Quem foi o relator do acórdão 0510/05?

O relator foi João Belchior, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0510/05?

O acórdão foi proferido em 12 de julho de 2005.

0510/05 - STA

Sumário

I - Tendo-se dado o caso de em acção de impugnação de acto administrativo respeitante a contencioso pré-contratual ter sido proferido saneador/sentença ao abrigo do disposto no artº 87/1/b, do CPTAF, e dado que a competência para a sua emissão cabe “ao juiz ou ao relator”, tudo se circunscreveu à fase do saneamento (Secção II do Cap. III do Título III do CPTAF) e não do julgamento do processo (Secção III do mesmo Cap. III), razão por que não colhe fundamento a afirmação da competência para o julgamento em tal acção pelo tribunal colectivo em face do que determina o art. 40° do ETAF (e em particular o seu nº 3), e sua articulação com o que é preceituado no CPTAF (em particular no nº 1 dos art.°s 100º e 102º). II - A decisão (da autoria do dono da obra) que indefere recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura de Propostas que admitiu proposta a um concurso público de empreitada é contenciosamente impugnável por algum dos candidatos admitidos a um concurso público de empreitada, tendo em vista o disposto no artº 51º do CPTAF. III - Entre os referidos actos (deliberação da Comissão e decisão do recurso previsto naquele artº 99º, nº 4º, do RJEOP, constante do Dec. Lei nº 59/99, de 2/MAR. - acto da entidade ad quem que põe termo ao sub-procedimento regulado nos artºs 85º a 99º daquele diploma), não concorre relação de confirmatividade. IV - Assiste legitimidade activa ao candidato admitido - autor da acção de impugnação -, por ser parte na relação jurídica controvertida e ali deter um interesse directo e pessoal [(cf. artºs 9º, nº 1, e 55º, nº 1, al.a)]. V - Não tendo sido apresentada uma proposta condicionada, uti singuli (maxime com indicação de condições não previstas no caderno de encargos e indicação do valor que lhes atribui), mas sim uma mera proposta com indicação do prazo para execução da obra, abaixo do máximo previsto, tal não a converte, por tal motivo, em proposta condicionada, concretamente para os fins de se poder exigir que, para além dela teria que apresentar uma outra (proposta base-cf. v.g. artº 77º do RJEOP).

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA): I.RELATÓRIO B…, e …., com os demais sinais dos autos (que posteriormente vieram a desistir, originando a que o MINISTÉRIO PÚBLICO, ao abrigo do art. 62° CPTA, tivesse requerido PROSSECUÇÃO DA ACÇÃO), associadas em agrupamento de empresas nos termos do artigo 57º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março, intentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (TAFF) ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL contra a A…, também com os demais sinais dos autos, doravante A…, concessionária do serviço público de criação, instalação, gestão, exploração e promoção de Parques Empresariais, com vista à anulação da deliberação de 27-2-2004 do Conselho de Administração da A…, que indeferiu o Recurso Hierárquico interposto pelas demandantes em 10 de Fevereiro de 2004, nos termos do artigo 99° do Decreto-Lei 59/99 de 02 de Março (e que havia determinado a admissão da proposta das contra-interessadas (C…, com os demais sinais dos autos e …, também melhor identificado nos autos) ao concurso público relativo à empreitada denominada “CONCEPÇAO/CONSTRUÇAO DO PARQUE EMPRESARIAL DO ESTREITO DE CÂMARA DE LOBOS”). Por sentença proferida nos autos a fls. 210-230, foi julgado procedente o pedido e anulada a deliberação impuganda. Não se conformando com tal decisão dela recorreram, a C…. (2ª recorrente) e a A… (1ª recorrente), interpondo aquela recurso para o Tribunal Central Administrativo (Sul) – TCA - ao abrigo dos artºs 37º do ETAF e dos artºs 140º e segs. do CPTA, e a A… para este STA, recurso de revista per saltum. Com os respectivos requerimentos de interposição, apresentaram as respectivas alegações, tendo a C…. formulado as seguintes CONCLUSÕES: A. O Tribunal a quo omitiu o dever de se pronunciar sobre todas as questões que deveria apreciar, designadamente quanto à aplicação do estatuído no art.° 53º do CPTA ao caso “sub-judice”, ou seja à rejeição da acção administrativa especial, com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido. B. Tal vício constitui causa de nulidade da sentença, nos termos previstos no art.° 668° n° 1 al. d) do C.P.C. C. O prazo de execução da empreitada proposto pelo Concorrente n° 1, enquadra-se nos limites fixados pelo Dono de Obra. D. A proposta apresentada a Concurso pelo concorrente do qual fazia parte a Recorrente C… observou na íntegra o Anexo III, do respectivo Programa de Concurso, não podendo ser qualificada como Condicionada. E. A proposta apresentada ao Dono de Obra pelo Concorrente n° 1 não incorreu em nenhuma das causas de exclusão legal e taxativamente previstas no Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas. Por seu lado a A… rematou a sua alegação com as seguintes Conclusões: 1 Os presentes autos tramitam sob a forma de processo especial relativa ao contencioso pré-contratual, prevista nos art°s 100° e segs. do CPTA, pelo que, nos termos do n° 1, parte final, daquele artigo, em tudo o que não esteja expressamente previsto, aplica-se subsidiariamente o regime da acção administrativa especial em que se inclui o art. 40° do ETAF, que determina o julgamento de facto e de direito pelo colectivo de três juízes. 2. Ora, a douta sentença recorrida foi lavrada por juiz singular, o que deverá determinar a anulação do julgamento e a sua repetição em tribunal colectivo. 3. Sucede que do art. 51° do CPTA resulta claro serem apenas impugnáveis os actos com eficácia externa, o que não é o caso do acto de admissão das propostas em causa, que não produz quaisquer efeitos na esfera jurídica dos concorrentes. 4. Na verdade, trata-se de acto endo-procedimental que nada define em relação a qualquer dos concorrentes, não sendo susceptível de lesar direitos ou interesses legítimos, mais não configurando do que um mero acto preparatório da decisão de adjudicação, pelo que é inimpugnável. 5. Sucede ainda que se o acto impugnado por via de reclamação administrativa não tem eficácia externa nem lesiva, tão pouco o terá o acto decisório dessa reclamação ou recurso hierárquico. 6. Por outro lado, considerando-se o acto de admissão das propostas contenciosamente impugnável, como faz a douta sentença recorrida, então inevitavelmente ter-se-ia de concluir que era esse o acto a impugnar judicialmente, e não o acto que decidiu o recurso hierárquico dele interposto. 7. Bem pelo contrário, tal acto é, também por este prisma, inimpugnável, por ser meramente confirmativo da deliberação de admissão das propostas que não foi contenciosamente impugnado e se firmou na ordem jurídica. 8. Os actos confirmativos, como é o caso, por nada acrescentar ou diminuir em relação ao anterior, são, por natureza, inimpugnáveis, pelo que, a considerar-se a deliberação de admissão das propostas desde logo impugnável, como decorre da douta sentença recorrida, tem também de considerar-se que o acto sub judice não é passível de impugnação contenciosa, por ser, repete-se, meramente confirmativo. 9. Ao desatender ao que ficou referido a douta sentença recorrida viola o artº 51°, n° 1 do CPTA. 10. No caso dos autos, as AA. originárias não possuíam qualquer interesse directo, que lhes conferisse legitimidade, nos termos do artº 55°, n° 1, alínea a) do CPTA, para impugnar o acto em causa, na medida que tal pressuposto exige um benefício imediato e actual na procedência da acção. 11. Ora, na situação em apreço, o interesse das AA. seria meramente eventual ou hipotético, na medida em que a admissão da proposta das contra-interessadas não lhes confere qualquer grau de definitividade ou vinculação na escolha do adjudicatário, sem prejuízo de se ter mantido em aberto a probabilidade das AA. poderem vir a ser adjudicatárias. 12. O art. 62° do CPTA, quando prevê a prossecução dos autos por parte do Mº Pº, obriga, como não podia deixar de ser, a que este herde a posição no processo, tal qual esta estava definida para as AA., pelo que se estas eram parte ilegítima, este vício subsiste. 13. Ou seja, se se verificava uma situação de ilegitimidade activa, que determinaria a absolvição da instância, ela continua a verificar-se independentemente de estar agora o Mº Pº investido na posição de A. 14. douta sentença recorrida faz errada interpretação do art. 77° do RJEOP ao qualificar a proposta das contra-interessadas como condicionada. 15. Efectivamente, a referida proposta não é condicionada, uma vez que não estabelece qualquer alteração ao disposto no caderno de encargos e muito menos estabelece quaisquer condições especiais. 16.Articulando o Caderno de Encargos e o Programa do Concurso e demais documentos concursais, constata-se estar previsto um prazo máximo para a conclusão da obra de 240 dias e como prazo mínimo 120 dias. 17. E nessa medida a proposta das contra-interessadas contém um prazo de 150 dias para conclusão da empreitada. 18. Não tem, pois, qualquer sentido a interpretação do Meritíssimo Juiz a quo, violando claramente o artº 117° do RJEOP, de que a apresentação de proposta com prazo inferior ao prazo máximo - 240 dias -sempre seria, só por si, uma proposta condicionada e, como tal, impunha, necessariamente, a apresentação de uma proposta base. 19. Acresce ainda que o art. 94° do RJEOP, que dispõe sobre a deliberação da admissão das propostas, no acto público do concurso, prevê, taxativamente, os casos em que não devem ser admitidas as propostas. 20. Ora, como é fácil de constatar, a proposta das contra-interessadas não é enquadrável em nenhuma das situações descritas nem subsumível em nenhuma das suas alíneas. 21. Na verdade, se a deliberação apreciada no acto impugnado não poderia ter outro sentido, isto é, se resulta claramente da lei que as propostas só podem ser rejeitadas quando ocorra alguma das situações taxativamente enunciadas no art. 94° do RJEOP e que a proposta das contra-interessadas não se enquadrava em nenhuma delas, é evidente que o acto impugnado só poderia confirmar a deliberação de admissão da proposta. 22. Aliás, aplicável que fosse a condenação à prática de acto legalmente devido ao contencioso pré-contratual, (e não é líquido que não seja) estando em causa um acto de indeferimento haveria que dar cumprimento ao art. 51°, n° 4 do CPTA. 23. O que desencadearia um pedido de condenação da entidade demandada à prática do acto supostamente legalmente devido. 24. Ora, é evidente que o Tribunal não poderia condenar a entidade demandada a dar provimento ao recurso hierárquico, pois que essa decisão seria obrigar a Administração à prática de um acto ilegal, ilegalidade consubstanciada na não admissão de uma proposta fora do elenco taxativo de situações previstas pela lei. 25. O acto impugnado não padece de qualquer vício ou ilegalidade, tendo andado muito mal a douta sentença recorrida ao julgar procedente a acção anulando o acto impugnado, violando as disposições supra citadas. O Digno Magistrado do Ministério Público, contra-alegando, formulou as seguintes CONLUSÕES: 1. A recorrente A…, não apresentou conclusões nas respectivas alegações. (questão prévia). 2. Trata-se de um ónus processual e de cuja inobservância resultará não se conhecer do recurso (art.° 690, n.° 4, “in fine” do CPC, aplicável “ex vi” do art° 1, do CPTA). 3. O acto do Conselho de Administração da A…, de indeferimento do recurso hierárquico interposto pela demandante em 10 de Fevereiro de 2004, nos termos do art. 99, do Dec. Lei. n.° 59/99, de 02 de Março, e que determinou a admissão da proposta da ora contra-interessada C…, …, ao concurso público relativo á empreitada denominada “Concepção/Construção do Parque Empresarial do Estreito de Câmara de Lobos, não tem carácter meramente confirmativo, mas sim confirmativo, uma vez que o acto da Comissão de Abertura de Concurso não era ainda susceptível de impugnação contenciosa. 4. A decisão dos processos urgentes de Contencioso pré-contratual, mesmo com valor superior à alçada do Tribunal Administrativo de Circulo compete ao juiz singular e não ao Tribunal Colectivo. 5 Para que o acto administrativo seja impugnável basta que esse acto esteja a provocar consequências desfavoráveis na esfera jurídica de outrem, de modo que a anulação lhe traga, pessoalmente, uma vantagem directa ou imediata (art 55, 1, al. a), do CPTA). 6. A proposta condicionada traduz-se numa proposta que contém alterações ao clausulado do caderno de encargos e que concorrente poderá apresentar além da proposta base, na medida em que seja permitido pelo programa do concurso. (art. 64, n.° 1 e 66 do RJEOP). 7. Sempre que seja permitido a apresentação de uma proposta condicionada, torna-se necessário a apresentação da proposta base. II. Como se viu a C…, a fls. 235, interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo (Sul) – TCA - ao abrigo dos artºs 37º do ETAF e dos artºs 140º e segs. do CPTA, e a A…, interpôs recurso de revista per saltum para este STA. Por despacho do Relator, transitado, o aludido recurso interposto pela C…, a fls. 235, para o Tribunal Central Administrativo (Sul), foi admitido, recebido e a ser processado como recurso de revista per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo. Os juízes adjuntos tiveram vista nos autos. IV. FUNDAMENTAÇÃO IV.1. A sentença recorrida julgou como verificados os seguintes FACTOS (Mª de Fº): 1. Por anúncio publicado em Diário da República, no dia 04 de Dezembro de 2003, a A…., entidade demandada, abriu concurso público, para a empreitada denominada CONCEPÇAO/CONSTRUÇAO DO PARQUE EMPRESARIAL DO ESTREITO DE CÂMARA DE LOBOS (Doc. 1). 2. O acto público teve lugar no dia 23 de Janeiro de 2004, tendo, quer em fase de habilitação, quer em fase de admissão de propostas, a Comissão de Abertura do Concurso deliberado admitir os únicos dois concorrentes e propostas que se apresentaram a concurso: as autoras iniciais (concorrente n° 2) e as ora contra-interessadas (concorrente n° 1), conforme melhor consta da acta no do DOC. 3 da p.i., que dou aqui por reproduzida. 3. O representante das recorrentes apresentou reclamação graciosa dirigida ao presidente da Comissão de Abertura de Propostas, cujo pedido era a não admissão da proposta do concorrente C…, reclamação essa que foi indeferida (DOC. 3 cit.). 4. Nessa reclamação pede a exclusão da proposta das ora contra-interessadas de acordo com os arts. 77°-2 e 94º-2-b) do RJEOP, por apresentar proposta condicionada (prazo de execução da obra de 150 dias) sem proposta base. 5. A reclamação foi indeferida, com base nos fundamentos de a proposta em questão obedecer ao modelo consagrado no anexo III do Programa (respeitando o ponto 10.2 do Programa), de as peças concursais definirem o prazo entre 120 e 240 dias, de ser aplicável o art. 78°-1 RJEOP, de a proposta ter sido instruída com todos os documentos exigidos pelo n° 1 do art. 73° e pelo Programa, e ainda de não haver motivo para aplicar o art. 94°-2-b) do RJEOP. 6. No próprio acto de abertura de concurso interpuseram de imediato as recorrentes recurso hierárquico da deliberação da Comissão, tendo apresentado as suas alegações dirigidas ao presidente da A…, requerendo de novo a exclusão daquele concorrente por violação de princípios inerentes ao procedimento concursal, conforme melhor consta do DOC. 4 da p.i., que dou aqui por reproduzido, invocando, essencialmente, que o concorrente n° 1 não apresentara proposta base, mas sim e apenas proposta condicionada. 7. No dia 03 de Março de 2004 foram as recorrentes notificadas do indeferimento do recurso hierárquico, deliberado pelo Conselho de Administração da A… em 27-2-2004, então interposto, indeferimento esse baseado num parecer jurídico, conforme melhor consta do Doc.5 da p.i., que dou aqui por reproduzido. 8. O Caderno de Encargos consta do processo instrutor junto, cuja cláusula especial n° 8 diz que o prazo de execução da empreitada é de 240 dias. 9. O Programa do Concurso consta do DOC. 2 da p.i., que dou aqui por reproduzido, donde consta nomeadamente que: - a empreitada é por preço global; - o preço da proposta será indicado por extenso; - proposta condicionada: é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias de calendário; a proposta condicionada será devidamente identificada e encerrada no mesmo invólucro que contém a proposta base; - o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, implicando a ponderação dos seguintes factores, indicados por ordem decrescente da sua importância: qualidade técnica da proposta - 50%, preço - 30%, prazo de execução da obra (analisado com base no disposto no n°21.5 do Programa) - 20%; cada um dos factores será valorado numa escala de 0 a 20 valores; - 21.5 O factor “prazo de execução da obra” será valorado por interpolação linear entre o ponto com o prazo mínimo admissível de 120 dias e correspondente a 20 valores e o outro extremo com um prazo de 240 dias correspondente a 10 valores, pois relativamente às propostas que apresentarem um prazo igual ao estipulado no processo de concurso (240 dias) a aplicação da interpolação resulta na classificação de 10 valores. 10. O concorrente n° 1 apresentou-se a concurso com uma só proposta (designada de “variante”), em que se propõe executar os trabalhos num prazo de 150 dias a partir da consignação da obra (v. vol. 1 de 4 da proposta da CT/AFA, junto ao proc. instrutor). 11. Prescreve o ponto 11.3 do anúncio do concurso que a duração do contrato ou prazo de execução da empreitada em apreço é de “240 dias de calendário a partir da data da consignação, sendo admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada nos termos do disposto no processo de concurso”. IV.2. DO DIREITO IV.2. Na acção interposta no TAFF era impugnada a decisão de indeferimento por parte da A…, datada de 27-2-2004, do recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura de Propostas que havia desatendido a reclamação apresentada pelas originárias recorrentes relativamente ao pedido de exclusão da proposta do concorrente C… de acordo com os arts. 77°-2 e 94º-2-b) do RJEOP, por alegadamente ter apresentado proposta condicionada (prazo de execução da obra de 150 dias) sem apresentação da proposta-base. A sentença, depois de julgar improcedentes as questões prévias da caducidade da acção e da inimpugnabilidade do acto acima referido, julgou procedente a acção e anulou aquele acto. IV.2.1.Importa agora conhecer da 1ª questão suscitada pela A…, traduzida na alegada circunstância de, e em resumo, sendo os presentes autos tramitados sob a forma de processo especial relativa ao contencioso pré-contratual, prevista nos art°s 100° e segs. do CPTA, nos termos do n° 1, parte final, daquele artigo, em tudo o que não esteja expressamente previsto, aplica-se subsidiariamente o regime da acção administrativa especial em que se inclui o art. 40° do ETAF, que determina o julgamento de facto e de direito pelo colectivo de três juízes, sendo certo que a sentença recorrida foi lavrada por juiz singular, o que deverá determinar a anulação do julgamento e a sua repetição em tribunal colectivo. Vejamos pois: Atento o que é invocado pela recorrente a questão da competência para o julgamento na presente acção seria de molde a suscitar dúvidas relevantes, face ao que determina o art. 40° do ETAF (e em particular o seu nº 3) e sua articulação com o que é preceituado no CPTAF (em particular no nº 1 dos art.°s 100º e 102º do CPTA) quanto ao regime aplicável aos processos de contencioso pré-contratual. Só que, in casu, o Mº Juiz a quo, com invocação do disposto nos art.ºs 87° (Sob a epígrafe “Despacho saneador” preceitua aquele Artigo 87.°: ”1 - Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva: a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processos; b) Conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que, tendo o autor requerido, sem oposição dos demandados, a dispensa de alegações finais, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de alguma excepção perempt6ria; c) Determinar a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir. 2...”) e 102°-1-2 (Sob a epígrafe Tramitação, prescreve tal dispositivo “1 - Os processos do contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo ifi do título ifi, salvo o preceituado nos números seguintes. 2 - Só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação. 3 - Os prazos a observar são os seguintes: (...) 4 ... 5 ...”) CPTA, concluiu que, não tendo havido produção de prova causada pela contestação (e que, por isso, não havia alegações), tal situação seria análoga à dispensa de alegações finais referida no art. 87°-1-b) CPTA como condição para conhecer do mérito da acção na fase do despacho saneador. Assim, entendeu o Mº Juiz a quo estar-se perante situação que consentia o despacho previsto no art. 87°-1-a)-b) do CPTA (ex vi art. 102°-1 CPTA), em resultado do que proferiu saneador-sentença. Ora, uma tal conduta processual, concretamente a possibilidade de prolação de despacho saneador/sentença ao abrigo do disposto naquele artº 87/1/b, do CPTAF não vem questionada pela recorrente. Mas, não vindo tal matéria questionada, e dado que a competência para a emissão do despacho em causa cabe “ao juiz ou ao relator”, ou melhor, tudo se circunscrevendo à fase do saneamento (Secção II do Cap. III do Título III do CPTAF), e não à do julgamento (Secção III do mesmo Cap. III) do processo, perde fundamento a questão colocada pela A…. Improcede pois o enunciado fundamento da 1ª recorrente. IV.2.2.Como primeira questão que importa conhecer emerge a da arguida omissão de pronúncia prevista no art.° 668° n° 1 al. d) do C.P.C que a C… levou às duas primeiras conclusões da alegação, em virtude de, pretensamente, não ter sido conhecida a rejeição da acção administrativa especial, com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido, assim tendo violado o enunciado no artº 53º do CPTAF. Afirme-se, desde já, que não deve proceder tal arguição. Na verdade, a nulidade por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2 do artº 660º do CPC, servindo de cominação ao seu desrespeito - o juiz deve resolver na sentença todas as questões, não resolvidas antes, que as partes tenham suscitado, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Ora, a aludida questão, tal como foi delimitada pelo Tribunal a quo, prende-se exclusivamente com a (in)impugnabilidade do acto cuja anulação se pedia na acção. Só que, como já acima se referiu, e ao que se voltará mais à frente, a mesma questão foi decidida, pelo que foi cumprido o aludido ónus que impendia sobre o Mº Juiz a quo, que, para o que aqui interessa, afirmou expressamente que, “o acto lesivo é aquele que decide o recurso hierárquico necessário” (e não a deliberação da comissão). Ou seja, embora sem aludir especificamente ao artº 53º do CPTA, depois de haver delimitado claramente o objecto da acção (fazendo apelo inclusivamente ao disposto no artº 103º do RJEOP), foi respondido à aludida questão essencial que é (foi) colocada, dizendo ser impugnável o mencionado acto. Se o foi bem ou mal encerra já questão que tem a ver com erro de julgamento, mas que não contende com a arguida omissão de pronúncia que, como se disse, deve improceder. IV.2.3.A questão que de seguida importa solucionar respeita à impugnabilidade da deliberação de 27-2-2004 da A… que as duas recorrentes suscitam, deliberação essa que, recorde-se, indeferiu o recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão que admitiu (recte, que desatendeu a reclamação da recorrente interposta da admissão da proposta da recorrida particular) as propostas dos dois únicos concorrentes ao concurso em causa, mantendo-as pois (cf. pontos 2 a 7 da Mª de Fº). Tal questão teve na sentença recorrida decisão no sentido afirmativo, isto é, optou pela impugnabilidade. Para tal, e depois de um excurso pelo que antes da vigência do CPTAF opinava a doutrina e jurisprudência (e em que de um modo geral são citadas posições no sentido da irrecorribilidade por qualquer dos candidatos a um concurso público de empreitada da decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual), foi ponderado, com arrimo no art.º 51°-1-3 do novo CPTA, que qualquer acto procedimental não final e com efeitos externos (efeitos na “ordem jurídica externa”) pode ser atacado autonomamente, desde que não tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento, ou em conjunto com o acto final. Disse-se então na sentença que, “um acto cujos efeitos são susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, em condições de fazer com que para ela possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica, será impugnável... ....Ora, o acto administrativo aqui em questão (decisão de recurso hierárquico necessário) impedia que a concorrente n° 2 chegasse ao fim do procedimento como a única concorrente, o que, obviamente, é melhor do que ter mais concorrentes”. Termos em que conclui pela improcedência da questão da inimpugnabilidade do acto em causa. Quid juris? Antes do mais importa recordar o carácter não líquido da questão (mesmo ao nível da jurisprudência do STA) posta amiúde face ao regime jurídico do DL 134/98, tendo-se no entanto firmado orientação maioritária no sentido de que “é contenciosamente irrecorrível por qualquer dos candidatos a um concurso público de empreitada a decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual” (in sumário do acórdão deste STA de 28-08-2002 – Rec. 01309/02, com citação no texto de muita outra jurisprudência, do Pleno inclusive: caso, v.g., do acórdão de 17/01/2001-Rec. 44249-Pº), reafirmada, entre muitos outros, em recente acórdão desta Subsecção de 27-01-2004 (REC. 01956/03). Será que as coisas se alteraram com a entrada em vigor do CPTA? Prescreve o citado artigo 51.º “1 - Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos. 2... 3 - Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento. 4...”. Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha (In COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, Almedina, a p. 259), afirmam que, “em face dos elementos do conceito enunciados no nº 1, o acto contenciosamente impugnável não é apenas o acto conclusivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse procedimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento (como o acto de abertura de um concurso...para adjudicação de um contrato) ou um qualquer acto intermédio (como o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito de licenciamento municipal)”. Na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 92/VIII, pode ler-se que, “deixa de se prever a definitividade como requisito geral de impugnabilidade, não exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou...” (in loc. e op. citados). No que tange à definitividade material, sendo embora certo que a lesividade( Relativamente à qual os mesmos autores afirmam que, “a virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual é sobretudo uma condição de legitimidade activa, que opera apenas em relação às acções impugnatórias de feição subjectiva” (ibidem, a p. 261)) do acto constitui um limite incontornável da garantia ao recurso contencioso dos particulares inscrita na Lei Fundamental, pode no entanto o legislador na sua liberdade de conformação estabelecer um minus como requisito de impugnabilidade. Será então que aquele minus se pode ver na aludida asserção, acto administrativo com eficácia externa, no sentido de que bastará, como se afirma na sentença, um “qualquer acto procedimental não final e com efeitos externos”, como no caso, um simples acto emitido antes do acto final que decidiu o procedimento, e que afinal, embora sem lesar ou afectar algum direito ou interesse legítimo de algum dos oponentes ao concurso lhes retiraria uma vantagem fáctica (mas meramente eventual, por ser menor a probabilidade de selecção final), por verem, mercê do acto impugnado, alargado o elenco de oponentes no processo concursal, em virtude de o mesmo ter conduzido à admissão da proposta de outro candidato, um acto de lesividade potencial em suma? É certo que a emergência de uma situação em que fica diminuído o elenco de oponentes no processo concursal, no caso, levaria a que apenas restasse um concorrente, não garante, ipso facto, que venha a ser adjudicada a empreitada ao autor da (única) proposta que subsistiria, atenta a faculdade que assiste ao dono da obra de poder rejeitar a proposta, em virtude de, nomeadamente, da ocorrência do condicionalismo previsto no artº 105º do REOP (verificação de preço anormalmente baixo). De todo o modo, pelo que se deixa exposto, é inegável em tal situação a produção de efeitos negativos na esfera jurídica do autor da acção, o que, segundo aqueles Autores, “determinará o carácter impugnável do acto” (Referindo-se a um acto similar, e no regime pré-vigente, afirma-se no acórdão deste STA de 26/01/00 (Rec. 45707) que, “actos como o que vem impugnado deixam o concorrente numa posição mais desfavorável...projectam-se negativamente sobre a sua posição competitiva, trazem-lhe alguma acrescida onerosidade” (in APDR de 8/NOV/02).) . Pelo exposto, atenta a asserção contida no nº 1 do artº 51.º, e pela efectiva vantagem que a eliminação do acto impugnado conferiria ao impugnante, propende-se a concluir pela impugnabilidade do acto cuja anulação se pediu (VIEIRA DE ANDRADE reconhece que a impugnabilidade de actos intermédios, cuja lesividade apenas se produz com a decisão final, não está prevista, nem excluída do art. 51º, pelo que, “(…) deve ou deveria decorrer expressamente ou inequivocamente de uma lei” (in A Justiça Administrativa, 4ª edição, Coimbra, 2004, pág. 204.).). Refira-se que a circunstância de ter sido o Ministério Público a prosseguir na acção (e bem assim o poder admitir-se que o caso em apreço se terá despido de um cariz subjectivo com possíveis repercussões na questão da impugnabilidade) em nada interfere com a situação que se discute. Efectivamente, como sublinham Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha, e depois de lembrarem que “o prosseguimento da acção apenas tem lugar quando o autor desiste do pedido ou...o processo tenha terminado por excepção dilatória que apenas a ele pode ser oposta...,para que a acção possa prosseguir a requerimento do Ministério Público é necessário que...se encontrem preenchidos os necessários pressupostos processuais, mormente no tocante à impugnabilidade do acto” (In COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, Almedina, a p. 315.) (é nosso o sublinhado). Ainda a respeito da impugnabilidade, afirma a A… que a falta de tal requisito derivaria também de o acto objecto da acção ser meramente confirmativo da deliberação de admissão das propostas “que não foi contenciosamente impugnado e se firmou na ordem jurídica...pelo que, a considerar-se a deliberação de admissão das propostas desde logo impugnável, como decorre da douta sentença recorrida, tem também de considerar-se que o acto sub judice não é passível de impugnação contenciosa, por ser, repete-se, meramente confirmativo” (cf. conclusões 7 e 8). Vejamos: O Tribunal a quo precisou bem, como acima se viu, que, embora estando em causa, materialmente, um acto que admite uma proposta a um concurso público, “o acto impugnado é a decisão tomada na apreciação do recurso hierárquico necessário (v. artºs 167º e 179º do CPA e 99º 4º do RJEOP)”, e não, pois, a deliberação da Comissão, perspectiva que, não tendo sido adoptada pela recorrente, como se viu, inquina toda a sua arguição. Efectivamente, tendo sido eleito como acto impugnado a aludida decisão do recurso (decisão de 2º grau) previsto naquele artº 99º, nº 4º, do RJEOP, estamos perante um acto (da entidade ad quem) que põe termo a um sub-procedimento (regulado nos artºs 85º a 99º do aludido diploma), tendente à (re)apreciação de acto da entidade a quo, pelo que, logo pela natureza de cada um desses actos e pela correlativa falta de identidade de sujeitos que os proferiram, teria (terá) que ser afastada a arguida relação de confirmatividade (disse-se no acórdão do STA de 04-02-2004 (Rec. 01495/03), com o que se concorda, que, “à comissão, não compete praticar actos lesivos dos interesses dos concorrentes, mas ajudar a preparar a decisão, essa a cargo do dono da obra”.). Improcede, por conseguinte, a matéria levada às referidas conclusões da alegação. IV.2.4.Do que se deixou exposto, e porque, manifestamente, a autora da acção era parte na relação jurídica controvertida e ali detinha um interesse directo e pessoal [(cf. artºs 9º, nº 1, e 55º, nº 1, al.a)], improcede a também arguida ilegitimidade activa da autora da acção (cf. conclusões 10ª,11ª, 13ª e 12ª. IV.2.5. Atentemos então na matéria atinente ao fundo da lide julgado na sentença. Ali se decidiu, e em resumo, e tendo especialmente presente o que se consignou no ponto 4 da Mª de Fº, que devia proceder o pedido de anulação. IV.2.5.1. Para alcançar tal conclusão, e depois de equacionar que a questão a resolver se traduzia em saber se é ilegal “não excluir uma proposta, em sede de aplicação do art. 94° do RJEOP, que consista em ser uma proposta condicionada (art. 77° RJEOP7) sem apresentação da proposta base”, e após ter enunciado o que devia entender-se por proposta condicionada, e que se lhe afigurava “evidente que a proposta apresentada pelo concorrente n° 1 é condicionada, porque altera a clausula especial n° 8 do Caderno de Encargos”, e que se não tratava de “uma proposta variante”, e que “de qualquer forma, a proposta base é sempre indispensável neste tipo de casos (v. assim: arts. 12°”, 77° e 78° RJEOP)”, e que “a concorrente n° 1 não apresentou a sua proposta base”, concluiu que concorria motivo para anulação da deliberação impugnada. Como ressalta do exposto torna-se essencial, antes do mais, indagar do que deve entender-se por proposta condicionada, e, bem assim, se desse modo deve qualificar-se a proposta da recorrida particular tal como foi apresentada. Efectivamente, tal é a única questão substantiva colocada pela recorrente particular e pela A… (cf. conclusões 15 a 21 da sua alegação). IV.2.5.2. Ora, diz-se condicionada a proposta “que envolva alterações de cláusulas do caderno de encargos” (cf. art. 77°-1 RJEOP, aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 2 de Março) (Sob a epígrafe proposta condicionada, diz o artigo 50.º do DL nº 55/95, de 29 de Março: “1 - É condicionada a proposta que envolva alteração de cláusulas do caderno de encargos. 2 - Sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa de concurso, o concorrente pretenda apresentar proposta condicionada, deve indicar o valor que atribui a cada uma das condições especiais nela incluídas e que sejam diversas das previstas no caderno de encargos.”). Refere, por seu lado, o nº 2 de tal normativo que, “sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa do concurso, o concorrente pretenda apresentar proposta condicionada, adoptará o modelo n.° 3 constante do anexo III do presente diploma, devendo indicar o valor que atribui a cada uma das condiç6es especiais na mesma incluídas e que sejam diversas das previstas no caderno de encargos”. E, qual é, no caso, a cláusula especial que altera o n° 8 do Caderno de Encargos (igual ao que constava do anúncio), e que, segundo a sentença, leva a qualificar como condicionada a proposta da recorrida particular? A falada cláusula traduz-se na circunstância de a recorrida particular haver incluído na sua proposta como prazo de execução dos trabalhos 150 dias, quando naquelas peças do concurso (Caderno de Encargos e anúncio) se consignou que o prazo de execução da empreitada é de 240 dias, havendo-se ainda consignado no ponto 11 do Programa do Concurso que, “é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias”. IV.2.5.3. Será, pois, que a inclusão daquele prazo (inferior ao máximo admissível) na proposta de um concorrente a converte, por tal motivo, em proposta condicionada (concretamente por alegadamente envolver alteração de cláusula do caderno de encargos), e, concomitantemente, que a singela apresentação de uma tal proposta acabava por representar omissão de apresentação da proposta base nos termos do citado nº 2 daquele artº 77º? Importa referir que a questão do prazo de execução da obra integra, a par da qualidade técnica da proposta e do preço, um dos factores para aferir do critério de adjudicação - proposta economicamente mais vantajosa; e que aquele factor prazo de execução da obra será valorado de entre um prazo mínimo (120 dias) e um prazo máximo (240 dias) como admissíveis. É certo ainda que é no ponto 11 (nº 1) do Programa do Concurso, sob a epígrafe PROPOSTA CONDICIONADA, que é referida a mencionada admissibilidade de apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias. Deve anotar-se, porém, que no nº 2 daquele ponto 11 se consigna que a proposta condicionada deve obedecer ao clausulado no ponto anterior, atinente ao TIPO DE EMPREITADA E FORMA DA PROPOSTA, e ainda “que será elaborada de acordo com o modelo 3 do anexo III do Dec. Lei 59/99, devendo indicar o valor que atribui a cada uma das condições especiais na mesma incluídas e que sejam diversas das incluídas no caderno de encargos” (é nosso o sublinhado). Ainda no mesmo ponto 11 (nº 3) é prescrito que, “a proposta condicionada será devidamente identificada e encerrada no mesmo invólucro que contém a proposta base”. Por outro lado, atentando no aludido modelo 3 do anexo III respeitante à proposta condicionada, ali se colhe que o interessado deve mencionar as condições respectivas. IV.2.5.4.Ponderando e conjugando o que se deixa exposto, deve concluir-se o que segue: Considerando que deve considerar-se como condicionada a proposta que envolva alterações de cláusulas do caderno de encargos; Que a inclusão da admissibilidade de apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada no ponto do Programa do Concurso sob a epígrafe, “proposta condicionada”, assume um carácter de mera sistematização que, em si mesmo, não é de molde a fazer luz (ao menos com carácter relevante) para o que está em causa; Que não emerge dos autos que tenha sido apresentada uma proposta condicionada, uti singuli (maxime com indicação de condições não previstas no caderno de encargos, contendo nomeadamente a indicação do valor que lhes atribui), antes sim uma proposta com indicação de prazo de execução abaixo do máximo previsto; Que o prazo de execução da obra integra um dos factores de aferição da proposta economicamente mais vantajosa, a valorar de entre um prazo mínimo (120 dias) e um prazo máximo (240 dias) como admissíveis; E, assim, a inclusão do enunciado prazo de 150 dias para execução da obra (inferior ao máximo admissível – 240 dias), na proposta de um concorrente (recorrido particular), não a converte, por tal motivo, em proposta condicionada, concretamente para os fins de se poder exigir que, para além daquela proposta, teria que apresentar uma outra (proposta base), pois que tal não envolve, em si mesmo, alteração de cláusula do caderno de encargos. IV.2.4.5. Deste modo, não estando face a proposta condicionada, falece o pressuposto de que arrancou a sentença para concluir que, “ao não entregar a proposta base, a concorrente n° 1 criou uma situação integrável na previsão do art. 94º.2b), 2ª parte, do RJEOP, pelo que a proposta (“condicionada” ou “variante”) apresentada deveria ter sido excluída”, razão por que não concorria, e não concorre, motivo para julgar procedente o pedido e anular o acto impugnado. V. DECISÃO Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em: - conceder provimento aos presentes recursos jurisdicionais, - revogar a decisão recorrida, - e julgar a acção improcedente. Sem custas por delas estar isento o Ministério Público (alínea a. do nº 1 do artº 2º do CCJ). Lisboa, 12 de Julho de 2005. - João Belchior (relator) – António Madureira – Políbio Henriques.

Sumário

II- A decisão (da autoria do dono da obra) que indefere recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura de Propostas que admitiu proposta a um concurso público de empreitada é contenciosamente impugnável por algum dos candidatos admitidos a um concurso público de empreitada, tendo em vista o disposto no artº 51º do CPTAF.

III- Entre os referidos actos (deliberação da Comissão e decisão do recurso previsto naquele artº 99º, nº 4º, do RJEOP, constante do Dec. Lei nº 59/99, de 2/MAR. - acto da entidade ad quem que põe termo ao sub-procedimento regulado nos artºs 85º a 99º daquele diploma), não concorre relação de confirmatividade.

IV- Assiste legitimidade activa ao candidato admitido - autor da acção de impugnação -, por ser parte na relação jurídica controvertida e ali deter um interesse directo e pessoal [(cf. artºs 9º, nº 1, e 55º, nº 1, al.a)].

V- Não tendo sido apresentada uma proposta condicionada, uti singuli (maxime com indicação de condições não previstas no caderno de encargos e indicação do valor que lhes atribui), mas sim uma mera proposta com indicação do prazo para execução da obra, abaixo do máximo previsto, tal não a converte, por tal motivo, em proposta condicionada, concretamente para os fins de se poder exigir que, para além dela teria que apresentar uma outra (proposta base-cf. v.g. artº 77º do RJEOP).

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

B…, e …., com os demais sinais dos autos (que posteriormente vieram a desistir, originando a que o MINISTÉRIO PÚBLICO, ao abrigo do art. 62° CPTA, tivesse requerido PROSSECUÇÃO DA ACÇÃO), associadas em agrupamento de empresas nos termos do artigo 57º do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março, intentaram no Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (TAFF) ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL contra a A…, também com os demais sinais dos autos, doravante A…, concessionária do serviço público de criação, instalação, gestão, exploração e promoção de Parques Empresariais, com vista à anulação da deliberação de 27-2-2004 do Conselho de Administração da A…, que indeferiu o Recurso Hierárquico interposto pelas demandantes em 10 de Fevereiro de 2004, nos termos do artigo 99° do Decreto-Lei 59/99 de 02 de Março (e que havia determinado a admissão da proposta das contra-interessadas (C…, com os demais sinais dos autos e …, também melhor identificado nos autos) ao concurso público relativo à empreitada denominada “CONCEPÇAO/CONSTRUÇAO DO PARQUE EMPRESARIAL DO ESTREITO DE CÂMARA DE LOBOS”).

Por sentença proferida nos autos a fls. 210-230, foi julgado procedente o pedido e anulada a deliberação impuganda.

Não se conformando com tal decisão dela recorreram, a C…. (2ª recorrente) e a A… (1ª recorrente), interpondo aquela recurso para o Tribunal Central Administrativo (Sul) – TCA - ao abrigo dos artºs 37º do ETAF e dos artºs 140º e segs. do CPTA, e a A… para este STA, recurso de revista per saltum.

Com os respectivos requerimentos de interposição, apresentaram as respectivas alegações, tendo a C…. formulado as seguintes CONCLUSÕES:

A. O Tribunal a quo omitiu o dever de se pronunciar sobre todas as questões que deveria apreciar, designadamente quanto à aplicação do estatuído no art.° 53º do CPTA ao caso “sub-judice”, ou seja à rejeição da acção administrativa especial, com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido.

B. Tal vício constitui causa de nulidade da sentença, nos termos previstos no art.° 668° n° 1 al. d) do C.P.C.

C. O prazo de execução da empreitada proposto pelo Concorrente n° 1, enquadra-se nos limites fixados pelo Dono de Obra.

D. A proposta apresentada a Concurso pelo concorrente do qual fazia parte a Recorrente C… observou na íntegra o Anexo III, do respectivo Programa de Concurso, não podendo ser qualificada como Condicionada.

E. A proposta apresentada ao Dono de Obra pelo Concorrente n° 1 não incorreu em nenhuma das causas de exclusão legal e taxativamente previstas no Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas.

Por seu lado a A… rematou a sua alegação com as seguintes Conclusões:

1 Os presentes autos tramitam sob a forma de processo especial relativa ao contencioso pré-contratual, prevista nos art°s 100° e segs. do CPTA, pelo que, nos termos do n° 1, parte final, daquele artigo, em tudo o que não esteja expressamente previsto, aplica-se subsidiariamente o regime da acção administrativa especial em que se inclui o art. 40° do ETAF, que determina o julgamento de facto e de direito pelo colectivo de três juízes.

2. Ora, a douta sentença recorrida foi lavrada por juiz singular, o que deverá determinar a anulação do julgamento e a sua repetição em tribunal colectivo.

3. Sucede que do art. 51° do CPTA resulta claro serem apenas impugnáveis os actos com eficácia externa, o que não é o caso do acto de admissão das propostas em causa, que não produz quaisquer efeitos na esfera jurídica dos concorrentes.

4. Na verdade, trata-se de acto endo-procedimental que nada define em relação a qualquer dos concorrentes, não sendo susceptível de lesar direitos ou interesses legítimos, mais não configurando do que um mero acto preparatório da decisão de adjudicação, pelo que é inimpugnável.

5. Sucede ainda que se o acto impugnado por via de reclamação administrativa não tem eficácia externa nem lesiva, tão pouco o terá o acto decisório dessa reclamação ou recurso hierárquico.

6. Por outro lado, considerando-se o acto de admissão das propostas contenciosamente impugnável, como faz a douta sentença recorrida, então inevitavelmente ter-se-ia de concluir que era esse o acto a impugnar judicialmente, e não o acto que decidiu o recurso hierárquico dele interposto.

7. Bem pelo contrário, tal acto é, também por este prisma, inimpugnável, por ser meramente confirmativo da deliberação de admissão das propostas que não foi contenciosamente impugnado e se firmou na ordem jurídica.

8. Os actos confirmativos, como é o caso, por nada acrescentar ou diminuir em relação ao anterior, são, por natureza, inimpugnáveis, pelo que, a considerar-se a deliberação de admissão das propostas desde logo impugnável, como decorre da douta sentença recorrida, tem também de considerar-se que o acto sub judice não é passível de impugnação contenciosa, por ser, repete-se, meramente confirmativo.

9. Ao desatender ao que ficou referido a douta sentença recorrida viola o artº 51°, n° 1 do CPTA.

10. No caso dos autos, as AA. originárias não possuíam qualquer interesse directo, que lhes conferisse legitimidade, nos termos do artº 55°, n° 1, alínea a) do CPTA, para impugnar o acto em causa, na medida que tal pressuposto exige um benefício imediato e actual na procedência da acção.

11. Ora, na situação em apreço, o interesse das AA. seria meramente eventual ou hipotético, na medida em que a admissão da proposta das contra-interessadas não lhes confere qualquer grau de definitividade ou vinculação na escolha do adjudicatário, sem prejuízo de se ter mantido em aberto a probabilidade das AA. poderem vir a ser adjudicatárias.

12. O art. 62° do CPTA, quando prevê a prossecução dos autos por parte do Mº Pº, obriga, como não podia deixar de ser, a que este herde a posição no processo, tal qual esta estava definida para as AA., pelo que se estas eram parte ilegítima, este vício subsiste.

13. Ou seja, se se verificava uma situação de ilegitimidade activa, que determinaria a absolvição da instância, ela continua a verificar-se independentemente de estar agora o Mº Pº investido na posição de A.

14. douta sentença recorrida faz errada interpretação do art. 77° do RJEOP ao qualificar a proposta das contra-interessadas como condicionada.

15. Efectivamente, a referida proposta não é condicionada, uma vez que não estabelece qualquer alteração ao disposto no caderno de encargos e muito menos estabelece quaisquer condições especiais.

16. Articulando o Caderno de Encargos e o Programa do Concurso e demais documentos concursais, constata-se estar previsto um prazo máximo para a conclusão da obra de 240 dias e como prazo mínimo 120 dias.

17. E nessa medida a proposta das contra-interessadas contém um prazo de 150 dias para conclusão da empreitada.

18. Não tem, pois, qualquer sentido a interpretação do Meritíssimo Juiz a quo, violando claramente o artº 117° do RJEOP, de que a apresentação de proposta com prazo inferior ao prazo máximo - 240 dias -sempre seria, só por si, uma proposta condicionada e, como tal, impunha, necessariamente, a apresentação de uma proposta base.

19. Acresce ainda que o art. 94° do RJEOP, que dispõe sobre a deliberação da admissão das propostas, no acto público do concurso, prevê, taxativamente, os casos em que não devem ser admitidas as propostas.

20. Ora, como é fácil de constatar, a proposta das contra-interessadas não é enquadrável em nenhuma das situações descritas nem subsumível em nenhuma das suas alíneas.

21. Na verdade, se a deliberação apreciada no acto impugnado não poderia ter outro sentido, isto é, se resulta claramente da lei que as propostas só podem ser rejeitadas quando ocorra alguma das situações taxativamente enunciadas no art. 94° do RJEOP e que a proposta das contra-interessadas não se enquadrava em nenhuma delas, é evidente que o acto impugnado só poderia confirmar a deliberação de admissão da proposta.

22. Aliás, aplicável que fosse a condenação à prática de acto legalmente devido ao contencioso pré-contratual, (e não é líquido que não seja) estando em causa um acto de indeferimento haveria que dar cumprimento ao art. 51°, n° 4 do CPTA.

23. O que desencadearia um pedido de condenação da entidade demandada à prática do acto supostamente legalmente devido.

24. Ora, é evidente que o Tribunal não poderia condenar a entidade demandada a dar provimento ao recurso hierárquico, pois que essa decisão seria obrigar a Administração à prática de um acto ilegal, ilegalidade consubstanciada na não admissão de uma proposta fora do elenco taxativo de situações previstas pela lei.

25. O acto impugnado não padece de qualquer vício ou ilegalidade, tendo andado muito mal a douta sentença recorrida ao julgar procedente a acção anulando o acto impugnado, violando as disposições supra citadas.

O Digno Magistrado do Ministério Público, contra-alegando, formulou as seguintes CONLUSÕES:

1. A recorrente A…, não apresentou conclusões nas respectivas alegações. (questão prévia).

2. Trata-se de um ónus processual e de cuja inobservância resultará não se conhecer do recurso (art.° 690, n.° 4, “in fine” do CPC, aplicável “ex vi” do art° 1, do CPTA).

3. O acto do Conselho de Administração da A…, de indeferimento do recurso hierárquico interposto pela demandante em 10 de Fevereiro de 2004, nos termos do art. 99, do Dec. Lei. n.° 59/99, de 02 de Março, e que determinou a admissão da proposta da ora contra-interessada C…, …, ao concurso público relativo á empreitada denominada “Concepção/Construção do Parque Empresarial do Estreito de Câmara de Lobos, não tem carácter meramente confirmativo, mas sim confirmativo, uma vez que o acto da Comissão de Abertura de Concurso não era ainda susceptível de impugnação contenciosa.

4. A decisão dos processos urgentes de Contencioso pré-contratual, mesmo com valor superior à alçada do Tribunal Administrativo de Circulo compete ao juiz singular e não ao Tribunal Colectivo.

5 Para que o acto administrativo seja impugnável basta que esse acto esteja a provocar consequências desfavoráveis na esfera jurídica de outrem, de modo que a anulação lhe traga, pessoalmente, uma vantagem directa ou imediata (art 55, 1, al. a), do CPTA).

6. A proposta condicionada traduz-se numa proposta que contém alterações ao clausulado do caderno de encargos e que concorrente poderá apresentar além da proposta base, na medida em que seja permitido pelo programa do concurso. (art. 64, n.° 1 e 66 do RJEOP).

7. Sempre que seja permitido a apresentação de uma proposta condicionada, torna-se necessário a apresentação da proposta base.

II. Como se viu a C…, a fls. 235, interpôs recurso para o Tribunal Central Administrativo (Sul) – TCA - ao abrigo dos artºs 37º do ETAF e dos artºs 140º e segs. do CPTA, e a A…, interpôs recurso de revista per saltum para este STA.

Por despacho do Relator, transitado, o aludido recurso interposto pela C…, a fls. 235, para o Tribunal Central Administrativo (Sul), foi admitido, recebido e a ser processado como recurso de revista per saltum para o Supremo Tribunal Administrativo.

Os juízes adjuntos tiveram vista nos autos.

IV. FUNDAMENTAÇÃO

IV.1. A sentença recorrida julgou como verificados os seguintes FACTOS (Mª de Fº):

1. Por anúncio publicado em Diário da República, no dia 04 de Dezembro de 2003, a A…., entidade demandada, abriu concurso público, para a empreitada denominada CONCEPÇAO/CONSTRUÇAO DO PARQUE EMPRESARIAL DO ESTREITO DE CÂMARA DE LOBOS (Doc. 1).

2. O acto público teve lugar no dia 23 de Janeiro de 2004, tendo, quer em fase de habilitação, quer em fase de admissão de propostas, a Comissão de Abertura do Concurso deliberado admitir os únicos dois concorrentes e propostas que se apresentaram a concurso: as autoras iniciais (concorrente n° 2) e as ora contra-interessadas (concorrente n° 1), conforme melhor consta da acta no do DOC. 3 da p.i., que dou aqui por reproduzida.

3. O representante das recorrentes apresentou reclamação graciosa dirigida ao presidente da Comissão de Abertura de Propostas, cujo pedido era a não admissão da proposta do concorrente C…, reclamação essa que foi indeferida (DOC. 3 cit.).

4. Nessa reclamação pede a exclusão da proposta das ora contra-interessadas de acordo com os arts. 77°-2 e 94º-2-b) do RJEOP, por apresentar proposta condicionada (prazo de execução da obra de 150 dias) sem proposta base.

5. A reclamação foi indeferida, com base nos fundamentos de a proposta em questão obedecer ao modelo consagrado no anexo III do Programa (respeitando o ponto 10.2 do Programa), de as peças concursais definirem o prazo entre 120 e 240 dias, de ser aplicável o art. 78°-1 RJEOP, de a proposta ter sido instruída com todos os documentos exigidos pelo n° 1 do art. 73° e pelo Programa, e ainda de não haver motivo para aplicar o art. 94°-2-b) do RJEOP.

6. No próprio acto de abertura de concurso interpuseram de imediato as recorrentes recurso hierárquico da deliberação da Comissão, tendo apresentado as suas alegações dirigidas ao presidente da A…, requerendo de novo a exclusão daquele concorrente por violação de princípios inerentes ao procedimento concursal, conforme melhor consta do DOC. 4 da p.i., que dou aqui por reproduzido, invocando, essencialmente, que o concorrente n° 1 não apresentara proposta base, mas sim e apenas proposta condicionada.

7. No dia 03 de Março de 2004 foram as recorrentes notificadas do indeferimento do recurso hierárquico, deliberado pelo Conselho de Administração da A… em 27-2-2004, então interposto, indeferimento esse baseado num parecer jurídico, conforme melhor consta do Doc.5 da p.i., que dou aqui por reproduzido.

8. O Caderno de Encargos consta do processo instrutor junto, cuja cláusula especial n° 8 diz que o prazo de execução da empreitada é de 240 dias.

9. O Programa do Concurso consta do DOC. 2 da p.i., que dou aqui por reproduzido, donde consta nomeadamente que:

- a empreitada é por preço global;

- o preço da proposta será indicado por extenso;

- proposta condicionada: é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias de calendário; a proposta condicionada será devidamente identificada e encerrada no mesmo invólucro que contém a proposta base;

- o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, implicando a ponderação dos seguintes factores, indicados por ordem decrescente da sua importância: qualidade técnica da proposta - 50%, preço - 30%, prazo de execução da obra (analisado com base no disposto no n°21.5 do Programa) - 20%; cada um dos factores será valorado numa escala de 0 a 20 valores;

- 21.5 O factor “prazo de execução da obra” será valorado por interpolação linear entre o ponto com o prazo mínimo admissível de 120 dias e correspondente a 20 valores e o outro extremo com um prazo de 240 dias correspondente a 10 valores, pois relativamente às propostas que apresentarem um prazo igual ao estipulado no processo de concurso (240 dias) a aplicação da interpolação resulta na classificação de 10 valores.

10. O concorrente n° 1 apresentou-se a concurso com uma só proposta (designada de “variante”), em que se propõe executar os trabalhos num prazo de 150 dias a partir da consignação da obra (v. vol. 1 de 4 da proposta da CT/AFA, junto ao proc. instrutor).

11. Prescreve o ponto 11.3 do anúncio do concurso que a duração do contrato ou prazo de execução da empreitada em apreço é de “240 dias de calendário a partir da data da consignação, sendo admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada nos termos do disposto no processo de concurso”.

IV.2. DO DIREITO

IV.2. Na acção interposta no TAFF era impugnada a decisão de indeferimento por parte da A…, datada de 27-2-2004, do recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão de Abertura de Propostas que havia desatendido a reclamação apresentada pelas originárias recorrentes relativamente ao pedido de exclusão da proposta do concorrente C… de acordo com os arts. 77°-2 e 94º-2-b) do RJEOP, por alegadamente ter apresentado proposta condicionada (prazo de execução da obra de 150 dias) sem apresentação da proposta-base.

A sentença, depois de julgar improcedentes as questões prévias da caducidade da acção e da inimpugnabilidade do acto acima referido, julgou procedente a acção e anulou aquele acto.

IV.2. 1.Importa agora conhecer da 1ª questão suscitada pela A…, traduzida na alegada circunstância de, e em resumo, sendo os presentes autos tramitados sob a forma de processo especial relativa ao contencioso pré-contratual, prevista nos art°s 100° e segs. do CPTA, nos termos do n° 1, parte final, daquele artigo, em tudo o que não esteja expressamente previsto, aplica-se subsidiariamente o regime da acção administrativa especial em que se inclui o art. 40° do ETAF, que determina o julgamento de facto e de direito pelo colectivo de três juízes, sendo certo que a sentença recorrida foi lavrada por juiz singular, o que deverá determinar a anulação do julgamento e a sua repetição em tribunal colectivo.

Vejamos pois:

Atento o que é invocado pela recorrente a questão da competência para o julgamento na presente acção seria de molde a suscitar dúvidas relevantes, face ao que determina o art. 40° do ETAF (e em particular o seu nº 3) e sua articulação com o que é preceituado no CPTAF (em particular no nº 1 dos art.°s 100º e 102º do CPTA) quanto ao regime aplicável aos processos de contencioso pré-contratual.

Só que, in casu, o Mº Juiz a quo, com invocação do disposto nos art.ºs 87° (Sob a epígrafe “Despacho saneador” preceitua aquele Artigo 87.°:

”1- Findos os articulados, o processo é concluso ao juiz ou relator, que profere despacho saneador quando deva:

a) Conhecer obrigatoriamente, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de todas as questões que obstem ao conhecimento do objecto do processos;

b) Conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que, tendo o autor requerido, sem oposição dos demandados, a dispensa de alegações finais, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou, ouvido o autor no prazo de 10 dias, de alguma excepção perempt6ria;

c) Determinar a abertura de um período de produção de prova quando tenha sido alegada matéria de facto ainda controvertida e o processo haja de prosseguir.

2. ..”) e 102°-1-2 (Sob a epígrafe Tramitação, prescreve tal dispositivo

“1- Os processos do contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo ifi do título ifi, salvo o preceituado nos números seguintes.

2- Só são admissíveis alegações no caso de ser requerida ou produzida prova com a contestação.

3- Os prazos a observar são os seguintes:

(...)

5. ..”) CPTA, concluiu que, não tendo havido produção de prova causada pela contestação (e que, por isso, não havia alegações), tal situação seria análoga à dispensa de alegações finais referida no art. 87°-1-b) CPTA como condição para conhecer do mérito da acção na fase do despacho saneador.

Assim, entendeu o Mº Juiz a quo estar-se perante situação que consentia o despacho previsto no art. 87°-1-a)-b) do CPTA (ex vi art. 102°-1 CPTA), em resultado do que proferiu saneador-sentença.

Ora, uma tal conduta processual, concretamente a possibilidade de prolação de despacho saneador/sentença ao abrigo do disposto naquele artº 87/1/b, do CPTAF não vem questionada pela recorrente.

Mas, não vindo tal matéria questionada, e dado que a competência para a emissão do despacho em causa cabe “ao juiz ou ao relator”, ou melhor, tudo se circunscrevendo à fase do saneamento (Secção II do Cap. III do Título III do CPTAF), e não à do julgamento (Secção III do mesmo Cap. III) do processo, perde fundamento a questão colocada pela A….

Improcede pois o enunciado fundamento da 1ª recorrente.

IV.2. 2.Como primeira questão que importa conhecer emerge a da arguida omissão de pronúncia prevista no art.° 668° n° 1 al. d) do C.P.C que a C… levou às duas primeiras conclusões da alegação, em virtude de, pretensamente, não ter sido conhecida a rejeição da acção administrativa especial, com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido, assim tendo violado o enunciado no artº 53º do CPTAF.

Afirme-se, desde já, que não deve proceder tal arguição.

Na verdade, a nulidade por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2 do artº 660º do CPC, servindo de cominação ao seu desrespeito - o juiz deve resolver na sentença todas as questões, não resolvidas antes, que as partes tenham suscitado, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Ora, a aludida questão, tal como foi delimitada pelo Tribunal a quo, prende-se exclusivamente com a (in)impugnabilidade do acto cuja anulação se pedia na acção.

Só que, como já acima se referiu, e ao que se voltará mais à frente, a mesma questão foi decidida, pelo que foi cumprido o aludido ónus que impendia sobre o Mº Juiz a quo, que, para o que aqui interessa, afirmou expressamente que, “o acto lesivo é aquele que decide o recurso hierárquico necessário” (e não a deliberação da comissão). Ou seja, embora sem aludir especificamente ao artº 53º do CPTA, depois de haver delimitado claramente o objecto da acção (fazendo apelo inclusivamente ao disposto no artº 103º do RJEOP), foi respondido à aludida questão essencial que é (foi) colocada, dizendo ser impugnável o mencionado acto.

Se o foi bem ou mal encerra já questão que tem a ver com erro de julgamento, mas que não contende com a arguida omissão de pronúncia que, como se disse, deve improceder.

IV.2. 3.A questão que de seguida importa solucionar respeita à impugnabilidade da deliberação de 27-2-2004 da A… que as duas recorrentes suscitam, deliberação essa que, recorde-se, indeferiu o recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão que admitiu (recte, que desatendeu a reclamação da recorrente interposta da admissão da proposta da recorrida particular) as propostas dos dois únicos concorrentes ao concurso em causa, mantendo-as pois (cf. pontos 2 a 7 da Mª de Fº).

Tal questão teve na sentença recorrida decisão no sentido afirmativo, isto é, optou pela impugnabilidade. Para tal, e depois de um excurso pelo que antes da vigência do CPTAF opinava a doutrina e jurisprudência (e em que de um modo geral são citadas posições no sentido da irrecorribilidade por qualquer dos candidatos a um concurso público de empreitada da decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual), foi ponderado, com arrimo no art.º 51°-1-3 do novo CPTA, que qualquer acto procedimental não final e com efeitos externos (efeitos na “ordem jurídica externa”) pode ser atacado autonomamente, desde que não tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento, ou em conjunto com o acto final.

Disse-se então na sentença que, “um acto cujos efeitos são susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, em condições de fazer com que para ela possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica, será impugnável

....Ora, o acto administrativo aqui em questão (decisão de recurso hierárquico necessário) impedia que a concorrente n° 2 chegasse ao fim do procedimento como a única concorrente, o que, obviamente, é melhor do que ter mais concorrentes”.

Termos em que conclui pela improcedência da questão da inimpugnabilidade do acto em causa.

Quid juris?

Antes do mais importa recordar o carácter não líquido da questão (mesmo ao nível da jurisprudência do STA) posta amiúde face ao regime jurídico do DL 134/98, tendo-se no entanto firmado orientação maioritária no sentido de que “é contenciosamente irrecorrível por qualquer dos candidatos a um concurso público de empreitada a decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual” (in sumário do acórdão deste STA de 28-08-2002 – Rec. 01309/02, com citação no texto de muita outra jurisprudência, do Pleno inclusive: caso, v.g., do acórdão de 17/01/2001-Rec. 44249-Pº), reafirmada, entre muitos outros, em recente acórdão desta Subsecção de 27-01-2004 (REC. 01956/03).

Será que as coisas se alteraram com a entrada em vigor do CPTA?

Prescreve o citado artigo 51.º

“1- Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

3- Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento.

4. ..”.

Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha (In COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, Almedina, a p. 259), afirmam que, “em face dos elementos do conceito enunciados no nº 1, o acto contenciosamente impugnável não é apenas o acto conclusivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse procedimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento (como o acto de abertura de um concurso...para adjudicação de um contrato) ou um qualquer acto intermédio (como o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito de licenciamento municipal)”.

Na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 92/VIII, pode ler-se que, “deixa de se prever a definitividade como requisito geral de impugnabilidade, não exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou...” (in loc. e op. citados).

No que tange à definitividade material, sendo embora certo que a lesividade( Relativamente à qual os mesmos autores afirmam que, “a virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual é sobretudo uma condição de legitimidade activa, que opera apenas em relação às acções impugnatórias de feição subjectiva” (ibidem, a p. 261)) do acto constitui um limite incontornável da garantia ao recurso contencioso dos particulares inscrita na Lei Fundamental, pode no entanto o legislador na sua liberdade de conformação estabelecer um minus como requisito de impugnabilidade.

Será então que aquele minus se pode ver na aludida asserção, acto administrativo com eficácia externa, no sentido de que bastará, como se afirma na sentença, um “qualquer acto procedimental não final e com efeitos externos”, como no caso, um simples acto emitido antes do acto final que decidiu o procedimento, e que afinal, embora sem lesar ou afectar algum direito ou interesse legítimo de algum dos oponentes ao concurso lhes retiraria uma vantagem fáctica (mas meramente eventual, por ser menor a probabilidade de selecção final), por verem, mercê do acto impugnado, alargado o elenco de oponentes no processo concursal, em virtude de o mesmo ter conduzido à admissão da proposta de outro candidato, um acto de lesividade potencial em suma?

É certo que a emergência de uma situação em que fica diminuído o elenco de oponentes no processo concursal, no caso, levaria a que apenas restasse um concorrente, não garante, ipso facto, que venha a ser adjudicada a empreitada ao autor da (única) proposta que subsistiria, atenta a faculdade que assiste ao dono da obra de poder rejeitar a proposta, em virtude de, nomeadamente, da ocorrência do condicionalismo previsto no artº 105º do REOP (verificação de preço anormalmente baixo).

De todo o modo, pelo que se deixa exposto, é inegável em tal situação a produção de efeitos negativos na esfera jurídica do autor da acção, o que, segundo aqueles Autores, “determinará o carácter impugnável do acto” (Referindo-se a um acto similar, e no regime pré-vigente, afirma-se no acórdão deste STA de 26/01/00 (Rec. 45707) que, “actos como o que vem impugnado deixam o concorrente numa posição mais desfavorável...projectam-se negativamente sobre a sua posição competitiva, trazem-lhe alguma acrescida onerosidade” (in APDR de 8/NOV/02).) .

Pelo exposto, atenta a asserção contida no nº 1 do artº 51.º, e pela efectiva vantagem que a eliminação do acto impugnado conferiria ao impugnante, propende-se a concluir pela impugnabilidade do acto cuja anulação se pediu (VIEIRA DE ANDRADE reconhece que a impugnabilidade de actos intermédios, cuja lesividade apenas se produz com a decisão final, não está prevista, nem excluída do art. 51º, pelo que, “(…) deve ou deveria decorrer expressamente ou inequivocamente de uma lei” (in A Justiça Administrativa, 4ª edição, Coimbra, 2004, pág. 204.).).

Refira-se que a circunstância de ter sido o Ministério Público a prosseguir na acção (e bem assim o poder admitir-se que o caso em apreço se terá despido de um cariz subjectivo com possíveis repercussões na questão da impugnabilidade) em nada interfere com a situação que se discute.

Efectivamente, como sublinham Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha, e depois de lembrarem que “o prosseguimento da acção apenas tem lugar quando o autor desiste do pedido ou...o processo tenha terminado por excepção dilatória que apenas a ele pode ser oposta...,para que a acção possa prosseguir a requerimento do Ministério Público é necessário que...se encontrem preenchidos os necessários pressupostos processuais, mormente no tocante à impugnabilidade do acto” (In COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, Almedina, a p. 315.) (é nosso o sublinhado).

Ainda a respeito da impugnabilidade, afirma a A… que a falta de tal requisito derivaria também de o acto objecto da acção ser meramente confirmativo da deliberação de admissão das propostas “que não foi contenciosamente impugnado e se firmou na ordem jurídica...pelo que, a considerar-se a deliberação de admissão das propostas desde logo impugnável, como decorre da douta sentença recorrida, tem também de considerar-se que o acto sub judice não é passível de impugnação contenciosa, por ser, repete-se, meramente confirmativo” (cf. conclusões 7 e 8).

Vejamos:

O Tribunal a quo precisou bem, como acima se viu, que, embora estando em causa, materialmente, um acto que admite uma proposta a um concurso público, “o acto impugnado é a decisão tomada na apreciação do recurso hierárquico necessário (v. artºs 167º e 179º do CPA e 99º 4º do RJEOP)”, e não, pois, a deliberação da Comissão, perspectiva que, não tendo sido adoptada pela recorrente, como se viu, inquina toda a sua arguição.

Efectivamente, tendo sido eleito como acto impugnado a aludida decisão do recurso (decisão de 2º grau) previsto naquele artº 99º, nº 4º, do RJEOP, estamos perante um acto (da entidade ad quem) que põe termo a um sub-procedimento (regulado nos artºs 85º a 99º do aludido diploma), tendente à (re)apreciação de acto da entidade a quo, pelo que, logo pela natureza de cada um desses actos e pela correlativa falta de identidade de sujeitos que os proferiram, teria (terá) que ser afastada a arguida relação de confirmatividade (disse-se no acórdão do STA de 04-02-2004 (Rec. 01495/03), com o que se concorda, que, “à comissão, não compete praticar actos lesivos dos interesses dos concorrentes, mas ajudar a preparar a decisão, essa a cargo do dono da obra”.).

Improcede, por conseguinte, a matéria levada às referidas conclusões da alegação.

IV.2. 4.Do que se deixou exposto, e porque, manifestamente, a autora da acção era parte na relação jurídica controvertida e ali detinha um interesse directo e pessoal [(cf. artºs 9º, nº 1, e 55º, nº 1, al.a)], improcede a também arguida ilegitimidade activa da autora da acção (cf. conclusões 10ª,11ª, 13ª e 12ª.

IV.2. 5. Atentemos então na matéria atinente ao fundo da lide julgado na sentença.

Ali se decidiu, e em resumo, e tendo especialmente presente o que se consignou no ponto 4 da Mª de Fº, que devia proceder o pedido de anulação.

IV.2. 5.1. Para alcançar tal conclusão, e depois de equacionar que a questão a resolver se traduzia em saber se é ilegal “não excluir uma proposta, em sede de aplicação do art. 94° do RJEOP, que consista em ser uma proposta condicionada (art. 77° RJEOP7) sem apresentação da proposta base”, e após ter enunciado o que devia entender-se por proposta condicionada, e que se lhe afigurava “evidente que a proposta apresentada pelo concorrente n° 1 é condicionada, porque altera a clausula especial n° 8 do Caderno de Encargos”, e que se não tratava de “uma proposta variante”, e que “de qualquer forma, a proposta base é sempre indispensável neste tipo de casos (v. assim: arts. 12°”, 77° e 78° RJEOP)”, e que “a concorrente n° 1 não apresentou a sua proposta base”, concluiu que concorria motivo para anulação da deliberação impugnada.

Como ressalta do exposto torna-se essencial, antes do mais, indagar do que deve entender-se por proposta condicionada, e, bem assim, se desse modo deve qualificar-se a proposta da recorrida particular tal como foi apresentada.

Efectivamente, tal é a única questão substantiva colocada pela recorrente particular e pela A… (cf. conclusões 15 a 21 da sua alegação).

IV.2. 5.2. Ora, diz-se condicionada a proposta “que envolva alterações de cláusulas do caderno de encargos” (cf. art. 77°-1 RJEOP, aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 2 de Março) (Sob a epígrafe proposta condicionada, diz o artigo 50.º do DL nº 55/95, de 29 de Março:

“1- É condicionada a proposta que envolva alteração de cláusulas do caderno de encargos.

2- Sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa de concurso, o concorrente pretenda apresentar proposta condicionada, deve indicar o valor que atribui a cada uma das condições especiais nela incluídas e que sejam diversas das previstas no caderno de encargos.”).

Refere, por seu lado, o nº 2 de tal normativo que, “sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa do concurso, o concorrente pretenda apresentar proposta condicionada, adoptará o modelo n.° 3 constante do anexo III do presente diploma, devendo indicar o valor que atribui a cada uma das condiç6es especiais na mesma incluídas e que sejam diversas das previstas no caderno de encargos”.

E, qual é, no caso, a cláusula especial que altera o n° 8 do Caderno de Encargos (igual ao que constava do anúncio), e que, segundo a sentença, leva a qualificar como condicionada a proposta da recorrida particular?

A falada cláusula traduz-se na circunstância de a recorrida particular haver incluído na sua proposta como prazo de execução dos trabalhos 150 dias, quando naquelas peças do concurso (Caderno de Encargos e anúncio) se consignou que o prazo de execução da empreitada é de 240 dias, havendo-se ainda consignado no ponto 11 do Programa do Concurso que, “é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias”.

IV.2. 5.3. Será, pois, que a inclusão daquele prazo (inferior ao máximo admissível) na proposta de um concorrente a converte, por tal motivo, em proposta condicionada (concretamente por alegadamente envolver alteração de cláusula do caderno de encargos), e, concomitantemente, que a singela apresentação de uma tal proposta acabava por representar omissão de apresentação da proposta base nos termos do citado nº 2 daquele artº 77º?

Importa referir que a questão do prazo de execução da obra integra, a par da qualidade técnica da proposta e do preço, um dos factores para aferir do critério de adjudicação - proposta economicamente mais vantajosa; e que aquele factor prazo de execução da obra será valorado de entre um prazo mínimo (120 dias) e um prazo máximo (240 dias) como admissíveis.

É certo ainda que é no ponto 11 (nº 1) do Programa do Concurso, sob a epígrafe PROPOSTA CONDICIONADA, que é referida a mencionada admissibilidade de apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias.

Deve anotar-se, porém, que no nº 2 daquele ponto 11 se consigna que a proposta condicionada deve obedecer ao clausulado no ponto anterior, atinente ao TIPO DE EMPREITADA E FORMA DA PROPOSTA, e ainda “que será elaborada de acordo com o modelo 3 do anexo III do Dec. Lei 59/99, devendo indicar o valor que atribui a cada uma das condições especiais na mesma incluídas e que sejam diversas das incluídas no caderno de encargos” (é nosso o sublinhado).

Ainda no mesmo ponto 11 (nº 3) é prescrito que, “a proposta condicionada será devidamente identificada e encerrada no mesmo invólucro que contém a proposta base”.

Por outro lado, atentando no aludido modelo 3 do anexo III respeitante à proposta condicionada, ali se colhe que o interessado deve mencionar as condições respectivas.

IV.2. 5.4.Ponderando e conjugando o que se deixa exposto, deve concluir-se o que segue:

Considerando que deve considerar-se como condicionada a proposta que envolva alterações de cláusulas do caderno de encargos;

Que a inclusão da admissibilidade de apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada no ponto do Programa do Concurso sob a epígrafe, “proposta condicionada”, assume um carácter de mera sistematização que, em si mesmo, não é de molde a fazer luz (ao menos com carácter relevante) para o que está em causa;

Que não emerge dos autos que tenha sido apresentada uma proposta condicionada, uti singuli (maxime com indicação de condições não previstas no caderno de encargos, contendo nomeadamente a indicação do valor que lhes atribui), antes sim uma proposta com indicação de prazo de execução abaixo do máximo previsto;

Que o prazo de execução da obra integra um dos factores de aferição da proposta economicamente mais vantajosa, a valorar de entre um prazo mínimo (120 dias) e um prazo máximo (240 dias) como admissíveis;

E, assim, a inclusão do enunciado prazo de 150 dias para execução da obra (inferior ao máximo admissível – 240 dias), na proposta de um concorrente (recorrido particular), não a converte, por tal motivo, em proposta condicionada, concretamente para os fins de se poder exigir que, para além daquela proposta, teria que apresentar uma outra (proposta base), pois que tal não envolve, em si mesmo, alteração de cláusula do caderno de encargos.

IV.2. 4.5. Deste modo, não estando face a proposta condicionada, falece o pressuposto de que arrancou a sentença para concluir que, “ao não entregar a proposta base, a concorrente n° 1 criou uma situação integrável na previsão do art. 94º.2b), 2ª parte, do RJEOP, pelo que a proposta (“condicionada” ou “variante”) apresentada deveria ter sido excluída”, razão por que não concorria, e não concorre, motivo para julgar procedente o pedido e anular o acto impugnado.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em:

- conceder provimento aos presentes recursos jurisdicionais,

- revogar a decisão recorrida,

- e julgar a acção improcedente.

Sem custas por delas estar isento o Ministério Público (alínea a. do nº 1 do artº 2º do CCJ).

Lisboa, 12 de Julho de 2005. - João Belchior (relator) – António Madureira – Políbio Henriques.

Referências Legais

Legislação Nacional

ETAF96 ART40.
CPTA02 ART51 ART53 ART87 ART100 ART102.
CPC96 ART660 ART668.
DL 55/95 DE 1995/03/29 ART12 ART50 ART77 ART78 ART94 ART99.
CPA91 ART167 ART169.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC1309/02 DE 2002/08/28.; AC STA PROC1956/03 DE 2004/01/27.; AC STA PROC45707 DE 2000/01/26.; AC STA PROC1495/03 DE 2004/02/04.

Doutrina

FERNANDES CADILHA COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS PAG259-315.
VIEIRA DE ANDRADE A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA 4ED PAG204.

Sumário

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Sumário

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I. RELATÓRIO

IV. FUNDAMENTAÇÃO

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional

Doutrina