10.1999 e os Réus, ora recorrentes, ofereceram o seu rol de provas e pediram a gravação da audiência de julgamento, por requerimento de fls. 74, apresentado em juízo em 8.11.2005, ao abrigo do art.512º do Código de Processo Civil.

A prova foi gravada em fita magnética.

O art. 7º do DL.183/2000, nas suas disposições finais e transitórias, seu nº8 estabelece:

“O regime de direito probatório emergente da lei nova apenas é aplicável às provas que venham a ser requeridas ou oficiosamente ordenadas após a data a sua entrada em vigor”.

Uma vez que o requerimento para gravação da audiência final foi feito depois da entrada em vigor do citado DL. era condição indispensável para apreciação da matéria de facto pela Relação, não que a recorrente apresentasse transcritos total ou parcialmente, os depoimentos das testemunhas que indicou, mas, unicamente, que identificasse quais os “concretos pontos de facto” que considerava incorrectamente julgados, procedendo à indicação no registo áudio dos depoimentos que pretendia ver reapreciados no Tribunal da Relação.

Os recorrentes não estavam dispensados de cumprir o ónus estabelecido no art. 690º-A, nº1, als. a) e b) e nº2 do Código de Processo Civil, ou seja, indicar quais os concretos pontos da matéria de facto que consideravam incorrectamente julgados e quais os concretos meios de prova que, relativamente a eles, impunham diferente julgamento.

Cumpriram tal ónus?

A reapreciação da prova na Relação, não se destina a julgar de novo a matéria de facto, mas antes a sindicar concretos pontos dessa matéria que, em função de concretos meios de prova, se revelem grosseiramente apreciados em termos probatórios; dizemos “grosseiramente”, porquanto aquele Tribunal, não dispondo da imediação e da oralidade directa, não pode formar a sua convicção com a segurança com que o pode fazer o Julgador da 1ª Instância.

A indicação dos concretos meios de prova dispensa, agora, a transcrição dos depoimentos, no caso de se tratar de prova testemunhal ou de depoimento de parte, sendo, por isso, que a mera alusão do recorrente a excertos dos depoimentos que pretende ver reapreciados totalmente, é inócua, em nada preenchendo ou omitindo, qualquer dos requisitos contidos no art. 690º-A do Código de Processo Civil.

Importa, isso sim, é que de maneira clara haja indicação dos concretos meios de prova e, se testemunhal, a identificação das testemunhas e também inequívoca indicação dos pontos de facto que se pretendem ver reapreciados.

Este Supremo Tribunal de Justiça em Acórdão de 30.10.2007, proferido no processo n.º 07A3366 sentenciou:

“Nos termos do art. 690º-A do Código de Processo Civil, o apelante que impugne a decisão da matéria de facto em processos onde foi efectuado o registo áudio, tem o encargo de nas alegações especificar os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios constantes dos autos ou do registo da prova, que considere determinantes da alteração pretendida.

A especificação dos concretos meios probatórios constantes da gravação deve ser acompanhada da indicação do local onde na agravação constam aqueles, com referência ao assinalado na acta, nos termos do art. 522º-C, nº 2 do Código de Processo Civil…”.

Como resulta claramente dos autos, os RR. não fizeram sequer a menção dos meios de prova, através da indicação dos depoimentos que pretendiam ver reapreciados, nem em que sentido deveriam ser modificadas as respostas, tão pouco procederam à indicação da localização dos depoimentos no registo áudio.

Assim sendo não poderia a Relação reapreciar a prova testemunhal.

Com o devido respeito, o Acórdão citado nas alegações (que foi relatado pelo aqui relator) não versava hipótese assimilável à dos autos.

Nessa revista, o Supremo Tribunal censurou a Relação por não ter conhecido do recurso da matéria de facto, por a 2ª Instância ter entendido que a parte recorrente deveria ter transcrito os depoimentos que, alegadamente, imporiam decisão diversa.

Mas, em tal recurso, a recorrente deu inequívoco cumprimento ao art. 690º-A do Código de Processo Civil, sendo que no caso não havia lugar à transcrição dos excertos dos depoimentos e foi com esse argumento que a Relação não apreciou o recurso.

Os recorrentes, omitiram nas alegações, na transcrição que fizeram do sumário do Acórdão de 28.2.2008, in CJSTJ, Tomo I, 2008, pág. 126, o esclarecedor e decisivo item II):

“Assim, para suscitar a reapreciação pela Relação é indispensável e suficiente que o recorrente identifique quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que proceda à indicação, por referência ao registo áudio assinalado na acta, dos depoimentos em que, segundo o recorrente, houve erro de apreciação”.

Os recorrentes não deram cumprimento aos requisitos exigidos pelo art. 690º- A do Código de Processo Civil, tendo em conta que pretendiam ver alteradas respostas aos quesitos com base em depoimentos gravados em audiência de discussão e julgamento.

Quanto às respostas aos quesitos 4º, 5º e 6º que, na tese dos RR., contrariam o que se considerou provado no procedimento cautelar apenso – conclusão 10ª – em violação, aduzem, das regras materiais de direito probatório.

Não assiste, também aqui, razão aos recorrentes.

Como, claramente, decorre do art. 383º, nº4, do Código de Processo Civil – “Nem o julgamento da matéria de facto, nem a decisão final proferida no procedimento cautelar, têm qualquer influência no julgamento da acção principal”.

Do normativo decorre que não está o tribunal da acção vinculado à prova produzida no procedimento cautelar, dada a peculiar natureza deste processo.

As providências cautelares são meios processuais, preliminares ou coevos da acção ou execução, que correspondem à necessidade, urgente, efectiva, de afastar o receio justificado de um dano jurídico em bens ou interesses dos requerentes, e que implicam a concessão de uma tutela provisional, antecipatória, visando evitar que a demora na solução definitiva do litígio frustre os interesses de quem requer.

Para que seja decretada qualquer providência cautelar basta uma prova de aparência do direito “bonus fumus juris” e não a certeza absoluta, que se exige em sede de acção principal.

O juiz não deve ser muito exigente na apreciação da prova no contexto cautelar, bastando uma prova indiciária – “summaria cognitio”.

Mesmo que a prova seja produzida mediante contraditório, o que nem sempre ocorre nos processos cautelares antes de decretada a decisão, a exigência de prova perfunctória, de mera verosimilhança, não pode ser atendida na acção onde o julgador tem de alcançar uma certeza probatória e não apenas uma convicção probatória, com base numa prova perfunctória.

Assim nada impedia que o Tribunal, quiçá o mesmo julgador, tivesse dado como não provado, na acção, aquilo que reputara provado no procedimento cautelar.

Sustentam os recorrentes que as instâncias não poderiam ter dado como provado o registo predial do prédio urbano, nem a sua titularidade por faltar prova bastante.

Louvam-se na doutrina do Ac. deste STJ de 28.2.20008 – Proc. 162/2008 – (não é citada fonte consultável).

Com o devido respeito, lendo os itens da matéria de facto nenhuma alusão se faz à existência do registo do prédio com base em certidão emitida por Conservatória do Registo Predial.

O que consta acerca das características dos prédios e da respectiva titularidade resulta da escritura pública de divisão de coisa comum lavrada, notarialmente, em 5.6.1979, incorporada no processo cautelar, onde se afirma que o prédio referido em A) foi dividido em dois, tendo sido adjudicado aos AA. o prédio urbano cuja composição é descrita no item B).

Em D) refere-se que o prédio dos AA. confina com o dos RR. o que estes não negam.

Não está em causa senão saber da existência do arrogado direito dos AA. à água do poço existente no prédio dos RR. após a divisão da coisa comum, não se discutindo a propriedade dos imóveis, estando as partes de acordo que os actuais prédios pertenceram no passado aos mesmos antepassados comuns – pais da Autora e avós da Ré.

Assim sendo, não é questão essencial a prova do registo dos imóveis, que não foi alegada por ninguém (RR. inclusive), sendo certo que a escritura de 5.6.1979 – documento autêntico – não foi arguida de falsidade.

O registo, como se sabe, nem sequer é constitutivo, visando essencialmente, a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo em vista a segurança ao comércio jurídico imobiliário – art. 1º do C.R.Predial.

Ademais os RR. confessam, no art. 5º da contestação, que após a morte dos antepossuidores, houve divisão de coisa comum entre os herdeiros, pais da Ré e os AA.

O dar-se como provado o que consta da escritura pública referida, mesmo que divergência exista acerca da composição dos prédios (aqui e agora irrelevante), o que não se alcança claramente da contestação – em nada contende com o direito em discussão, sendo que a existir registo – mesmo que este estivesse documentado – apenas se reporta ele à presunção de titularidade da existência do direito na esfera do titular inscrito – art. 7º do CRP – não se estendendo essa presunção à composição dos prédios, limites, área, etc.

Os RR. também não fizeram qualquer prova documental da titularidade do prédio que afirmam ser seu, com base em prova registral.

A questão não assume, no contexto do litígio, qualquer relevância sendo que nem sequer se assemelha à questão a que aludem no citado Acórdão deste STJ, de 2.2.2008, já que aí os RR. não contestaram acção de reivindicação e o Tribunal deu como provado ter existido registo predial do imóvel reivindicado, sem que constasse dos autos a indispensável certidão, tendo-se entendido, como referem os recorrentes, que o facto alegado só por documento poderia ser provado.

Não é o caso dos autos.

Vejamos, agora, que direitos assistem aos AA. e aos RR. em função da escritura a que aludiu e à questão da água do poço situado no prédio dos RR. após a divisão operada, em 5.6.1979.

Como se acha provado:

“Um e outro prédio pertenceram aos mesmos antepassados comuns, ou seja, aos pais da Autora esposa e avós da Ré esposa, pois esta é sobrinha daquela…O prédio dos AA. sempre foi abastecido de água para rega, usos domésticos e consumo através de poço instalado no prédio dos Réus onde os AA. mantêm instalado um motor para fornecimento dessa água…são visíveis no prédio dos RR. canalizações e tubaria que provêm directamente do referido poço para o prédio dos AA. e através das quais a água do poço é directamente derivada do prédio daqueles para o prédio destes.

Consta na escritura pública aludida em B), que no prédio urbano de dois pavimentos, com a área coberta de 198 m2, terreno a quintal com a área de 540 m2, na rua ..., da mesma freguesia de Pedroso, existe um poço de meação… De igual modo consta da mesma que o prédio adjudicado aos AA. e supra identificado, fica com direito à água do poço situado na parte que ficou a pertencer à EE e marido…Embora os prédios dos AA. e RR. estejam devidamente demarcados com muro divisório em toda a extensão Nascente/Poente, existe nesse muro divisório, junto à casa dos AA. um portão de acesso ao poço instalado no prédio destes.

Sempre os AA. utilizaram este portão para, do seu prédio, acederem directamente ao poço, instalado a escassos metros da linha divisória de ambos os prédios, assegurando-se e tratando da conservação e reparação do motor ali instalado e certificando-se de qualquer avaria eventualmente existente em toda a rede de canalizações e tubaria… Sucede porém que os RR, em finais do mês de Novembro de 1998, construíram um outro muro de vedação, contíguo ao existente, obstruindo completamente a passagem, tapando o portão de acesso ao poço, impedindo assim os AA. de ali entrarem para poderem abastecer-se de água…A partir dessa data os AA. deixaram de ter água a abastecer a sua casa e quintal”.

Ora, constando da escritura, que o poço é de meação, tal vale por dizer que AA. e RR. são comproprietários do poço.

Como dissemos, os prédios pertenceram aos mesmos antepassados comuns – pais da Autora e avós da Ré.

O prédio dos AA. sempre foi abastecido de água para rega, usos domésticos e consumo através de poço instalado no prédio dos RR. onde os AA. mantêm instalado um motor para fornecimento dessa água, são visíveis no prédio dos RR. canalizações e tubaria que provêm, directamente do poço para o prédio dos AA., através dos quais a água é directamente derivada do prédio dos RR. para o prédio dos AA; entre os prédios, apesar de demarcados com muro divisório na extensão nascente-poente, existe junto à casa dos AA. um portão de acesso ao poço que sempre foi utilizado pelos AA. para a ele acederam e ao motor aí existente.

Os RR., em finais do mês de Novembro de 1998, construíram um outro muro de vedação, contíguo ao existente, obstruindo completamente a passagem, tapando o portão de acesso ao poço, impedindo, assim, os AA. de ali entrarem para poderem abastecer-se de água.

Realçando que apenas se cura de saber quais os direitos das partes em relação à água, importa saber se existe uma servidão através da qual os AA. adquiriram, e em que termos, tal direito e se podem aceder ao prédio dos RR. onde se localiza o poço.

A servidão predial consiste num encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente, di-lo o art. 1534º do Código Civil.

A servidão exprime uma limitação ao direito de propriedade do prédio que com ela é onerado (prédio serviente).

“Conditio sine qua non” para se poder falar na existência de uma servidão é que os prédios serviente e dominante pertençam a donos diferentes, uma vez que é antijurídico que, relativamente à mesma coisa, coexistam o direito de propriedade – que, em princípio, é absoluto – e um direito que o restringe como é a servidão – “nemini res sua servit”.

As servidões prediais podem ser constituídas por via contratual, por testamento, usucapião e destinação do pai de família – art. 1547º, nº1, do Código Civil.

Sobre esta última forma de constituição de servidão predial dispõe o Código Civil no art. 1549º:

“Se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.

No “Código Civil Anotado”, dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, vol. III, págs.632/633, consta o seguinte:

“Assim, dos quatro pressupostos exigidos pelo Código anterior para a constituição da servidão, ficaram de pé os três fundamentais.

O primeiro é que os dois prédios, ou as duas fracções do prédio, tenham pertencido ao mesmo dono.

Tanto faz que os prédios sejam rústicos ou sejam urbanos, que um seja rústico e o outro urbano; e nenhum obstáculo constitui também à solução a diferente aplicação dada a cada um dos prédios (habitação, instalação dum estabelecimento comercial, etc.).

É também irrelevante que os prédios sejam contíguos ou que entre eles se situem outros prédios, uma via pública ou um terreno baldio (cfr. a nota 8 ao art. 1543º).

A servidão constituir-se-á desde que exista uma relação de serventia entre os dois prédios que deixam de ter o mesmo dono, sendo indiferente o título (servidão, mera tolerância, licença administrativa, contrato com eficácia obrigacional, etc.) em que assenta a utilização dos prédios ou terrenos intermédios (vide Antunes Varela, RLJ, ano 115º, pág. 222).”

Como se observa na obra citada, pág 635, este encargo predial não é de qualificar como servidão legal, mas antes como uma servidão voluntária, “que se constitui no preciso momento em que os prédios ou fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes e assenta num facto voluntário consistente na colocação ou aposição do sinal ou de sinais permanentes”.

Como se escreveu no Acórdão deste S.T.J., de 3.3.2005 – Proc. 05A011 – in www.dgsi.pt:

“Trata-se de uma servidão voluntária, que se constitui no preciso momento em que os prédios ou as fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes.

Todavia, qualificar a servidão como voluntária, não significa dizer que ela resulta de uma declaração negocial.

A servidão assenta num facto voluntário (a colocação do sinal ou sinais aparentes e permanentes), mas a relevância ou os efeitos deste facto são determinados por lei.”

A constituição da servidão por destinação do pai de família pressupõe o concurso dos seguintes requisitos essenciais:

a) que os dois prédios ou as duas fracções do mesmo prédio tenham pertencido ao mesmo dono;

b) relação estável de serventia de um prédio a outro ou de uma fracção a outra, correspondente a uma servidão aparente, revelada por sinais visíveis e permanentes (destinação);

c) separação dos prédios ou fracções em relação ao domínio, (separação jurídica), e inexistência de qualquer declaração, no respectivo documento, contrária à destinação.

Nas suas alegações, os recorrentes afirmam que inexistem sinais visíveis e permanentes, pois que os tubos de condução da água são subterrâneos.

De modo algum a prova afirma isso – Nos termos al. G) – “…São visíveis no prédio dos RR. canalizações e tubaria que provêm directamente do referido poço para o prédio dos AA. e através das quais a água do poço é directamente derivada do prédio daqueles para o prédio destes.”.

Existe, assim, indiscutível aparência de sinais reveladores da condução da água através de tubos situados no prédio dos RR. para o prédio os AA., pelo que o requisito “existência de sinais visíveis e permanentes” é inquestionável e, sem dúvida, revelam serventia do prédio dos RR. em relação ao prédio dominante dos Autores.

Essa serventia é revelada pela canalização e tubaria colocada antes da divisão dos prédios.

“Os sinais hão-de revelar a serventia de um prédio (ou de uma fracção) para com o outro: isto significa que hão-de ter sido postos ou deixados com a intenção de assegurar certa utilidade a um, à custa ou por intermédio do outro” – Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III, 2ª edição, com a colaboração de M. Henrique Mesquita, Coimbra, 1987, pág. 634.

“Tal situação de facto deve evidenciar-se por sinais visíveis e permanentes, de tal modo que revelariam a existência de uma servidão se os prédios ou fracções fossem de proprietários diferentes” – Mário Tavarela Lobo, in “Manual do Direito das Águas”, vol. II, Coimbra, 1990, pág. 224.

Concluímos, assim, que, por destinação do pai de família, o prédio agora dos AA. adquiriu uma servidão de água do poço situado no prédio dos RR. (prédio serviente), que pode ser aproveitada no prédio deles (prédio dominante) para os fins previstos na escritura de divisão de coisa comum, ou seja, para rega, usos domésticos e consumo destes.

Quanto ao direito de acesso dos AA. ao poço e ao motor aí existente, facto que os RR. configuram como inadmissível servidão de passagem.

As servidões devem ser exercidas conforme consta do seu título constitutivo ou, inexistindo este, nos termos do art. 1565º do Código Civil.

Nos termos deste normativo:

“1. O direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação.

2. Em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão de forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente”.

Estando provado que os AA. sempre utilizaram o portão referido em J) dos factos provados para acederem directamente ao poço, visando a conservação e reparação do motor instalado no prédio dos RR., adquiriram o direito de aí acederem, em consequência do direito do seu prédio (dominante), para aquela estrita finalidade.

Tal direito de passagem não configura uma servidão autónoma daqueloutra, mas tão só um meio necessário, funcionalizado ao inerente aproveitamento de servidão; trata-se, pois, de “adminicula servitutis”.

Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. III em nota ao normativo citado:

“Se houver duas ou mais formas de satisfazer as necessidades do prédio dominante, a que a servidão se encontra adstrita, deve preferir-se a que menor dano cause ao dono do prédio serviente e não a que maior vantagem proporcione ao titular do prédio dominante (…)”.

Impõe-se, pois, uma actuação que revista proporcionalidade e contenção, no exercício dos direitos que assistem aos titulares dos prédios envolvidos numa servidão predial.

Como se decidiu no Acórdão de 20.10.1992, deste Supremo Tribunal, in BMJ, 420-580:

“O direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação (art. 1565°, nºl, do Código Civil), nesta fórmula se incluindo todas as faculdades ou poderes instrumentais acessórios ou complementares, os quais representam os meios adequados ao pleno aproveitamento de servidão, correntemente chamados “adminicula servitutis”, e que não constituem uma servidão autónoma, ainda que acessória e diferente da que se designaria por principal.

Os princípios fundamentais que o intérprete deve observar em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício da servidão (art. 1565.°, nºl, do Cód. Civil) são: a) a satisfação das necessidades normais e previsíveis do prédio dominante; b) o menor prejuízo para o prédio serviente.

As necessidades a satisfazer por meio da servidão não são apenas as existentes no momento em que ela se constitui, mas deve atender-se, em princípio, também às novas necessidades e eventuais exigências do prédio dominante, desde que sejam naturais e previsíveis, com exclusão de certos casos que tornem a servidão mais onerosa…”.

Também, por não se tratar de qualquer servidão de passagem, não é convocável o regime legal do art. 1557º, nº2, do Código Civil, que isenta de servidões legais de águas para usos domésticos, os prédios urbanos e os referidos no artigo 1551º.

O art. 1551º estatui:

“Os proprietários de quintas muradas, quintais, jardins ou terreiros adjacentes a prédios urbanos podem subtrair-se ao encargo de ceder passagem, adquirindo o prédio encravado pelo seu justo valor”.

Este normativo relaciona-se com o regime legal das servidões de passagem, conferindo ao dono de prédio urbano, que poderia ser onerado com tal encargo, o direito de se eximir à servidão, adquirindo o prédio encravado, mas, como antes dissemos, não consubstancia uma servidão de passagem o direito dos AA. acederem ao prédio dos RR. e ao poço aí situado.

Sustentam os recorrentes que, dispondo os AA. de ligação à rede pública de distribuição de água, deverá ser declarada extinta a servidão por desnecessidade.

O art. 1547.° do Código Civil (Princípios gerais)

1. As servidões prediais podem ser constituídas por contrato, testamento, usucapião ou destinação do pai de família.

2. As servidões legais, na falta de constituição voluntária, podem ser constituídas por sentença judicial ou por decisão administrativa, conforme os casos.

O art. 1569º, nº2, do Código Civil estabelece que - “As servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante”.

Penha Gonçalves, in “Curso de Direitos Reais” – 1992 – pág. 477:

“Para além das causas da extinção indicadas nas diversas alíneas do nº1 do art. 1569°, importa também considerar os casos de extinção da servidão quando se mostre ser desnecessária ao prédio dominante (nºs 2 e 3) e o da remição (nº4).

Só podem extintas por desnecessidade, as servidões adquiridas por usucapião e as servidões legais, qualquer que tenha sido o título a sua constituição (715).

A declaração da extinção depende de decisão judicial e só tem legitimidade para a requerer, o proprietário do prédio serviente…”. Na nota de rodapé afirma – “Por isso, e pelo que ficou atrás dito (v. supra, nº110) a desnecessidade não pode ser invocada para alcançar a extinção da servidão constituída por “destinação do pai de família”. (realce nosso)

Nas págs. 464 e 465 o tratadista discorre acerca da natureza jurídica da referida servidão para concluir:

“…A doutrina referida em último lugar, é a que parece retratar com mais fidelidade, o conteúdo normativo do art. 1549.°.

Caberá tão só precisar que o acto jurídico stricto sensu, constitutivo da servidão por destinação do pai de família, se apresenta como uma fattispecie complexa, integrada pelo acto material da colocação, em prédios do mesmo dono, de sinais reveladores da serventia, e pela verificação posterior da conditio iuris da sua separação, desacompanhada de qualquer declaração coeva, em contrário”.

Acerca da classificação das servidões e distinção entre servidões legais e voluntárias, Carvalho Fernandes, in “Lições de Direitos Reais” – 3ª edição – pág. 438 – ensina:

“A distinção entre servidões legais e servidões voluntárias estabelece-se em função da modalidade do título constitutivo, mas não nos termos singelos que os correspondentes qualificativos sugerem.

Assim, se as servidões voluntárias são as constituídas por negócio jurídico ou acto as por lei (…).

De resto, o legislador esclarece o verdadeiro âmbito das servidões legais, ao defini-las, no nº2 do art. 1547.°, como as que, não sendo constituídas voluntariamente, podem sê-lo por sentença judicial ou por decisão administrativa, consoante os casos.

Servidão legal, hoc sensu, é, pois, a que pode ser constituída coercivamente.

Servidões legais, no Código Civil, são as de passagem e as de águas, reguladas, respectivamente nos arts. 1550.°, 1556.° e 1557.° e seguintes.

O alcance da distinção entre servidões legais e voluntárias será fixado a propósito dos seus títulos constitutivos.

Mas, desde já interessa assinalar que, para além do diverso regime de constituição, a diferença também se projecta no regime da extinção, identificando-se nas servidões legais certas causas especiais: desnecessidade e remição (cfr. nºs 2 e 3 do art. 1569º)”.

“A servidão por destinação do pai de família não pode ser extinta por desnecessidade, por não estar prevista essa situação no art. 1.569º do Código Civil” – Ac. deste STJ, de 18.12.2003 – Proc. 03B2987 – in www.dgsi.pt.

No Acórdão deste STJ, de 11.11.2003 – Proc. 03A3510 – acessível naquela base de dados pode ler-se:

“Por desnecessidade apenas se podem extinguir servidões que não têm na sua base um facto voluntário (Código Civil - 1.569º, 2 e 3), como notou Mota Pinto in Direitos Reais, p. 344.

Esse regime apenas “se compreende para as servidões legais em que a lei sancionou a possibilidade de se constituírem por haver uma necessidade nesse sentido e para as servidões adquiridas por usucapião, porque, também aí, não se verificou um facto voluntário na sua constituição.

Já aquelas servidões que têm por base um facto voluntário, permitindo a lei que se constituam mesmo quando não são estritamente necessárias, não podem extinguir-se por desnecessárias, porque, então, nem se poderiam constituir”.

A desnecessidade não é, portanto, causa de extinção de uma servidão constituída por destinação do pai de família […]”. (sublinhámos)

No Acórdão deste Supremo Tribunal, de 15.03.2005 – Proc. 05B287 – acessível na citada base de dados, pode ler-se mo item I) do sumário:

“A servidão por destinação do pai de família representa um encargo predial não qualificável como servidão legal, mas antes como uma servidão voluntária, que se constitui no preciso momento em que os prédios ou fracções de determinado prédio passam a pertencer a proprietários diferentes e assenta num facto voluntário consistente na colocação ou aposição do sinal ou de sinais permanentes”.

Mas, mesmo que assim não fosse, e a servidão em causa pudesse extinguir-se por desnecessidade, importaria que o titular do prédio serviente fizesse tal prova – art. 342º, nº2, do Código Civil.

Sucede que, tendo alegado essa circunstância, ficou provado que “A água do poço é indispensável para rega do quintal”dos Autores.

Pelo exposto, ainda que com fundamentação em parte não coincidente com a do Acórdão recorrido, o recurso soçobra.

Decisão:

Nega-se a revista.

Custas pelos recorrentes.

Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Maio de 2009

Fonseca Ramos (Relator)

Cardoso de Albuquerque

Salazar Casanova