0239/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Despacho 867/03/MEF, ao estabelecer as condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da inexistência de prejuízo para o serviço a que se refere o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril (que nos termos do nº 1 do artº 3º deferiu ao departamento da Administração respectivo, com a concordância do Ministro competente, a competência para emitir informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço por parte do candidato à aposentação), e visando toda a Administração Pública, integra um conjunto de normas jurídicas de carácter geral e execução permanente, emitidas no desempenho do poder administrativo, revestindo natureza regulamentar.

II- Só que, como regulamento, não só o mesmo se não pautou no respeito pelos princípios da primaridade ou precedência, da preferência ou preeminência da lei (cf. artº 112º, nºs 6 e 8, da CRP e nº 6 do artº 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro), segundo os quais, respectivamente, devem ser indicadas expressamente a lei que visava regulamentar ou que defina a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, e apenas podem conter normas secundum legem, como também deveria ter sido publicado como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP.

III- Deve assim considerar-se legalmente inaceitável a conduta da Caixa Geral de Aposentações traduzida em sucessivas devoluções do processo de aposentação do interessado ao Tribunal de Contas (onde é funcionário) com vista a que fosse “informado” de acordo com aquele Despacho 867/03/MEF.

IV- Nos termos do art. 281º, n.º 1, al. a), da Lei Fundamental, só o Tribunal Constitucional tem competência para proceder à fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas, nomeadamente regulamentares.

Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo (STA):

I. RELATÓRIO

I.1. A… (A), com os demais sinais dos autos, instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada (TAFA) acção administrativa especial contra o TRIBUNAL DE CONTAS (TC) e a CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES (CGA), tendo invocado, e em resumo:

- por haver completado 36 anos de serviço apresentou ao TC o pedido de reforma voluntária ao abrigo do artº 1º do Dec. Lei nº 116/85 de 19/04;

- o TC declarou não existir inconveniente para o serviço,

- tendo feito a remessa do processo à CGA.

- por sua vez a CGA devolveu o processo ao TC, por falta do requisito - prévia verificação de inexistência de prejuízo para o serviço.

- depois de uma nova remessa por parte do TC do processo à CGA a que se seguiu uma outra devolução desta ao TC, esta entidade devolveu-lhe de novo o processo acompanhado de um parecer em que fundamenta a sua posição.

Ao final da respectiva petição inicial (p.i.) o A pediu:

“a) A condenação do acto devido da não inconveniência para o serviço e envio do processo à 2ª demandada;

b) Condenação do 2º demandado à prática do acto devido do pedido de aposentação voluntária, do demandante e respectiva reconstituição à data de 31.Dez.2003, como se o acto tivesse sido praticado;

c) À condenação da diferença entre o valor da pensão - 31/12/2003 - e aquela que lhe for atribuída quando à mesma tiver direito;

d) Condenação do 1º demandado solidariamente com o 2º demandado ao pagamento da indemnização por danos morais, no montante de 7.500,00 €, bem como à compensação que vier a ser fixada a título de danos patrimoniais;

e) Declaração de inconstitucionalidade do Despacho 867/03/MEF por vício de forma e material.

f) Juros à taxa legal sobre os valores vencidos e vincendos.

g) Custas e procuradoria”.

I.2. A CGA, contestando, disse que a acção deveria improceder, para o que invocou, e em resumo, que:

- como não proferiu qualquer despacho de indeferimento do pedido de aposentação formulado pelo A, tendo-se limitado a devolver o processo a fim de ser completamente instruído, pelo que não faz sentido falar em vícios de forma e de falta de fundamentação da sua actuação;

- embora o Dec. Lei 116/85, de 19/OUT, tivesse estabelecido a possibilidade de passagem à aposentação dos funcionários públicos e agentes administrativos com 36 anos de serviço em situações de inexistência de prejuízo para o serviço, como não esclarece em que situações se devia entender aquela inexistência, devia entender-se que tal responsabilidade era cometida ao membro do Governo competente,

- o qual se devia considerar para o efeito o Ministro do Estado e das Finanças, por haver herdado do anterior Ministro da Reforma do Estado e da Administração Pública a competência em matéria de Administração Pública (artº 9º, nº 3, do Dec. Lei nº 120/2002, de 3 de Maio, na redacção introduzida pela Lei nº 119/2003, de 17 de Junho),

- ao abrigo de cujos poderes emitiu o Despacho nº 867/03/MEF, 2003.08.05, definindo em termos genéricos e abstractos em que sentido devia ser aplicado o citado Dec. Lei 116/85.

- Como o TC não deu cumprimento ao referido despacho, e como o então MEF tinha poderes de tutela e superintendência sobre a CGA, tal foi a razão por que procedeu à devolução do processo àquela entidade.

- Como pelos serviços competentes da CGA se não procedeu à contagem de todo o tempo de serviço do A não é líquido que o mesmo detenha os invocados 36 anos de serviço.

- Não poderá assim ser deferido o pedido de aposentação formulado pelo A enquanto a entidade competente “não fundamentar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço nos termos daquele Despacho nº 867/03/MEF e, em processo de contagem de tempo, se conclua que a A reúne todas as condições necessárias para aposentação”,

- motivos por que não tem o A direito a qualquer quantia a título de diferenças mensais do valor da pensão que vier a receber e a que lhe seria atribuída ao abrigo do Dec. Lei nº 116/85.

- Não pode falar-se em danos morais por não se estar perante situação tipificada pelo artº 406º do Cód. Civil.

I.3. Por seu lado o TC, contestando

- afirma que a sua posição no procedimento administrativo foi no sentido não colocar algum obstáculo à pretensão do A, não se tendo, inclusive, conformado com as posições da CGA, sustenta a sua ilegitimidade, e consequente ilegitimidade passiva,

- sendo que, de todo o modo, falece competência ao TAFA para conhecer do pedido, a qual pertence ao Supremo Tribunal Administrativo, atento o disposto no artº 24º, nº 1, alínea a), v), do ETAF.

I.4. Por despacho documentado nos autos o TAFA declarou-se incompetente.

I.5. Neste STA, por despacho do Relator exarado a fls. 99/101, foi desatendida a enunciada excepção de ilegitimidade.

I.6. Tendo sido dado cumprimento ao nº 4 do artº 91º do CPTAF, o A alegou, tendo formulado as seguintes CONCLUSÕES:

1. O demandante contava 36 anos de serviço e a sua hierarquia, Sr. Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas, emitiu o despacho de “inexistência de prejuízo para o serviço”, pelo que, estavam verificados os requisitos exigidos pelo DL 116/85 para a Caixa Geral de Aposentações proferir despacho a reconhecer o direito de aposentação antecipada e a autorizar a mesma.

2. A Caixa Geral de Aposentações não fundamentou, como devia, o indeferimento da aposentação, referindo, apenas, que não houve obediência ao Despacho 867/03/MEF de 5 Agosto.

3. Foram violados os preceitos contidos no DL 116/85, de 1 9.Abril.

4. Houve violação da C.R.P. porquanto foi alterado, invocando, o conteúdo do DL 116/85, supracitado, por um diploma hierarquicamente inferior.

5. O Despacho é inconstitucional por violar o conteúdo dos art°s 112° nos 1 e Se 56° al. a). da Constituição.

6. Da violação dos preceitos citados, advém efeitos negativos na esfera jurídica do demandante quer do ponto de vista psicológico - pela frustração das expectativas de se aposentar antecipadamente - quer do ponto de vista económico pelas alterações das regras do cálculo do valor da pensão.

Terminou a sua alegação requerendo a condenação das entidades demandadas nos mesmos termos em que o fizera na p.i.

I.6. A CGA contra-alegou formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1. O Governo é o órgão superior da Administração Pública e, de entre os seus membros, tem especiais responsabilidades nesta matéria, o Ministro do Estado e das Finanças, que herdou do anterior Ministro da Reforma do Estado e da Administração Pública, a competência em matéria de Administração Pública (artigo 9º, n°3, do Decreto-Lei n° 120/2002, de 3 de Maio, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n° 119/2003, de 17 de Junho).

2. Pelo Despacho n° 867/03/MEF, 2003.08.05, o membro do Governo competente, no exercício de um poder que lhe assiste, definiu previamente, em termos genéricos e abstractos, em que sentido deve ser aplicado o Decreto-Lei n° 116/85, de 19 de Abril, para todos os funcionários públicos.

3. O Ministro de Estado e das Finanças tem poderes de tutela e superintendência sobre a Caixa Geral de Aposentações, pelo que esta não pode deixar de dar execução ao Despacho n° 867/03/MEF nos seus precisos termos.

4. As directivas constantes do Despacho n.° 867/03/MEF preservam a qualificação legislativa da aposentação antecipada como uma “medida de descongestionamento selectivo” e ordenam-se à avaliação cuidada da existência de “prejuízo para o serviço”.

5. Contrariamente ao afirmado pelo A., tais directivas não constituem violação do princípio da hierarquia normativa ou da tipicidade dos actos legislativos, pois não se opera a qualquer interpretação autêntica do conteúdo do Decreto-Lei n.° 116/85, nem se determina o esvaziamento da discricionariedade administrativa, cujo exercício por parte do órgão competente é, aliás, imposto pelo referido diploma.

6. Sobre o processo de aposentação da ora A., Sua Excelência o Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas emitiu uma declaração de inexistência de prejuízo para o serviço sem, contudo, a fundamentar nos termos do Despacho n° 867/03/MEF.

7. Por esta razão, e tendo em conta o disposto na parte final do n° 6 do Despacho no 867/03/MEF, a ora R. devolveu aos serviços do activo o processo de aposentação do A., com vista à sua completa instrução nos termos do citado Despacho, não tendo proferido qualquer decisão, expressa ou tácita, sobre o pedido de aposentação do A.

8. A Caixa Geral de Aposentações, ora R., não poderá deferir o pedido de aposentação formulado ao abrigo do Decreto-Lei n° 116/85, de 19 de Abril, enquanto a entidade competente não fundamentar a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço nos termos do Despacho n° 867/03/MEF.

9. Não é líquido que o A. tenha, efectivamente, 36 anos de serviço para efeitos de aposentação, já que ainda não foi efectuada, pelos serviços competentes da Caixa Geral de Aposentações, a contagem de todo o seu tempo de serviço.

10. O A. não tem direito a qualquer quantia a título de diferenças mensais do valor da pensão que vier a receber e a que lhe seria atribuída ao abrigo do Decreto-Lei n° 116/85.

11. Os transtornos e angústias invocados pelo A. - que sempre os teria de demonstrar - serão, eventualmente, meras contrariedades face ao projecto de vida que erroneamente delineou, ao que não se poderá atribuir qualquer relevância jurídica, atento o disposto no artigo 496° do Código Civil, segundo a qual apenas o dano moral grave é merecedor de protecção jurídica.

12. Além de que a indemnização pedida não tem qualquer fundamento em relação à ora R., que não cometeu, como se demonstrou, qualquer ilegalidade ou acto ilícito, sendo certo que o A. nem sequer demonstrou a existência de nexo causal.

I.7. O TC contra-alegou, sem formular conclusões, reafirmando a posição enunciada em I.3. no sentido de que não concorre qualquer fundamento para a sua condenação pois que a sua posição no procedimento administrativo sempre foi no sentido de não colocar algum obstáculo à pretensão do A, sendo ainda certo que nada lhe é imputado no sentido de que haja dado causa a alguma lesão ou prejuízo para o A resultante de conduta sua.

Tendo sido observado o formalismo previsto na lei (cf. artº 92º do CPTAF) vêm os autos à conferência para decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Com interesse para a decisão fixam-se os seguintes FACTOS:

1. O Autor tem a categoria de auxiliar administrativo, exercendo funções no Tribunal de Contas;

2. Em 18/08/2003, com a invocação de que havia completado 36 anos de serviço, apresentou no Tribunal de Contas o pedido de aposentação voluntária (cf. documento junto ao Processo Instrutor – PI –, a fls. 78-79 – II Vol. e fls. 10-13 dos autos);

3. A coberto do ofício do Tribunal de Contas, nº 18155 de 29/AGO/2003, documentado no PI, a fls. 24, I Vol., e a fls. 14 dos autos, o requerimento contendo aquele pedido, bem como outros elementos ali referidos, foi remetido à CGA;

4. A CGA devolveu o processo ao TC a coberto do ofício nº SAC321MJ360258, de 14/OUT/2003, documentado no PI, a fls. 23, I Vol., e a fls. 15 dos autos, a fim de o pedido de aposentação em causa ser fundamentado nos termos do Despacho nº 860/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças.

5. Na Direcção Geral do TC, por determinação do Senhor Presidente deste Tribunal, foi elaborado o parecer nº 3/04 - DCP, Proc. 6/2004, documentado no PI a fls. 7-16 no âmbito do qual foi elaborada informação na qual foram formuladas as seguintes conclusões:

”1- O princípio da independência, consubstancia-se no facto de os magistrados julgarem apenas segundo a Constituição e a lei e não estarem sujeitos a ordens ou instruções;

2- O princípio do autogoverno visa garantir a independência da magistratura, num quadro em que avulta a necessidade de salvaguardar a interdependência de poderes e a legitimidade de exercício de uma função de soberania;

3- O DP. 162/89, de acordo com a orientação aprovada na Sessão Plenária de 19-12-89, definiu que a competência ministerial atribuída a Sua Excelência o Presidente do Tribunal de Contas contempla quer a competência ministerial comum, quer a competência específica ou horizontal;

4- Assim, de harmonia com tal interpretação, o Tribunal, através do seu Presidente, dispõe de competência ministerial, nomeadamente na gestão dos recursos humanos;

5- Nesta conformidade, a aplicação do Despacho de Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças aos serviços de apoio do Tribunal de Contas, para além de se imiscuir na competência atribuída ao Presidente do Tribunal, poria em causa os proclamados princípios de independência e autogoverno deste órgão”.

6. A 16/MAR/2004, no âmbito do mesmo parecer nº 3/04, Proc. 6/2004 e sobre o assunto da aplicabilidade no TC daquele Despacho nº 860/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças, foi elaborado parecer, que se mostra documentado a fls. 7 e 7vº do PI, 2º Vol. e aqui se dá por reproduzida, e onde, depois de se afirmar que as instruções contidas naquele Despacho nº 860/03/MEF não são aplicáveis no TC, se concluiu também, tendo em vista o disposto no Dec. Lei nº 116/85, de 19/ABR., aplicável ex vi nº 6 do artº 1º da Lei nº 1/2004, que não ocorria inconveniência para o serviço em resultado da aposentação do funcionário aqui Autor.

7. No mesmo sentido desse parecer vai um outro parecer ali exarado, com a data de 17/MAR/2004, como se alcança de fls. 7 do PI, 2º Vol., aqui dado por reproduzido.

8. A 17/MAR/2004 o Senhor Presidente do Tribunal de Contas, no rosto do Parecer 3/04-DCP, exarou o seguinte despacho:

“Declaro a inexistência de urgência para o serviço com a aposentação em apreço, nos termos e com os fundamentos da informações dos Senhores directores Geral e Subdirector-Geral, a que adiro.

Remeta-se à CGA”

9. A coberto do ofício de 23/MAR/2004, nº 04044 do TC, documentado nos autos a fls. 16 e no PI, 2º Vol., a fls. 6, e que aqui se dá por reproduzido, o TC devolveu à CGA o processo de aposentação em causa, acompanhado dos elementos referidos em 4., 6., 7. e 8.

10. A coberto do ofício nº SAC322CR360258, de 7.04.2004, documentado nos autos a fls. 17 e no PI, 2º Vol., a fls. 5, e que aqui se dá por reproduzido, a CGA devolveu o mesmo processo ao TC, reafirmando a sua posição de obediência ao aludido Despacho ministerial 867/03/MEF,

11. Ao que o TC, a coberto do ofício nº 05313, de 26.ABR.04, documentado nos autos a fls. 21 e no PI, 2º Vol., a fls. 4, e que aqui se dá por reproduzido, “na sequência de contacto telefónico”, devolveu o mesmo processo à CGA “para decisão”.

12. Referenciando aquele ofício, a CGA, através do seu ofício GAC-3/VC nº 1859, 040505 1859, documentado nos autos a fls. 21 e no PI, 2º Vol., a fls. 1, e que aqui se dá por reproduzido, informou o TC “de que não é possível proceder à apreciação do pedido de aposentação formulado pelo subscritor A… ao abrigo do Decreto-Lei n.° 116/85, de 19 de Abril, pelos fundamentos do parecer, elaborado no Gabinete Jurídico desta Caixa, de que se junta cópia, designadamente por aquele não se mostrar fundamentado de acordo com o Despacho n.° 867/03/MEF, de 5 de Agosto, a que a CGA não pode deixar de dar cumprimento, o qual estabelece, no n.° 1, que “A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.° 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base [...]“ nos elementos discriminados nas alíneas daquele número, e, no n.° 6, que a Caixa deve “[...] devolver os (pedidos) que revelem deficiente fundamentação”.

13. É do seguinte teor o texto do parecer da Caixa Geral de Aposentações referido em 12:

“Por meio do oficio que antecede o presente parecer, vem a Direcção-Geral do Tribunal de Contas devolver novamente o processo de aposentação do interessado acima identificado, juntando cópia das informações e pareceres nos quais se conclui, em suma, que Sua Excelência o Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas não só tem competência para a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço como não está vinculado ao disposto no Despacho n° 867/03/MEF, pelo que aquela declaração não tem de obedecer aos critérios definidos neste Despacho. Considerando os argumentos invocados nos citados pareceres e informação e atento o disposto no artigo 33°, n°1, alínea a), da Lei n° 98/97, de 27 de Agosto (Lei de Organização e Processo no Tribunal de Contas), que confere ao Presidente do Tribunal de Contas a competência para “superintender e orientar os serviços de apoio, incluindo a gestão de pessoal e a gestão financeira do Tribunal e das suas secções regionais, no quadro do autogoverno, exercendo os poderes administrativos e financeiros idênticos aos que integram competência ministerial”, admite-se que nela se inclui a competência referida no artigo 3°, n°2, do Decreto-Lei n° 116/85, de 19 de Abril.

Mas tal não significa, evidentemente, que os processos de aposentação do pessoal do Tribunal de Contas, formulados ao abrigo do Decreto-Lei n° 116/85, de 19 de Abril, não devam observar o dever de fundamentação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço de acordo com os critérios definidos no Despacho n° 867/03IMEF.

Com efeito, o princípio da independência daquele órgão de soberania — que não se discute -, não pode justificar, como é evidente, a exclusão do pessoal ao seu serviço do âmbito das regras e procedimentos do regime de previdência da função pública, os quais se aplicam, de igual forma, a todos os subscritores da Caixa Geral de Aposentações.

Também em relação ao pessoal de outros órgãos de soberania, designadamente o dos próprios Ministérios (e não só o das Finanças), os processos de aposentação devem ser instruídos de acordo com os critérios definidos no Despacho n° 867/03/MEF. Importa ainda notar que o citado Despacho foi emitido pela entidade tutelar da Caixa Geral de Aposentações, que lhe cometeu, expressamente, a competência para intervir no controlo da observância das normas nele fixadas, decidindo, ainda, que todos os processos pendentes que revelassem deficiente fundamentação fossem devolvidos aos serviços do activo. Assim sendo, a Caixa Geral de Aposentações está vinculada a executar o Despacho n° 867/03/MEF nos seus precisos termos, de igual forma para todos os seus subscritores, sob pena de preterição do princípio da igualdade.

Face ao exposto, afigura-se que o pedido de aposentação formulado pelo interessado ao abrigo do citado Decreto-Lei n° 116/85 deverá ser novamente devolvido ao Tribunal de Contas, de forma a que obedeça ao disposto no mencionado Despacho n° 867/03/MEF, conforme tem sido decidido em situações semelhantes.”

14. Dá-se por reproduzido o aludido Despacho nº 860/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003, da Senhora Ministra de Estado e das Finanças, documentado no PI.

II.2. DO DIREITO

Importa recordar que vem pedido, para o que ora interessa: 1) a condenação por parte do TC do acto devido da não inconveniência para o serviço e envio do processo à CGA; 2) a condenação da CGA à prática do acto devido do pedido de aposentação voluntária, do demandante e respectiva reconstituição à data de 31.Dez.2003, como se o acto tivesse sido praticado; 3) a condenação da diferença entre o valor da pensão - 31/12/2003 - e aquela que lhe for atribuída quando à mesma tiver direito; 4) a condenação do TC solidariamente com a CGA ao pagamento da indemnização por danos morais (no montante de 7.500,00 €), bem como à compensação que vier a ser fixada a título de danos patrimoniais; 5) declaração de inconstitucionalidade do Despacho 867/03/MEF por vício de forma e material.

Em causa está essencialmente a circunstância de a CGA se haver firmemente recusado a apreciar o pedido de aposentação do Autor em virtude de o serviço em que se encontrava integrado não ter alegadamente cumprimento ao mencionado Despacho nº 860/03/MEF (Através do qual era determinado, como de mais relevante que:

“1. A Caixa Geral de Aposentações só poderá proceder à apreciação dos pedidos apresentados ao abrigo do disposto no DL 116/85 desde que o deferimento venha fundamentado pelo serviço de origem com base nos seguintes elementos:

a) Declaração do dirigente máximo de não ter havido qualquer aumento de pessoal na área funcional do funcionário, nomeadamente descongelamento de vagas, contratação a termo certo, avenças ou tarefas, nos últimos dois anos.

b) Mapa comparativo do número de aposentações e de novas admissões, caso tenha havido, nos últimos dois anos.

c) Clara identificação dos motivos funcionais que permitem assegurar que, com base em critérios gestionários, o serviço pode garantir a actividade com menos pessoal, tendo em conta o plano de actividades e o balanço social.

d) Informação, relativamente aos funcionários em processo de aposentação, do número de anos de serviço no organismo e fundamento legal para a sua admissão;

e) Informação sobre as respectivas classificações de serviço nos últimos 3 anos, data da última promoção, cursos de formação efectuados em serviço e respectivos custos.

f) Quaisquer outros elementos relevantes, de natureza funcional, que permitam confirmar a inexistência de prejuízo para o serviço.”) .

II.2. 1. É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho nº 860/03/MEF que está essencialmente em causa.

Vejamos qual é o quadro legal convocável.

A Lei nº 30 - B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n° 4 do seu art° 9 a revogação da possiblidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL nº 116/85, de 19 de Abril.

No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.

A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do nº 6 do seu artº 1º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.

Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento”, estabeleceu no seu artigo 1.º que:

“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.”

Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.

Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.

Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido (Veja-se a propósito Azevedo Moreira, "Conceitos Indeterminados -Sua Sindicabilidade Contenciosa em Direito Administrativo”, separata de Direito Público, Ano I, Nov/97, pg. 57, e vasta jurisprudência deste STA, citando-se a título exemplificativo os acs. do Pleno de 07.02.2001 e de 30.06.2000 (Recs. 44.852 e 44.933, respectivamente).), e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.

Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.

Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.

Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.

Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação (Sobre o conceito de regulamento, cf., v.g., Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho, in CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, em anotação ao artº 114º, ali se fornecendo abundante resenha doutrinal e jurisprudencial.)( Por mais recente pode ver-se sobre muitas das questões suscitadas pelos regulamentos, e também com vasta resenha da doutrina e jurisprudência, o Parecer do CC DA Procuradoria-Geral da República, nº 66/2005, in DR.II.Nº 167, de 31 DE Agosto de 2005, a p. 12723.).

Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.

Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no art.º 112º, nº 8, da CRP e nº 6 do art.º 9º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente-artº115º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.

Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. artº artº 112º, nº 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (ibidem. A propósito, e na jurisprudência do STA, cf., v.g., o acórdão do Pleno de 20 de Janeiro de 1998, in APDR de 5 de Abril de 2001), como afinal se fez através do Despacho em causa.

Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o artº 119º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade (Veja-se a propósito, e para além do citado Parecer do CC DA Procuradoria-Geral da República, e por mais recente, o Acórdão do PLENO da Secção de 05-07-2005 (no Rec. nº 0190/03).) .

Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, e bem assim que a CGA, com a conduta descrita na Mª de Fº (cf. pontos 4, 10, 12 e 13), traduzida em sucessivas devoluções ao TC do processo de aposentação do A com vista a que fosse “informado” de acordo com o Despacho 867/03/MEF, é legalmente inaceitável.

Refira-se no entanto que nos termos do art. 281º, n.º 1, al. a), da Lei Fundamental, só o Tribunal Constitucional tem competência para proceder à fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas, nomeadamente regulamentares, pelo que, retirada a enunciada conclusão sobre a ilegalidade da conduta da CGA, terá que improceder o pedido de declaração de inconstitucionalidade do Despacho 867/03/MEF.

Tendo em conta o exposto, e independentemente da indagação de outras questões (como a de saber se as estatuições contidas no Despacho poderiam ser vinculativas para outros órgãos estaduais, como o Tribunal de Contas, regido por uma Lei de Organização e Processo em que se contém normas como a do artigo 33.º que confere ao respectivo Presidente os poderes administrativos e financeiros ali enunciados, ou, v.g. aos órgãos do poder local), que não interessa dilucidar, afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.

II.2. 2.Por outro lado pode também concluir-se que uma vez efectivada a situação de aposentação do A (se para tanto concorrerem os demais pressupostos, a começar pelo necessário tempo de serviço, a cuja contagem a CGA haverá que proceder como esta entidade afirma – cf. conclusão 9 da sua alegação) com referência à data em que o processo foi pela primeira vez remetido à CGA - cf. nº 6 (O qual torna inaplicável o disposto nos números anteriores, atinente às novas regras de cálculo da pensão de aposentação, “aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.) do artº 1º da Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, e ponto 3 da Mº de Fº -, com todas as consequências no plano remuneratório (fixação do montante da pensão de harmonia com o quadro normativo aplicável naquela data e dos juros moratórios a que haja lugar), será feita a devida reconstituição da esfera juídico-remuneratória do A.

Pese embora a conduta ilegal da CGA, e uma vez reconstituída a situação do A nos termos enunciados, não se antolha causa que justifique a condenação da CGA em indemnização por danos não patrimoniais, visto que, operada aquela reconstituição, os incómodos causados ao A por tal conduta não assumem a relevância jurídica e gravidade merecedoras de tutela jurídica, em conformidade com o disposto no artigo 496°, nº 1, do Código Civil.

II.2. 3. Pelo que se deixou exposto ressalta à evidência que o Presidente do Tribunal de Contas não incorreu em qualquer conduta irregular ou (e) que tivesse dado causa a algum efeito lesivo na esfera jurídica do A., pelo que nada justifica a sua condenação

III. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos acima expostos acordam os juízes deste Supremo Tribunal em:

1- absolver do pedido o Presidente do Tribunal de Contas, e

2- julgar parcialmente procedente a presente acção administrativa especial, e, em consequência:

- julgar-se como verificado o enunciado requisito de aposentação do Autor, de inexistência de prejuízo para o serviço,

- condenar a Caixa Geral de Aposentações, com referência à data de 31.Dez.2003, a analisar da verificação dos demais requisitos de aposentação do Autor (para o que lhe deverá para o efeito ser remetido o respectivo processo pelo TC), devendo em caso de verificação dos mesmos ser fixado em conformidade o montante da pensão e dos juros moratórios a que haja lugar,

- absolvendo-se a CGA do pedido de condenação em indemnização por danos não patrimoniais.

Custas pela CGA e pelo Autor na proporção de vencido.

Lisboa, 3 de Novembro de 2005. - João Belchior (relator) – Alberto Augusto Oliveira – Políbio Henriques.