01537/14 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Inexiste apresentação de proposta condicionada se do teor da mesma não deriva uma qualquer exigência, em termos de verificação ou subordinação a algum acontecimento futuro e incerto, quanto à sua produção de efeitos ou de eficácia e que envolva alteração de cláusulas do caderno de encargos.

II- Não deriva do disposto, nomeadamente, nos arts. 06.º e 07.º da Lei n.º 11/90, 03.º do DL n.º 45/2014, 03.º e 31.º e segs. do Caderno de Encargos aprovado em anexo à RCM n.º 30/2014, que o concurso público para alienação de um lote indivisível de ações aberto no âmbito do processo de reprivatização comportasse a realização duma “fase de negociações” como necessária e imperativa, já a mesma foi prevista ou gizada como meramente facultativa [“eventual” na terminologia das regras concursais].

III- Para cumprir o dever de audiência em estrita observância do disposto no art. 100.º do CPA a Administração não tem que pronunciar-se especificamente sobre os argumentos esgrimidos pelos interessados em abono da sua discordância perante o projeto de decisão que lhes é comunicado.

IV- Fundamentar é enunciar explicitamente, de forma clara, concreta, congruente e contextual, as razões ou motivos, as premissas fácticas e jurídicas, que conduziram a Administração à prática de determinado ato.

V- Dada a natureza que, na estrutura do procedimento concursal, assumia aquela “fase de negociações” temos que da ausência da sua realização não deriva a violação dos princípios da proporcionalidade e da transparência.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1.1. “A……….., SA”, devidamente identificada nos autos, instaurou neste Supremo Tribunal, contra CONSELHO DE MINISTROS [doravante, «CM»] e as partes no contrato de compra e venda das ações da “B………….., SA”, [doravante, «B………»] a saber, a “C…………, SA” [doravante, «C….»] e os membros do agrupamento adjudicatário composto pela “D…………, SA”, “E………. SGPS, SA”, “F…………., SA - Sucursal em Portugal”, “G………., SA”, “D….. (Esposende), ………., Lda.”, “D…………-Tratamento, SA” [doravante, «AGRUPAMENTO D………»], a presente ação administrativa especial de impugnação do ato administrativo que selecionou o concorrente vencedor do concurso de reprivatização da «B……..», contido na Resolução do Conselho de Ministros n.º 55-B/2014, de 19 de setembro, pedindo, pela motivação constante da petição inicial de fls. 02 a 37 [ilegalidades: i) violação do art. 23.º, n.º 1, al. h), do Caderno de Encargos («CE») publicado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014, de 08.04 (falta de junção de documento necessário por parte do «Agrupamento D………»); ii) violação do art. 24.º, n.º 3, do «CE» (apresentação de proposta condicionada por parte do «Agrupamento D……..»); iii) violação dos arts. 03.º, n.º 2, do DL n.º 45/2014, de 20.03, 31.º e segs. do «CE» (ausência de abertura de uma fase de negociações); iv) violação do direito de audiência prévia - art. 100.º do CPA/91 (omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia); v) violação do dever de fundamentação; vi) violação de lei por redução a zero da discricionariedade; vii) violação dos princípios da proporcionalidade e da transparência; viii) violação de lei por errada avaliação do critério quantitativo do art. 21.º, n.º 1, al. a), do «CE» (preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da «B……»); e por errada avaliação do critério quantitativo do art. 21.º, n.º 1, al. c), do «CE» (preço total proposto para a aquisição das ações da «B…..» dos Municípios)], a anulação do ato de adjudicação ao «Agrupamento D…….», cumulando-o, com o pedido de anulação do respetivo contrato de compra e venda das ações da «B…..», entretanto celebrado, e, ainda, a declaração de nulidade ou a anulação de todos os demais atos e operações materiais consequentes [seja do ato de adjudicação, seja do próprio contrato celebrado] e, bem assim, a condenação do demandado «CM» à prática do ato devido [consistente na emissão de um ato que determine a adjudicação em benefício da A., decretando a exclusão da proposta do «Agrupamento D…..» ou a atribuição à A. da classificação ex aequo com o «Agrupamento D….» em ambos os critérios quantitativos], ou, subsidiariamente, que determine a “abertura de uma fase de negociações entre as duas melhores propostas” ou, subsidiariamente ainda, que determine a “elaboração de novo projeto de decisão, devidamente fundamentado e sem incorrer nos vícios supra identificados”.

1.2. Citados R. «CM» e contrainteressados, devida e regularmente, foram produzidas contestações pelo «CM» [na qual contraditou os fundamentos da presente ação administrativa e concluiu pela total improcedência da mesma - cfr. fls. 71/105 dos autos], pelas contrainteressadas «C….»/«B……» [na qual contraditaram igualmente todos os fundamentos da ação, concluindo também pela total improcedência da pretensão - cfr. fls. 113/151 dos autos] e pelo contrainteressado «AGRUPAMENTO D…….» [na qual se defendeu por exceção (ilegitimidade processual passiva e consequente preterição de litisconsórcio necessário passivo) e por impugnação, sustentado a improcedência total das ilegalidades assacadas ao ato e de toda a demais pretensão formulada - cfr. fls. 158/218].

1.3. Notificado o Magistrado do MP junto deste Supremo Tribunal para efeitos do disposto no art. 85.º do CPTA pelo mesmo foi apresentada pronúncia na qual sustenta a improcedência da ação [cfr. fls. 506/519].

1.4. Notificada a A. para se pronunciar sobre as exceções invocadas veio a mesma pugnar pela sua improcedência, sustentando que a presente ação deverá seguir os ulteriores trâmites legais [cfr. fls. 524/528].

1.5. Foi proferido despacho saneador, sem qualquer impugnação, no qual se julgou totalmente improcedentes as exceções de ilegitimidade passiva e de preterição de litisconsórcio necessário passivo, determinando-se, em conformidade, a prossecução dos autos [cfr. fls. 550/551 v.].

1.6. Notificadas as partes para produzirem alegações escritas nos termos e para os efeitos do disposto no art. 91.º, n.º 4, do CPTA, vieram fazê-lo:

- a A. [cfr. fls. 556/581], pugnando pela total procedência da sua pretensão, e culminando-as com o seguinte quadro conclusivo, que se reproduz:

“…

A. O «ato de adjudicação» corporizado na RCM n.º 55-B/2014 encontra-se ferido de diversas ilegalidades, pelo que deverá o mesmo ser anulado, sendo consequentemente invalidado o respetivo contrato de compra e venda das ações da B….. e, por fim, o Demandado (Conselho de Ministros) condenado à prática do ato devido, nos termos formulados na Petição Inicial.

B. Desde logo, o Agrupamento D……. não apresentou um documento que explicitasse a estrutura jurídica prevista para aquisição das ações da B…… e das que resultem da opção de venda dos municípios e, por isso, a sua proposta deveria ter sido excluída com base na violação do preceituado na al. h) do n.º 1 do artigo 23.º do Caderno de Encargos.

C. Para além disso, o Agrupamento D…….. apresentou uma proposta condicionada, donde, deveria a mesma ter sido excluída por contender com o disposto no artigo 24.º, n.º 3 do Caderno de Encargos.

D. O «ato de adjudicação» é ainda ilegal por omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia, na medida em que não foi minimamente ponderada a pronúncia da Autora no que toca à abertura da fase de negociações.

E. De igual modo, in casu, foi violado o dever de fundamentação, porquanto, no Relatório Final não consta o motivo pelo qual se optou por não promover uma fase final de negociações.

F. Por seu turno, tendo em conta que as propostas «preço» apresentadas pelo Agrupamento D…… e pela Autora foram substancialmente equivalentes, que o preço não era o único critério determinante, que a Autora venceu no critério ambiental, que as propostas foram classificadas ex aequo nos demais critérios, e, por fim, que, sendo aberta uma fase de negociações, as propostas finais não poderiam ser piores do que as iniciais, conclui-se que a discricionariedade se encontrava, no caso, reduzida zero, sendo a decisão de adjudicação ilegal, por violação da obrigação legal de convocar, naquelas circunstâncias, uma fase final de negociações.

G. A ilegalidade do «ato de adjudicação» radica também no incumprimento dos princípios que norteiam a atividade administrativa, a saber, o princípio da proporcionalidade e o princípio da transparência.

H. Por fim, a par dos vícios acima apontados, o «ato de adjudicação» padece ainda do vício de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, pois, considerando a manifesta proximidade entre as propostas do Agrupamento D…….. e da Autora, no critério preço, a que acresce a própria auto vinculação do júri ao ter decidido atribuir classificações ex aequo, o júri deveria ter atribuído a classificação ex aequo a ambas as propostas, nos dois critérios preço.

I. Por último, não faz o menor sentido sustentar que a proposta da Autora deveria ter sido excluída, por não padecer a mesma de qualquer ilegalidade …”.

- o R. «CM» [cfr. fls. 593/599], pugnando pela total improcedência do pedido, sem que, todavia, haja efetuado qualquer síntese conclusiva;

- o contrainteressado interveniente «AGRUPAMENTO D……» [cfr. fls. 601/644], concluindo-as através da seguinte síntese:

“…

A. A Decisão de Adjudicação e o Contrato não padecem de nenhuma das invalidades (formais ou materiais) apontadas pela Autora na sua Petição Inicial e repetidos nas suas Alegações.

B. Com efeito, desde logo, o Agrupamento D….. cumpriu escrupulosamente a exigência prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 23.º do Caderno de Encargos tendo apresentado, um «documento contendo a estrutura jurídica» prevista para a aquisição das ações da B……. e das que resultem do exercício da opção de venda dos municípios, pelo que o Agrupamento D….. nunca poderia ter sido excluído com esse fundamento, não padecendo, consequentemente a Decisão de Adjudicação de qualquer invalidade.

C. À luz do que se expôs, é evidente que a possibilidade referida na proposta do Agrupamento D…… de proceder à fusão entre concessionárias da B…… (i) não é indicada como uma condição da proposta e (ii) não constitui sequer um objetivo declarado do Agrupamento D….., mas uma mera hipótese a ponderar no futuro, pelo que não podem restar dúvidas de que a proposta vinculativa do Agrupamento D……. não viola o n.º 3 do artigo 24.º do Caderno de Encargos e não poderia ter sido, consequentemente, excluída com esse fundamento, não padecendo, assim, a Decisão de Adjudicação de qualquer invalidade.

D. O Conselho de Ministros decidiu todas as questões ou pretensões que surgiram no Concurso Público, pelo que é evidente que não pode ser imputada qualquer invalidade à Decisão de Adjudicação com fundamento em sua omissão de pronúncia. De facto, como se observou, esta alegação da Autora não constitui mais do que um manifesto lapso de compreensão da figura da omissão de pronúncia.

E. A fundamentação da Decisão de Adjudicação e do Relatório Final permitem a um destinatário normal conhecer o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão de adjudicar diretamente ao Agrupamento D……. a privatização. Na verdade, conforme se demonstrou, a Autora entendeu essa fundamentação, mas simplesmente não concorda com esta, pelo que é evidente que a Decisão de Adjudicação não padece do vício de falta de fundamentação.

F. A discricionariedade do Conselho de Ministros para decidir abrir ou não uma fase de negociações não se encontrava reduzida a zero resultando o vício apontado à Decisão de Adjudicação exclusivamente de uma nova confusão da Autora, desta feita entre o «dever de boa administração» e o conceito de limites legais que se impõe sobre a discricionariedade administrativa, e que podem redundar na referida «discricionariedade reduzida a zero».

G. A Autora não possuía uma expectativa tutelada pelo Direito de que o Conselho de Ministros iria abrir uma fase de negociações, pelo que a «expectativa fáctica» que a Autora tinha não necessitava de ser ponderada no momento de adotar a Decisão de Adjudicação, de modo a que se respeitasse o princípio da proporcionalidade.

H. Ainda que assim não se entendesse - o que não se admite e apenas por mero dever de cautela se equaciona - sempre se diria, do mesmo modo, que a Decisão de Adjudicação não viola o princípio da proporcionalidade, já que não se poderá afirmar que a decisão de abrir uma fase de negociações é menos lesiva para o interesse dos particulares do que adjudicar diretamente a privatização ao concorrente classificado em primeiro lugar.

I. Não conferindo a abertura de uma fase de negociações uma maior transparência ao procedimento, é igualmente, manifesto que a Decisão de Adjudicação não viola, de modo algum, o princípio da transparência, não podendo ser considerada ilegal com esse fundamento.

J. Ainda que se considerasse a Decisão de Adjudicação inválida - o que não se admite e por mero dever de patrocínio se equaciona -, nunca poderia este Supremo Tribunal condenar … Conselho de Ministros a: (…) (i) Adjudicar a privatização à Autora já que a proposta do Agrupamento D……… sempre ficaria a ordenada em primeiro lugar na Decisão de Adjudicação, não devendo em caso algum ser excluída; (…) (ii) Abrir uma nova fase de negociações entre as duas melhores propostas, já que a proposta da Autora sempre deveria ter sido excluída no Relatório Final e pela Decisão de Adjudicação por violação da alínea f) do n.º 1 do artigo 23.º do Caderno de Encargos …”;

- a contrainteressada interveniente «C….» [cfr. fls. 645/680], concluindo-as através da seguinte síntese:

“…

1.ª O insucesso da Autora no presente concurso resulta unicamente do jogo são da concorrência, no âmbito do qual o mérito da sua proposta se revelou insuficiente para merecer a desejada adjudicação.

2ª A proposta adjudicada integrava o documento exigido no artigo 23.º, n.º 1, alínea h), do Caderno de Encargos. A remissão contida nesse documento não ofende qualquer regra jurídica aplicável ao concurso, ao que acresce que foi prestado um esclarecimento expresso no sentido da inexistência de quaisquer modelos ou elementos obrigatórios na elaboração do documento em causa.

3.ª Deste modo, a proposta apresentada pelo Agrupamento D……. não era de excluir com base numa (suposta) violação do disposto na alínea h) do n.º 1 do artigo 23.º do Caderno de Encargos.

4.ª A proposta adjudicada tão-pouco se encontrava condicionada a uma fusão entre empresas concessionárias, pois nada nessa proposta depende da concretização dessas fusões. O concorrente vencedor limitou-se a admitir as possíveis fusões como possíveis e vantajosos, referência que não passa de um simples aspeto do projeto estratégico integrante da sua proposta.

5.ª Nesta conformidade, tão-pouco a proposta vencedora deveria ter sido excluída com base numa (suposta) ofensa ao artigo 24.º, n.º 3, do Caderno de Encargos.

6.ª A possibilidade de abrir uma fase de negociação foi consagrada como uma «válvula de escape» que permitiria ao Conselho de Ministros, perante propostas que não satisfizessem nalgum ponto o interesse público (ou na hipótese muito improvável de um empate), convidar um ou mais concorrentes a melhorá-las (evitando adjudicar a uma proposta que não satisfazia totalmente o interesse público ou, em alternativa, anular o concurso).

7.ª Contrariamente ao que defende a Autora, a abertura desta fase não se impõe nos casos em que existe uma margem para melhorar as propostas apresentadas: esta função seria inconciliável com a natureza meramente eventual da negociação, já que, como é natural, qualquer proposta possui aptidão para ser melhorada.

8.ª A decisão de não realizar uma fase de negociação não padece de um vício de omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia, uma vez que, conforme resulta da jurisprudência deste STA, a devida consideração das posições manifestadas pelos interessados - que, no caso presente, foi feita - não exige uma abordagem específica e minuciosa de todos os argumentos apresentados.

9.ª Por outro lado, a decisão de não proceder à negociação não enferma do vício de violação de lei por violação do dever de fundamentação: por um lado, a Autora discorda expressamente dos fundamentos da decisão (o que, por si só, significa que a decisão se encontra suficientemente fundamentada); por outro, a referida decisão foi cuidadosamente fundamentada através de uma análise detalhada da admissibilidade das propostas, uma exaustiva avaliação das mesmas, uma cuidadosa fundamentação de todas as conclusões a que se chegou sob os aspetos em análise e, finalmente, do trecho conclusivo citado pela Autora.

10.ª A decisão de não abrir uma fase de negociação, não padece de um vício de violação de lei por redução a zero da discricionariedade: desde logo, não se verificam os pressupostos desta figura dogmática.

11.ª Além disso, a proposta vencedora foi a melhor pontuada nos primeiro e terceiro critérios de avaliação, por ordem de prioridade, tendo a proposta da Autora apenas obtido a melhor pontuação quanto ao quarto critério de avaliação, sendo que ambas as propostas foram consideradas equivalentes quanto aos demais critérios. Estas circunstâncias jamais vinculariam a Administração no sentido pretendido pela Autora.

12.ª A opção pela não realização da negociação tão-pouco padece do vício de violação de lei por ofensa ao princípio da proporcionalidade, já que, perante a situação em que se encontrava o decisor, a abertura de negociação não se apresentava como uma medida adequada, necessária e razoável com vista à finalidade dessa fase (ou seja, à adjudicação de uma proposta que satisfizesse todos os critérios em causa, bem como os objetivos de reprivatização), objetivo que já havia sido atingido.

13.ª A decisão também não enferma de um vício de violação de lei por ofensa ao princípio da transparência, já que não é possível detetar qualquer desobediência às exigências de publicidade impostas pelo citado comando (sendo que, relativamente às exigências de fundamentação que também decorrem deste princípio, valem naturalmente as considerações específicas supra sobre a não violação do dever de fundamentação).

14.ª Por fim, o ato impugnado tão-pouco padece de qualquer vício associado a uma (suposta) errada avaliação dos critérios quantitativos, pois é absurda a ideia de que haveria uma vinculação no sentido de concluir por um empate entre as propostas nos critérios previstos nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 21.º do Caderno de Encargos, já que os preços propostos, pura e simplesmente, não são iguais: um é maior do que o outro!

15.ª Ao explicar que não achava justificável a atribuição de classificação de empate em critérios quantitativos, o júri fundamentou, de forma mais do que suficiente, a sua decisão de não atribuir uma classificação ex aequo a dois preços que pura e simplesmente não são iguais.

16.ª Por todas estas razões, terão necessariamente de improceder todas as pretensões formuladas pela Autora na presente ação…”.

1.7. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2. DAS QUESTÕES A DECIDIR

Considerando os termos da pretensão deduzida pela A. constitui objeto de pronúncia nesta sede o aferir da legalidade do ato impugnado quanto à violação: i) do art. 23.º, n.º 1, al. h), do Caderno de Encargos [«CE»] publicado em anexo à RCM n.º 30/2014 [falta de junção de documento necessário por parte do «Agrupamento D……»]; ii) do art. 24.º, n.º 3, do «CE» [apresentação de proposta condicionada por parte do «Agrupamento D……..»]; iii) dos arts. 03.º, n.º 2, do DL n.º 45/2014, 31.º e segs. do «CE» [ausência de abertura de uma fase de negociações]; iv) do direito de audiência prévia - art. 100.º do CPA [na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 4/2015] [omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia]; v) do dever de fundamentação - arts. 124.º e 125.º, ambos do CPA; vi) de lei por redução a zero da discricionariedade; vii) dos princípios da proporcionalidade e da transparência; viii) de lei por errada avaliação do critério quantitativo do art. 21.º, n.º 1, al. a), do «CE» [preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da «B…..»] e por errada avaliação do critério quantitativo do art. 21.º, n.º 1, al. c), do «CE» [preço total proposto para a aquisição das ações da «B…..» dos Municípios].

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. DE FACTO

Presentes o alegado pelas partes e a suficiência dos elementos probatórios que se mostram já produzidos nos autos julga-se como assente o seguinte quadro factual necessário à apreciação da pretensão:

I) O processo de reprivatização da «B…………, SA» [«B…..»], mediante a alienação das ações representativas de até 100% do seu capital social, foi aprovado pelo DL n.º 45/2014 [cfr. arts. 01.º e 02.º, n.º 1, do citado diploma legal].

II) Nos termos legais enformadores do processo de reprivatização da «B……..», estabeleceu-se que a alienação das ações efetuar-se-ia através de um concurso público e de uma oferta pública de venda dirigida a trabalhadores, a realizar nos termos previstos na Lei n.º 11/90 e no mencionado DL [cfr. art. 02.º, n.º 2, do referido DL].

III) Em 08.04.2014, foi publicada no Diário da República, Iª Série, n.º 69, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 [doravante «RCM»], que aqui se dá por integralmente reproduzida incluindo o seu anexo «Caderno Encargos» [«CE»], donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“O Governo aprovou, através do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, o processo de reprivatização do capital social da participação detida pela C….. – C………., SGPS, S.A., no capital da B…………, S.A. (B………).

O referido diploma determinou que o processo de reprivatização se faria através de um concurso público, a realizar nos termos previstos na Lei n.º 11/90 (…) e do referido decreto-lei, e ao qual não se aplica o disposto no Código dos Contratos Públicos.

O caderno de encargos que agora se aprova regula o referido concurso público de modo a assegurar todas as garantias de transparência, igualdade e concorrência que caracterizam um procedimento desta natureza, e a permitir ao Governo a escolha da proposta que melhor se conforme com os objetivos da reprivatização, assegurando-se que o adquirente da B……. estará dotado dos requisitos de idoneidade, e capacidade financeira e técnica indispensáveis à sua gestão, assegurando a qualidade do serviço público prestado às populações.

(…) O Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, concedeu, no âmbito do processo de reprivatização, direito aos municípios de alienação das participações sociais por eles detidas no capital das entidades gestoras de sistemas multimunicipais nas quais a B….. é acionista, alienação essa sujeita ao exercício de direito de preferência por parte de municípios que detenham participações no capital da mesma entidade gestora e que tenham decidido não alienar as respetivas ações. Mais estabeleceu que tais direitos seriam exercidos nos termos e condições, designadamente de prazo e de preço, a fixar no caderno de encargos, pelo que se vem agora proceder a essa regulamentação.

Fixa-se em 5% do capital social da B…… o montante das ações que são reservadas para aquisição pelos trabalhadores da B……, direito esse previsto no artigo 12.º do referido decreto-lei, em linha com o estabelecido na Lei n.º 11/90 (…).

(…) Assim:

Nos termos do n.º 1 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Determinar que são alienadas 100% das ações da B…………, S.A. (B…….) e que o concurso público previsto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, de 20 de março, tenha por objeto ações representativas de 95 % do capital social da B……

2- Aprovar o caderno de encargos do concurso público, constante do anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante, no qual se estabelecem os termos e condições específicos a que obedece o concurso público previsto no número anterior.

3- Aprovar os termos do exercício pelos municípios da opção de alienação das participações sociais por aqueles detidas no capital das entidades gestoras de sistemas multimunicipais nas quais a B……. é acionista, bem como do exercício do direito de preferência pelos restantes municípios da mesma entidade gestora, relativamente à referida alienação, os quais constam do caderno de encargos a que se refere o número anterior.

4- Determinar a abertura do concurso público previsto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 (….) através do envio para publicação do anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República.

5- Aprovar, no anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante, algumas condições da oferta pública de venda de ações da B………, dirigida exclusivamente a trabalhadores da B…….., no âmbito da qual os referidos trabalhadores podem adquirir ações representativas de 5% do capital social da B……….

6- Determinar que as ações que não sejam vendidas a trabalhadores, assim como aquelas cuja transmissão não se concretize, acrescem automaticamente às ações a adquirir pelo vencedor do concurso público, obrigando-se este a adquirir tais ações pelo preço por ação constante da sua proposta vinculativa.

7- Determinar que ao abrigo do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 (…) compete à Ministra de Estado e das Finanças, com faculdade de subdelegação no Secretário de Estado das Finanças, aprovar o convite e todos os aspetos que, nos termos do caderno de encargos, devam ser fixados no mesmo.

8- Constituir uma comissão especial nos termos do artigo 20.º da Lei n.º 11/90, (…), a qual é composta por três membros a nomear por despacho do Primeiro-Ministro.

9- Determinar que, nos termos do artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 (…), o Governo, através da H……….., coloca à disposição do Tribunal de Contas toda a documentação que integra o processo de venda, incluindo os pareceres e relatórios previstos na lei que regula estes processos.

10- Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação”.

IV) O concurso público para a reprivatização da «B…..» foi publicado no Diário da República, II.ª Série, n.º 71, de 10.04.2014, através do anúncio de procedimento n.º 1988/2014, e no Jornal da Oficial da União Europeia, JO/S S82, de 26.04.2014, sob o n.º 2014/S 082-143174, anúncios cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos.

V) No quadro do procedimento de concurso, a par de outros seis concorrentes, a A. “A………”, apresentou a sua proposta não vinculativa nos termos e com o teor constante do documento n.º 01 junto a fls. 1317 do processo cautelar [Proc. n.º 1536/14 apenso], em suporte informático e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

VI) No quadro do mesmo procedimento foi elaborado relatório pela «H……….. (SGPS), SA» e pela «C…………, SA» [«C…»], no qual foi proposto que os sete concorrentes fossem convidados a apresentar propostas vinculativas.

VII) No Diário da República, I.ª Série, n.º 109, de 06.06.2014, foi publicada a RCM n.º 36-A/2014, datada de 05.06.2014 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“… O n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 … estabelece que a privatização da B…………., S.A. (B……….), se efetua através de um concurso público e de uma oferta pública de venda dirigida a trabalhadores da B….., a realizar nos termos previstos na Lei n.º 11/90, de 5 de abril … e do referido decreto-lei.

Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 … o Conselho de Ministros determinou nomeadamente a abertura do concurso público de alienação de um lote indivisível de 10.640.000 ações da B……, mediante a publicação de um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República, e aprovou o respetivo caderno de encargos.

(…) O concurso público desenrola-se em três fases: a primeira de entrega de propostas não vinculativas por investidores nacionais ou estrangeiros que demonstrem possuir capacidade técnica e de gestão e a dimensão e solidez financeiras indispensáveis à gestão da B……, a segunda de apresentação de propostas vinculativas pelos concorrentes selecionados na fase anterior, e a terceira de escolha do vencedor, que pode ser precedida por negociações com um ou mais concorrentes.

O prazo de apresentação de propostas não vinculativas terminou no passado dia 20 de maio, às 18 horas, tendo sido recebidas sete propostas não vinculativas.

Nos termos previstos no artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 … e no artigo 14.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, são selecionados para a fase de apresentação de propostas vinculativas todos os concorrentes que preencham os requisitos de idoneidade e capacidade técnica e financeira, e que apresentem um projeto estratégico adequado para a B…… tendo em vista os objetivos da reprivatização, em especial o desenvolvimento da economia nacional e a garantia da prestação da atividade pela B……. de acordo com os objetivos de serviço público exigidos para o setor, atentos os itens abrangidos pelo projeto estratégico constantes do anexo ao caderno de encargos, e que apresentem um preço adequado para a aquisição das ações.

Determina o artigo 17.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, que a H………. (SGPS), S.A. (H……….), e a C…… - C…………., SGPS, S.A. (C…….), elaboram um relatório fundamentado com a apreciação de cada um dos concorrentes, e das respetivas propostas, propondo quem deve passar à fase seguinte, competindo ao Conselho de Ministros adotar a decisão de admissão à fase de propostas vinculativas.

Nos termos do referido relatório conclui-se fundamentadamente que todos os concorrentes preenchem integralmente os critérios de seleção estabelecidos, propondo-se, em consequência, a admissão de todos os concorrentes à fase de apresentação de propostas vinculativas.

De modo a reforçar a absoluta transparência do processo de privatização da B……, o Governo, através da H……….., decide colocar à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

Assim:

Nos termos do artigo 17.º e do n.º 2 artigo 19.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 …, e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Determinar que sejam admitidos a participar na fase de apresentação de propostas vinculativas do concurso público de alienação de um lote indivisível de 10.640.000 ações da B………….., S.A. (B……….) todos os concorrentes que apresentaram proposta não vinculativa, ou seja, os seguintes concorrentes:

a) Agrupamento constituído pelas empresas …….. Group e …….. Holdings Limited;

b) ….-SGPS, S.A.;

c) Agrupamento constituído pelas empresas ………, S.A. e ……… Partners;

d) A…………, S.A.;

e) ……. NV;

f) Agrupamento constituído pelas empresas ………, S.A. e ………, S.A.;

g) Agrupamento constituído pelas empresas D…….., S.A., E……., SGPS, S.A., e F……….., S.A

2- Autorizar a H……….. (SGPS), S.A. (H……….), a proceder ao envio a todos os concorrentes selecionados do convite previsto no n.º 1 do artigo 20.º do caderno de encargos anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, aprovado nos termos do n.º 7 da referida resolução, iniciando-se dessa forma a fase de apresentação de propostas vinculativas.

3- Determinar que o Governo, através da H……….., coloca à disposição do Tribunal de Contas toda a documentação que integra o processo de venda, incluindo os pareceres e relatórios previstos na lei que regula estes processos.

4- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação …”.

VIII) Na sequência da referida Resolução foi enviado a cada um dos concorrentes admitidos, mormente, à A., convite tendente à apresentação de propostas vinculativas [doc. n.º 02 junto com a fls. 53/71 dos autos apensos de providência cautelar n.º 1536/14, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido], tendo sido produzidos os esclarecimentos pela «H………. (SGPS), SA» e pela «C….» ao abrigo do art. 27.º do anexo I da RCM n.º 30/2014 [cfr. doc. n.º 12 junto a fls. 364/392 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se dá por reproduzido].

IX) Em resposta ao convite referido em VIII) a A. apresentou a sua proposta vinculativa [cfr. doc. n.º 03 - junto em suporte informático a fls. 1317 dos autos cautelares apensos em referência - que aqui se tem por inteiramente reproduzido].

X) Em resposta ao convite referido em VIII) o «AGRUPAMENTO D…….», aqui ora R., apresentou com a sua proposta vinculativa o documento denominado “Declaração para efeitos do artigo 23.º, n.º 1, alínea H) do Caderno de Encargos” [cfr. docs. juntos com as contestações do «CM» (fls. 107/112), da «C….»/«B…..» (fls. 154/156 v.) e do «Agrupamento D…….» (fls. 221/225) dos presentes autos e cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido], datado de 31.07.2014, e o documento denominado “Proposta técnica vinculativa” [cfr. doc. n.º 02 junto com a oposição do «Agrupamento D…….», inserto a fls. 634/783 e 1003/1151 do citado processo cautelar, e doc. n.º 02 junto com a contestação, inserto a fls. 226/374, que aqui se têm também por integralmente reproduzidos].

XI) No Diário da República, I.ª Série, n.º 142, de 25.07.2014, foi, entretanto, publicada a RCM n.º 47-B/2014, de 24.07.2014, que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“... O Governo aprovou, através do Decreto-Lei n.º 45/2014 …, o processo de reprivatização de até 100% do capital social da B………….., S.A. (B……..), através da realização de um concurso público tendo em vista a alienação de um lote indivisível de 10.640.000 ações da B……, representativas de 95% do seu capital social e de uma oferta pública de venda de ações representativas de 5% do capital social da B……., dirigida a trabalhadores que preencham os requisitos previstos no artigo único do anexo lido caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 (…).

De acordo com o previsto no n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 45/2014, …, e no n.º 1 do artigo 50.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, as ações adquiridas no âmbito do concurso podem ser sujeitas a um regime de indisponibilidade por um prazo máximo de cinco anos a contar da data de produção de efeitos do contrato de compra e venda de ações, nos termos e condições a fixar em resolução do Conselho de Ministros em momento anterior à data estabelecida para a apresentação das propostas vinculativas de aquisição das aludidas ações, o que importa agora concretizar.

Assim:

Nos termos do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 …, do n.º 1 do artigo 50.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Determinar que o regime de indisponibilidade previsto no n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 …, que aprova o processo de reprivatização da B………….., S.A. (B……….), se aplica à totalidade das ações representativas do capital social adquiridas no âmbito do concurso público, de acordo com os termos e as exceções que venham a ser definidos nas versões finais dos instrumentos jurídicos, cujas minutas sito aprovadas pelo Conselho de Ministros nos termos do n.º 3 do artigo 3.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 (…).

2- Determinar que as ações objeto do concurso público no âmbito do processo de alienação do capital social da B…… estão sujeitas ao regime de indisponibilidade referido no número anterior por um período de cinco anos a contar da data de produção de efeitos dos instrumentos jurídicos que concretizam a venda das ações, cujas minutas são aprovadas pelo Conselho de Ministros nos termos do n.º 3 do artigo 30.º do caderno de encargos, aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, de acordo com o âmbito e com respeito pelos termos e respetivas exceções.

3- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação ...”.

XII) No dia 29.08.2014, a A. foi notificada do “Relatório de Avaliação das Propostas Vinculativas”, elaborado conjuntamente pela «H………., SA» e pela «C….» no qual, foi proposta a “escolha imediata” da proposta do «AGRUPAMENTO D……» como vencedora, bem como para, querendo, apresentar a sua pronúncia, em sede de audiência prévia, no prazo de sete dias seguidos [cfr. doc. n.º 04 junto com a petição inicial, inserto a fls. 74/147 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XIII) A A. apresentou, em 02.09.2014 e 03.09.2014, requerimentos dirigidos à «H…………, SA», por meio dos quais solicitou que lhe fosse indicado o modo de acesso às demais propostas dos concorrentes e, ainda, que o prazo para apresentação de pronúncia em sede de audiência prévia só se iniciasse a partir da data em que o acesso à proposta dos demais concorrentes fosse disponibilizado [cfr. doc. n.º 05 junto com a petição inicial, inserto a fls. 149/152 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XIV) A «H……….., SA» respondeu ao solicitado pela comunicação sob a referência n.º 022521, datada de 03.09.2014, e por correio eletrónico do mesmo dia [cfr. doc. n.º 06 junto com a petição inicial, inserto a fls. 154/156 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XV) Após análise do relatório referido em XII) e cotejo do mesmo com as demais propostas, em particular, com a proposta do «AGRUPAMENTO D……..», a A. apresentou pronúncia em sede de audiência prévia no dia 10.09.2014 [cfr. doc. n.º 07 junto com a petição inicial, inserto a fls. 158/206 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XVI) Após análise do relatório referido em XII) e cotejo do mesmo com as demais propostas, em particular, com a proposta da A., o «AGRUPAMENTO D……», aqui R., apresentou pronúncia em sede de audiência prévia no dia 10.09.2014 [cfr. doc. n.º 04 junto com a oposição, inserto a fls. 885/909 e fls. 1251/1275 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XVII) Na sequência da realização da fase de audiência prévia, foi elaborado conjuntamente pela «H………., SA» e pela «C….», relatório datado de 12.09.2014 e denominado de “Relatório de Avaliação de Propostas Vinculativas” no qual, em sede de “conclusões finais”, se afirma o seguinte: “[d]o capítulo anterior resulta que a ponderação das pronúncias apresentadas em audiência prévia não determinou a alteração da avaliação feita no relatório enviado aos concorrentes, em qualquer dos critérios e subcritérios. (...) Assim, após a audiência prévia, e porque não existe qualquer elemento novo que leve à sua modificação, mantém-se a conclusão constante do ponto 8 deste relatório, bem como a proposta de decisão que então foi adotada e dada a conhecer aos concorrentes. (...) Tendo em conta a avaliação efetuada, resumida no ponto 8 deste relatório, e a ponderação das alegações apresentadas pelos concorrentes, a H………. e C…., nos termos do n.º 3 artigo 29.º do Caderno de Encargos, propõem a seguinte hierarquização de propostas: (...) 1.º Classificado: Agrupamento D……; 2.º Classificado: A………..; 3.º Classificado: ….. (...) Por outro lado, e uma vez que a proposta do Agrupamento D……, tal como resulta do Relatório de Avaliação, satisfaz amplamente todos os critérios em causa, bem como os objetivos de reprivatização, propõe-se a escolha imediata da proposta do Agrupamento D…… como vencedora” [cfr. doc. n.º 08 junto com a petição inicial, inserto a fls. 208/297 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XVIII) De seguida o relatório referido em XVII) foi submetido à comissão especial constituída para o acompanhamento do processo de reprivatização em análise, para emissão do competente parecer a respeito da irregularidade, imparcialidade e transparência observada no concurso público, tendo esta comissão emitido o correspetivo parecer no dia 16.09.2014.

XIX) No Diário da República, I.ª Série, n.º 181, de 19.09.2014, foi publicada a RCM n.º 55-B/2014, datada de 18.09.2014 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

“…

Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 …, a alienação das ações representativas de até 100 % do capital social da B…………, S.A. (B……..), efetua-se através de um concurso público e de uma oferta pública de venda dirigida a trabalhadores da B……, a realizar nos termos previstos na Lei n.º 11/90 …, e no referido decreto-lei.

Através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, o Conselho de Ministros determinou a abertura do concurso público de alienação e aprovou no anexo I o respetivo caderno de encargos (caderno de encargos), onde se determina que o referido concurso é relativo à alienação de um lote indivisível de 10.640.000 ações da B……, detidas pela C….. – C……….., S. A. (C……..), mediante o envio para publicação de um anúncio no Jornal Oficial da União Europeia e no Diário da República.

(...) Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 …, o concurso público desenrola-se em três fases: a primeira de apresentação de propostas não vinculativas por investidores nacionais ou estrangeiros que demonstrem possuir capacidade técnica e de gestão e a dimensão e solidez financeiras indispensáveis à gestão da B…., a segunda de apresentação de propostas vinculativas pelos concorrentes selecionados na fase anterior, e a terceira de escolha do vencedor, que pode ser precedida por negociações com um ou mais concorrentes.

Através da Resolução do Conselho Ministros n.º 36-A/2014 …, foram admitidos para a fase de propostas vinculativas os sete concorrentes que apresentaram proposta não vinculativa, tendo sido enviado a todos o convite para apresentação de proposta nos termos previstos no n.º 1 do artigo 20.º do caderno de encargos.

No passado dia 31 de julho, data limite de entrega das propostas vinculativas, foram apresentadas quatro propostas.

Determina o n.º 1 do artigo 29.º do caderno de encargos que a H……… (SGPS), S.A. (H………), e a C…., após a avaliação das propostas, elaboram um relatório fundamentado com a respetiva avaliação, propondo a hierarquização dos concorrentes por aplicação dos critérios previstos no artigo 21.º do caderno de encargos, e propondo a escolha imediata da proposta vencedora ou a realização de uma fase de negociações.

No dia 29 de agosto, a H……… e a C…., nos termos do n.º 2 do artigo 29.º do caderno de encargos, enviaram a todos os concorrentes o relatório que elaboraram para efeitos de audiência prévia.

No âmbito da audiência prévia, dois concorrentes apresentaram as suas pronúncias, que foram ponderadas pela H………… e pela C…., tendo sido pelas mesmas elaborada uma versão final do relatório, nos termos do n.º 3 do artigo 29.º do caderno de encargos.

O relatório final foi ainda submetido à comissão especial para o acompanhamento do processo de reprivatização da B….., constituída ao abrigo do disposto artigo 57.º do caderno de encargos e cujos membros foram nomeados pelo Despacho do Primeiro-Ministro n.º 8118/2014, de 12 de junho, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 23 de junho de 2014, a qual elaborou o seu parecer para os efeitos do disposto no n.º 4 do artigo 29.º do caderno de encargos.

No dia 16 de setembro, a referida comissão especial de acompanhamento emitiu parecer a respeito da regularidade, imparcialidade e transparência observada no concurso público, nos termos do disposto no n.º 4 do artigo 29.º do caderno de encargos.

Após a análise do relatório apresentado pela H……….. e pela C…., e do parecer emitido pela comissão especial de acompanhamento, verifica-se que a apreciação dos concorrentes e das respetivas propostas vinculativas em face dos critérios estabelecidos no artigo 21.º do caderno de encargos conduz à seleção de um dos concorrentes, atento o mérito da respetiva proposta.

De modo a reforçar a absoluta transparência e concorrência do processo de reprivatização, o Governo decide colocar à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito do referido processo.

Assim:

Nos termos do n.º 3 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 45/2014 …, do n.º 1 e do n.º 3 do artigo 30.º do caderno de encargos aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, e da alínea g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1- Selecionar o concorrente D……/E………/F………/G……../D….. (Esposende), doravante abreviadamente designado por Agrupamento D….. ou concorrente vencedor, como vencedor do concurso público de reprivatização da B………….., SA (B……..), aberto pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 …, para proceder à aquisição das ações representativas de 95% do capital social da B….. que constituem objeto do referido concurso público, atendendo a que, tal como se concluí no relatório de avaliação das propostas vinculativas, apresenta a melhor classificação no critério hierarquizado como prioritário relativo ao preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da B….., bem como do preço total proposto para a aquisição das ações da B…. e para as ações que resultem do exercício da opção de venda dos Municípios, tratando-se de uma proposta que satisfaz amplamente todos os critérios em causa, nomeadamente no que se refere à qualidade do projeto estratégico, bem como os objetivos da reprivatização.

2- Aprovar os instrumentos jurídicos a celebrar entre a C…… - C………., SA. (C…..), o concorrente Agrupamento D…….., selecionado nos termos do número anterior, e a sociedade a constituir pelo mesmo, nomeadamente a minuta de contrato de compra e venda.

3- Solicitar à H………. (SGPS), S.A. (H……….), que proceda ao envio para o concorrente vencedor da minuta do contrato de compra e venda aprovado nos termos do número anterior para confirmação da respetiva aceitação e à respetiva notificação para comprovar, até à data da celebração desse contrato, a realização do pagamento da prestação pecuniária inicial fixada pelo Despacho da Ministra de Estado e das Finanças n.º 9456-A/2014 …, e a prestação de garantia ou garantias bancárias, nos termos e para os efeitos do Despacho da Ministra de Estado e das Finanças n.º 9456-B/2014 …, bem como os demais elementos previstos no n.º 3 do artigo 34.º do caderno de encargos aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 30/2014 (…).

4- Autorizar a C…. a celebrar com o concorrente vencedor, selecionado nos termos do n.º 1, e com a sociedade a constituir pelo mesmo, o contrato de compra e venda a que se refere o n.º 2, ficando o respetivo original arquivado na sede da C…

5- Estabelecer que as condições a que fique subordinada a produção de efeitos do contrato de compra e venda a celebrar com o concorrente vencedor, selecionado nos termos do n.º 1, e com a sociedade a constituir pelo mesmo devem verificar-se até nove meses após a assinatura do contrato de compra e venda, nos termos e com as exceções previstas na respetiva minuta aprovada nos termos do n.º 2, sendo o pagamento integral do correspondente preço da alienação, deduzido do montante da prestação pecuniária inicial a que se refere o n.º 3, efetuado uma vez preenchidas as referidas condições e nos termos previstos na minuta de contrato de compra e venda aprovada nos termos do n.º 2.

6- Determinar que as situações em que não é aplicável o regime de indisponibilidade das ações a alienar no âmbito do Concurso Público, a que se refere a Resolução do Conselho de Ministros n.º 47-B/2014 …, são as estabelecidas no contrato de compra e venda, cuja minuta é aprovada nos termos do n.º 2.

7- Determinar que todos os elementos informativos respeitantes ao processo de reprivatização da B….. são colocados à disposição do Tribunal de Contas, por um período de cinco anos.

8- Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação …” [cfr. doc. n.º 09 junto com a petição inicial, inserto a fls. 299/304 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XX) A A., no dia 23.09.2014, através de comunicação sob a referência n.º 022565, foi notificada da decisão contida na RCM n.º 55-B/2014, bem como do “Relatório Final Avaliação” referido em XVII), ao abrigo do disposto no art. 34.º, n.º 1, do «CE» [cfr. doc. n.º 09 junto com a petição inicial, inserto a fls. 299/304 dos autos apensos de providência cautelar em referência e cujo teor aqui se tem por totalmente reproduzido].

XXI) Em 06.11.2014 foi assinado acordo denominado de “Contrato de Compra e Venda de Ações”, entre a «C….» e «AGRUPAMENTO D…….», relativo às ações representativas do capital social da «B…..» objeto do processo de reprivatização em referência, nos termos constantes de fls. 1329 a 1710 dos autos apensos da providência cautelar em referência e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e donde se extrai, nomeadamente, que “[p]elo presente Contrato, e ao abrigo do disposto no Decreto-lei 45/2014, no Caderno de Encargos e na Resolução do Conselho de Ministros n.º 55-B/2014 (...) a C…. vende as Ações Concursais ao Comprador, que as adquire, livres de quaisquer ónus ou encargos, sem prejuízo do disposto nas cláusulas seguintes, com todos os direitos sociais e patrimoniais inerentes (...), vendendo, ainda, a C…. ao Comprador, que os adquire, todos e quaisquer suprimentos, prestações acessórias ou outro tipo de créditos acionistas efetuados pela C…. à B….. ou às respetivas participadas e que não tenham sido reembolsados à C…. até à data da conclusão da venda das Ações Concursais (...) que na presente data correspondem a um montante total de capital de € 5.000.000,00 (…) e de juros corridos no valor de € 4.363,33 ...“ [cláusula 2.1.ª] que “[a] compra e venda das Ações é plena, definitiva e não se encontra sujeita a termo ou condição, com exceção das condições previstas nas cláusulas 4.1 e 4.2, cuja verificação cumulada com o tempestivo cumprimento pelo Comprador das obrigações relativas ao pagamento dos montantes referidas na cláusula 3 terá como consequência a efetiva transmissão das Ações Concursais na data da conclusão da venda das Ações Concursais e das Ações Remanescentes da OPV na data de conclusão da venda das Ações Remanescentes da OPV” [cláusula 2.4.ª]; que “[s]em prejuízo do previsto na cláusula 4.2, a efetiva transmissão das ações fica condicionada à obtenção por parte do Comprador, do modo mais célere possível após a data da assinatura do presente Contrato, de: (a) uma decisão pelas Autoridades de Concorrência competentes de não aposição, expressa ou tácita, sem imposição de condições ou obrigações ou (b) de uma decisão de não oposição com imposição de condições e/ou obrigações que não afetem, objetivamente, de forma significativamente negativa a situação económico-financeira do Grupo B….....“ [cláusula 4.1.ª]; que “[a] efetiva transmissão das Ações Remanescentes da OPV fica condicionada à conclusão da venda das Ações Concursais e ao apuramento de resultados da OPV…“ [cláusula 4.2.ª]; e que “[a]s Partes acordam que a C…. tem o direito de resolver o presente Contrato, nos termos do disposto no artigo 432.º do Código Civil, com efeitos imediatos através da notificação escrita dirigida ao Comprador, (i) caso a condição prevista na cláusula 4.1 não se verifique depois de decorridos 9 (nove) meses após a presente data, ou (ii) logo que seja emitida decisão definitiva de oposição à compra e venda das ações por parte de alguma das Autoridades de Concorrência …” [cláusula 6.1.ª].

3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente importa passarmos à análise da pretensão da A. considerando os fundamentos de ilegalidade que pela mesma se mostram assacados ao ato impugnado.

3.2.1. DA VIOLAÇÃO DO ART. 23.º, N.º 1. AL. H), «CE»

I. Resulta do n.º 1 do art. 22.º do «CE» que “[a] proposta vinculativa de aquisição de ações de cada concorrente deve respeitar à totalidade das ações objeto do concurso”, sendo que a mesma, nos termos do n.º 2 do referido preceito, “é constituída, no mínimo, por: (…) a) Uma proposta financeira vinculativa; (…) b) Uma proposta técnica vinculativa; (…) c) A documentação prevista no artigo seguinte”, prevendo-se no normativo em epígrafe, respeitante ao “conteúdo documental das propostas vinculativas”, que “[o] concorrente e, no caso de agrupamentos, cada entidade que o integre devem ainda apresentar os seguintes documentos, nos termos referidos na alínea c) do n.º 2 do artigo anterior: (…) h) Estrutura financeira e jurídica prevista para aquisição das ações da B….. e das que resultem da opção de venda dos municípios prevista no artigo 41.º, sendo que estas últimas têm que ser adquiridas pela B….. após compra desta pelo concorrente vencedor”.

II. Invoca a A. a infração deste último normativo porquanto, segundo sustenta, a proposta vinculativa apresentada pelo contrainteressado «AGRUPAMENTO D……..» não havia sido acompanhada do documento/declaração pelo mesmo exigido.

III. Presente a factualidade provada sob os n.ºs VIII) e X) e o teor dos documentos que se mostram insertos a fls. 107/112, 154/156 v., 221/225 dos presentes autos, soçobra clara e inequivocamente este fundamento de ilegalidade já que dúvidas inexistem quanto à observância e cumprimento das exigências de instrução impostas pela al. h) do n.º 1 do art. 23.º do «CE» por parte da proposta vinculativa apresentada pelo referido contrainteressado, mercê quer do facto do «CE» não prever qualquer modelo ou elementos obrigatórios do documento a apresentar conforme teor dos esclarecimentos veiculados pela «H……….» e pela «C….» [vide resposta n.º 21], quer, ainda, de do documento apresentado constar descrição detalhada da estrutura financeira e através de remissão expressa para a estrutura jurídica prevista no «CE» e no contrato [v.g., no caso as cláusulas 02.ª, 03.ª e 08.ª, da minuta do contrato de compra e venda de ações] permitir assegurar tal cumprimento e saber qual é essa estrutura jurídica [constituição de sociedade (SPV) para aquisição de ações como é, aliás, exigido pelo «CE» - cfr. seus arts. 02.º e 04.º, n.º 8], termos em que, sem necessidade de outros considerandos, improcede o fundamento de ilegalidade sob análise.

3.2.2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 24.º, N.º 3, «CE»

IV. Sustenta a A. que a proposta vinculativa apresentada pelo mesmo contrainteressado se mostra efetuada em violação do n.º 3 do art. 24.º do «CE» já que se trataria duma proposta condicionada, porquanto “pressupõe a concretização de fusões de várias concessionárias”, estando, ainda, sujeita ou dependente da vontade e decisão de terceiros.

V. Dispõe-se no preceito em questão, relativo à “validade e idioma das propostas”, que “[a]s propostas vinculativas de aquisição de ações apresentadas não devem conter qualquer cláusula condicionadora da aquisição pretendida”.

VI. Analisados, no segmento em crise, os termos da proposta vinculativa apresentada pelo contrainteressado «AGRUPAMENTO D……», nomeadamente, o anexo relativo à “proposta técnica vinculativa” nos seus pontos 7.2) e 7.2.1), sob o título “Reestruturação & Desenvolvimento” e o subtítulo “Fusão entre concessionárias”, não se vislumbra que a mesma sofra da concreta ilegalidade que lhe é apontada, já que dali não se extrai uma qualquer cláusula condicionadora da proposta daquele concorrente para efeitos da aquisição das ações da «B…..» objeto do procedimento a ponto da mesma estar sujeita à verificação ou à subordinação a algum acontecimento futuro e incerto em termos de produção de efeitos ou de eficácia.

VII. Nada do que ali se refere assume tal natureza já que, em causa, está a assunção e implementação de possíveis medidas e ações a desenvolver no futuro enquanto objetivos estratégicos delineados após e uma vez concretizada a aquisição da «B…..» pelo contrainteressado e que têm assento no âmbito do ponto 7) sob o título de “Plano de ação”.

VIII. Trata-se, por conseguinte, de segmento ou componente do projeto estratégico da proposta daquele contrainteressado a ser considerado ou tido em conta para efeitos da sua avaliação no quadro do concurso público em que foi produzida e que o mesmo, após haver procedido à aquisição das ações da «B…..» nos termos estritos e em obediência às regras definidas nas peças concursais e de assumir o controlo da mesma, pretenderia implementar ou pôr em prática, como se extrai do seu próprio teor, após discussão e análise “com a gestão de topo da B…. após aquisição” e uma vez antecedido da “respetiva avaliação económica e técnica, análise dos meios a desenvolver”, sempre numa lógica de hipótese, duma possibilidade futura [“(c)considerando uma possível fusão entre empresas concessionárias”] a implementar, estrategicamente, em termos de “reorganização empresarial das concessionárias” já que a reputa como uma solução vantajosa se concretizada.

IX. Assim, a proposta de aquisição sob análise não está, nem se mostra condicionada à ou pela materialização ou implementação do aludido plano de ação nos segmentos e vertentes em referência, visto o concorrente não haver declarado, em momento algum, que só quer contratar se for satisfeito ou implementado aquele plano de ação não previsto no «CE» quanto a uma hipotética fusão entre concessionárias, ou que a sua proposta de contratualização estivesse dependente de tal fusão, para além de que a situação não consubstancia, nem envolve, também, uma qualquer pretensão de alteração das cláusulas técnicas e jurídicas sob que a Administração manifestou a sua disponibilidade para contratar.

X. Soçobra, desta feita, o fundamento de ilegalidade em apreciação dada a inexistência de uma qualquer cláusula condicionadora da proposta e do negócio aquisitivo em causa.

3.2.3. DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 03.º, N.º 2, DL n.º 45/2014 e 31.º e segs. do «CE»

XI. Pugna a A. pela verificação da ilegalidade em questão porquanto no âmbito do procedimento concursal sub specie houve preterição por parte da entidade adjudicante da fase de negociações, fase essa que, no contexto procedimental e considerando a ilegal “omissão de pronúncia sobre os resultados da audiência prévia”, a “violação do dever de fundamentação” e o facto da “discricionariedade estar reduzida a zero”, surgia como “uma opção vinculada e não discricionária”.

Vejamos.

XII. Resulta do disposto no art. 03.º do DL n.º 45/2014 [diploma através do qual se procedeu à aprovação do processo de reprivatização da «B…..»], sob a epígrafe de “fases do concurso”, que o concurso público em presença, iniciando-se com a publicação de anúncio [cfr. seu n.º 1], “tem as seguintes fases: … a) Apresentação de propostas não vinculativas, por investidores nacionais ou estrangeiros, que demonstrem possuir a capacidade técnica e de gestão e a dimensão e solidez financeiras indispensáveis à gestão da B….., nos termos estabelecidos no presente decreto-lei e no caderno de encargos, aprovado por resolução do Conselho de Ministros; b) Apresentação de propostas vinculativas pelos concorrentes selecionados na fase anterior; c) Escolha do concorrente vencedor, que pode ser precedida por negociações com um ou mais interessados” [cfr. n.º 2 do preceito] [sublinhado nosso].

XIII. Extrai-se, por outro lado, do «CE», aprovado através da citada RCM n.º 30/2014 e em cumprimento/concretização do definido naquele DL, que “[o] concurso processa-se nas seguintes fases: (…) a) Apresentação de propostas não vinculativas por investidores nacionais ou estrangeiros, que demonstrem possuir a capacidade técnica e de gestão e a dimensão e solidez financeiras indispensáveis à gestão da B….., nos termos fixados no Decreto-Lei n.º 45/2014 (…) e no presente caderno de encargos; (…) b) Apresentação de propostas vinculativas pelos concorrentes selecionados na fase anterior; (…) c) Escolha do concorrente vencedor, que pode ser precedida por negociações com um ou mais concorrentes” [cfr. n.º 2 do art. 03.º], que “[d]epois de recebido o relatório final da C…. e da H………, bem como o relatório da comissão especial, o Conselho de Ministros procede à apreciação de cada um dos concorrentes e das respetivas propostas vinculativas para determinar o seu mérito relativo e delibera: (…) a) Selecionar a proposta vencedora; ou (…) b) Realizar uma fase de negociações, determinando o, ou os, concorrentes que são convidados para as negociações”, sendo que “[c]aso o Conselho de Ministros escolha o vencedor, aprova, em seguida, as versões finais dos instrumentos jurídicos a celebrar com este” [cfr. seu art. 30.º, n.ºs 1 e 3], e disciplinando-se, de seguida, no capítulo IV do mesmo «CE», sob o título “fase eventual de negociações”, as regras respeitantes a essa mesma fase [cfr. arts. 31.º a 33.º] [sublinhados nossos].

XIV. Flui da leitura e adequada interpretação do quadro normativo acabado de convocar que, na dinâmica e estrutura do concurso público relativo à alienação, em concretização dos arts. 06.º e 07.º da Lei n.º 11/90 e do DL n.º 45/2014, de um lote indivisível de ações da «B…..» detidas pela C…. [num total de 10.640.000 e representativo de 95% do capital social da «B….»], a “fase de negociações” foi prevista ou gizada como meramente facultativa [na terminologia das regras concursais foi qualificada como simplesmente “eventual”], não figurando como uma fase necessária ou imperativa e cuja omissão gerasse ou fosse suscetível de gerar ou redundar na ilegalidade do ato de escolha do concorrente vencedor que a tivesse omitido/preterido.

XV. Nada no arquétipo que se mostra delineado e definido para a estrutura do concurso em presença aponta para a existência duma fase de negociações normativamente imposta e que se possa qualificar como obrigatória, tanto mais que a discricionariedade procedimental introduzida através duma tal fase, denominada de “eventual”, prende-se com a possibilidade conferida à autoridade adjudicante de, face às concretas propostas vinculativas produzidas pelos concorrentes e ponderado o interesse público subjacente à decisão privatizadora, a mesma poder avaliar e determinar da utilidade e necessidade da abertura duma tal fase, definir que concorrente ou que concorrentes é ou são convocados para a mesma.

XVI. De notar que a abertura desta fase pressupunha que aquela autoridade, feita a apreciação e avaliação das propostas vinculativas em confronto, não estivesse suficientemente convencida do mérito relativo de cada uma ou da satisfação ou não nalgum ponto específico do interesse público por parte de alguma das propostas, ou que não estivesse já habilitada a deliberar quanto à proposta vencedora, fruto de não ter logrado reputar uma proposta como plenamente satisfatória para a prossecução e realização do interesse público prosseguido e ocorrer inutilidade quanto aos resultados a obter com a abertura daquela fase.

XVII. Na situação vertente, presente o teor da factualidade apurada sob os n.ºs VIII), IX), X), XII), XV), XVI), XVII), XVIII), XIX), e inexistindo normativamente uma imposição procedimental que impendesse sobre o «CM» quanto à realização duma fase de negociações obrigatória e necessária, e assim conferidora dum direito subjetivo a cada concorrente, improcede, também, o fundamento de ilegalidade invocado pela A., não colhendo como base fundamentadora ou motivadora da existência do fundamento de ilegalidade sob apreciação a pretensa verificação de outros fundamentos de ilegalidade, na certeza de que a A. também não poderá invocar um hipotético desconhecimento quanto à ausência de realização da fase de negociações, nem que lhe assistia o direito ou um interesse na sua realização com a qual contava para apresentar ou efetuar melhorias na sua proposta vinculativa, já que os concorrentes, incluindo necessariamente a A., sabiam, de antemão, que tal fase era meramente eventual e, por isso, não poderiam legitimamente criar ou ter uma convicção ou expetativa quanto à imposição da realização de tal fase como obrigatória/necessária e que, na mesma, poderiam vir a melhorar as respetivas propostas, pois, quando as apresentaram tinham de saber que as mesmas seriam finais e como tal serem avaliadas.

XVIII. Improcede, por tudo o exposto, o fundamento de ilegalidade sob análise.

3.2.4. DA VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA

XIX. Argumenta a A. que o ato impugnado e contrato celebrado enfermam da ilegalidade em epígrafe, porquanto ocorreu omissão de pronúncia quanto aos termos e fundamentos que pela mesma foram aduzidos na resposta produzida em sede de audição prévia, nomeadamente, quanto à exclusão da proposta do contrainteressado fundada em vários motivos, à devida graduação em 1.º lugar no concurso e à não opção pela abertura e realização de fase de negociações, o que gera a preterição do disposto no art. 100.º do CPA.

Analisemos, cientes de que no n.º 1 do art. 100.º do CPA, respeitante à “audiência dos interessados” [na redação introduzida pelo DL n.º 6/96 e aplicável à situação vertente] se previa que “[c]oncluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta”, dispondo-se no art. 101.º do mesmo Código que “[q]uando o órgão instrutor optar pela audiência escrita, notificará os interessados para, em prazo não inferior a 10 dias, dizerem o que se lhes oferecer” [n.º 1], que “[a] notificação fornece os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderá ser consultado” [n.º 2] e que “[n]a resposta, os interessados podem pronunciar-se sobre as questões que constituem objeto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos” [n.º 3].

XX. O princípio da audiência prescrito nos arts. 100.º e segs., do CPA, enquanto princípio estruturante do procedimento, assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 08.º do mesmo código e surge na sequência e em cumprimento da diretriz constitucional inserta no art. 267.º, n.ºs 1 e 5, da CRP, constituindo uma manifestação do princípio do contraditório através da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido da decisão.

XXI. Enquadrando o quadro normativo antecedente e naquilo que importa relevar para o litígio sub specie afirmou este Supremo no seu acórdão de 12.03.2008 que “à observância da audiência dos interessados não se segue automaticamente o dever de a Administração ripostar, ponto por ponto, às questões ou argumentos então esgrimidos. Muito embora a Administração deva conferir relevo e utilidade ao direito dos administrados de contribuírem para a formação das decisões que lhes digam respeito, isso não significa que sobre ela impenda a obrigação de tudo apreciar ou decidir sob pena de incorrer numa omissão de pronúncia causal da ofensa do direito de audiência” [Proc. n.º 082/07 consultável in: «www.dgsi.pt/jsta» - sítio a que se reportarão todas as demais citações de acórdãos deste Tribunal sem expressa referência em contrário].

XXII. E o Pleno deste Supremo no seu acórdão de 13.10.2011 [Proc. n.º 0551/08] considerou, também, que para cumprir o dever de audiência em estrita observância do disposto no referido art. 100.º do CPA “a Administração não tem que pronunciar-se especificamente sobre os argumentos esgrimidos pelos interessados em abono da sua discordância perante o projeto de decisão que lhe é comunicado”.

XXIII. Revertendo ao caso sob apreciação verifica-se que, analisados os termos e teor da resposta produzida pela A. no âmbito da audição prévia quanto ao “Relatório de Avaliação das Propostas Vinculativas” comunicado em 29.08.2014 e do “Relatório de Avaliação de Propostas Vinculativas” produzido após tal audição e datado de 12.09.2014 no qual se fundou o ato impugnado [cfr., no docs. n.ºs 04, 07 e 08, juntos com a petição inicial do processo cautelar apenso, e, bem assim, os n.ºs XIII), XIV), XV), XVII) e XIX) da factualidade apurada], ressalta que deste último relatório, enquanto relatório final previsto no art. 29.º, n.º 3, do «CE» e elaborado conjuntamente pela «C….» e pela «H………..», consta pronúncia ou tomada de posição quanto àquilo que constituiu o conjunto de questões suscitadas pela A. naquela sua resposta em torno da pretensão de exclusão da proposta do contrainteressado e da devida graduação da mesma em 1.º lugar no concurso, desenvolvendo-se no mesmo toda uma argumentação por intermédio da qual se rebateu a argumentação ali expendida [cfr. citado doc. n.º 08 junto com a petição inicial do processo cautelar apenso, nomeadamente, seus pontos 9) e 10) - págs. 153/179], tal como é, aliás, reconhecido pela A. [cfr. art. 67.º petição inicial da presente ação], e, por isso, necessariamente improcede a alegada violação do art. 100.º do CPA.

XXIV. Mas também soçobra a ilegalidade quando reconduzida à questão relativa à não abertura no procedimento concursal da fase de negociações, porquanto, como deriva e se extrai do afirmado no aludido relatório e nos termos do próprio ato impugnado, na e para a economia do procedimento e da decisão final a tomar no mesmo e em face dos elementos e conclusões a que se havia chegado, a autoridade adjudicante, na posse dos relatórios e pareceres produzidos, considerou-se já totalmente habilitada a decidir e proceder à seleção da proposta e concorrente vencedor e, assim, implicitamente e em decorrência não teria de haver lugar, por desnecessária ou inútil, a uma fase de negociações [pode ler-se, por um lado, no ponto 10.º do relatório que do “capítulo anterior resulta que a ponderação das pronúncias em audiência prévia não determinou a alteração da avaliação feita no relatório enviado aos concorrentes, em qualquer dos critérios e subcritérios”, pelo que “após a audiência prévia, e porque não existe qualquer outro elemento novo que leve à sua modificação, mantém-se a conclusão constante do ponto 8 deste relatório, bem como da proposta de decisão que então foi adotada e dada a conhecer aos concorrentes”, para concluir que a proposta do “Agrupamento D….. … satisfaz amplamente todos os critérios em causa, bem como os objetivos da reprivatização” e, nessa medida, propõe “a escolha imediata da proposta”; e, por outro lado, no ato impugnado que “[a]pós a análise do relatório apresentado (…) e do parecer emitido pela comissão especial de acompanhamento, verifica-se que a apreciação dos concorrentes e das respetivas propostas vinculativas em face dos critérios estabelecidos no artigo 21.º do caderno de encargos conduz à seleção de um dos concorrentes, atento o mérito da respetiva proposta”, concluindo-se, decidindo, “selecionar o concorrente D…….. (…) como vencedor do concurso público de reprivatização da B……….., SA (B……….) (…) atendendo a que, tal como se concluí no relatório de avaliação das propostas vinculativas, apresenta a melhor classificação no critério hierarquizado como prioritário relativo ao preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da B……, bem como do preço total proposto para a aquisição das ações da B…….. e para as ações que resultem do exercício da opção de venda dos Municípios, tratando-se de uma proposta que satisfaz amplamente todos os critérios em causa, nomeadamente no que se refere à qualidade do projeto estratégico, bem como os objetivos da reprivatização” (sublinhados nossos)].

XXV. E, de todo modo, mesmo a entender-se que inexistiu uma tomada de posição expressa sobre a questão, sempre improcederia a invocada ilegalidade dado o dever de pronúncia da Administração nesta sede não exigir ou impor que a mesma tenha o ónus de ripostar, especificamente, a todas as questões ou argumentos esgrimidos pelos interessados em abono da sua discordância perante o projeto de decisão que lhes foi comunicado, a ponto de incorrer em omissão de pronúncia conducente à ofensa do direito de audiência.

XXVI. Face ao exposto, naufraga também este fundamento de ilegalidade.

3.2.5. DA VIOLAÇÃO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO

XXVII. Defende a A. a verificação da ilegalidade em referência porquanto o ato impugnado não se mostraria fundamentado, mormente, no que diz respeito à decisão abertura ou não da fase de negociações, já que nada consta do mesmo e os relatórios para os quais remete e neles se louva não contém a resposta ou motivação do porquê da inexistência daquela fase que seria expetável vir a ter lugar, das vantagens que a sua existência aportaria com possíveis melhorias das propostas no seu âmbito.

XXVIII. Resulta do n.º 1 do art. 124.º do CPA, no que releva para o caso, que “[d]evem ser fundamentados os atos administrativos que, total ou parcialmente: a) Neguem, extingam, restrinjam ou afetem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (…) c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial”, sendo que do artigo seguinte decorre, ainda, que a “fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato ...” [n.º 1], equivalendo “à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato” [n.º 2].

XXIX. Os normativos em parte reproduzidos correspondem ao cumprimento de diretiva constitucional inserta no art. 268.º, n.º 3, da CRP, preceito no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjetivo do administrado à fundamentação.

XXX. Com a enunciação de tal dever visa-se harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a sua esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de atuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.

XXXI. Fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos, as premissas fácticas e jurídicas, que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado ato e, assim, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem responsabilidade de decidir, para além de permitir ao administrado captar o processo intelectual de decisão.

XXXII. Constitui entendimento uniforme o de que a fundamentação assume-se como um conceito relativo já que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias em que o mesmo é praticado, cabendo ao julgador, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático e que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num determinado sentido.

XXXIII. A mesma importa que se mostre clara, concreta, congruente e contextual.

XXXIV. Reconduzindo-nos à situação em presença temos que, uma vez analisado o procedimento, os seus termos e o teor dos atos nele proferidos, incluindo o ato impugnado, que se mostram reproduzidos em sede da factualidade apurada e o que se extrai daquilo que são os termos da impugnação judicial feita pela A. nesta ação importa concluir, também aqui, no sentido da improcedência da invocada ilegalidade.

XXXV. Com efeito, temos que o ato impugnado pelos seus teor e termos, por aquilo que o mesmo encerra, mormente, a remissão para o “Relatório de Avaliação de Propostas Vinculativas” [produzido após audição dos concorrentes e datado de 12.09.2014], mostra-se fundamentado com suficiência bastante, mercê de através de tal remissão constar, quanto a cada proposta, toda a explicitação da motivação subjacente à avaliação feita relativamente aos fatores/critérios previstos no «CE» e respetiva ordenação final, e, bem assim, em face de tal realidade, fundar a conclusão ou o juízo de imediata seleção quanto à proposta vencedora já que esta satisfaria “amplamente todos os critérios em causa, nomeadamente no que se refere à qualidade do projeto estratégico, bem como os objetivos da reprivatização” e, como tal, não teria de haver lugar a uma fase de negociações, por desnecessária ou inútil dado cumpridos ou plenamente satisfeitos os objetivos prosseguidos no e pelo procedimento concursal em referência, explicitação essa que permite, pois, captar o itinerário cognoscitivo e valorativo por parte dos seus destinatários, e sem que faça sentido ou proceda a crítica feita pela A. quanto ao facto de, alegadamente, estarmos perante fundamentação que apele ao uso de “fórmula tabelar” ou “chapa 5”.

XXXVI. Da discordância por parte da A., nomeadamente, quanto à estrutura e dinâmica do procedimento e dos atos a desenvolver no mesmo, mormente, quanto às fases em que o mesmo se desenvolve e à natureza que cada uma delas possui e aquilo que, no entender da A., seriam as virtualidades da realização duma fase de negociações, ou, ainda, quanto ao modo como foram avaliadas as propostas relativamente a cada um dos critérios/fatores fixados no «CE», não deriva que uma diversa linha de entendimento e interpretação gere violação do dever de fundamentação e a produção da ilegalidade sob análise.

XXXVII. Deriva ou extrai-se claramente da linha fundamentadora do ato impugnado que, perante uma proposta colocada em primeiro lugar que, mais do que qualquer outra proposta, satisfazia “amplamente” todos os critérios e objetivos do processo privatizador e concursal aberto para sua materialização, não se justificaria abrir uma fase de negociações, juízo este que, em concreto e no contexto do procedimento, se revela como inequivocamente apreendido e captado pelos seus destinatários, incluindo a A., constatação essa que resulta espelhada nos e pelos termos e fundamentos com que a mesma impugnou e tutelou os seus direitos através da dedução da presente ação administrativa, aliás, reveladora de que a sua defesa não saiu minimamente beliscada ou cerceada.

XXXVIII. Em decorrência do atrás sustentado, improcede este fundamento de ilegalidade.

3.2.6. DA VIOLAÇÃO LEI POR REDUÇÃO A ZERO DA DISCRICIONARIEDADE

XXXIX. Pugna a A. pela verificação da ilegalidade em referência mercê de que na situação em presença a Administração não tinha outra solução que não a de proceder à abertura da fase de negociações no âmbito do procedimento concursal, que se apresentaria como que vinculada, pois, a discricionariedade estava “reduzida a zero”, já que as duas propostas melhor classificadas estavam “muitíssimo próximas”, ambas cumpriam os objetivos e critérios de seleção, impondo-se que tivesse havido lugar a tal fase.

Vejamos.

XL. Resultava do n.º 1 do art. 03.º do CPA que os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito observando “os limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos lhes foram conferidos”.

XLI. Tal limitação dos atos da Administração imposta e decorrente do citado preceito visava colocar na esfera do direito os atos que traduzam ou envolvam uma margem de liberdade e de autodeterminação.

XLII. É que se é certo que a Administração na sua ação e atuação está subordinada à lei, nos termos decorrentes do princípio da legalidade, temos, contudo, que a lei não regula sempre do mesmo modo os atos a praticar pela Administração, pois, umas vezes a regulamentação legal é precisa e a solução é única [vinculação] e noutras é imprecisa e a escolha da solução mostra-se entregue ao critério do respetivo titular [discricionariedade], na certeza de que, na verdade, não existem atos/poderes totalmente vinculados ou atos/poderes totalmente discricionários já que os atos administrativos são quase sempre uma mistura ou combinação, em doses variadas, entre exercício de poderes vinculados e o exercício de poderes discricionários, a ponto de hoje, fruto duma realidade cada vez mais complexa, assistirmos ou sermos confrontados com situações apelidadas de “discricionariedade vinculada” e de “vinculação discricionária” [cfr. J.C. Vieira de Andrade, in: “Lições de Direito Administrativo”, 2.ª edição, p. 42].

XLIII. O âmbito ou margem de discricionariedade varia, assim, consoante aquilo que decorre da lei, bem como da própria natureza da atividade administrativa que é alvo de regulamentação legal, sendo que, por mais vinculada que seja a atividade administrativa, existe, todavia, um mínimo de discricionariedade, constituindo aquilo que, na esteira de Michoud, se denomina de "le choix de l'heure".

XLIV. A discricionariedade será a liberdade conferida à Administração de, no quadro das limitações que se mostrem fixadas, decidir sem vínculos estreitos de entre as várias soluções possíveis aquela que lhe parecer a mais acertada, como a mais adequada à prossecução do interesse público observando o dever de boa administração, nada tendo que ver, ou podendo ser confundida, com o exercício dum poder caprichoso ou arbitrário.

XLV. E as limitações à discricionariedade da Administração podem radicar: i) nos limites legais específicos expressos ou decorrentes das próprias normas que conferem essa discricionariedade; e ii) nos limites legais gerais, impostos pelos princípios disciplinadores da atividade administrativa [como o da igualdade (cfr. art. 266.º, n.º 2, da CRP), o da adequabilidade subjetiva do comportamento escolhido à realização do fim legal (o interesse público como meta padrão da escolha discricionária - cfr. art. 266.º, n.º 1, da CRP), o da justiça (que se traduz no dever da Administração harmonizar o interesse público específico que lhe cabe prosseguir com os direitos e interesses legítimos dos particulares eventualmente afetados - cfr. art. 266.º, n.º 2, da CRP) e o da imparcialidade (cfr. art. 266.º, n.º 2, da CRP)] e pelas normas que limitam a atuação geral da Administração, incluindo as decorrentes da auto-vinculação que a Administração, no âmbito estrito das suas competências, cria com a elaboração de regulamentos externos pelos quais limita a sua própria discricionariedade [cfr. Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, in: “Direito Administrativo Geral”, Tomo I, pp. 201/202; Diogo Freitas do Amaral, in: “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, 2.ª Edição, 2012, pp. 104/105].

XLVI. A atuação da Administração no âmbito da denominada “autonomia pública” está, pois, limitada quer pelas normas de competência quer pelo fim específico visado pela lei na concessão daquela margem de livre decisão, pelo que, nessa medida, a discricionariedade tem por limite interno o fim específico visado pelo legislador, sendo que na e para tal limite importa ainda considerar também, como supra se aludiu, os princípios da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade e da justiça.

XLVII. Tal autonomia pode incidir sobre variados momentos ou aspetos do ato, pelo que pode, nomeadamente, incidir sobre: i) o momento da prática do ato; ii) a decisão de praticar ou não o ato [discricionariedade de decisão]; iii) a determinação do conteúdo concreto da decisão; iv) a determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão; v) a forma a adotar para o ato; vi) a aposição de cláusulas acessórias.

XLVIII. Munidos e presentes os considerandos de enquadramento temos que, analisado o aludido “Relatório de Avaliação de Propostas Vinculativas” [cfr. doc. n.º 08 junto com a petição inicial inserto a fls. 208/2097 dos autos apensos de providência cautelar em referência - n.º XVII) dos factos provados], constata-se, desde logo, que a afirmação e conclusão produzidas pela A., de que as duas melhores propostas estavam “muitíssimo próximas” a ponto de dir-se-iam quase que “empatadas” e impor-se, então, a necessidade, obrigatoriedade de uma fase de negociações, não se revelam como assentes em pressupostos fácticos bastantes.

XLIX. Desde logo, a referência quanto ao critério ambiental de ser “imaterial” a diferença entre as propostas da A. e do contrainteressado revela-se insubsistente já que a utilização de tal expressão não autoriza um tal sentido, nem tem aquele alcance.

L. No aludido Relatório fala-se de “imaterialidade” [cfr. pág. 174 do referido doc. n.º 08] num contexto diverso do que é afirmado pela A., porquanto consta do mesmo, em comentário à pronúncia da A. em sede de audiência prévia, que a “A………. destaca ainda que o Agrupamento D……… refere necessidades de refinanciamento de € 211 milhões, mas apresenta evidência de obtenção de fundos para o refinanciamento no montante de € 210 milhões. (…) Dada a imaterialidade relativa do montante em causa, e o facto do total de disponibilidade de fundos apresentado pelo Agrupamento D……… ser superior ao montante total de necessidades de fundos, não se considera que este argumento altere a classificação atribuída aos concorrentes no âmbito deste critério” [sublinhado nosso].

LI. O uso do vocábulo “imaterialidade” foi feito para caraterizar a diferença entre as necessidades de financiamento da proposta do contrainteressado «AGRUPAMENTO D…..» e a evidência da obtenção de fundos, e nunca para qualificar ou caraterizar a diferença de preço entre as propostas classificadas em primeiro e segundo lugar como alega a A

LII. Por outro lado, extrai-se do mesmo Relatório que o “Agrupamento D……. e a A……….. apresentam propostas de qualidade mais elevada, destacando-se, no entanto, o Agrupamento D…….. relativamente à A………., uma vez que apresenta melhor classificação no critério a), hierarquizado como prioritário na avaliação das propostas vinculativas, bem como na alínea c), equivalendo-se as duas propostas relativamente aos critérios b), e), f), g) a h) do artigo 21.º do Caderno de Encargos” já que “apenas relativamente ao critério d) (4.º na hierarquia estabelecida pelo artigo 21.º) a A……….. se apresenta melhor classificada”, para depois, após hierarquização da propostas [figurando a A. em segundo lugar e aquele Agrupamento em primeiro lugar], concluir que “uma vez que a proposta do Agrupamento D………, tal como resulta do presente Relatório de Avaliação, satisfaz amplamente todos os critérios em causa, bem como os objetivos de reprivatização, propõe-se a escolha imediata da proposta do Agrupamento D……… como vencedora” [cfr. pp. 19/20, 137/138 e 179 do referido doc. n.º 08].

LIII. Ou seja, extrai-se do ali afirmado que as propostas não estavam “muitíssimo próximas”, sequer quase “empatadas”, a ponto de se impor a necessidade, a obrigatoriedade de uma fase de negociações, inexistindo circunstancialismo que aponte para uma tal imposição e fruto da consideração de no caso, apesar da existência dum espaço de valoração e de decisão, apenas se poder identificar, sem margem para dúvidas, uma única solução como juridicamente possível ou legítima.

LIV. Ora a discricionariedade do «CM» só poderia encontrar-se reduzida a zero, no sentido de o vincular a ter de abrir uma fase de negociações, se no caso o bloco de legalidade lhe impusesse essa solução como a única decisão legal que o mesmo poderia adotar, o que não ocorre, tanto mais que do disposto nos arts. 03.º, n.º 2, do DL n.º 45/2014, 03.º, n.º 2, 30.º, 31.º e segs. do «CE» não deriva a imposição de qualquer limite relativamente à escolha entre a adjudicação direta ao primeiro classificado ou à abertura de uma fase de negociações como obrigatória.

LV. O circunstancialismo apurado e considerado no caso vertente não justificam ou permitem, pois, qualificar a situação quanto à abertura de uma fase de negociações no procedimento como de “redução da discricionariedade a zero” como invoca a A., na certeza também de que, na sequência do afirmado supra sob o ponto 3.2.3), a A. não detém, nem é titular dum qualquer direito subjetivo à abertura no procedimento duma fase de negociações prévia à fase de seleção e decisão, não se revelando também que a situação concreta se inscreva em domínio abarcado por esta figura dogmática.

LVI. Conclui-se, assim, também no sentido da improcedência da ilegalidade assacada ao ato por violação de lei [por redução a zero da discricionariedade].

3.2.7. DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA TRANSPARÊNCIA

LVII. Defende a A. que a decisão de seleção do concorrente vencedor impugnada sem que tivesse tido lugar a fase de negociações se mostra lavrada em violação dos princípios da proporcionalidade e da transparência, já que em suma, por um lado, “perante várias alternativas que permitiam prosseguir igualmente o interesse público, não foi escolhida a menos lesiva para o interesse dos particulares envolvidos”, sendo que a mesma teria permitido “previsivelmente, um encaixe financeiro superior” fruto da melhoria das propostas na fase de negociações, e, por outro lado, “só uma fase de negociações permitiria, no caso concreto, perceber claramente qual era a melhor proposta”, sendo “sempre menos transparente uma decisão que prescinda de mais uma etapa concursal do que uma decisão que aceita, nos termos da lei, mais essa etapa concursal” e que se a “fase de negociações estava potencialmente prevista no Caderno de Encargos, seria precisamente para ser usada em situações em que as propostas melhor classificadas se equivalessem substancialmente”.

LVIII. Diga-se, desde já, que também naufraga inteiramente este fundamento de ilegalidade na sua dupla vertente, não enfermando o ato impugnado de qualquer infração dos princípios em questão.

LIX. Com efeito, e passando à análise do princípio da proporcionalidade ou da «proibição do excesso», o mesmo aplica-se a todas as espécies de atos emanados dos poderes públicos, sendo, inclusive, erigido como princípio com dignidade constitucional, nomeadamente, nos arts. 18.º e 266.º, n.º 2, da CRP, e constitui padrão de aferição da razoabilidade da atuação/decisão em termos da sua ponderação, da sua calculabilidade e mensurabilidade, da racionalidade de fins prosseguidos e de meios empregues.

LX. O mesmo, enquanto princípio geral de limitação do poder público ancorado no princípio geral do Estado de Direito, desdobra-se analiticamente, em termos da ideia valorativa central, em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos, ou seja, a adequação das medidas aos fins [princípio da conformidade ou adequação de meios], a necessidade das medidas [princípio da necessidade] e o equilíbrio ou “justa medida” [princípio da proporcionalidade em sentido estrito], impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos e não adotar medidas que se revelem desadequadas, desnecessárias ou excessivamente restritivas.

LXI. Como afirma J.J. Gomes Canotilho o princípio da adequação “impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes”, sendo que a “exigência de conformidade pressupõe a investigação e prova de que o ato do poder público é apto para e conforme os fins justificativos da sua adoção”, tratando-se, assim, “de controlar a relação de adequação medida-fim”, ao passo que no princípio da exigibilidade, também conhecido como o da “menor ingerência possível” “coloca a tónica na ideia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível”, reclamando-se “sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão” e aferindo-se a exigibilidade em termos materiais, espaciais, temporais e pessoais, sendo que quanto ao princípio da proporcionalidade em sentido restrito o mesmo configura-se pela aferição ou medida sobre se o “meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim” [in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pp. 269/270].

LXII. Exige-se no domínio concursal que, considerando a função e objetivos do procedimento em causa, a autoridade adjudicante não adote medidas restritivas sem justificação suficiente e adequada para o efeito, exigência que vale não apenas em sede de definição do universo concorrencial que seja admitido participar no procedimento, mas também no decurso do procedimento e dos atos a nele serem desenvolvidos e praticados.

LXIII. Referindo-se a este princípio, sustentam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos que o mesmo “releva para os procedimentos pré-contratuais nas suas três dimensões de adequação, necessidade e razoabilidade (…). Da dimensão da adequação decorre que, dentro dos limites legais, deve ser escolhido o procedimento pré-contratual mais adequado ao interesse público a prosseguir; da dimensão da necessidade decorre que, na tramitação dos procedimentos pré-contratuais, apenas se devem efetuar as diligências e praticar os atos que se revelem indispensáveis à prossecução dos fins que legitimamente se visam alcançar; da dimensão da razoabilidade decorre a necessidade de ponderação dos custos e dos benefícios decorrentes da utilização de cada um dos procedimentos pré-contratuais para efeitos da sua escolha” [in: “Contratos Públicos - Direito Administrativo Geral”, Tomo III, p. 76].

LXIV. Revertendo à situação sub specie não se descortina que a decisão alvo de impugnação constitua, no contexto, uma violação do princípio da proporcionalidade, dado não se descortinar a ocorrência de desadequação aos fins pretendidos/prosseguidos, nem que a mesma seja desnecessária ou excessivamente restritiva, ou, ainda, que na relação custo/benefício seja desequilibrada [«justa medida»].

LXV. Com efeito, a fase eventual de negociação mostra-se consagrada como uma válvula de escape do procedimento concursal, que permitiria ao «CM», confrontado com propostas que não satisfizessem nalgum ponto o interesse público, ou numa hipótese de empate, proceder ao convite de um ou de mais concorrentes a melhorá-las, de molde a ultrapassar uma alternativa entre ter de adjudicar a uma proposta que não satisfazia plenamente o interesse público ou ter de anular o concurso, com todos os prejuízos daí decorrentes.

LXVI. Nesse contexto, e em face do circunstancialismo existente quanto à avaliação e ordenação das propostas em confronto, a decisão de não proceder à abertura da fase de negociação revela-se, em termos de adequação da medida, como clara e manifestamente ajustada ao fim dessa mesma decisão, já que se seleciona concorrente cuja proposta satisfazia, mais do que qualquer outra apresentada, “amplamente todos os critérios em causa, bem como os objetivos de reprivatização”.

LXVII. Presente o enquadramento normativo previsto quanto às fases em que o procedimento se desenvolvida e tudo o que supra se referiu nesse âmbito, temos que, perante uma proposta que, mais do que qualquer outra, satisfazia amplamente todos os critérios definidos pelo «CE» e os objetivos de reprivatização, não figurava entre os fins ou propósitos duma eventual abertura da fase de negociações a proteção dos interesses do concorrente classificado em segundo lugar, nem a amplificação do mérito das propostas.

LXVIII. Por outro lado, não se vislumbra que a decisão impugnada infrinja também do princípio da necessidade, porquanto, visando-se com a abertura duma fase de negociações a obtenção de uma proposta que satisfizesse os critérios definidos no «CE» e os objetivos da privatização, e existindo já uma proposta que apresente estas características, então não poderá sustentar-se a abertura daquela fase procedimental como sendo uma medida necessária para prosseguir e realizar tal objetivo, nem que a mesma seja ou se apresente como a medida menos gravosa para os interesses dos concorrentes em confronto.

LXIX. E soçobra também invocação duma alegada expectativa atendível detida pela A. quanto à possibilidade de poder melhorar a sua proposta no âmbito de uma fase de negociação, já que, de harmonia com tudo o supra exposto, inexiste qualquer direito subjetivo ou expectativa legitimamente atendível que funde ou justifique um investimento de confiança, dado que de antemão todos os concorrentes sabiam que, na estrutura do procedimento concursal, não estava prevista a existência, de per si, duma fase de negociações obrigatória, e, bem assim, que a proposta vinculativa que apresentassem poderia ser a proposta final dado nada resultar imposto ou garantido quanto à existência obrigatória e necessária duma fase de negociações.

LXX. Refira-se, por fim, em termos de razoabilidade da decisão, que tal se mostra igualmente verificado já que, no contexto apurado e considerado, a decisão de seleção do concorrente e a decorrente não abertura de uma fase de negociações mostra-se ser promotora de benefícios que superam os potenciais benefícios a advir da abertura e realização daquela fase, porquanto tendo sido possível selecionar e existindo uma proposta que, mais do que as demais, satisfazia “amplamente” todos os critérios definidos pelo «CE» e, bem assim, os objetivos de reprivatização, sem para tal ter sido necessária a abertura duma fase de negociações, então a finalidade ou o benefício adveniente de uma possível negociação já haviam sido alcançados, pelo que no juízo de razoabilidade, na relação custos/benefícios, nada restaria, pois, para ser colocado no lado ou no prato dos benefícios, impondo-se ter presente, do lado dos custos, os inerentes à abertura daquela fase procedimental e com a dilação na decisão final de seleção do concorrente vencedor, e também com o elevado nível de litigância associado ao processo de reprivatização da «B………», como resulta e é demonstrado pelos inúmeros processos já julgados neste Tribunal, e que não seriam certamente diminuídos ou evitados com a realização de tal fase, como argumenta a A., dado isso ser infirmado quer pelos demais fundamentos de ilegalidade invocados na ação quer, também, por outros fundamentos que seriam esgrimidos em face de decisão de seleção desfavorável aos interesses dos concorrentes em confronto.

LXXI. Não ocorre, por conseguinte, em face do explicitado qualquer infração ao princípio da proporcionalidade.

LXXII. Passando, agora, à análise do princípio da transparência, alegadamente infringido no procedimento dada a ausência de realização da fase de negociações, temos, também, a ilegalidade como insubsistente.

LXXIII. O mesmo assume e goza nos procedimentos concursais uma operatividade procedimental abrangente, como “garantia preventiva da imparcialidade” [cfr. Ac. do Pleno deste STA de 01.10.2003 - Proc. n.º 048035], com o qual se visa evitar ou impedir situações de arbítrio ou de favoritismo administrativos, para efeito exigindo necessidades acrescidas em termos de regras de publicidade e de fundamentação nas suas múltiplas vertentes e dimensões, nomeadamente, quanto à publicação antecipada das regras do procedimento, à clareza e objetividade dos seus termos e formulação, à consagração e explicitação dos meios de reação adequados por parte dos concorrentes quanto a atos e omissões externos lesivos, à isenção dos comportamentos e das condutas e à equidistância dos interesses em presença por parte dos sujeitos administrativos envolvidos.

LXXIV. Ora da análise dos factos apurados e presente os termos e o teor do procedimento concursal em presença não se descortina que as exigências de transparência não hajam sido observadas, nomeadamente, que a decisão impugnada ao proceder à seleção do concorrente vencedor, com a fundamentação, o enquadramento fáctico e normativo à mesma subjacentes, sem abrir a fase de negociações, atente contra tal princípio e garantias que do mesmo derivam.

LXXV. Resultando afirmado e devidamente motivado o juízo decisório constante do ato impugnado com apelo a relatório final avaliativo das propostas, do qual ressalta a existência de proposta claramente vencedora no critério quantitativo a que o «CE» atribuía maior peso, e satisfatória em todos os demais critérios, cumprindo, assim, amplamente os objetivos do procedimento e da reprivatização, e presente o quadro normativo estruturante das fases do procedimento com o sentido e alcance como supra vem sendo interpretado, temos que, na ausência de alegação e prova de outra factualidade por parte da A., não se vislumbra a existência de qualquer ação ou conduta que corporize a existência de infração do princípio da transparência, nomeadamente, que o ato impugnado ao não abrir ou omitir a fase de negociações enferme de tal ilegalidade, tanto mais que isso deriva daquilo que são as regras previstas e que foram devidamente publicitadas junto dos potenciais concorrentes e que eram conhecidas de todos os concorrentes envolvidos.

LXXVI. Não ocorre, pois, em face do exposto qualquer infração ao princípio da transparência.

3.2.8. DA VIOLAÇÃO DO ART. 21.º, N.º 1. ALS. A) e C) DO «CE»

LXXVII. Invoca ainda a A. a infração do preceito em epígrafe por parte do ato impugnado em virtude de haver incorrido em erro sobre os pressupostos de facto e de direito dado em face da manifesta proximidade entre as propostas do Agrupamento D…….. e da A. o júri deveria, no critério preço, a que acresce a própria auto vinculação do júri ao ter decidido atribuir classificações ex aequo, ter atribuído a classificação ex aequo a ambas as propostas, nos dois critérios preço.

LXXVIII. Ora analisadas as propostas produzidas pelos concorrentes em questão constata-se que a do «AGRUPAMENTO D…….» apresenta uma proposta financeiramente superior à da A. [esta inferior em 3% àquela quanto ao 1.º critério (do art. 21.º, n.º 1, al. a) do «CE» - «preço vinculativo apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da B……., quer em valor por ponto percentual de participação no capital social daquele, quer em valor global e expresso em euros») e inferior em 0,16% àquela quanto ao 3.º critério (do art. 21.º, n.º 1, al. c) do «CE» - «preço total proposto para a aquisição das ações da B……… e para as ações que resultem do exercício da opção de venda dos municípios prevista no artigo 41.º») - cfr. o referido doc. n.º 08 junto com a petição inicial do processo cautelar apenso - vide, nomeadamente, fls. 68/69 e 92/93], nos montantes, respetivamente, de 4.632.000,00 € e de 240.000,00 € quanto a cada um dos aludidos critérios.

LXXIX. Estamos quanto aos critérios em questão em face ou no domínio de critérios quantitativos, possuindo, como é evidente, uma natureza diferente da dos critérios qualitativos que se mostram igualmente definidos no art. 21.º do «CE».

LXXX. Assim, e quanto aos primeiros, os mesmos são perfeitamente objetivos e precisos, ao passo que os segundos envolvem ou convocam juízos de avaliativos que envolvem o apelo e uso de uma margem de livre apreciação.

LXXXI. Nessa medida, não se vislumbra que ocorra qualquer erro em sede da decisão de seleção do concorrente vencedor quanto à pontuação e valorização que se mostra fixada de modo diverso entre a proposta do «AGRUPAMENTO D……..» e aquela que foi atribuída à proposta da A. quanto aos critérios definidos nas als. a) e c) do n.º 1 do art. 21.º do «CE», já que sendo superior, como vimos, aquela face à da A. outra solução não poderia ter sido tomada visto tais critérios quantitativos, sendo objetivos, para isso necessária e legalmente apontavam e sem necessidade de outras justificações ou motivações, sob pena, isso sim, de ilegalidade duma atribuição de pontuação ex aequo quando, quanto aos referidos critérios, diferentes eram quantitativa e objetivamente as propostas em confronto em termos do preço a pagar pelas ações da «B…..», inexistindo, como tal, um qualquer empate legitimador de atribuição duma pontuação idêntica.

LXXXII. Temos, por outro lado, como aceitável e admissível que, em sede de análise e avaliação/notação de propostas quanto a critérios qualitativos definidos nas peças concursais, haja empate nas pontuações atribuídas a tais critérios, já que apesar de diversas as propostas as mesmas podem revelar-se, todavia, como equivalentes no resultado final e, por isso, reclamarem pontuação idêntica até por respeito ao próprio princípio da igualdade entre os concorrentes, na certeza de que nada impede o júri de o fazer, nem para tal juízo o júri carece de norma legal ou concursal autorizativa.

LXXXIII. De referir, por fim, que o DL n.º 328/88, de 27.09 [diploma que veio proceder à regulamentação da Lei n.º 71/88, de 24.05 (texto legal onde foi definido o regime de alienação das participações do setor público)], enquanto contendo regime normativo especial em matéria de alienação de participações do setor público, não é aplicável ao caso vertente por analogia, nem sequer pode servir de elemento de interpretação, já que, como resulta dos próprios termos insertos no DL n.º 45/2014 [cfr. preâmbulo e quadro normativo de habilitação invocado no mesmo] e da RCM n.º 30/2014, estamos em face de processo de reprivatização da «B…….», processo que se rege não pela Lei n.º 71/88 [diploma que se reporta, como referido, à disciplina da alienação de participações do setor público], mas “pelo disposto na Lei n.º 11/90 (…) (Lei Quadro das Privatizações)” [«LQP»], diploma este que aprovou e no qual está contida a disciplina das operações de reprivatização da titularidade ou do direito de exploração dos meios de produção e outros bens nacionalizados depois de 25 de abril de 1974 previstos no n.º 1 do art. 293.º da CRP [cfr. art. 01.º da «LQP»] [cfr. quanto à sujeição deste processo reprivatizador à «LQP», entre outros, os Acs. deste Supremo de 13.10.2016 - Procs. n.ºs 0800/14, 0860/14 e 0910/14, de 03.11.2016 - Proc. n.º 0845/14, de 10.11.2016 - Proc. n.º 0786/14, de 23.11.2016 - Procs. n.ºs 0780/14, e 0801/14].

LXXXIV. Tratando-se no caso da «B………» dum processo de transferência do setor público para o setor privado de bem antes pertencente a este último setor e que havia sido nacionalizado após o 25 de abril de 1974, daí denominar-se de reprivatização e não privatização, está o mesmo sujeito não ao regime inserto no DL n.º 328/88, mas antes na «LQP», diploma este concebido, tal como sustentou o Tribunal Constitucional, “como uma norma sobre a produção normativa (à semelhança do que sucede com as leis de autorização legislativa, com as denominadas leis de enquadramento …), destinada a desempenhar uma função habilitante, na medida em que constitui pressuposto da prática, pelo Governo, dos atos normativos de reprivatização de cada empresa pública ou nacionalizada (os decretos-leis de transformação das empresas em causa em sociedades anónimas … e as resoluções do Conselho de Ministros que aprovam as condições finais e concretas das operações a realizar em cada processo de reprivatização …) e dotada de uma primariedade material e hierárquica (porque conformadora daqueles decretos-leis e daquelas resoluções e sobre uns e outras naturalmente prevalecente, não só em razão da sua específica função hierárquico-normativa, mas também por força do princípio da repartição de competências entre os órgãos de soberania - já que versando matéria sobre a qual primariamente só o Parlamento detém competência legislativa)”, sendo uma lei de “princípios, à semelhança das leis de bases, porquanto a Constituição revista consagra ela própria expressamente, em disposição final e transitória (artigo 296.º) - [correspondente ao atual art. 293.º]” e “ordenadora ou de enquadramento de um processo normativo composto por um conjunto de atos nela previstos e a ela subordinados, a praticar pelo Governo, e nisto consistirá a sua função habilitante e simultaneamente conformadora” [cfr. seu Acórdão n.º 71/90 in: «http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos» - cfr., neste sentido, ainda o Acórdão n.º 683/2006 do mesmo Tribunal].

LXXXV. Assim, mostrar-se-ia violador das regras do presente concurso público no domínio da avaliação das propostas a sua sujeição ou o apelo a um regime normativo que não seja o que decorre e se mostra disciplinado pela «LQP», pelo DL n.º 45/2014 e pelo «CE» [anexo à RCM n.º 30/2014], tanto mais que se essa intenção tivesse sido a intenção do legislador tê-lo-ia feito ou naquele DL ou no «CE» e isso manifestamente não ocorreu, na certeza ainda de que a norma contida no n.º 5 do art. 03.º do DL n.º 328/88, para além de não permitir fundar ou justificar a possibilidade do júri poder atribuir classificações ex aequo a elementos das propostas em critérios de avaliação objetivos, acaba por prever ou conter regime que não se mostra muito ajustável com aquilo que são as regras definidas para o procedimento concursal sub specie.

LXXXVI. De harmonia com o exposto improcedem, assim, também as ilegalidades sob análise.

LXXXVII. Em decorrência de tudo o atrás exposto e na improcedência dos fundamentos de ilegalidade aduzidos, importa julgar totalmente improcedente a pretensão deduzida pela A. na presente ação, irrelevando nesta sede, face ao ora julgado, por inútil, o conhecimento de outras questões já que pressupondo uma procedência daquela pretensão.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em julgar a ação administrativa sub specie totalmente improcedente, absolvendo os RR. do pedido, com todas as legais consequências.

Custas a cargo da A

D. N

Lisboa, 29 de junho de 2017. – Carlos Luís Medeiros de Carvalho (relator) – Maria Benedita Malaquias Pires Urbano – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.