4 ...
5 ...”) CPTA, concluiu que, não tendo havido produção de prova causada pela contestação (e que, por isso, não havia alegações), tal situação seria análoga à dispensa de alegações finais referida no art. 87°-1-b) CPTA como condição para conhecer do mérito da acção na fase do despacho saneador.
Assim, entendeu o Mº Juiz a quo estar-se perante situação que consentia o despacho previsto no art. 87°-1-a)-b) do CPTA (ex vi art. 102°-1 CPTA), em resultado do que proferiu saneador-sentença.
Ora, uma tal conduta processual, concretamente a possibilidade de prolação de despacho saneador/sentença ao abrigo do disposto naquele artº 87/1/b, do CPTAF não vem questionada pela recorrente.
Mas, não vindo tal matéria questionada, e dado que a competência para a emissão do despacho em causa cabe “ao juiz ou ao relator”, ou melhor, tudo se circunscrevendo à fase do saneamento (Secção II do Cap. III do Título III do CPTAF), e não à do julgamento (Secção III do mesmo Cap. III) do processo, perde fundamento a questão colocada pela A….
Improcede pois o enunciado fundamento da 1ª recorrente.
IV.2.2.Como primeira questão que importa conhecer emerge a da arguida omissão de pronúncia prevista no art.° 668° n° 1 al. d) do C.P.C que a C… levou às duas primeiras conclusões da alegação, em virtude de, pretensamente, não ter sido conhecida a rejeição da acção administrativa especial, com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto recorrido, assim tendo violado o enunciado no artº 53º do CPTAF.
Afirme-se, desde já, que não deve proceder tal arguição.
Na verdade, a nulidade por omissão de pronúncia está directamente relacionada com o comando que se contém no nº 2 do artº 660º do CPC, servindo de cominação ao seu desrespeito - o juiz deve resolver na sentença todas as questões, não resolvidas antes, que as partes tenham suscitado, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Ora, a aludida questão, tal como foi delimitada pelo Tribunal a quo, prende-se exclusivamente com a (in)impugnabilidade do acto cuja anulação se pedia na acção.
Só que, como já acima se referiu, e ao que se voltará mais à frente, a mesma questão foi decidida, pelo que foi cumprido o aludido ónus que impendia sobre o Mº Juiz a quo, que, para o que aqui interessa, afirmou expressamente que, “o acto lesivo é aquele que decide o recurso hierárquico necessário” (e não a deliberação da comissão). Ou seja, embora sem aludir especificamente ao artº 53º do CPTA, depois de haver delimitado claramente o objecto da acção (fazendo apelo inclusivamente ao disposto no artº 103º do RJEOP), foi respondido à aludida questão essencial que é (foi) colocada, dizendo ser impugnável o mencionado acto.
Se o foi bem ou mal encerra já questão que tem a ver com erro de julgamento, mas que não contende com a arguida omissão de pronúncia que, como se disse, deve improceder.
IV.2.3.A questão que de seguida importa solucionar respeita à impugnabilidade da deliberação de 27-2-2004 da A… que as duas recorrentes suscitam, deliberação essa que, recorde-se, indeferiu o recurso hierárquico interposto da decisão da Comissão que admitiu (recte, que desatendeu a reclamação da recorrente interposta da admissão da proposta da recorrida particular) as propostas dos dois únicos concorrentes ao concurso em causa, mantendo-as pois (cf. pontos 2 a 7 da Mª de Fº).
Tal questão teve na sentença recorrida decisão no sentido afirmativo, isto é, optou pela impugnabilidade. Para tal, e depois de um excurso pelo que antes da vigência do CPTAF opinava a doutrina e jurisprudência (e em que de um modo geral são citadas posições no sentido da irrecorribilidade por qualquer dos candidatos a um concurso público de empreitada da decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual), foi ponderado, com arrimo no art.º 51°-1-3 do novo CPTA, que qualquer acto procedimental não final e com efeitos externos (efeitos na “ordem jurídica externa”) pode ser atacado autonomamente, desde que não tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento, ou em conjunto com o acto final.
Disse-se então na sentença que, “um acto cujos efeitos são susceptíveis de se projectar na esfera jurídica de qualquer entidade, em condições de fazer com que para ela possa resultar um efeito útil da remoção do acto da ordem jurídica, será impugnável...
....Ora, o acto administrativo aqui em questão (decisão de recurso hierárquico necessário) impedia que a concorrente n° 2 chegasse ao fim do procedimento como a única concorrente, o que, obviamente, é melhor do que ter mais concorrentes”.
Termos em que conclui pela improcedência da questão da inimpugnabilidade do acto em causa.
Quid juris?
Antes do mais importa recordar o carácter não líquido da questão (mesmo ao nível da jurisprudência do STA) posta amiúde face ao regime jurídico do DL 134/98, tendo-se no entanto firmado orientação maioritária no sentido de que “é contenciosamente irrecorrível por qualquer dos candidatos a um concurso público de empreitada a decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual” (in sumário do acórdão deste STA de 28-08-2002 – Rec. 01309/02, com citação no texto de muita outra jurisprudência, do Pleno inclusive: caso, v.g., do acórdão de 17/01/2001-Rec. 44249-Pº), reafirmada, entre muitos outros, em recente acórdão desta Subsecção de 27-01-2004 (REC. 01956/03).
Será que as coisas se alteraram com a entrada em vigor do CPTA?
Prescreve o citado artigo 51.º
“1 - Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.
2...
3 - Salvo quando o acto em causa tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento e sem prejuízo do disposto em lei especial, a circunstância de não ter impugnado qualquer acto procedimental não impede o interessado de impugnar o acto final com fundamento em ilegalidades cometidas ao longo do procedimento.
4...”.
Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha (In COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, Almedina, a p. 259), afirmam que, “em face dos elementos do conceito enunciados no nº 1, o acto contenciosamente impugnável não é apenas o acto conclusivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse procedimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento (como o acto de abertura de um concurso...para adjudicação de um contrato) ou um qualquer acto intermédio (como o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito de licenciamento municipal)”.
Na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 92/VIII, pode ler-se que, “deixa de se prever a definitividade como requisito geral de impugnabilidade, não exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou...” (in loc. e op. citados).
No que tange à definitividade material, sendo embora certo que a lesividade( Relativamente à qual os mesmos autores afirmam que, “a virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual é sobretudo uma condição de legitimidade activa, que opera apenas em relação às acções impugnatórias de feição subjectiva” (ibidem, a p. 261)) do acto constitui um limite incontornável da garantia ao recurso contencioso dos particulares inscrita na Lei Fundamental, pode no entanto o legislador na sua liberdade de conformação estabelecer um minus como requisito de impugnabilidade.
Será então que aquele minus se pode ver na aludida asserção, acto administrativo com eficácia externa, no sentido de que bastará, como se afirma na sentença, um “qualquer acto procedimental não final e com efeitos externos”, como no caso, um simples acto emitido antes do acto final que decidiu o procedimento, e que afinal, embora sem lesar ou afectar algum direito ou interesse legítimo de algum dos oponentes ao concurso lhes retiraria uma vantagem fáctica (mas meramente eventual, por ser menor a probabilidade de selecção final), por verem, mercê do acto impugnado, alargado o elenco de oponentes no processo concursal, em virtude de o mesmo ter conduzido à admissão da proposta de outro candidato, um acto de lesividade potencial em suma?
É certo que a emergência de uma situação em que fica diminuído o elenco de oponentes no processo concursal, no caso, levaria a que apenas restasse um concorrente, não garante, ipso facto, que venha a ser adjudicada a empreitada ao autor da (única) proposta que subsistiria, atenta a faculdade que assiste ao dono da obra de poder rejeitar a proposta, em virtude de, nomeadamente, da ocorrência do condicionalismo previsto no artº 105º do REOP (verificação de preço anormalmente baixo).
De todo o modo, pelo que se deixa exposto, é inegável em tal situação a produção de efeitos negativos na esfera jurídica do autor da acção, o que, segundo aqueles Autores, “determinará o carácter impugnável do acto” (Referindo-se a um acto similar, e no regime pré-vigente, afirma-se no acórdão deste STA de 26/01/00 (Rec. 45707) que, “actos como o que vem impugnado deixam o concorrente numa posição mais desfavorável...projectam-se negativamente sobre a sua posição competitiva, trazem-lhe alguma acrescida onerosidade” (in APDR de 8/NOV/02).) .
Pelo exposto, atenta a asserção contida no nº 1 do artº 51.º, e pela efectiva vantagem que a eliminação do acto impugnado conferiria ao impugnante, propende-se a concluir pela impugnabilidade do acto cuja anulação se pediu (VIEIRA DE ANDRADE reconhece que a impugnabilidade de actos intermédios, cuja lesividade apenas se produz com a decisão final, não está prevista, nem excluída do art. 51º, pelo que, “(…) deve ou deveria decorrer expressamente ou inequivocamente de uma lei” (in A Justiça Administrativa, 4ª edição, Coimbra, 2004, pág. 204.).).
Refira-se que a circunstância de ter sido o Ministério Público a prosseguir na acção (e bem assim o poder admitir-se que o caso em apreço se terá despido de um cariz subjectivo com possíveis repercussões na questão da impugnabilidade) em nada interfere com a situação que se discute.
Efectivamente, como sublinham Mário Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha, e depois de lembrarem que “o prosseguimento da acção apenas tem lugar quando o autor desiste do pedido ou...o processo tenha terminado por excepção dilatória que apenas a ele pode ser oposta...,para que a acção possa prosseguir a requerimento do Ministério Público é necessário que...se encontrem preenchidos os necessários pressupostos processuais, mormente no tocante à impugnabilidade do acto” (In COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, Almedina, a p. 315.) (é nosso o sublinhado).
Ainda a respeito da impugnabilidade, afirma a A… que a falta de tal requisito derivaria também de o acto objecto da acção ser meramente confirmativo da deliberação de admissão das propostas “que não foi contenciosamente impugnado e se firmou na ordem jurídica...pelo que, a considerar-se a deliberação de admissão das propostas desde logo impugnável, como decorre da douta sentença recorrida, tem também de considerar-se que o acto sub judice não é passível de impugnação contenciosa, por ser, repete-se, meramente confirmativo” (cf. conclusões 7 e 8).
Vejamos:
O Tribunal a quo precisou bem, como acima se viu, que, embora estando em causa, materialmente, um acto que admite uma proposta a um concurso público, “o acto impugnado é a decisão tomada na apreciação do recurso hierárquico necessário (v. artºs 167º e 179º do CPA e 99º 4º do RJEOP)”, e não, pois, a deliberação da Comissão, perspectiva que, não tendo sido adoptada pela recorrente, como se viu, inquina toda a sua arguição.
Efectivamente, tendo sido eleito como acto impugnado a aludida decisão do recurso (decisão de 2º grau) previsto naquele artº 99º, nº 4º, do RJEOP, estamos perante um acto (da entidade ad quem) que põe termo a um sub-procedimento (regulado nos artºs 85º a 99º do aludido diploma), tendente à (re)apreciação de acto da entidade a quo, pelo que, logo pela natureza de cada um desses actos e pela correlativa falta de identidade de sujeitos que os proferiram, teria (terá) que ser afastada a arguida relação de confirmatividade (disse-se no acórdão do STA de 04-02-2004 (Rec. 01495/03), com o que se concorda, que, “à comissão, não compete praticar actos lesivos dos interesses dos concorrentes, mas ajudar a preparar a decisão, essa a cargo do dono da obra”.).
Improcede, por conseguinte, a matéria levada às referidas conclusões da alegação.
IV.2.4.Do que se deixou exposto, e porque, manifestamente, a autora da acção era parte na relação jurídica controvertida e ali detinha um interesse directo e pessoal [(cf. artºs 9º, nº 1, e 55º, nº 1, al.a)], improcede a também arguida ilegitimidade activa da autora da acção (cf. conclusões 10ª,11ª, 13ª e 12ª.
IV.2.5. Atentemos então na matéria atinente ao fundo da lide julgado na sentença.
Ali se decidiu, e em resumo, e tendo especialmente presente o que se consignou no ponto 4 da Mª de Fº, que devia proceder o pedido de anulação.
IV.2.5.1. Para alcançar tal conclusão, e depois de equacionar que a questão a resolver se traduzia em saber se é ilegal “não excluir uma proposta, em sede de aplicação do art. 94° do RJEOP, que consista em ser uma proposta condicionada (art. 77° RJEOP7) sem apresentação da proposta base”, e após ter enunciado o que devia entender-se por proposta condicionada, e que se lhe afigurava “evidente que a proposta apresentada pelo concorrente n° 1 é condicionada, porque altera a clausula especial n° 8 do Caderno de Encargos”, e que se não tratava de “uma proposta variante”, e que “de qualquer forma, a proposta base é sempre indispensável neste tipo de casos (v. assim: arts. 12°”, 77° e 78° RJEOP)”, e que “a concorrente n° 1 não apresentou a sua proposta base”, concluiu que concorria motivo para anulação da deliberação impugnada.
Como ressalta do exposto torna-se essencial, antes do mais, indagar do que deve entender-se por proposta condicionada, e, bem assim, se desse modo deve qualificar-se a proposta da recorrida particular tal como foi apresentada.
Efectivamente, tal é a única questão substantiva colocada pela recorrente particular e pela A… (cf. conclusões 15 a 21 da sua alegação).
IV.2.5.2. Ora, diz-se condicionada a proposta “que envolva alterações de cláusulas do caderno de encargos” (cf. art. 77°-1 RJEOP, aprovado pelo Dec. Lei nº 59/99, de 2 de Março) (Sob a epígrafe proposta condicionada, diz o artigo 50.º do DL nº 55/95, de 29 de Março:
“1 - É condicionada a proposta que envolva alteração de cláusulas do caderno de encargos.
2 - Sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa de concurso, o concorrente pretenda apresentar proposta condicionada, deve indicar o valor que atribui a cada uma das condições especiais nela incluídas e que sejam diversas das previstas no caderno de encargos.”).
Refere, por seu lado, o nº 2 de tal normativo que, “sem prejuízo da apresentação da proposta base, sempre que, de acordo com o programa do concurso, o concorrente pretenda apresentar proposta condicionada, adoptará o modelo n.° 3 constante do anexo III do presente diploma, devendo indicar o valor que atribui a cada uma das condiç6es especiais na mesma incluídas e que sejam diversas das previstas no caderno de encargos”.
E, qual é, no caso, a cláusula especial que altera o n° 8 do Caderno de Encargos (igual ao que constava do anúncio), e que, segundo a sentença, leva a qualificar como condicionada a proposta da recorrida particular?
A falada cláusula traduz-se na circunstância de a recorrida particular haver incluído na sua proposta como prazo de execução dos trabalhos 150 dias, quando naquelas peças do concurso (Caderno de Encargos e anúncio) se consignou que o prazo de execução da empreitada é de 240 dias, havendo-se ainda consignado no ponto 11 do Programa do Concurso que, “é admitida a apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias”.
IV.2.5.3. Será, pois, que a inclusão daquele prazo (inferior ao máximo admissível) na proposta de um concorrente a converte, por tal motivo, em proposta condicionada (concretamente por alegadamente envolver alteração de cláusula do caderno de encargos), e, concomitantemente, que a singela apresentação de uma tal proposta acabava por representar omissão de apresentação da proposta base nos termos do citado nº 2 daquele artº 77º?
Importa referir que a questão do prazo de execução da obra integra, a par da qualidade técnica da proposta e do preço, um dos factores para aferir do critério de adjudicação - proposta economicamente mais vantajosa; e que aquele factor prazo de execução da obra será valorado de entre um prazo mínimo (120 dias) e um prazo máximo (240 dias) como admissíveis.
É certo ainda que é no ponto 11 (nº 1) do Programa do Concurso, sob a epígrafe PROPOSTA CONDICIONADA, que é referida a mencionada admissibilidade de apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada, sendo inadmissível ultrapassar o prazo máximo de 240 dias.
Deve anotar-se, porém, que no nº 2 daquele ponto 11 se consigna que a proposta condicionada deve obedecer ao clausulado no ponto anterior, atinente ao TIPO DE EMPREITADA E FORMA DA PROPOSTA, e ainda “que será elaborada de acordo com o modelo 3 do anexo III do Dec. Lei 59/99, devendo indicar o valor que atribui a cada uma das condições especiais na mesma incluídas e que sejam diversas das incluídas no caderno de encargos” (é nosso o sublinhado).
Ainda no mesmo ponto 11 (nº 3) é prescrito que, “a proposta condicionada será devidamente identificada e encerrada no mesmo invólucro que contém a proposta base”.
Por outro lado, atentando no aludido modelo 3 do anexo III respeitante à proposta condicionada, ali se colhe que o interessado deve mencionar as condições respectivas.
IV.2.5.4.Ponderando e conjugando o que se deixa exposto, deve concluir-se o que segue:
Considerando que deve considerar-se como condicionada a proposta que envolva alterações de cláusulas do caderno de encargos;
Que a inclusão da admissibilidade de apresentação de propostas que envolvam alterações ao prazo de execução da empreitada no ponto do Programa do Concurso sob a epígrafe, “proposta condicionada”, assume um carácter de mera sistematização que, em si mesmo, não é de molde a fazer luz (ao menos com carácter relevante) para o que está em causa;
Que não emerge dos autos que tenha sido apresentada uma proposta condicionada, uti singuli (maxime com indicação de condições não previstas no caderno de encargos, contendo nomeadamente a indicação do valor que lhes atribui), antes sim uma proposta com indicação de prazo de execução abaixo do máximo previsto;
Que o prazo de execução da obra integra um dos factores de aferição da proposta economicamente mais vantajosa, a valorar de entre um prazo mínimo (120 dias) e um prazo máximo (240 dias) como admissíveis;
E, assim, a inclusão do enunciado prazo de 150 dias para execução da obra (inferior ao máximo admissível – 240 dias), na proposta de um concorrente (recorrido particular), não a converte, por tal motivo, em proposta condicionada, concretamente para os fins de se poder exigir que, para além daquela proposta, teria que apresentar uma outra (proposta base), pois que tal não envolve, em si mesmo, alteração de cláusula do caderno de encargos.
IV.2.4.5. Deste modo, não estando face a proposta condicionada, falece o pressuposto de que arrancou a sentença para concluir que, “ao não entregar a proposta base, a concorrente n° 1 criou uma situação integrável na previsão do art. 94º.2b), 2ª parte, do RJEOP, pelo que a proposta (“condicionada” ou “variante”) apresentada deveria ter sido excluída”, razão por que não concorria, e não concorre, motivo para julgar procedente o pedido e anular o acto impugnado.
