Quem foi o relator do acórdão 0418/03?

O relator foi Políbio Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0418/03?

O acórdão foi proferido em 18 de janeiro de 2005.

Acórdão STA — Apoio de praia, Notificação deficiente

Sumário

I - A garantia de tutela judicial efectiva impõe que, em caso de notificação que não contenha os elementos que, nos termos do disposto no art. 68º, n° 1 CPA, dela devem constar, o cidadão notificado beneficie, no âmbito da impugnação administrativa necessária, do regime previsto no art. 31º da LPTA. II - Por determinação expressa do art. 6° do DL nº 46/94 de 22.2. a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário e, por via disso, livremente revogável, a todo o tempo, pela Administração. III - Não é apoio de praia mas equipamento, nos termos do art. 59°, n°s 1 a 3, do DL n° 46/94 de 22.2., uma instalação onde funciona, durante todo o ano, um bar — esplanada, sendo esta a actividade económica principal e dominante da exploração. IV - Não é licito ao tribunal, em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma, salvar um acto praticado com preterição da audiência prévia prevista no art. 100º CPA, se o mesmo releva do domínio das valorações da autonomia conformadora da Administração, sem que o conteúdo e o sentido daquele se mostrem inelutáveis, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO 1.1. “A…com sede na Rua …, …, São João do Estoril, 2765-512, Estoril, vem intentar recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito, imputável a Sua Excelência o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, do recurso hierárquico necessário interposto para este membro do Governo do despacho 007/2002, de 22 de Julho de 2002, da Srª Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, que revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro. Assaca ao acto recorrido vícios de violação de lei e de preterição do direito de audiência prévia. 1.2. Na sua resposta, a autoridade recorrida suscitou as questões prévias de falta de objecto e de litispendência. Notificada, nos termos e para os efeitos do art. 54º LPTA, a recorrente não se pronunciou sobre as questões prévias. A respeito, a Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer: “ A autoridade recorrida veio suscitar a questão prévia de falta de objecto do recurso alegando, em síntese, que a autoridade recorrida não tinha o dever legal de decidir porque quando foi interposto o recurso hierárquico em 12/11/02 já se encontrava esgotado o prazo para o fazer. Alega para o efeito que a recorrente foi notificada do despacho do Sr. Director Geral que lhe revogou a licença de utilização do domínio marítimo em 14/8/02 (doc. nº 1) e só interpôs recurso hierárquico em 12/11/02, ultrapassado o prazo de 30 dias previsto no art. 34º da LPTA. Sobre esta questão a recorrente refere na P.I. que em 23/8/02 pediu ao abrigo do disposto no art. 31 da LPTA esclarecimentos sobre a autoria do acto administrativo consubstanciado na decisão de revogação da licença e só foi notificada em 14/10/02 com a indicação de que deveria apresentar impugnação administrativa, tendo contado o prazo de 30 dias a partir dessa data. A questão está em saber se se aplica o disposto no art. 31 da LPTA na fase de impugnação administrativa. A autoridade recorrida defende que essa possibilidade só é permitida no âmbito do recurso contencioso. Afigura-se-nos que este entendimento está correcto pois se o legislador está correcto pois se o legislador tivesse tido intenção de aplicar o estatuído no art. 31 da LPTA aos recursos contenciosos e administrativos tê-lo-ia feito de modo expresso - neste sentido vide Ac. 27.7.89 de 15/11/94: “A inserção sistemática do preceito do art. 31 da lei de processo (LPTA) e a sua conjugação com o preceituado no art. 30 do mesmo diploma, inculca a sua aplicabilidade exclusiva à interposição dos recursos contenciosos, não se suspendendo o prazo de recurso hierárquico quando o interessado, nos termos daquela norma, requeira a notificação dos elementos contidos no art. 30 ou a passagem de certidão que os contenha…” Deste modo, deverá julgar-se procedente a questão prévia. Caso assim não se entenda, afigura-se-nos que deverá improceder a excepção de litispendência, uma vez que não se verifica nem a identidade de sujeitos, nem se trata do mesmo acto (vide art. 494, alínea i), art. 495, nº 2, 497 todos do C.P.C, aplicável “ex vi” do art. 13 do ETAF, devendo os autos prosseguir seus termos”. 1.3. Por despacho do relator, a fls. 120 vº, foi relegado para final o conhecimento das excepções. 2. 2.1.Notificada para o efeito a recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões: “1ª - O recurso é legal e tempestivo não existindo qualquer obstáculo legal à apreciação do respectivo mérito pelo Venerando STA. 2ª - Com efeito, o ofício que notificou o despacho 007/2002 não contém porém todas as indicações exigidas pelo art. 68º do CPA, razão pela qual a ora recorrente, ao abrigo do disposto no art. 31º da LPTA, requereu oportunamente à DRAOTLVT a respectiva notificação e foi na sequência e face ao teor dessa notificação que a ora recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o recorrido Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente. 3ª - Termos em que, atento o disposto no art. 168º/1 do CPA, o recurso hierárquico necessário foi interposto tempestivamente e para o órgão competente para dele conhecer, ou seja, Sua Excelência o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, enquanto mais elevado superior hierárquico da Srª DRAOT, autora do acto objecto desse recurso (cfr. art. 169º/2 do CPA) o qual tinha o dever legal de decidir e, apesar disso, não tomou qualquer decisão sobre o recurso hierárquico pelo que tendo sido ultrapassado o prazo legalmente previsto para a decisão formou-se acto tácito de indeferimento do sobredito recurso (cfr. art. 175º/1/3 do CPA), acto silente através do qual foi confirmado, tornando-se verticalmente definitivo, o acto administrativo consubstanciado no despacho nº 007/2002 da Srª DRAOT, através do qual foi revogada a licença nº 281/01 de que era titular a ora recorrente. 4ª - E, por outro lado, a circunstância da ora recorrente ter interposto recurso contencioso de anulação do acto revogatório da Srª DRAOT para o TAC Lx, não consubstancia a excepção de litispendência pois não se verifica identidade de sujeitos, visto que, num caso, o recorrido é o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente e, no outro, é a Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, pessoas jurídicas diversas (cfr. art. 498º/1/2 do CPC). 5ª- Sendo que, para além do mais, esta situação não é susceptível de conduzir a que esse Venerando Tribunal venha a contradizer ou a reproduzir uma decisão do TAC Lx. pois verificando-se que afinal cabia recurso hierárquico necessário do acto da Srª DRAOT para o ora recorrido, só o Venerando STA pode apreciar do mérito da causa, estando por isso o recurso interposto do TAC Lx condenado a ser rejeitado. 6ª - Passando a matéria dos vícios do acto em crise conclui-se que se trata de um acto completamente ilegal enfermando de vícios de violação de lei e vício de forma por falta de audiência da interessada ora recorrente. Assim: 7ª - A licença nº 281/01/DPM foi revogada com fundamento em pretensos vícios de forma e de lei que inquinariam o procedimento que conduziu ao licenciamento da instalação da ora recorrente, pretensos vícios esses que assentam na qualificação dessa instalação como “Equipamento” e na consequente e pressuposta violação das normas que determinam que as utilizações para esse fim de terrenos dominiais são tituladas por contrato de concessão, autorizado pelo Ministro do Ambiente e precedido de concurso público (cfr. arts. 5º/2, 59º/5 e 62º/2 todos do Dec.Lei nº 46/94). 8ª- Sucede porém que nenhuma disposição legal comina a nulidade para essas pretensas ilegalidades pretéritas e, consequentemente, mesmo que tais ilegalidades existissem o acto administrativo que atribuiu a licença inicial da instalação da recorrente, quando muito, seria anulável e, como tal, há muito que se convalidou o mesmo sucedendo aliás com os demais actos que subsequentemente operaram a renovação da licença inicial, os quais porém, enquanto tal, não possuem qualquer relevância autónoma, visto que se limitaram a renovar o acto de licenciamento inicial, conforme é ao demais reconhecido expressa e reiteradamente no acto recorrido. 9ª - Em suma, mesmo que tais pretensas ilegalidades fossem procedentes, e não são, o acto inicial de licenciamento consubstanciado na emissão da licença nº 281/97/DPM, convalidou-se na ordem jurídica, nos precisos termos em que teve lugar, constituindo caso assente ou decidido, não mais podendo ser atacado como fundamento na sua pressuposta ilegalidade. 10ª - De tudo resultando que, quer o procedimento administrativo que conduziu ao licenciamento tenha sido legal, quer tenha sido ilegal, é indiscutível que o acto de revogação daquele licenciamento é patentemente ilegal, posto que viola o art. 141º do CPA, enfermando o acto recorrido, por essa via, de vício de violação de lei. 11ª - O acto recorrido enferma também de vício de violação de lei na medida em que consubstancia a revogação de um acto de licenciamento legal e constitutivo de direitos. 12ª - Com efeito, os actos de licenciamento da instalação da ora recorrente na Praia do Forte são perfeitamente legais pois foi licenciada inicialmente como Apoio – de – Praia, sendo nesse aspecto irrelevante que na licença inicial conste “Apoio – Equipamento” dado que, segundo se alcança do pedido formulado pelo respectivo requerente e pelo subsequente desenrolar do procedimento administrativo, foi sempre entendido pela ex-DRALVT que se tratava de um Apoio – de – Praia. 13ª -Na verdade flui com meridiana clareza das definições legais de “apoio de praia” e de “equipamento” que existem funções potencialmente comuns a ambos os tipos de utilização fruto da circunstância dos apoios de praia, de acordo com a definição constante do art. 59º/1 do Dec.Lei nº 46/94, poderem – para além das funções e serviços de natureza estritamente balnear – assegurar complementarmente outras funções e serviços, nomeadamente comerciais, sendo que dentre essas funções e serviços, nomeadamente comerciais, sendo que dentre essas funções e serviços contam-se actividades que a lei à data classificava como similares de hotelaria e que actualmente se designam de restauração e bebidas. 14ª - É aliás o que resulta das próprias definições constantes do regulamento do POOC (v. art. 4º/f/g/h) onde, a título exemplificativo, se referem como serviços e funções comerciais passíveis de serem assegurados pelos apoios de praia «(…) comércio de gelados, refrigerantes e alimentos (…)». 15ª - Este tipo de definições legais assentes em conceitos cujo conteúdo é de difícil concretização, como é o caso da noção de complementaridade de determinadas funções que na essência são idênticas às que caracterizam os equipamentos, com a única diferença de que nestes últimos correspondem à actividade principal, torna extremamente difícil qualificar as situações fácticas em ordem à sua subsunção aos conceitos legais, sendo bem elucidativa da dificuldade da distinção entre estes dois conceitos a circunstância da própria DRAOTLVT assumir que nunca atribuiu qualquer concessão na sua área de jurisdição pese embora seja público e notório que a grande generalidade das instalações subsumíveis ao conceito legal de “apoio – de - praia” asseguram os mais diversos serviços e funções comerciais, designadamente de restauração e bebidas. 16ª - Nesta perspectiva e atenta a presunção de legalidade de que gozam os actos administrativos deve concluir-se que a ex-DRALVT qualificou correctamente a instalação da recorrente como apoio de praia, mais a mais quando é certo que esta instituição, bem como a ex-DRAOTLVT que lhe sucedeu, sempre sustentou, até a prolação do acto revogatório ora recorrido, que era essa a situação. 17ª - E, tendo sido inicialmente licenciada como apoio de praia, a subsequente alteração da função autorizada nas instalações da recorrente para equipamento não pressupõe naturalmente a necessidade de um contrato de concessão nos termos previstos no art. 59º/5 do Dec-Lei nº 46/94, uma vez que aí apenas é regulada a instalação de raiz de equipamentos e não a alteração das funções autorizadas em instalações já existentes, aspecto em que o citado diploma é completamente omisso. 18ª - De tudo resultando, salvo melhor e mais douto entendimento, que tanto a licença inicial como as que subsequentemente operaram a respectiva renovação e que culminaram com a licença nº 281/01/DPM, revogada pelo acto recorrido, são perfeitamente legais. 19ª - E além de legais esses actos de licenciamento são constitutivos e direitos ou, no mínimo de interesses legalmente protegidos, pois o POOC prevê para o local uma UOPG sujeita a plano de pormenor que deve contemplar um bar esplanada coincidente com a localização existente, daí advém à ora recorrente, por via do disposto no art. 17º/4 do Dec.Lei nº 309/93, o direito subjectivo à renovação da licença para efeito de adaptação às disposições do plano e subsequente outorga de concessão por nove ou cinco anos conforme a referida adaptação ocorra no prazo de um ou dois anos. 20ª - Direitos esses que aliás só não foram exercidos mercê do incumprimento pela Administração do prazo estabelecido no art. 88º do regulamento do POOC para a elaboração do plano de pormenor da UOPG 1, na medida em que é a respectiva regulamentação que irá definir as adaptações a efectuar nas instalações da recorrente. 21ª - Termos em que ao revogar um acto válido e constitutivo de direitos ou, pelo menos, de interesses legalmente protegidos o acto recorrido viola o disposto no art. 140º/1/b do CPA enfermando também por essa via de vício de violação de lei. 22ª - Acresce que, por outro lado, não foi facultado à ora recorrente o direito de audiência que a lei impõe, vendo–se por isso impedida de suscitar as questões extremamente pertinentes atrás enunciadas, termos em que o acto recorrido enferma igualmente de vício de forma por preterição do direito de audiência da ora recorrente enquanto interessada no procedimento previsto nos arts. 100º e segs. do CPA. 23ª - Finalmente conclui-se ainda que, de tudo quanto precedentemente ficou exposto, resulta igualmente que o acto recorrido e o próprio procedimento em que foi prolatado violam princípios constitucionais que regem a actividade administrativa, mais concretamente, os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos, da proporcionalidade e da justiça (cfr. art. 266º da CRP e arts, 3º a 6º do CPA) bem como outros consagrados na lei, particularmente o princípio da participação (cfr. arts. 7º e 8º do CPA) enfermando por essa via dos correspondentes vícios de violação de lei.” 2.2. A autoridade recorrida contra-alegou, concluindo: a) O ofício nº 10594, de 02/08/07, que notificou à Recorrente o despacho revogatório nº 007/02, de 22/07, a que anexou cópia, foi confessadamente recebido em 02/08/14; b) Dispunha a Recorrente de um mês para a impugnação administrativa necessária (art. 34º LPTA); c) Só em 02/11/12 deu entrada o recurso hierárquico necessário; d) Lançar mão ao expediente do art. 31º da LPTA visou, apenas, tentar obter a interrupção do prazo do recurso hierárquico; e) Mas sem resultado, pois constitui jurisprudência uniforme do STA que aquele art. 31º somente é aplicável à interposição de recursos contenciosos; f) A interposição do recurso hierárquico foi extemporânea, não tendo o Recorrido o dever legal de decidir, não se tendo gerado o invocado indeferimento tácito; g) Deverá o presente recurso ser rejeitado, por falta de objecto; A assim não se entender: h) Em 02/10/16 a Recorrente interpôs, no TACL, recurso contencioso do despacho revogatório nº 007/02 da Directora Regional da ex-DRAOT-LVT, cujos autos, a que foi atribuído o nº do Procº 500/2002, correm termos na 2ª Secção; i) O presente recurso contencioso foi interposto em 03/02/24; j) Cotejando as petições, são os mesmos os factos, os vícios imputados e os documentos; k) Para que esse Venerando Tribunal não venha a contradizer ou a reproduzir, com desnecessário dispêndio de tempo e de esforço uma decisão do TACL, deverá ordenar a suspensão da instância. A assim não se entender: l) O bar-esplanada “…”, situado junto ao Forte de Santo António, em S. João do Estoril é um equipamento; m) O local onde está instalado está sujeito ao regime jurídico da utilização do domínio hídrico, regulado no Decreto-Lei nº 46/94; n) A utilização particular do terreno para o referido fim tinha que ser titulada por um contrato de concessão, autorizado pelo titular da pasta do Ambiente, antecedido de concurso público e nunca por licença; o) O POOC Cidadela-S. Julião da Barra, por um lado, especifica no art. 46º as praias incluídas no seu âmbito, não integrando o elenco a “Praia do Forte”; por outro, não assinala qualquer praia no local do bar-esplanada “...”; p) Logo, este equipamento nunca poderá funcionar como apoio de praia; q) A licença nº 281/01, de 01/01 é ilegal por violação dos nºs 2 do art. 5º; nº 5 do art. 59º; nº 2 do art. 62º, todos do citado Decreto-Lei nº 46/94; r) Daí a prolação, em 02/07/22, do despacho revogatório nº 007/02 pela Senhora Directora Regional da ex-DRAOT-LVT, da licença em referência, nos termos do disposto no art. 141º do CPA, dentro do prazo do ano previsto para o Ministério Público; s) Sendo, como é, o bar-esplanada “...” um equipamento, instalado em terreno do domínio hídrico, atentos os preceitos legais enunciados na alínea q) destas conclusões, por força do estatuído no art. 141º do CPA a decisão vertida no despacho 007/02 não podia ser outra: a revogação é a solução legal; t) Por apelo ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, a não audiência da Recorrente, nos termos do art. 100º do CPA, degrada-se em formalidade não essencial Termos em que o presente recurso deverá ser rejeitado por falta de objecto; a assim não se entender, deverá ser ordenada a suspensão da instância; se, porventura tal não for entendido, deverá ser negado provimento ao recurso” 2.3. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos: “Não obstante o parecer já emitido sobre a excepção da extemporaneidade do recurso, parece-nos ser de levar em conta o teor do acórdão do Pleno do STA no recurso nº 01509/02, de 09.03.2004, quando considera que a contagem do prazo de recurso, nos casos de notificação insuficiente, a partir dessa mesma notificação, (e uma vez requerida, no prazo do recurso, a notificação dos elementos omissos), ofende o disposto nos arts. 20º, nº 1 e 268º nº 4 da Constituição da República. Entendendo-se, nessa conformidade, que o recurso interposto está em tempo, atentemos no despacho recorrido nº 007/02, de 22.07.2002, da Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo. Este revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, emitida em 01.01.2001, a favor da recorrente, com base no disposto no art. 96º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC), para o troço Cidadela - Forte de S. Julião da Barra, aprovado em Conselho de Ministros através da Resolução nº 125/98, de 19 de Outubro, nos termos do Dec. Lei nº 309/93, de 02 de Setembro, e do Dec.Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro. Considerou este despacho que a licença nº 281/01 ao ser emitida como renovação da licença nº 281/97, de 01.01.1997, e destinando-se a um equipamento, quando, para tal, o acto de atribuição exigia concurso público e celebração de contrato de concessão, violou o disposto nos arts. 5º, nº 2 e 62º, nº 2 do Dec.Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro. Vejamos: Com o Dec.Lei nº 309/93, de 02 de Setembro, veio regular-se (cfr. art. 1º) a elaboração e aprovação dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira, (POOC), por se entender (v. preâmbulo) serem a via mais correcta para, sectorialmente, definir os “critérios de atribuição do uso privativo de parcelas de terrenos do domínio público marítimo, destinadas à implantação de infra-estruturas e equipamentos de apoio à utilização das praias”. Com o Dec.Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro, veio estabelecer-se o regime geral de licenciamento da utilização de todo o domínio hídrico, que, nos termos do seu art. 2º, abrange “… os terrenos das praias da costa …”, carecendo de título de utilização (art. 3º, nº 1, al. g)) “…os apoios de praia e equipamentos…” e constituindo requisito geral do título de utilização (art. 4º, nº 1, al, d)) “… o respeito pelo disposto nos planos de ordenamento da orla costeira…”. Verifica-se, assim, que os Regulamentos dos POOC complementam o estatuído no Dec.Lei nº 309/93 e 46/94, traduzindo verdadeiros planos sectoriais que (cfr. art. 2º do Dec.Lei nº 309/93) “…definem os condicionamentos, vocações e usos dominantes e a localização de infra-estruturas de apoio a esses usos …” e que têm de ser compatíveis com esses diplomas. No caso “sub judice” o local onde existe o “bar-esplanada” da recorrente está submetido ao regime jurídico da utilização do domínio hídrico, previsto no citado Dec.Lei nº 46/94, sendo que os nºs 1 e 2 do art. 59º definem o que deve entender-se por “apoios de praia” e o nº 3 do mesmo art. define “equipamentos”. Para os primeiros, o art. 59º, nº 4 exige licença e para os segundos o art. 59º, nº 5 exige prévio concurso e celebração de contrato de concessão. Parece-nos, assim, face às definições expressas no referido normativo, que o “bar-esplanada” da recorrente não pode constituir apoio de praia, sendo certo que o POOC que abrange a área (aprovado pela Resolução nº 123/98 e publicado no D.R., I série –B, de 19 de Outubro de 1998), não prevê a existência de qualquer praia no local (veja-se o seu art. 46º). Deverá, sim, considerar-se um equipamento, o que implica a exigência de prévios concurso público e contrato de concessão, pelo que, cremos ocorrer violação da lei (art. 5º, nº 2, 59º, nº 5 e 62º, nº 2 do Dec.Lei 46/94) com a emissão da licença nº 281/01, de 01 de Janeiro, sendo que a manutenção ou renovação das licenças e concessões existentes à data da aprovação do POOC tem sempre de respeitar o estatuído nos Dec.Lei 309/93 e 46/94, com eles tendo de se compatibilizar. Daí que não nos pareça também poder aplicar-se o disposto no art. 17º, nº 4 do Dec.Lei nº 309/93. Finalmente, ocorrendo a revogação da licença nº 281/01 dentro do prazo previsto para o Mº Pº, nos termos do art. 141º, nº 1 do C.P.A e tendo em conta o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, considerando que a não audiência da recorrente, nos termos do art. 100º do C.P.A., se degradou em formalidade não essencial, entendemos que o recurso contencioso não merece provimento” Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 3. FUNDAMENTAÇÃO 3.1. OS FACTOS Com base nas alegações das partes e nos documentos constantes nos autos e no processo instrutor, dão-se como provados os seguintes factos: a) a requerente é dona do estabelecimento comercial, de bar e esplanada, denominado “...”, sito na Praia do Forte em São João do Estoril; b) a instalação e exploração inicial do estabelecimento comercial fizeram-se a coberto da licença nº 281/97 emitida, em 1 de Janeiro do mesmo ano, pela Direcção Regional do Ambiente de Lisboa e Vale do Tejo; c) no dia 2002.07.22 a Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo proferiu o “Despacho nº 007/02” com o seguinte teor: “Considerando o facto de a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, ter procedido no pretérito dia 1 de Janeiro de 2001, à emissão a favor de A…, da licença de ocupação de Domínio Público Marítimo nº 281/01; Considerando que a referida licença foi concedida ao abrigo do disposto no artigo 96° do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira para o troço Cidadela - Forte de São Julião da Barra, publicado em Diário da República através da Resolução do Conselho de Ministros nº 123/98, de 19 de Outubro, nos termos do disposto no decreto-lei nº 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção que lhe foi conferida pelo decreto-lei nº 218/94, de 20 de Agosto e ainda nos termos do disposto no decreto-lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro; Considerando que a licença nº 281/01, de 1 de Janeiro de 2001 foi emitida na sequência e como renovação da licença nº 281/97, de 1 de Janeiro de 1997 e suas sucedâneas; Considerando que a licença nº 281/01, se destina a um equipamento; Considerando ainda que, tal como resulta das análises efectuadas a todo o processo conexo à referida licença, a saber, o processo nº 45/CAS/DPM existente nesta Direcção Regional se veio a apurar ter havido vício no procedimento adoptado que conduziu à emissão das sucessivas licenças, procedimento que se manteve no processo que conduziu à emissão da licença nº 281/01, de 1 de Janeiro de 2001; Considerando que os vícios detectados se traduzem em violação de lei e vício de forma, porquanto o acto de atribuição da referida licença preteriu as normas que impõem a autorização do Ministro do Ambiente, à data Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território a celebração do contrato de concessão e a necessidade de concurso público para escolha do co-contratante; Considerando por último, que a preterição daquelas formalidades se traduz na violação do disposto nos artigos 5° nº 2, 59° nº 5, 62° nº 2, todos do decreto-lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro, e faz enfermar o acto de ilegalidade; Revogo, nos termos do disposto no artigo 141° do decreto-lei nº 442/91, de 15 de Novembro alterado pelo decreto-lei nº 6/96, de 31 de Janeiro e com os fundamentos acima enunciados, a licença de Domínio Público Marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro de 2001, conferida à “A….”; d) o despacho transcrito em c) foi notificado à requerente pelo ofício nº 010594, subscrito pela própria DRAOLVT, datado de 2002.08.07, com o texto que se transcreve: O procedimento adoptado por esta Direcção Regional que conduziu à emissão a favor dessa sociedade da licença de ocupação do Domínio Público Marítimo nº 281/01 e de todas as demais que a precederam, veio a verificar-se, após análise de várias entidades ao processo, estar inquinado de vício de forma e de lei. Por este facto, o acto administrativo praticado por esta Direcção Regional em 1 de Janeiro de 2001, ao abrigo do qual se emitiu a Vªs Exªs a licença acima mencionada, foi por meu despacho nº 007/2002, de 22 de Julho de 2002, de que se junta cópia, revogado nos termos e com a fundamentação dele constante. Nestes termos, fica Vª Exª notificado do conteúdo do mesmo.” e) no dia 2002.08.23 deu entrada na Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo o seguinte requerimento apresentado pela exequente: Exma. Senhora Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo A…, tendo recebido em 14-08-2002 o ofício nº 010594 (Ref. a 16/GAJ) datado de 07-08-2002, através do qual foi notificada do despacho nº 007/2002, de 22- 07-2002, prolatado por V. Exª. através do qual foi revogada a licença de ocupação do domínio público marítimo nº 281/01, vem, ao abrigo do disposto no artº 31º da LPTA, requerer a notificação dos seguintes elementos: indicação do autor do acto com especificação das normas legais e, ou, despacho que autorizaram a sua emissão, e, indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito. O presente pedido fundamenta-se na circunstância do legal representante da requerente ter constatado, em consulta ao processo administrativo existente na DRAOTLVT, que existem despachos de membros do Governo, respectivamente do anterior Secretário de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza e do actual Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território que determinam a revogação da atrás referida licença de ocupação do domínio público marítimo, lançando a dúvida sobre a autoria do acto administrativo consubstanciado na decisão de revogação da licença, a natureza do despacho 007/2002 notificado pelo ofício supra identificado, respectiva recorribilidade contenciosa, necessidade de prévia impugnação administrativa e do órgão competente para o efeito. Como é evidente o esclarecimento destas matérias, mediante a notificação clara e expressa das requeridas indicações, em consonância aliás com o preceituado no artº 68º do CPA, é indispensável para o uso dos meios administrativos ou contenciosos que se impõem para a defesa dos direitos da requerente. Nestes termos solicita-se a V. Exª que, conforme peticionado, sejam clara e expressamente notificados à requerente os elementos previstos no artº 68º do CPA, com indicação inequívoca de quem é efectivamente o autor da decisão de revogação da licença em apreço e se este acto é, ou não, desde logo impugnável contenciosamente, com indicação, se for esse o caso, do órgão competente para a impugnação administrativa e do prazo para o efeito.” f) com data de 2002.10.14 a Directora Regional do Ambiente o Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, remeteu à requerente o ofício nº 013554 com os seguintes termos: “Acusamos a recepção da sua comunicação acima identificada, que nos mereceu a melhor Atenção, pelo que passamos a informar. Como resulta claro da nossa anterior comunicação, ao abrigo da qual foi transmitido a V. Exªas o Despacho nº 007/2002, de 22 de Julho, a autoria desse acto é da Directora Regional de Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, dele constando inequivocamente a data da sua prolação pelo que não se nos afigura necessária qualquer aclaração quanto a estes pontos. No que concerne, à menção constante da alínea c), do nº 1 de artigo 68° do. Código de Procedimento Administrativo, informa-se que as DRAOT, são nos termos do decreto-lei nº 127/2001, de 17 de Abril, serviços desconcentrados do Ministério das Cidades do Ordenamento do Território e do Ambiente dirigidas por um Director Regional equiparado para todos os efeitos legais a um Director-Geral, pelo que a impugnação administrativa do referido Despacho deverá ser dirigida a Sua Exª o Senhor MCOTA, no prazo de um mês a contar da data da sua comunicação.” g) no dia 2002.11.12 deu entrada no Gabinete de Sua Excelência o Ministro das Cidades do Ordenamento do Território e do Ambiente o requerimento da requerente interpondo recurso hierárquico do despacho mencionado em c); h) a recorrente intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, no dia 16 de Outubro de 2002, recurso contencioso “do despacho nº 007/2002, de 22 de Julho de 2002, da Srª Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território que revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro”, que foi distribuído com o nº 500/02- 2ª Secção. 3.2. O DIREITO 3.2.1. Apreciaremos, em primeiro lugar, a matéria das excepções processuais que, a procederem, obstarão ao conhecimento do mérito. A começar pela falta de objecto do recurso. A propósito, alega a autoridade recorrida que o acto primário, da autoria da Directora Regional do Ambiente foi notificado à impugnante no dia 14 de Agosto de 2002, em termos que não deixaram qualquer margem de dúvida acerca da autoria do acto revogatório. Não havia, assim, qualquer razão para que se não iniciasse, de imediato, a contagem do prazo para a interposição da impugnação administrativa obrigatória. E, sendo ainda que o art. 31º da LPTA não é aplicável no âmbito do recurso hierárquico necessário, na data em que este foi interposto – 12 de Novembro de 2002 – estava já esgotado o respectivo prazo legal, circunstância que implica a falta do dever de decidir e, por via disso, que se não formou o suposto indeferimento tácito. Ora, se é verdade, por um lado, que a recorrente foi notificada com entrega de cópia integral do acto do subalterno, em moldes tais (cfr. alíneas c) e d) do probatório) que não é razoável aceitar que a comunicação tivesse deixado ao notificado qualquer espaço de perplexidade quanto às exigências informativas consignadas do nº 1, alíneas a) e b) do art. 68º CPA – texto integral do acto, indicação da data e do autor do acto - , não é menos certo, por outro lado, que a notificação não contém a menção indicada na alínea c) do mesmo preceito, isto é, não indica “ o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso”. Esta menção, se não tem a essencialidade que assumem a autoria e o sentido da decisão, não deixa, contudo, de ser tão imperativa como as demais. E, uma vez que na jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode já afirmar-se, sem que se veja motivo para com ela romper, dominante a ideia de que o regime do art. 31º LPTA, por imperativos de tutela judicial efectiva, é aplicável, também no âmbito do recurso hierárquico necessário (vide acórdãos do Pleno de 2003.02.04 – recº nº 40 952, de 2003.04.30 – recº nº 128/02 e de 2004.03.09 – recº nº 1509/02), haveremos de considerar que, em face da referida omissão, pode o interessado, nos termos daquele artigo, dentro de um mês, requerer a notificação da menção em falta (nº 1), sendo que, se o interessado usar dessa faculdade, o prazo para o recurso (neste caso, o hierárquico) conta-se a partir da notificação da indicação requerida (nº 2). Dito isto, se tivermos em conta que, como se vê no probatório supra [alíneas d), e), f) e g)] a primeira notificação, defeituosa, teve lugar em 14 de Agosto de 2002, que em 23 desse mesmo mês a recorrente requereu entre outras, a indicação a que alude a alínea c) do art. 68º CPA, que a notificação desta foi feita em 14 de Outubro de 2002 e o recurso hierárquico foi apresentado à autoridade recorrida, no dia 12 de Novembro de 2002, é forçoso concluir, ao contrário do que esta defende, que a impugnação administrativa necessária foi tempestivamente apresentada, nos termos previstos no art. 167º, nº 1 CPA. Soçobra, pois, a alegação de não formação do acto tácito impugnado, por falta do dever legal de decidir, decorrente da apresentação extemporânea do recurso hierárquico obrigatório. 3.2.2. A outra excepção suscitada é a da litispendência, alegando-se que nestes autos se repete o recurso contencioso de anulação anteriormente intentado no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa e que nele pende, ainda, sob o nº 500/02- 2ª Secção. Como se deixou dito supra, em 3.1., al. h), nesse outro processo é recorrida a Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo e o recurso tem por objecto o acto da sua autoria, de 22 de Julho de 2002. Nos presentes autos é demandado o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente e nele se visa a anulação do acto que indeferiu tacitamente o recurso hierárquico interposto daquela decisão da Directora Regional de 22 de Julho de 2002. Neste quadro, não há, nas duas causas, identidade de sujeitos, nem de objecto. E, sem essa identidade, nos termos do disposto no art. 498º, nºs 1 e 2 do C.P. Civil, não há repetição que configure a excepção dilatória de listispendência. Improcede, pois, ainda esta outra questão prévia suscitada pela autoridade recorrida. 3.2.3. Quanto ao fundo, a recorrente alega, em primeiro lugar, que o acto recorrido padece de violação da lei, por ter procedido a uma revogação que não respeitou as normas dos arts. 141º e 140º /1/b do CPA. A propósito, a sua retórica argumentativa pode sintetizar-se assim: (i) ainda que, porventura, a licença nº 281/97/DPM tivesse enfermado de qualquer vício procedimental o acto está há muito convalidado, o mesmo sucedendo com os actos que subsequentemente operaram a renovação da licença inicial; (ii) constituindo caso assente ou decidido, o licenciamento da instalação não podia, sem violação do art. 141º CPA, ser revogado com “fundamento na sua pressuposta ilegalidade”; (iii) sendo válido e constitutivo de direitos ou pelo menos de interesses legalmente protegidos, a revogação estava vedada por força do disposto no art. 140º/1/b do CPA. Ora, a solução desta tese (deixando de lado a questão dos efeitos do caso decidido – sanação ou mera inopugnabilidade) poderia merecer a adesão deste Tribunal, não fora o disposto na norma imperativa do artigo 6º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, nos termos da qual “a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário”. Na verdade, esta precarização legal quer dizer, segundo a Jurisprudência e a Doutrina, que o acto pelo qual é conferida ao particular a possibilidade de utilizar em proveito próprio o espaço do domínio público cria uma situação jurídica modificável a todo o tempo por vontade da Administração, na qual os poderes jurídicos do destinatário existem unicamente por tolerância do órgão competente para os extinguir (vide acórdãos do Pleno de 1994.05.26- recº nº 24 971 e da Secção de 2003.04.09 – recº nº 1567/02 e Marcelo Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, I, 10ª ed., p. 457), Sérvulo Correia, “Noções de Direito Administrativo”, p. 501 e Filipa Urbano Calvão, “Os Actos Precários e os Actos Provisórios No Direito Administrativo”, pp. 21 e segs.). Ou, dito de outro modo, o acto precário em causa é um instrumento jurídico-administrativo de realização do interesse público, muito flexível, que salvaguarda o poder da Administração de definir com conteúdo diferente a situação concreta, sempre que o interesse público o reclame e que se não coaduna com a constituição, a favor do particular, de uma posição firme e estável. Daí que, a livre revogabilidade, a todo o tempo, se tenha como um dos seus atributos (vide acórdão do Pleno de 1994.05.26 – recº nº 24 971) associado à ideia de que o acto precário não é constitutivo de direitos. E não há razão para afastar tal entendimento, mesmo em face do alargamento da protecção de irrevogabibilidade à constituição de meros interesses legalmente protegidos, nos termos previstos no art. 140º, nº 1, al. b) CPA. É que este preceito está pensado para os actos que constituem situações firmes e estáveis, que mereçam protecção em nome da segurança, da estabilidade e da confiança dos destinatários (vide Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, II, p. 440) Ora, estes valores não estão presentes nos actos precários por determinação legal, uma vez que é a própria lei a chamar a atenção do cidadão para a instabilidade e fraqueza da situação jurídica, dando a saber ao administrado que a qualquer momento lhe podem ser retirados os benefícios antes concedidos. E se não há confiança a proteger, não há justificação racional para submeter os actos precários ao regime de irrevogabilidade consagrado no art. 140º/1/b CPA. Assim, sob pena de, na prática se comprometer, até, a figura do acto precário, alcançando – se, por esta via, a segurança e solidez que são estranhas à sua natureza, esta norma haverá de interpretar-se restritivamente de molde a abarcar só os actos que constituam situações firmes e estáveis, deixando de fora as decisões administrativas criadoras de posições jurídicas com precaridade (neste sentido, Filipa Urbano Calvão, in “ Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo”, p. 199 e Pedro Gonçalves, “ Revogação (de actos administrativos) in DJAP, VII, p. 314). E o mesmo se diga em relação à revogação anulatória prevista no art. 141º CPA. Sendo a situação instável, de si mesma, não há segurança nem investimento de confiança do particular que justifiquem a inclusão dos actos precários neste regime, com a consequente impossibilidade de extinguir, com prejuízo para o interesse público, os efeitos de um acto que nunca constituiu um modo lícito de o prosseguir. Improcede, pois, o alegado vício de violação de lei, com fundamento no disposto nos arts. 141º e 140º/1/b do CPA. 3.2.3. A recorrente ataca ainda o acto, argumentando que não é exacto que o acto revogado padecesse da ilegalidade que lhe foi apontada e constituiu o fundamento do acto revogatório. Alega, nesta parte, e no essencial, que, ao contrário do que entende a autoridade recorrida, a instalação não é um equipamento, mas um apoio de praia e que, por consequência, o acto primário, não violava o disposto nos arts. 5º, nº 2, 59º, nº 5, 62º, nº 2, todos do DL nº 46/94 de 22 de Fevereiro. Apreciando, nesta parte, importa ter presente, antes de mais, que a “revogação” assentou no pressuposto, determinante, que a referida licença “se destina a um equipamento”. Dito isto, há que saber se este pressuposto é exacto. Ora, as noções de “apoio de praia” e de “equipamento” constam do art. 59º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, cujo texto se transcreve: Artigo 59º Definição 1- Entende-se por apoio de praia, para efeitos do presente diploma, o núcleo básico de funções e serviços infra-estruturados que, completo, integra vestiários, balneários, instalações sanitárias, postos de socorros, comunicações de emergência, informação e assistência a banhistas, limpeza da praia e recolha de lixo, sem prejuízo de, complementarmente, assegurar outras funções e serviços, nomeadamente comerciais. 2- São ainda considerados apoios de praia, para efeitos do presente diploma, pranchas flutuadoras ou outras instalações de carácter temporário para desportos náuticos e diversões aquáticas, barracas para banhos, toldos e chapéus-de-sol para abrigo de banhistas e barracas para abrigo de embarcações, seus utensílios e aparelhos de pesca, com carácter temporário e amovível. 3- Entende-se por equipamentos, para efeitos do presente diploma, o núcleo de funções e serviços que não correspondam a apoio de praia, nomeadamente restaurantes e snack-bars. 4- Os apoios de praia previstos no nº 1 estão sujeitos à obtenção de licença, que pode ser outorgada pelo prazo máximo de 10 anos, nos termos do nº 1 do artigo 6º, com as especificidades previstas na presente secção. 5- A instalação e a exploração dos equipamentos previstos no nº 3 estão sujeitas a contrato de concessão, nos termos do art. 9º, com as especificidades previstas na presente secção. 6- A instalação e exploração simultânea de equipamentos e apoios de praia é objecto de concessão nos termos do número anterior. Mas para a decisão sobre o vício que ora apreciamos, relevam, ainda, as seguintes, do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Cascais (Cidadela) – Forte de São Julião da Barra, que passamos a transcrever, na parte que interessa: Artigo 4º Definições Para os efeitos da aplicação do presente Regulamento, são consideradas as seguintes definições e abreviaturas: (…) l) Areal – zona de fraco declive, contígua à linha de máxima praia – mar de águas vivas equinociais, constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areias e calhaus, sem ou com pouca vegetação e formada pela acção das águas, ventos e outras causas naturais ou artificiais; (…) Praia – subunidade da orla costeira, classificada no POOC, constituída pelo areal, pela zona imediatamente circundante e pelo plano de água associado; (…) Artigo 46º (Âmbito) 1- (…) 2 – No âmbito do POOC, são consideradas as seguintes praias, delimitadas na planta de síntese - planta geral, à escala de 1:5000, e na planta se síntese – plantas dos planos de praia, à escala de 1:1000: a) Praia da Ribeira; b) Praia da Rainha c) Praia da Conceição; d) Praia da Duquesa; e) Praia das Moitas; f) Praia do Tamariz; g) Praia da Poça; h) Praia da Azarujinha; i) Praia de São Pedro; j) Praia da Bafureira; l) Praia das Avencas; m) Praia da Parede; n) Praia de Carcavelos. Está em causa uma instalação que, conforme descrito na licença, se destina a prestar serviço “similar de hotelaria”, com a exploração durante todo o ano, de um bar com esplanada. Em si mesmo, o serviço de bar com esplanada, pela sua natureza – similar de hotelaria” – não é, desde logo, sem espaço de perplexidade, enquadrável no conceito de funções e serviços”comerciais” utilizado no art. 59º, nº 1 do DL nº 46/94 e que a lei considera apoio de praia. Mas, a dúvida deve dissipar-se em favor da qualificação deste serviço como equipamento. Na verdade, nos termos do nº 3 do mesmo preceito legal, deve entender-se como tal “o núcleo de funções e serviços que não corresponda a apoio de praia”. E como decorre da letra do nº1, para que a instalação se qualifique como apoio de praia, é imperativo que a actividade âncora e principal seja de serviços e funções estritamente balneares, sendo a parte comercial de mero acréscimo e secundária. Ora, neste caso, a instalação é utilizada, com serviço “similar de hotelaria” durante todo o ano, circunstância que revela que a actividade dominante, que assegura a viabilidade económica da exploração, é o serviço de bar, propriamente dito, e não a função de apoio aos banhistas. Assiste, assim, razão à autoridade recorrida, no seu entendimento que o núcleo das funções e serviços prestados na instalação correspondem a equipamento. E isto sem embargo de coexistirem, sazonalmente, em simultâneo, com os serviços e funções próprias do apoio de praia. Se assim era antes da entrada em vigor do POOC, a partir dela, então, a qualificação do serviço de bar – esplanada como apoio de praia ficou irremediavelmente comprometida. Como resulta das normas supra transcritas, para efeitos de aplicação do Regulamento do POOC de Cascais- Forte de São Julião, o conceito de praia não se confunde com o de areal. Praias são apenas as subunidades da orla costeira, como tal qualificadas no POOC (art. 4º/mm), sendo que a área conhecida como “Praia do Forte”, onde está situada a instalação da recorrente não mereceu, todavia, tal qualificação naquele plano de ordenamento (art. 46º/2). Assim, não pode qualificar-se como apoio de praia um serviço prestado em zona que, para os efeitos do POOC aplicável, não é de praia. Sem curar saber se a licença existente caducou ou não, nos termos previstos no art. 17º, nº 3 do DL nº 309/93, de 2.9., na redacção do DL nº 218/94, de 20.8 e/ou se a licença de 2001, cujos efeitos foram extintos é ainda a mesma licença inicial renovada ou uma outra nova e autónoma, questões afloradas pelas partes mas que não relevam na economia do presente acórdão, estamos, pois, em condições de concluir que o acto revogado padecia, efectivamente, da ilegalidade que lhe apontou a Administração e que foi motivo da revogação. É que, de todo o modo, nos termos das disposições combinadas dos arts. 5º/2, 59º/5/6 e 62º/2 do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, a utilização do domínio público pela particular, sempre ficaria na dependência de autorização do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e de contrato de concessão com precedência de concurso público. O mesmo é dizer que, ainda nesta outra parte, claudica a alegação da recorrente e que o acto administrativo sob recurso não enferma, pelas indicadas razões, do vício de violação de lei. 3.2.4. Ainda numa outra frente, a impugnante acomete o acto pelo “desrespeito dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos, da proporcionalidade e da justiça” Em relação a esta alegação, que a recorrente suporta, sem mais considerações em tudo o que alegou, precedentemente, em relação aos vícios de violação de lei, diremos apenas que, como resulta do que ficou exposto, não se descortina no acto impugnado a inobservância de qualquer daqueles princípios. Não há, seguramente, arbitrariedade, excesso e inadequação, numa medida que, ao serviço da legalidade, extingue uma situação que, com ser precária, não constitutiva de direitos, tinha sido criada por um acto que não era um modo lícito de prosseguir o interesse público. 3.2.5. Mas resta ainda conhecer do alegado vício de procedimento por preterição da audiência da recorrente. Nesta parte, como veremos de seguida, assiste razão à impugnante. Não há dúvida que a destinatária do acto não foi ouvida no procedimento administrativo, nos termos previstos no art. 100º do CPA, nem há notícia que nele tenha tido qualquer intervenção, por sua própria iniciativa ou promovida pela autoridade decidente. Muito menos em termos que pudesse levar à degradação da formalidade, decorrente da circunstância da sua finalidade ter sido satisfeita por qualquer outra via. Temos, portanto, por um lado, que a formalidade foi omitida e, nas concretas circunstâncias, a preterição é invalidante. Por outro lado, como é jurisprudência deste Supremo Tribunal (vide, entre outros o acórdão do Pleno de 1988.07.14 – recº nº 23 158 e da Secção de 1987.08.12 – recº nº 20 778 e de 1994.03.08- recº nº 32 925) a Administração não tem o dever de revogar os seus actos já consolidados na ordem jurídica como casos decididos, ainda que com fundamento em ilegalidade. Sendo assim, relevando o acto do exercício da discricionariedade, num espaço aberto ás valorações próprias do poder conformador da Administração, maxime, quanto à decisão de revogar ou não revogar e ao tempo da revogação, não é inelutável que o sentido e o conteúdo do acto final do procedimento fossem os mesmos, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento, participando na decisão e levando as suas razões à ponderação da Administração. Neste quadro, não é lícito ao tribunal salvar o acto em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma. Em suma: procede o alegado vício de procedimento por desrespeito do disposto no art. 100º CPA. 4. Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto recorrido. Sem custas. Lisboa, 18 de Janeiro de 2005. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira.

Referências Legais

Legislação Nacional

LPTA85 ART31.
CPA91 ART68 ART140 ART141 ART167.
CPC96 ART498.
DL 46/94 DE 1994/02/22 ART5 ART6 ART59 ART62.
DL 309/93 DE 1993/09/02 NA REDACÇÃO DO DL 218/94 DE 1994/08/20 ART17.

Jurisprudência Nacional

AC STAPLENO PROC40952 DE 2003/02/04.; AC STAPLENO PROC128/02 DE 2003/04/30.; AC STAPLENO PROC1509/02 DE 2004/03/09.; AC STAPLENO PROC24971 DE 1994/05/26.; AC STAPLENO PROC23158 DE 1988/07/14.

Doutrina

MARCELLO CAETANO MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO 10ED V1 PAG457.
SÉRVULO CORREIA NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO PAG501.
FILIPA URBANO CALVÃO OS ACTOS PRECÁRIOS E OS ACTOS PROVISÓRIOS NO DIREITO ADMINISTRATIVO PAG21-199.
FREITAS DO AMARAL CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO V2 PAG440.

Sumário

II- Por determinação expressa do art. 6° do DL nº 46/94 de 22.2. a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário e, por via disso, livremente revogável, a todo o tempo, pela Administração.

III- Não é apoio de praia mas equipamento, nos termos do art. 59°, n°s 1 a 3, do DL n° 46/94 de 22.2., uma instalação onde funciona, durante todo o ano, um bar — esplanada, sendo esta a actividade económica principal e dominante da exploração.

IV- Não é licito ao tribunal, em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma, salvar um acto praticado com preterição da audiência prévia prevista no art. 100º CPA, se o mesmo releva do domínio das valorações da autonomia conformadora da Administração, sem que o conteúdo e o sentido daquele se mostrem inelutáveis, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

1.1. “A…com sede na Rua …, …, São João do Estoril, 2765-512, Estoril, vem intentar recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito, imputável a Sua Excelência o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, do recurso hierárquico necessário interposto para este membro do Governo do despacho 007/2002, de 22 de Julho de 2002, da Srª Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, que revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro.

Assaca ao acto recorrido vícios de violação de lei e de preterição do direito de audiência prévia.

1.2. Na sua resposta, a autoridade recorrida suscitou as questões prévias de falta de objecto e de litispendência.

Notificada, nos termos e para os efeitos do art. 54º LPTA, a recorrente não se pronunciou sobre as questões prévias.

A respeito, a Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

“A autoridade recorrida veio suscitar a questão prévia de falta de objecto do recurso alegando, em síntese, que a autoridade recorrida não tinha o dever legal de decidir porque quando foi interposto o recurso hierárquico em 12/11/02 já se encontrava esgotado o prazo para o fazer.

Alega para o efeito que a recorrente foi notificada do despacho do Sr. Director Geral que lhe revogou a licença de utilização do domínio marítimo em 14/8/02 (doc. nº 1) e só interpôs recurso hierárquico em 12/11/02, ultrapassado o prazo de 30 dias previsto no art. 34º da LPTA.

Sobre esta questão a recorrente refere na P.I. que em 23/8/02 pediu ao abrigo do disposto no art. 31 da LPTA esclarecimentos sobre a autoria do acto administrativo consubstanciado na decisão de revogação da licença e só foi notificada em 14/10/02 com a indicação de que deveria apresentar impugnação administrativa, tendo contado o prazo de 30 dias a partir dessa data.

A questão está em saber se se aplica o disposto no art. 31 da LPTA na fase de impugnação administrativa.

A autoridade recorrida defende que essa possibilidade só é permitida no âmbito do recurso contencioso.

Afigura-se-nos que este entendimento está correcto pois se o legislador está correcto pois se o legislador tivesse tido intenção de aplicar o estatuído no art. 31 da LPTA aos recursos contenciosos e administrativos tê-lo-ia feito de modo expresso - neste sentido vide Ac. 27.7.89 de 15/11/94: “A inserção sistemática do preceito do art. 31 da lei de processo (LPTA) e a sua conjugação com o preceituado no art. 30 do mesmo diploma, inculca a sua aplicabilidade exclusiva à interposição dos recursos contenciosos, não se suspendendo o prazo de recurso hierárquico quando o interessado, nos termos daquela norma, requeira a notificação dos elementos contidos no art. 30 ou a passagem de certidão que os contenha…”

Deste modo, deverá julgar-se procedente a questão prévia.

Caso assim não se entenda, afigura-se-nos que deverá improceder a excepção de litispendência, uma vez que não se verifica nem a identidade de sujeitos, nem se trata do mesmo acto (vide art. 494, alínea i), art. 495, nº 2, 497 todos do C.P.C, aplicável “ex vi” do art. 13 do ETAF, devendo os autos prosseguir seus termos”.

1.3. Por despacho do relator, a fls. 120 vº, foi relegado para final o conhecimento das excepções.

2.1. Notificada para o efeito a recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

“1ª O recurso é legal e tempestivo não existindo qualquer obstáculo legal à apreciação do respectivo mérito pelo Venerando STA.

2ª Com efeito, o ofício que notificou o despacho 007/2002 não contém porém todas as indicações exigidas pelo art. 68º do CPA, razão pela qual a ora recorrente, ao abrigo do disposto no art. 31º da LPTA, requereu oportunamente à DRAOTLVT a respectiva notificação e foi na sequência e face ao teor dessa notificação que a ora recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o recorrido Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente.

3ª Termos em que, atento o disposto no art. 168º/1 do CPA, o recurso hierárquico necessário foi interposto tempestivamente e para o órgão competente para dele conhecer, ou seja, Sua Excelência o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, enquanto mais elevado superior hierárquico da Srª DRAOT, autora do acto objecto desse recurso (cfr. art. 169º/2 do CPA) o qual tinha o dever legal de decidir e, apesar disso, não tomou qualquer decisão sobre o recurso hierárquico pelo que tendo sido ultrapassado o prazo legalmente previsto para a decisão formou-se acto tácito de indeferimento do sobredito recurso (cfr. art. 175º/1/3 do CPA), acto silente através do qual foi confirmado, tornando-se verticalmente definitivo, o acto administrativo consubstanciado no despacho nº 007/2002 da Srª DRAOT, através do qual foi revogada a licença nº 281/01 de que era titular a ora recorrente.

4ª E, por outro lado, a circunstância da ora recorrente ter interposto recurso contencioso de anulação do acto revogatório da Srª DRAOT para o TAC Lx, não consubstancia a excepção de litispendência pois não se verifica identidade de sujeitos, visto que, num caso, o recorrido é o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente e, no outro, é a Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, pessoas jurídicas diversas (cfr. art. 498º/1/2 do CPC).

5ª Sendo que, para além do mais, esta situação não é susceptível de conduzir a que esse Venerando Tribunal venha a contradizer ou a reproduzir uma decisão do TAC Lx. pois verificando-se que afinal cabia recurso hierárquico necessário do acto da Srª DRAOT para o ora recorrido, só o Venerando STA pode apreciar do mérito da causa, estando por isso o recurso interposto do TAC Lx condenado a ser rejeitado.

6ª Passando a matéria dos vícios do acto em crise conclui-se que se trata de um acto completamente ilegal enfermando de vícios de violação de lei e vício de forma por falta de audiência da interessada ora recorrente. Assim:

7ª A licença nº 281/01/DPM foi revogada com fundamento em pretensos vícios de forma e de lei que inquinariam o procedimento que conduziu ao licenciamento da instalação da ora recorrente, pretensos vícios esses que assentam na qualificação dessa instalação como “Equipamento” e na consequente e pressuposta violação das normas que determinam que as utilizações para esse fim de terrenos dominiais são tituladas por contrato de concessão, autorizado pelo Ministro do Ambiente e precedido de concurso público (cfr. arts. 5º/2, 59º/5 e 62º/2 todos do Dec.Lei nº 46/94).

8ª Sucede porém que nenhuma disposição legal comina a nulidade para essas pretensas ilegalidades pretéritas e, consequentemente, mesmo que tais ilegalidades existissem o acto administrativo que atribuiu a licença inicial da instalação da recorrente, quando muito, seria anulável e, como tal, há muito que se convalidou o mesmo sucedendo aliás com os demais actos que subsequentemente operaram a renovação da licença inicial, os quais porém, enquanto tal, não possuem qualquer relevância autónoma, visto que se limitaram a renovar o acto de licenciamento inicial, conforme é ao demais reconhecido expressa e reiteradamente no acto recorrido.

9ª Em suma, mesmo que tais pretensas ilegalidades fossem procedentes, e não são, o acto inicial de licenciamento consubstanciado na emissão da licença nº 281/97/DPM, convalidou-se na ordem jurídica, nos precisos termos em que teve lugar, constituindo caso assente ou decidido, não mais podendo ser atacado como fundamento na sua pressuposta ilegalidade.

10ª De tudo resultando que, quer o procedimento administrativo que conduziu ao licenciamento tenha sido legal, quer tenha sido ilegal, é indiscutível que o acto de revogação daquele licenciamento é patentemente ilegal, posto que viola o art. 141º do CPA, enfermando o acto recorrido, por essa via, de vício de violação de lei.

11ª O acto recorrido enferma também de vício de violação de lei na medida em que consubstancia a revogação de um acto de licenciamento legal e constitutivo de direitos.

12ª Com efeito, os actos de licenciamento da instalação da ora recorrente na Praia do Forte são perfeitamente legais pois foi licenciada inicialmente como Apoio – de – Praia, sendo nesse aspecto irrelevante que na licença inicial conste “Apoio – Equipamento” dado que, segundo se alcança do pedido formulado pelo respectivo requerente e pelo subsequente desenrolar do procedimento administrativo, foi sempre entendido pela ex-DRALVT que se tratava de um Apoio – de – Praia.

13ª Na verdade flui com meridiana clareza das definições legais de “apoio de praia” e de “equipamento” que existem funções potencialmente comuns a ambos os tipos de utilização fruto da circunstância dos apoios de praia, de acordo com a definição constante do art. 59º/1 do Dec.Lei nº 46/94, poderem – para além das funções e serviços de natureza estritamente balnear – assegurar complementarmente outras funções e serviços, nomeadamente comerciais, sendo que dentre essas funções e serviços, nomeadamente comerciais, sendo que dentre essas funções e serviços contam-se actividades que a lei à data classificava como similares de hotelaria e que actualmente se designam de restauração e bebidas.

14ª É aliás o que resulta das próprias definições constantes do regulamento do POOC (v. art. 4º/f/g/h) onde, a título exemplificativo, se referem como serviços e funções comerciais passíveis de serem assegurados pelos apoios de praia «(…) comércio de gelados, refrigerantes e alimentos (…)».

15ª Este tipo de definições legais assentes em conceitos cujo conteúdo é de difícil concretização, como é o caso da noção de complementaridade de determinadas funções que na essência são idênticas às que caracterizam os equipamentos, com a única diferença de que nestes últimos correspondem à actividade principal, torna extremamente difícil qualificar as situações fácticas em ordem à sua subsunção aos conceitos legais, sendo bem elucidativa da dificuldade da distinção entre estes dois conceitos a circunstância da própria DRAOTLVT assumir que nunca atribuiu qualquer concessão na sua área de jurisdição pese embora seja público e notório que a grande generalidade das instalações subsumíveis ao conceito legal de “apoio – de - praia” asseguram os mais diversos serviços e funções comerciais, designadamente de restauração e bebidas.

16ª Nesta perspectiva e atenta a presunção de legalidade de que gozam os actos administrativos deve concluir-se que a ex-DRALVT qualificou correctamente a instalação da recorrente como apoio de praia, mais a mais quando é certo que esta instituição, bem como a ex-DRAOTLVT que lhe sucedeu, sempre sustentou, até a prolação do acto revogatório ora recorrido, que era essa a situação.

17ª E, tendo sido inicialmente licenciada como apoio de praia, a subsequente alteração da função autorizada nas instalações da recorrente para equipamento não pressupõe naturalmente a necessidade de um contrato de concessão nos termos previstos no art. 59º/5 do Dec-Lei nº 46/94, uma vez que aí apenas é regulada a instalação de raiz de equipamentos e não a alteração das funções autorizadas em instalações já existentes, aspecto em que o citado diploma é completamente omisso.

18ª De tudo resultando, salvo melhor e mais douto entendimento, que tanto a licença inicial como as que subsequentemente operaram a respectiva renovação e que culminaram com a licença nº 281/01/DPM, revogada pelo acto recorrido, são perfeitamente legais.

19ª E além de legais esses actos de licenciamento são constitutivos e direitos ou, no mínimo de interesses legalmente protegidos, pois o POOC prevê para o local uma UOPG sujeita a plano de pormenor que deve contemplar um bar esplanada coincidente com a localização existente, daí advém à ora recorrente, por via do disposto no art. 17º/4 do Dec.Lei nº 309/93, o direito subjectivo à renovação da licença para efeito de adaptação às disposições do plano e subsequente outorga de concessão por nove ou cinco anos conforme a referida adaptação ocorra no prazo de um ou dois anos.

20ª Direitos esses que aliás só não foram exercidos mercê do incumprimento pela Administração do prazo estabelecido no art. 88º do regulamento do POOC para a elaboração do plano de pormenor da UOPG 1, na medida em que é a respectiva regulamentação que irá definir as adaptações a efectuar nas instalações da recorrente.

21ª Termos em que ao revogar um acto válido e constitutivo de direitos ou, pelo menos, de interesses legalmente protegidos o acto recorrido viola o disposto no art. 140º/1/b do CPA enfermando também por essa via de vício de violação de lei.

22ª Acresce que, por outro lado, não foi facultado à ora recorrente o direito de audiência que a lei impõe, vendo–se por isso impedida de suscitar as questões extremamente pertinentes atrás enunciadas, termos em que o acto recorrido enferma igualmente de vício de forma por preterição do direito de audiência da ora recorrente enquanto interessada no procedimento previsto nos arts. 100º e segs. do CPA.

23ª Finalmente conclui-se ainda que, de tudo quanto precedentemente ficou exposto, resulta igualmente que o acto recorrido e o próprio procedimento em que foi prolatado violam princípios constitucionais que regem a actividade administrativa, mais concretamente, os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos, da proporcionalidade e da justiça (cfr. art. 266º da CRP e arts, 3º a 6º do CPA) bem como outros consagrados na lei, particularmente o princípio da participação (cfr. arts. 7º e 8º do CPA) enfermando por essa via dos correspondentes vícios de violação de lei.”

2.2. A autoridade recorrida contra-alegou, concluindo:

a) O ofício nº 10594, de 02/08/07, que notificou à Recorrente o despacho revogatório nº 007/02, de 22/07, a que anexou cópia, foi confessadamente recebido em 02/08/14;

b) Dispunha a Recorrente de um mês para a impugnação administrativa necessária (art. 34º LPTA);

c) Só em 02/11/12 deu entrada o recurso hierárquico necessário;

d) Lançar mão ao expediente do art. 31º da LPTA visou, apenas, tentar obter a interrupção do prazo do recurso hierárquico;

e) Mas sem resultado, pois constitui jurisprudência uniforme do STA que aquele art. 31º somente é aplicável à interposição de recursos contenciosos;

f) A interposição do recurso hierárquico foi extemporânea, não tendo o Recorrido o dever legal de decidir, não se tendo gerado o invocado indeferimento tácito;

g) Deverá o presente recurso ser rejeitado, por falta de objecto;

A assim não se entender:

h) Em 02/10/16 a Recorrente interpôs, no TACL, recurso contencioso do despacho revogatório nº 007/02 da Directora Regional da ex-DRAOT-LVT, cujos autos, a que foi atribuído o nº do Procº 500/2002, correm termos na 2ª Secção;

i) O presente recurso contencioso foi interposto em 03/02/24;

j) Cotejando as petições, são os mesmos os factos, os vícios imputados e os documentos;

k) Para que esse Venerando Tribunal não venha a contradizer ou a reproduzir, com desnecessário dispêndio de tempo e de esforço uma decisão do TACL, deverá ordenar a suspensão da instância.

A assim não se entender:

l) O bar-esplanada “…”, situado junto ao Forte de Santo António, em S. João do Estoril é um equipamento;

m) O local onde está instalado está sujeito ao regime jurídico da utilização do domínio hídrico, regulado no Decreto-Lei nº 46/94;

n) A utilização particular do terreno para o referido fim tinha que ser titulada por um contrato de concessão, autorizado pelo titular da pasta do Ambiente, antecedido de concurso público e nunca por licença;

o) O POOC Cidadela-S. Julião da Barra, por um lado, especifica no art. 46º as praias incluídas no seu âmbito, não integrando o elenco a “Praia do Forte”; por outro, não assinala qualquer praia no local do bar-esplanada “...”;

p) Logo, este equipamento nunca poderá funcionar como apoio de praia;

q) A licença nº 281/01, de 01/01 é ilegal por violação dos nºs 2 do art. 5º; nº 5 do art. 59º; nº 2 do art. 62º, todos do citado Decreto-Lei nº 46/94;

r) Daí a prolação, em 02/07/22, do despacho revogatório nº 007/02 pela Senhora Directora Regional da ex-DRAOT-LVT, da licença em referência, nos termos do disposto no art. 141º do CPA, dentro do prazo do ano previsto para o Ministério Público;

s) Sendo, como é, o bar-esplanada “...” um equipamento, instalado em terreno do domínio hídrico, atentos os preceitos legais enunciados na alínea q) destas conclusões, por força do estatuído no art. 141º do CPA a decisão vertida no despacho 007/02 não podia ser outra: a revogação é a solução legal;

t) Por apelo ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, a não audiência da Recorrente, nos termos do art. 100º do CPA, degrada-se em formalidade não essencial

Termos em que o presente recurso deverá ser rejeitado por falta de objecto; a assim não se entender, deverá ser ordenada a suspensão da instância; se, porventura tal não for entendido, deverá ser negado provimento ao recurso”

2.3. O Exmº Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“Não obstante o parecer já emitido sobre a excepção da extemporaneidade do recurso, parece-nos ser de levar em conta o teor do acórdão do Pleno do STA no recurso nº 01509/02, de 09.03.2004, quando considera que a contagem do prazo de recurso, nos casos de notificação insuficiente, a partir dessa mesma notificação, (e uma vez requerida, no prazo do recurso, a notificação dos elementos omissos), ofende o disposto nos arts. 20º, nº 1 e 268º nº 4 da Constituição da República.

Entendendo-se, nessa conformidade, que o recurso interposto está em tempo, atentemos no despacho recorrido nº 007/02, de 22.07.2002, da Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo.

Este revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, emitida em 01.01.2001, a favor da recorrente, com base no disposto no art. 96º do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira (POOC), para o troço Cidadela - Forte de S. Julião da Barra, aprovado em Conselho de Ministros através da Resolução nº 125/98, de 19 de Outubro, nos termos do Dec. Lei nº 309/93, de 02 de Setembro, e do Dec.Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro.

Considerou este despacho que a licença nº 281/01 ao ser emitida como renovação da licença nº 281/97, de 01.01.1997, e destinando-se a um equipamento, quando, para tal, o acto de atribuição exigia concurso público e celebração de contrato de concessão, violou o disposto nos arts. 5º, nº 2 e 62º, nº 2 do Dec.Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro.

Vejamos:

Com o Dec.Lei nº 309/93, de 02 de Setembro, veio regular-se (cfr. art. 1º) a elaboração e aprovação dos Planos de Ordenamento da Orla Costeira, (POOC), por se entender (v. preâmbulo) serem a via mais correcta para, sectorialmente, definir os “critérios de atribuição do uso privativo de parcelas de terrenos do domínio público marítimo, destinadas à implantação de infra-estruturas e equipamentos de apoio à utilização das praias”.

Com o Dec.Lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro, veio estabelecer-se o regime geral de licenciamento da utilização de todo o domínio hídrico, que, nos termos do seu art. 2º, abrange “… os terrenos das praias da costa …”, carecendo de título de utilização (art. 3º, nº 1, al. g)) “…os apoios de praia e equipamentos…” e constituindo requisito geral do título de utilização (art. 4º, nº 1, al, d)) “… o respeito pelo disposto nos planos de ordenamento da orla costeira…”.

Verifica-se, assim, que os Regulamentos dos POOC complementam o estatuído no Dec.Lei nº 309/93 e 46/94, traduzindo verdadeiros planos sectoriais que (cfr. art. 2º do Dec.Lei nº 309/93) “…definem os condicionamentos, vocações e usos dominantes e a localização de infra-estruturas de apoio a esses usos …” e que têm de ser compatíveis com esses diplomas.

No caso “sub judice” o local onde existe o “bar-esplanada” da recorrente está submetido ao regime jurídico da utilização do domínio hídrico, previsto no citado Dec.Lei nº 46/94, sendo que os nºs 1 e 2 do art. 59º definem o que deve entender-se por “apoios de praia” e o nº 3 do mesmo art. define “equipamentos”. Para os primeiros, o art. 59º, nº 4 exige licença e para os segundos o art. 59º, nº 5 exige prévio concurso e celebração de contrato de concessão.

Parece-nos, assim, face às definições expressas no referido normativo, que o “bar-esplanada” da recorrente não pode constituir apoio de praia, sendo certo que o POOC que abrange a área (aprovado pela Resolução nº 123/98 e publicado no D.R., I série –B, de 19 de Outubro de 1998), não prevê a existência de qualquer praia no local (veja-se o seu art. 46º).

Deverá, sim, considerar-se um equipamento, o que implica a exigência de prévios concurso público e contrato de concessão, pelo que, cremos ocorrer violação da lei (art. 5º, nº 2, 59º, nº 5 e 62º, nº 2 do Dec.Lei 46/94) com a emissão da licença nº 281/01, de 01 de Janeiro, sendo que a manutenção ou renovação das licenças e concessões existentes à data da aprovação do POOC tem sempre de respeitar o estatuído nos Dec.Lei 309/93 e 46/94, com eles tendo de se compatibilizar. Daí que não nos pareça também poder aplicar-se o disposto no art. 17º, nº 4 do Dec.Lei nº 309/93.

Finalmente, ocorrendo a revogação da licença nº 281/01 dentro do prazo previsto para o Mº Pº, nos termos do art. 141º, nº 1 do C.P.A e tendo em conta o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, considerando que a não audiência da recorrente, nos termos do art. 100º do C.P.A., se degradou em formalidade não essencial, entendemos que o recurso contencioso não merece provimento”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. OS FACTOS

Com base nas alegações das partes e nos documentos constantes nos autos e no processo instrutor, dão-se como provados os seguintes factos:

a) a requerente é dona do estabelecimento comercial, de bar e esplanada, denominado “...”, sito na Praia do Forte em São João do Estoril;

b) a instalação e exploração inicial do estabelecimento comercial fizeram-se a coberto da licença nº 281/97 emitida, em 1 de Janeiro do mesmo ano, pela Direcção Regional do Ambiente de Lisboa e Vale do Tejo;

c) no dia 2002.07.22 a Directora Regional do Ambiente e Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo proferiu o “Despacho nº 007/02” com o seguinte teor:

“Considerando o facto de a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, ter procedido no pretérito dia 1 de Janeiro de 2001, à emissão a favor de A…, da licença de ocupação de Domínio Público Marítimo nº 281/01;

Considerando que a referida licença foi concedida ao abrigo do disposto no artigo 96° do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira para o troço Cidadela - Forte de São Julião da Barra, publicado em Diário da República através da Resolução do Conselho de Ministros nº 123/98, de 19 de Outubro, nos termos do disposto no decreto-lei nº 309/93, de 2 de Setembro, com a redacção que lhe foi conferida pelo decreto-lei nº 218/94, de 20 de Agosto e ainda nos termos do disposto no decreto-lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro;

Considerando que a licença nº 281/01, de 1 de Janeiro de 2001 foi emitida na sequência e como renovação da licença nº 281/97, de 1 de Janeiro de 1997 e suas sucedâneas;

Considerando que a licença nº 281/01, se destina a um equipamento;

Considerando ainda que, tal como resulta das análises efectuadas a todo o processo conexo à referida licença, a saber, o processo nº 45/CAS/DPM existente nesta Direcção Regional se veio a apurar ter havido vício no procedimento adoptado que conduziu à emissão das sucessivas licenças, procedimento que se manteve no processo que conduziu à emissão da licença nº 281/01, de 1 de Janeiro de 2001;

Considerando que os vícios detectados se traduzem em violação de lei e vício de forma, porquanto o acto de atribuição da referida licença preteriu as normas que impõem a autorização do Ministro do Ambiente, à data Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território a celebração do contrato de concessão e a necessidade de concurso público para escolha do co-contratante;

Considerando por último, que a preterição daquelas formalidades se traduz na violação do disposto nos artigos 5° nº 2, 59° nº 5, 62° nº 2, todos do decreto-lei nº 46/94, de 22 de Fevereiro, e faz enfermar o acto de ilegalidade;

Revogo, nos termos do disposto no artigo 141° do decreto-lei nº 442/91, de 15 de Novembro alterado pelo decreto-lei nº 6/96, de 31 de Janeiro e com os fundamentos acima enunciados, a licença de Domínio Público Marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro de 2001, conferida à “A….”;

d) o despacho transcrito em c) foi notificado à requerente pelo ofício nº 010594, subscrito pela própria DRAOLVT, datado de 2002.08.07, com o texto que se transcreve:

O procedimento adoptado por esta Direcção Regional que conduziu à emissão a favor dessa sociedade da licença de ocupação do Domínio Público Marítimo nº 281/01 e de todas as demais que a precederam, veio a verificar-se, após análise de várias entidades ao processo, estar inquinado de vício de forma e de lei.

Por este facto, o acto administrativo praticado por esta Direcção Regional em 1 de Janeiro de 2001, ao abrigo do qual se emitiu a Vªs Exªs a licença acima mencionada, foi por meu despacho nº 007/2002, de 22 de Julho de 2002, de que se junta cópia, revogado nos termos e com a fundamentação dele constante.

Nestes termos, fica Vª Exª notificado do conteúdo do mesmo.”

e) no dia 2002.08.23 deu entrada na Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo o seguinte requerimento apresentado pela exequente:

Exma. Senhora

Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento

do Território de Lisboa e Vale do Tejo

A…, tendo recebido em 14-08-2002 o ofício nº 010594 (Ref. a 16/GAJ) datado de 07-08-2002, através do qual foi notificada do despacho nº 007/2002, de 22- 07-2002, prolatado por V. Exª. através do qual foi revogada a licença de ocupação do domínio público marítimo nº 281/01, vem, ao abrigo do disposto no artº 31º da LPTA, requerer a notificação dos seguintes elementos:

indicação do autor do acto com especificação das normas legais e, ou, despacho que autorizaram a sua emissão, e, indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito.

O presente pedido fundamenta-se na circunstância do legal representante da requerente ter constatado, em consulta ao processo administrativo existente na DRAOTLVT, que existem despachos de membros do Governo, respectivamente do anterior Secretário de Estado do Ordenamento do Território e Conservação da Natureza e do actual Secretário de Estado Adjunto e do Ordenamento do Território que determinam a revogação da atrás referida licença de ocupação do domínio público marítimo, lançando a dúvida sobre a autoria do acto administrativo consubstanciado na decisão de revogação da licença, a natureza do despacho 007/2002 notificado pelo ofício supra identificado, respectiva recorribilidade contenciosa, necessidade de prévia impugnação administrativa e do órgão competente para o efeito.

Como é evidente o esclarecimento destas matérias, mediante a notificação clara e expressa das requeridas indicações, em consonância aliás com o preceituado no artº 68º do CPA, é indispensável para o uso dos meios administrativos ou contenciosos que se impõem para a defesa dos direitos da requerente.

Nestes termos solicita-se a V. Exª que, conforme peticionado, sejam clara e expressamente notificados à requerente os elementos previstos no artº 68º do CPA, com indicação inequívoca de quem é efectivamente o autor da decisão de revogação da licença em apreço e se este acto é, ou não, desde logo impugnável contenciosamente, com indicação, se for esse o caso, do órgão competente para a impugnação administrativa e do prazo para o efeito.”

f) com data de 2002.10.14 a Directora Regional do Ambiente o Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, remeteu à requerente o ofício nº 013554 com os seguintes termos:

“Acusamos a recepção da sua comunicação acima identificada, que nos mereceu a melhor Atenção, pelo que passamos a informar.

Como resulta claro da nossa anterior comunicação, ao abrigo da qual foi transmitido a V. Exªas o Despacho nº 007/2002, de 22 de Julho, a autoria desse acto é da Directora Regional de Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo, dele constando inequivocamente a data da sua prolação pelo que não se nos afigura necessária qualquer aclaração quanto a estes pontos.

No que concerne, à menção constante da alínea c), do nº 1 de artigo 68° do. Código de Procedimento Administrativo, informa-se que as DRAOT, são nos termos do decreto-lei nº 127/2001, de 17 de Abril, serviços desconcentrados do Ministério das Cidades do Ordenamento do Território e do Ambiente dirigidas por um Director Regional equiparado para todos os efeitos legais a um Director-Geral, pelo que a impugnação administrativa do referido Despacho deverá ser dirigida a Sua Exª o Senhor MCOTA, no prazo de um mês a contar da data da sua comunicação.”

g) no dia 2002.11.12 deu entrada no Gabinete de Sua Excelência o Ministro das Cidades do Ordenamento do Território e do Ambiente o requerimento da requerente interpondo recurso hierárquico do despacho mencionado em c);

h) a recorrente intentou, no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa, no dia 16 de Outubro de 2002, recurso contencioso “do despacho nº 007/2002, de 22 de Julho de 2002, da Srª Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território que revogou a licença de utilização do domínio público marítimo nº 281/01, de 1 de Janeiro”, que foi distribuído com o nº 500/02- 2ª Secção.

3.2. O DIREITO

3.2.1. Apreciaremos, em primeiro lugar, a matéria das excepções processuais que, a procederem, obstarão ao conhecimento do mérito. A começar pela falta de objecto do recurso.

A propósito, alega a autoridade recorrida que o acto primário, da autoria da Directora Regional do Ambiente foi notificado à impugnante no dia 14 de Agosto de 2002, em termos que não deixaram qualquer margem de dúvida acerca da autoria do acto revogatório. Não havia, assim, qualquer razão para que se não iniciasse, de imediato, a contagem do prazo para a interposição da impugnação administrativa obrigatória. E, sendo ainda que o art. 31º da LPTA não é aplicável no âmbito do recurso hierárquico necessário, na data em que este foi interposto – 12 de Novembro de 2002 – estava já esgotado o respectivo prazo legal, circunstância que implica a falta do dever de decidir e, por via disso, que se não formou o suposto indeferimento tácito.

Ora, se é verdade, por um lado, que a recorrente foi notificada com entrega de cópia integral do acto do subalterno, em moldes tais (cfr. alíneas c) e d) do probatório) que não é razoável aceitar que a comunicação tivesse deixado ao notificado qualquer espaço de perplexidade quanto às exigências informativas consignadas do nº 1, alíneas a) e b) do art. 68º CPA – texto integral do acto, indicação da data e do autor do acto - , não é menos certo, por outro lado, que a notificação não contém a menção indicada na alínea c) do mesmo preceito, isto é, não indica “ o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso”.

Esta menção, se não tem a essencialidade que assumem a autoria e o sentido da decisão, não deixa, contudo, de ser tão imperativa como as demais. E, uma vez que na jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode já afirmar-se, sem que se veja motivo para com ela romper, dominante a ideia de que o regime do art. 31º LPTA, por imperativos de tutela judicial efectiva, é aplicável, também no âmbito do recurso hierárquico necessário (vide acórdãos do Pleno de 2003.02.04 – recº nº 40 952, de 2003.04.30 – recº nº 128/02 e de 2004.03.09 – recº nº 1509/02), haveremos de considerar que, em face da referida omissão, pode o interessado, nos termos daquele artigo, dentro de um mês, requerer a notificação da menção em falta (nº 1), sendo que, se o interessado usar dessa faculdade, o prazo para o recurso (neste caso, o hierárquico) conta-se a partir da notificação da indicação requerida (nº 2).

Dito isto, se tivermos em conta que, como se vê no probatório supra [alíneas d), e), f) e g)] a primeira notificação, defeituosa, teve lugar em 14 de Agosto de 2002, que em 23 desse mesmo mês a recorrente requereu entre outras, a indicação a que alude a alínea c) do art. 68º CPA, que a notificação desta foi feita em 14 de Outubro de 2002 e o recurso hierárquico foi apresentado à autoridade recorrida, no dia 12 de Novembro de 2002, é forçoso concluir, ao contrário do que esta defende, que a impugnação administrativa necessária foi tempestivamente apresentada, nos termos previstos no art. 167º, nº 1 CPA.

Soçobra, pois, a alegação de não formação do acto tácito impugnado, por falta do dever legal de decidir, decorrente da apresentação extemporânea do recurso hierárquico obrigatório.

3.2.2. A outra excepção suscitada é a da litispendência, alegando-se que nestes autos se repete o recurso contencioso de anulação anteriormente intentado no Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa e que nele pende, ainda, sob o nº 500/02- 2ª Secção.

Como se deixou dito supra, em 3.1., al. h), nesse outro processo é recorrida a Directora Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território de Lisboa e Vale do Tejo e o recurso tem por objecto o acto da sua autoria, de 22 de Julho de 2002. Nos presentes autos é demandado o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente e nele se visa a anulação do acto que indeferiu tacitamente o recurso hierárquico interposto daquela decisão da Directora Regional de 22 de Julho de 2002.

Neste quadro, não há, nas duas causas, identidade de sujeitos, nem de objecto. E, sem essa identidade, nos termos do disposto no art. 498º, nºs 1 e 2 do C.P. Civil, não há repetição que configure a excepção dilatória de listispendência.

Improcede, pois, ainda esta outra questão prévia suscitada pela autoridade recorrida.

3.2.3. Quanto ao fundo, a recorrente alega, em primeiro lugar, que o acto recorrido padece de violação da lei, por ter procedido a uma revogação que não respeitou as normas dos arts. 141º e 140º /1/b do CPA.

A propósito, a sua retórica argumentativa pode sintetizar-se assim: (i) ainda que, porventura, a licença nº 281/97/DPM tivesse enfermado de qualquer vício procedimental o acto está há muito convalidado, o mesmo sucedendo com os actos que subsequentemente operaram a renovação da licença inicial; (ii) constituindo caso assente ou decidido, o licenciamento da instalação não podia, sem violação do art. 141º CPA, ser revogado com “fundamento na sua pressuposta ilegalidade”; (iii) sendo válido e constitutivo de direitos ou pelo menos de interesses legalmente protegidos, a revogação estava vedada por força do disposto no art. 140º/1/b do CPA.

Ora, a solução desta tese (deixando de lado a questão dos efeitos do caso decidido – sanação ou mera inopugnabilidade) poderia merecer a adesão deste Tribunal, não fora o disposto na norma imperativa do artigo 6º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, nos termos da qual “a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário”.

Na verdade, esta precarização legal quer dizer, segundo a Jurisprudência e a Doutrina, que o acto pelo qual é conferida ao particular a possibilidade de utilizar em proveito próprio o espaço do domínio público cria uma situação jurídica modificável a todo o tempo por vontade da Administração, na qual os poderes jurídicos do destinatário existem unicamente por tolerância do órgão competente para os extinguir (vide acórdãos do Pleno de 1994.05.26- recº nº 24 971 e da Secção de 2003.04.09 – recº nº 1567/02 e Marcelo Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, I, 10ª ed., p. 457), Sérvulo Correia, “Noções de Direito Administrativo”, p. 501 e Filipa Urbano Calvão, “Os Actos Precários e os Actos Provisórios No Direito Administrativo”, pp. 21 e segs.). Ou, dito de outro modo, o acto precário em causa é um instrumento jurídico-administrativo de realização do interesse público, muito flexível, que salvaguarda o poder da Administração de definir com conteúdo diferente a situação concreta, sempre que o interesse público o reclame e que se não coaduna com a constituição, a favor do particular, de uma posição firme e estável.

Daí que, a livre revogabilidade, a todo o tempo, se tenha como um dos seus atributos (vide acórdão do Pleno de 1994.05.26 – recº nº 24 971) associado à ideia de que o acto precário não é constitutivo de direitos.

E não há razão para afastar tal entendimento, mesmo em face do alargamento da protecção de irrevogabibilidade à constituição de meros interesses legalmente protegidos, nos termos previstos no art. 140º, nº 1, al. b) CPA. É que este preceito está pensado para os actos que constituem situações firmes e estáveis, que mereçam protecção em nome da segurança, da estabilidade e da confiança dos destinatários (vide Freitas do Amaral, “Curso de Direito Administrativo”, II, p. 440) Ora, estes valores não estão presentes nos actos precários por determinação legal, uma vez que é a própria lei a chamar a atenção do cidadão para a instabilidade e fraqueza da situação jurídica, dando a saber ao administrado que a qualquer momento lhe podem ser retirados os benefícios antes concedidos. E se não há confiança a proteger, não há justificação racional para submeter os actos precários ao regime de irrevogabilidade consagrado no art. 140º/1/b CPA. Assim, sob pena de, na prática se comprometer, até, a figura do acto precário, alcançando – se, por esta via, a segurança e solidez que são estranhas à sua natureza, esta norma haverá de interpretar-se restritivamente de molde a abarcar só os actos que constituam situações firmes e estáveis, deixando de fora as decisões administrativas criadoras de posições jurídicas com precaridade (neste sentido, Filipa Urbano Calvão, in “ Os Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo”, p. 199 e Pedro Gonçalves, “ Revogação (de actos administrativos) in DJAP, VII, p. 314). E o mesmo se diga em relação à revogação anulatória prevista no art. 141º CPA. Sendo a situação instável, de si mesma, não há segurança nem investimento de confiança do particular que justifiquem a inclusão dos actos precários neste regime, com a consequente impossibilidade de extinguir, com prejuízo para o interesse público, os efeitos de um acto que nunca constituiu um modo lícito de o prosseguir.

Improcede, pois, o alegado vício de violação de lei, com fundamento no disposto nos arts. 141º e 140º/1/b do CPA.

3.2.3. A recorrente ataca ainda o acto, argumentando que não é exacto que o acto revogado padecesse da ilegalidade que lhe foi apontada e constituiu o fundamento do acto revogatório.

Alega, nesta parte, e no essencial, que, ao contrário do que entende a autoridade recorrida, a instalação não é um equipamento, mas um apoio de praia e que, por consequência, o acto primário, não violava o disposto nos arts. 5º, nº 2, 59º, nº 5, 62º, nº 2, todos do DL nº 46/94 de 22 de Fevereiro.

Apreciando, nesta parte, importa ter presente, antes de mais, que a “revogação” assentou no pressuposto, determinante, que a referida licença “se destina a um equipamento”.

Dito isto, há que saber se este pressuposto é exacto.

Ora, as noções de “apoio de praia” e de “equipamento” constam do art. 59º do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, cujo texto se transcreve:

Artigo 59º

Definição

1- Entende-se por apoio de praia, para efeitos do presente diploma, o núcleo básico de funções e serviços infra-estruturados que, completo, integra vestiários, balneários, instalações sanitárias, postos de socorros, comunicações de emergência, informação e assistência a banhistas, limpeza da praia e recolha de lixo, sem prejuízo de, complementarmente, assegurar outras funções e serviços, nomeadamente comerciais.

2- São ainda considerados apoios de praia, para efeitos do presente diploma, pranchas flutuadoras ou outras instalações de carácter temporário para desportos náuticos e diversões aquáticas, barracas para banhos, toldos e chapéus-de-sol para abrigo de banhistas e barracas para abrigo de embarcações, seus utensílios e aparelhos de pesca, com carácter temporário e amovível.

3- Entende-se por equipamentos, para efeitos do presente diploma, o núcleo de funções e serviços que não correspondam a apoio de praia, nomeadamente restaurantes e snack-bars.

4- Os apoios de praia previstos no nº 1 estão sujeitos à obtenção de licença, que pode ser outorgada pelo prazo máximo de 10 anos, nos termos do nº 1 do artigo 6º, com as especificidades previstas na presente secção.

5- A instalação e a exploração dos equipamentos previstos no nº 3 estão sujeitas a contrato de concessão, nos termos do art. 9º, com as especificidades previstas na presente secção.

6- A instalação e exploração simultânea de equipamentos e apoios de praia é objecto de concessão nos termos do número anterior.

Mas para a decisão sobre o vício que ora apreciamos, relevam, ainda, as seguintes, do Regulamento do Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Cascais (Cidadela) – Forte de São Julião da Barra, que passamos a transcrever, na parte que interessa:

Artigo 4º

Definições

Para os efeitos da aplicação do presente Regulamento, são consideradas as seguintes definições e abreviaturas:

(…)

l) Areal – zona de fraco declive, contígua à linha de máxima praia – mar de águas vivas equinociais, constituída por depósitos de materiais soltos, tais como areias e calhaus, sem ou com pouca vegetação e formada pela acção das águas, ventos e outras causas naturais ou artificiais;

(…) Praia – subunidade da orla costeira, classificada no POOC, constituída pelo areal, pela zona imediatamente circundante e pelo plano de água associado;

(…)

Artigo 46º

(Âmbito)

1- (…)

2- No âmbito do POOC, são consideradas as seguintes praias, delimitadas na planta de síntese - planta geral, à escala de 1:5000, e na planta se síntese – plantas dos planos de praia, à escala de 1:1000:

a) Praia da Ribeira;

b) Praia da Rainha

c) Praia da Conceição;

d) Praia da Duquesa;

e) Praia das Moitas;

f) Praia do Tamariz;

g) Praia da Poça;

h) Praia da Azarujinha;

i) Praia de São Pedro;

j) Praia da Bafureira;

l) Praia das Avencas;

m) Praia da Parede;

n) Praia de Carcavelos.

Está em causa uma instalação que, conforme descrito na licença, se destina a prestar serviço “similar de hotelaria”, com a exploração durante todo o ano, de um bar com esplanada. Em si mesmo, o serviço de bar com esplanada, pela sua natureza – similar de hotelaria” – não é, desde logo, sem espaço de perplexidade, enquadrável no conceito de funções e serviços”comerciais” utilizado no art. 59º, nº 1 do DL nº 46/94 e que a lei considera apoio de praia. Mas, a dúvida deve dissipar-se em favor da qualificação deste serviço como equipamento. Na verdade, nos termos do nº 3 do mesmo preceito legal, deve entender-se como tal “o núcleo de funções e serviços que não corresponda a apoio de praia”. E como decorre da letra do nº1, para que a instalação se qualifique como apoio de praia, é imperativo que a actividade âncora e principal seja de serviços e funções estritamente balneares, sendo a parte comercial de mero acréscimo e secundária. Ora, neste caso, a instalação é utilizada, com serviço “similar de hotelaria” durante todo o ano, circunstância que revela que a actividade dominante, que assegura a viabilidade económica da exploração, é o serviço de bar, propriamente dito, e não a função de apoio aos banhistas.

Assiste, assim, razão à autoridade recorrida, no seu entendimento que o núcleo das funções e serviços prestados na instalação correspondem a equipamento. E isto sem embargo de coexistirem, sazonalmente, em simultâneo, com os serviços e funções próprias do apoio de praia.

Se assim era antes da entrada em vigor do POOC, a partir dela, então, a qualificação do serviço de bar – esplanada como apoio de praia ficou irremediavelmente comprometida. Como resulta das normas supra transcritas, para efeitos de aplicação do Regulamento do POOC de Cascais- Forte de São Julião, o conceito de praia não se confunde com o de areal. Praias são apenas as subunidades da orla costeira, como tal qualificadas no POOC (art. 4º/mm), sendo que a área conhecida como “Praia do Forte”, onde está situada a instalação da recorrente não mereceu, todavia, tal qualificação naquele plano de ordenamento (art. 46º/2). Assim, não pode qualificar-se como apoio de praia um serviço prestado em zona que, para os efeitos do POOC aplicável, não é de praia.

Sem curar saber se a licença existente caducou ou não, nos termos previstos no art. 17º, nº 3 do DL nº 309/93, de 2.9., na redacção do DL nº 218/94, de 20.8 e/ou se a licença de 2001, cujos efeitos foram extintos é ainda a mesma licença inicial renovada ou uma outra nova e autónoma, questões afloradas pelas partes mas que não relevam na economia do presente acórdão, estamos, pois, em condições de concluir que o acto revogado padecia, efectivamente, da ilegalidade que lhe apontou a Administração e que foi motivo da revogação. É que, de todo o modo, nos termos das disposições combinadas dos arts. 5º/2, 59º/5/6 e 62º/2 do DL nº 46/94, de 22 de Fevereiro, a utilização do domínio público pela particular, sempre ficaria na dependência de autorização do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e de contrato de concessão com precedência de concurso público.

O mesmo é dizer que, ainda nesta outra parte, claudica a alegação da recorrente e que o acto administrativo sob recurso não enferma, pelas indicadas razões, do vício de violação de lei.

3.2.4. Ainda numa outra frente, a impugnante acomete o acto pelo “desrespeito dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, do respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos, da proporcionalidade e da justiça”

Em relação a esta alegação, que a recorrente suporta, sem mais considerações em tudo o que alegou, precedentemente, em relação aos vícios de violação de lei, diremos apenas que, como resulta do que ficou exposto, não se descortina no acto impugnado a inobservância de qualquer daqueles princípios. Não há, seguramente, arbitrariedade, excesso e inadequação, numa medida que, ao serviço da legalidade, extingue uma situação que, com ser precária, não constitutiva de direitos, tinha sido criada por um acto que não era um modo lícito de prosseguir o interesse público.

3.2.5. Mas resta ainda conhecer do alegado vício de procedimento por preterição da audiência da recorrente.

Nesta parte, como veremos de seguida, assiste razão à impugnante.

Não há dúvida que a destinatária do acto não foi ouvida no procedimento administrativo, nos termos previstos no art. 100º do CPA, nem há notícia que nele tenha tido qualquer intervenção, por sua própria iniciativa ou promovida pela autoridade decidente. Muito menos em termos que pudesse levar à degradação da formalidade, decorrente da circunstância da sua finalidade ter sido satisfeita por qualquer outra via.

Temos, portanto, por um lado, que a formalidade foi omitida e, nas concretas circunstâncias, a preterição é invalidante.

Por outro lado, como é jurisprudência deste Supremo Tribunal (vide, entre outros o acórdão do Pleno de 1988.07.14 – recº nº 23 158 e da Secção de 1987.08.12 – recº nº 20 778 e de 1994.03.08- recº nº 32 925) a Administração não tem o dever de revogar os seus actos já consolidados na ordem jurídica como casos decididos, ainda que com fundamento em ilegalidade. Sendo assim, relevando o acto do exercício da discricionariedade, num espaço aberto ás valorações próprias do poder conformador da Administração, maxime, quanto à decisão de revogar ou não revogar e ao tempo da revogação, não é inelutável que o sentido e o conteúdo do acto final do procedimento fossem os mesmos, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento, participando na decisão e levando as suas razões à ponderação da Administração.

Neste quadro, não é lícito ao tribunal salvar o acto em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma.

Em suma: procede o alegado vício de procedimento por desrespeito do disposto no art. 100º CPA.

Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso e em anular o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 18 de Janeiro de 2005. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – António Madureira.

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