Fundamentação da decisão de facto:
A convicção do Tribunal quanto aos factos que considerou provados baseou-se na análise crítica e comparativa, segundo juízos de experiência, da prova produzida.
Assim, o Arguido nega a prática dos factos de que vem acusado, declarando que se limitou a comprar os telemóveis que foram encontrados na sua posse, bem como na posse dos Arguidos B, C. e D. a um indivíduo de nacionalidade brasileira.
Contudo, tendo-lhe sido lidos os factos que se encontravam então em investigação nos NUIPCs ---/13.9GBABF, ---/13.0JAFAR, ---/13.2JAFAR, ----/13.2GBABF, ----/13.4GBABF, ---/13.0GBABF, ---/13.7GBABF e ---/13.0GBABF (fls. 440 e ss.) o Arguido, tendo prestado declarações em 1º Interrogatório Judicial de forma emotiva, admitiu genericamente a sua prática.
Embora venha agora declarar que quando afirmou que estava arrependido se referia à compra dos telemóveis, o certo é que tais factos foram-lhe devidamente comunicados. Nessa altura, o Arguido não os pôs em causa, limitando-se a justificar que os praticou por dificuldades económicas de forma que merece muito mais credibilidade e que se compagina mais com os factos então comunicados. Pelo contrário, não faz qualquer sentido que, tendo dificuldades económicas, fosse comprar telemóveis como sejam o Iphone 4S (com o valor de cerca de € 400,00) para si e um Samsung (com o valor de cerca de € 700,00) para a sua companheira, ainda que, alegadamente, por um preço baixo.
Apesar de não especificar, em 1º Interrogatório, todos os factos que lhe foram comunicados, refere que nada foi premeditado, que foi tudo a caminho do trabalho para casa e que estava muito arrependido; explicou os motivos porque os praticou, indicando discriminadamente, os valores de que precisava para tirar um curso que necessitava para obter um emprego que tinha em vista.
Referiu, então, inclusivamente, que o dia 19 de Setembro era a última vez, que já tinha decidido não voltar a fazê-lo.
Note-se que após ouvir as suas declarações prestadas em 1º interrogatório Judicial, o Arguido A. altera parcialmente as suas declarações em julgamento. Com efeito, inicialmente afirmou auferir cerca de € 1.000,00 de rendimento mensal, com o que sustentava a casa e que lhe permitia adquirir os telemóveis que foram encontrados na sua posse, o que ofereceu à Arguida B. e os que vendeu aos Arguidos C. e D., não tendo qualquer interesse no negócio. Posteriormente, já vem afirmar que afinal, necessitava de dinheiro, tendo tido algum lucro com a venda dos telemóveis aos Arguidos C. e D..
Por seu turno, apesar de nem todas as vítimas reconhecerem o Arguido A., a descrição que as mesmas fazem da pessoa que perpetrou os assaltos é coincidente com as características do Arguido e alguns dos bens que lhes foram retirados foram encontrados na posse deste ou foram por si vendidos ou oferecido.
Com efeito e no essencial, as testemunhas Valeriya, Polina, Joana, Isabel, Grainne, Orla, Razija, Tea, Rixt, Donna, Marleen, Esther, Antoinette, Myrna, Charlotte, Nicole, Elain, Shannon, Emma, Laura, Rebecca e Sandy descrevem, circunstanciadamente, os factos de que foram vítimas ou a que assistiram por se encontrarem no local, os bens que foram subtraídos e as características do autor dos factos.
Dos depoimentos destas testemunhas decorre uma descrição similar do modo de actuação do sujeito, da sua aparência, das roupas que vestia e da arma que trazia consigo.
E a mesma arma que foi encontrada na posse do Arguido corresponde à descrição que é dada, de forma unânime, pelas testemunhas.
Por seu lado, embora Lucinda não tenha presenciado os factos descritos em 3. a 5., esclareceu o estado em que encontrou as suas amigas, bem como o cartão que tinha guardado na mala de Reem, que foi levado e que não recuperou.
Já as testemunhas JJ e JB, militares da Guarda Nacional Republicana, atestam a presença do Arguido nas proximidades do local da ocorrência dos factos descritos em 37. a 39., relatando ainda que o que este trazia vestido correspondia à descrição dada pelas vítimas, bem como o comportamento suspeito do mesmo que, indo a correr, abrandou o passo quando avistou os referidos militares da Guarda Nacional Republicana, desaparecendo logo de seguida.
David, inspector da Polícia Judiciária que participou na investigação dos factos, esclareceu as diligências que levou a cabo e os resultados das intercepções telefónicas (Apenso I), revistas e buscas realizadas (Autos de fls. 345, 346, 347, 356/365, 368/370 e 376/378 dos presentes autos). Esta mesma testemunha refere que das diligências feitas, nunca viram o Arguido com qualquer cidadão de nacionalidade brasileira, não tendo sido dada qualquer informação sobre a sua identificação nem paradeiro.
De referir que todas as supra mencionadas testemunhas revelaram-se imparciais sem qualquer manifestação de animosidade para com o Arguido ou interesse pessoal ou processual nos autos.
Assim e do confronto das declarações prestadas pelo Arguido A. em 1º Interrogatório Judicial e em audiência de julgamento, conjugando ainda com os depoimentos das supra referidas testemunhas, com os bens que lhe foram apreendidos e com as regras da normalidade da vida, não tem este Tribunal dúvidas quanto aos factos que se dão como provados em 1. a 7., 9. a 15., 17. a 22., 24. a 26., 32. a 35., 37. a 44..
Já quanto aos factos referentes aos NUIPCs ---/13.7GBABF e ---/13.7GBABF, não tendo os mesmos sido comunicados ao Arguido em sede de 1º Interrogatório Judicial, não se pode considerar que o mesmo admitiu também a sua prática. Por outro lado, as testemunhas Campell, Natalie e Laura, tendo descrito os factos que se dão como provados em 27. a 31., não reconheceram o Arguido nem os seus bens foram encontrados na posse deste, pelo que não se pode concluir, de forma segura, que foi o Arguido A. o autor dos respectivos factos. O mesmo se diga relativamente aos factos em causa no Inquérito nº ---/13.7GBABF, em relação aos quais, nem se logrou obter o depoimento das respectivas testemunhas.
Assim se conclui quanto aos factos dados como não provados em a) a c) e g).
No que toca à Arguida B., admitiu ter recebido o telemóvel do Arguido A., a título de oferta, desconhecendo a sua origem o que também é confirmado por este. Contudo, também refere que a situação financeira em que viviam era complicada, sendo que a mesma se encontrava desempregada.
Mais esclarece que o telemóvel em causa era um Samsung Note 2, o que é confirmado pela testemunha Valeriya a quem pertence o referido objecto.
Ora, esta Arguida tinha uma relação amorosa com o Arguido A. de quem tem uma filha em comum, já tinham vivido juntos e estavam a reatar a relação, sabendo das condições económicas do mesmo e que este não tinha possibilidades de comprar tal objecto.
Acresce que, das escutas telefónicas levadas a cabo, resulta mais ainda: que, para além do telemóvel que recebeu, a Arguida ainda tinha conhecimento de outros telemóveis, nomeadamente “Iphones” e participava activamente na sua venda.
Assim e resultando ainda do Relatório da Perícia Sobre a Personalidade do Arguido A. (fls. 1313 e ss.) que o mesmo tem um funcionamento cognitivo dentro da média, com boa compreensão dos costumes e normas sociais, revelando, deste modo, capacidade de discernimento face aos seus comportamentos e não resultando que a Arguida B. padeça de qualquer incapacidade de compreensão, conclui-se quanto aos factos provados em 23. e 45..
Quanto aos demais Arguidos, sendo certo que admitiram a aquisição dos telemóveis abaixo do seu valor (factos provados em 8., 16. e 36.), atendendo ao (des)valor deste tipo de bens em 2ª mão, ao facto dos Arguidos C, e D. conhecerem o Arguido do qual têm boa ideia e na ausência de qualquer outra prova, não podemos afirmar com a certeza exigível que estes três Arguidos sabiam ou tinham obrigação de saber da proveniência ilícita dos telemóveis que adquiriram. Quanto ao Arguido E., não há prova de que tenha adquirido o telemóvel ao Arguido A., referindo ainda que tal objecto tinha o ecrã partido e estava gasto nos lados (cfr. fls. 186 e 187 do NUIPC --/13.0GBABF), pelo que o seu valor não o fez desconfiar. Daqui resultam não provados os factos d), e), f) e h).
As testemunhas Roberto e Flávio descreveram o estado em que encontraram Orla, Elain e Gráinne confirmando a descrição que lhes foi, então, fornecida por estas testemunhas dos factos de que haviam sido vítimas, do seu autor e da arma exibida por este.
Os factos relativos à situação pessoal dos Arguidos assentaram no referido Relatório da Perícia Sobre a Personalidade do Arguido A. (fls. 1313 e ss.), na informação junta a fls. 1360 e nas declarações deste Arguido nesta parte; e nos Relatórios Sociais junto aos autos a fls. 1678/1679, 1681/1682, 1758/1761 e 1802/1804. De resto, a testemunha de Defesa apresentada pelo Arguido A. limita-se a referir que tem a ideia de que este é uma pessoa pacata e que tem uma filha menor, não tendo conhecimento directo de quaisquer outros factos.
Por fim, consideraram-se os demais documentos juntos aos autos, designadamente, os Autos de Apreensão constantes dos NUIPCs --/13.2GBABF, ---/13.0GBABF e ---/13.0GBABF, o Auto de Exame Directo de fls. 382, o Relatório de Exame de fls. 788 e ss., informações prestadas às operadoras de telecomunicações móveis, documentos constantes do Apenso II e os Certificados de Registo Criminal dos Arguidos.
III
De acordo com o disposto no art.º 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (diploma do qual serão todos os preceitos legais citados sem menção de origem), o objecto do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente na motivação e é por elas delimitado, sem prejuízo da apreciação dos assuntos de conhecimento oficioso de que ainda se possa conhecer.
De modo que as questões postas ao desembargo desta Relação são as seguintes:
> Postas pelo arguido A.
1.ª – Que foi por ter avaliado mal a prova testemunhal produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado o teor dos pontos 1 a 7, 10 a 11, 13 a 15, 18 a 22, 25 a 26, 33 a 35, 38, 39 e 41 a 45 dos factos provados, tendo sido violado o princípio "in dubio pro reo";
2.ª – Que a pistola de alarme usada nos roubos não serve para agravar os mesmos nos termos dos art.º 210.º, n.º 2 al.ª b) e 204.º, n.º 2 al.ª f), do Código Penal, por não se tratar de uma arma de fogo verdadeira –, pelo que os crimes de roubo devem antes ser punidos pela previsão do art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, com as penas parcelares de 1 ano e 6 meses de prisão e a pena única de 5 anos de prisão; e
3.ª – Que, para o caso de ser mantida a agravação dos roubos, a pena única aplicada é exagerada e deve antes ser fixada em 8 anos de prisão.
> Postas pela arguida B. e citando o 1.º parágrafo das conclusões de seu recurso:
– Que a pena aplicada à arguida é excessiva, tendo em conta as penas aplicadas aos outros arguidos, que vinha acusados do mesmo crime, pelo que deve a mesma ser absolvida, pois não faz sentido aplicar uma pena com esta gravidade, sendo certo (…) que a mesma não tinha conhecimento da proveniência do telemóvel.
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Vejamos:
No tocante à 1.ª das questões postas pelo arguido A., a de que foi por ter avaliado mal a prova produzida em julgamento que o tribunal a quo deu como provado o teor dos pontos 1 a 7, 10 a 11, 13 a 15, 18 a 22, 25 a 26, 33 a 35, 38, 39 e 41 a 45 dos factos provados, tendo sido violado o princípio "in dubio pro reo":
E as objecções concretas do arguido a tal respeito são as seguintes:
- a)Ter o tribunal "a quo" fundamentado a sua convicção em que o arguido, tendo prestado declarações em 1º interrogatório judicial e tendo-lhe sido lidos os factos, nessa altura admitiu genericamente a sua prática – quando o certo é que os factos não lhe foram lidos e, tendo-lhe antes sido facultado o processo para o arguido o ler, não resulta da gravação daquele interrogatório que ele tenha confirmado tê-los efectivamente lido e ficado ciente de todos os factos que lhe estavam a ser imputados;
- b)Não pode o tribunal "a quo" dar como provado que o recorrente praticou os factos que tiveram lugar no dia 13 de Agosto de 2013, (…) constantes dos NUIPCs ---/13.0JAFAR e ---/13.2JAFAR, porquanto o recorrente não os confessou (ponto 5 das conclusões), uma vez que ele naquele interrogatório afirmou aliás, desde ontem dia 19 de setembro, fazia um mês e meio que tinha deixado de fazer, jurei a mim mesmo que nunca mais ia fazer, e tenho vergonha do que fiz.
- c)Em relação aos factos em análise nos NUIPCs ---/13.0JAFAR e ---/13.2JAFAR:
I. As ofendidas não reconheceram o arguido quando confrontadas com o mesmo em audiência de julgamento e os roubos aí descritos ocorreram a cerca de 2-3 quilómetros um dos outro e com cerca de 5 minutos de intervalo.
II. A descrição que as ofendidas fazem da pessoa que perpetrou os assaltos não é coincidente entre si e com o arguido;
- d)O tribunal "a quo" não podia ter dado como provado o teor dos pontos 5 a) e b), 14, 22, 26, 34 a), 35 e 39, porque não foi feita qualquer prova de que os telemóveis apreendidos pertencessem às ofendidas;
- e)E também não há provas seguras que a arma de alarme apreendida ao arguido seja a arma utilizada nos assaltos, pelo que se impõe dar como não provados os factos constantes dos pontos 2, 4, 10, 13, 19, 25, 33, 38 e 41;
- f)Os reconhecimentos do arguido, efectuados em julgamento, não têm valor como meio de prova, por não obedecerem aos requisitos impostos pelo art.º 147.º; e a norma constante do art.º 127.º, se for interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração de um reconhecimento do arguido realizado em julgamento sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo art.º 147.º, é inconstitucional por violar o art.º 32.º, n.º 1, da Constituição, bem como os art.º 2.º, 16.º, 17.º e 202.º, n.º 2, da Constituição, e o art.º 11.º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o artigo 6.º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
- g)De qualquer forma, não merece credibilidade o reconhecimento efectuado em julgamento pela ofendida Joana de ter sido o arguido A. o autor do assalto descrito nos pontos 24 a 26 dos factos provados, uma vez que ela em momento anterior, no âmbito de um reconhecimento formal ocorrido na PJ a fls. 808, não reconhecera o arguido como tal;
- h)E também não merece credibilidade o reconhecimento efectuado em julgamento pela ofendida Emma de ter sido o arguido A. o autor do assalto descrito nos pontos 3 a 7 dos factos provados, desde logo porque à hora em que ocorreu esse assalto, de acordo com a localização do seu telemóvel, constante no esquema junto ao anexo I dos autos, bem como das declarações prestadas pelo arguido, este estava com a sua companheira na casa onde aquela residia na altura, localizada em Montechoro:
Vamos por partes:
a) Quanto à objecção de ter o tribunal "a quo" fundamentado a sua convicção em que o arguido, tendo prestado declarações em 1º interrogatório judicial e tendo-lhe sido lidos os factos, nessa altura admitiu genericamente a sua prática – quando o certo é que os factos não lhe foram lidos e, tendo-lhe antes sido facultado o processo para o arguido o ler, não resulta da gravação daquele interrogatório que ele tenha confirmado tê-los efectivamente lido e ficado ciente de todos os factos que lhe estavam a ser imputados:
Na fundamentação da decisão da matéria de facto, o tribunal "a quo" escreveu que contudo, tendo-lhe sido lidos os factos que se encontravam então em investigação nos NUIPCs ---/13.9GBABF, ---/13.0JAFAR, ---/13.2JAFAR, ---/13.2GBABF, ----/13.4GBABF, ---/13.0GBABF, ----/13.7GBABF e ----/13.0GBABF (fls. 440 e ss.) o Arguido, tendo prestado declarações em 1º Interrogatório Judicial de forma emotiva, admitiu genericamente a sua prática.
Alega então o arguido que os factos não lhe foram lidos no 1.º interrogatório, tendo-lhe antes sido facultado o processo para ele os ler e não resultando da gravação daquele interrogatório que ele tenha confirmado tê-los efectivamente lido e ficado ciente de todos os factos que lhe estavam a ser imputados.
Ora estabelece o art.º 141.º, n.º 4, sob a epígrafe de primeiro interrogatório judicial de arguido detido e sublinhando-se as passagens que mais interessam ao caso:
4 - Seguidamente, o juiz informa o arguido:
a) Dos direitos referidos no n.º 1 do artigo 61.º, explicando-lhos se isso for necessário;
b) De que não exercendo o direito ao silêncio as declarações que prestar poderão ser utilizadas no processo, mesmo que seja julgado na ausência, ou não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova;
c) Dos motivos da detenção;
d) Dos factos que lhe são concretamente imputados, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo; e
e) Dos elementos do processo que indiciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação não puser em causa a investigação, não dificultar a descoberta da verdade nem criar perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do crime;
ficando todas as informações, à excepção das previstas na alínea a), a constar do auto de interrogatório.
Bem, realmente, o tribunal "a quo" mencionou que no 1.º interrogatório judicial de arguido detido os factos foram lidos ao arguido. E, ouvida a gravação daquele interrogatório, não foram. Foi-lhe antes facultada a sinopse elaborada pelo M.º P.º nos termos do art.º 141.º, n.º 1, contendo a indicação circunstanciada dos motivos da detenção e das provas que a fundamentavam para que o arguido a lesse, por ter sido essa a sua opção:
Juiz Instrução - Prefere ler?
Arguido - É igual.
Juiz de Instrução - Se calhar é mais fácil. Repare são muitos factos. É muita coisa. Tem que estar com grande atenção. E é natural que haja alguma coisa... Depois eu vou confrontá-lo um a um, com estes assaltos, de forma mais resumida, mas pode ler pormenorizadamente e se quiser consultar o processo (...)
E o arguido preferiu ler, o que fez com o seu defensor, que, aliás, foi quem primeiro começou a ler em voz alta, como consta da gravação do interrogatório.
E após acabarem de ler, quando num primeiro momento o Mm.º Juiz de Instrução perguntou ao arguido se queria prestar declarações sobre os factos, ele informou Eu já prestei na PJ entretanto. Tudo aquilo que … – altura em que o Mmº JIC o interrompeu para lhe dizer antes de por a gravar, deixe-me explicar-lhe uma coisa …
E depois, mais ao diante:
JIC - Quer prestar declarações, ou não?
Arguido – Neste momento, não.
JIC –Quanto aos factos, não quer ?
Arguido – Não.
Ao perguntar ao Arguido se queria prestar declarações sobre os factos, o Exmo. JIC presumiu correctamente que o Arguido deles tinha tomado conhecimento, uma vez que a consulta, assessorada pelo defensor, tinha ocorrido na sua própria presença. E o arguido, que se encontrava detido desde a véspera, já prestara declarações à PJ e participara nas buscas que esta realizara em sua casa. Além do que ele na altura não se queixou de que não soubesse do que o estavam a acusar, nem, mais importante do que isso, o seu defensor ao abrigo do disposto no art.º 141.º, n.º 6, arguiu qualquer nulidade, sequer irregularidade, a tal propósito.
Parece pois estar agora o recorrente a invocar que o Senhor Juiz de instrução criminal não cumpriu o determinado nas al.ª d) e e) do n.º 4 do art.º 141.º.
E o recorrente fá-lo não tanto no sentido de querer arguir agora alguma anomalia processual daquele interrogatório, mas antes com o alcance de pretender diminuir a qualidade da prova resultante, segundo o disposto nos art.º 141.º, n.º 4 al.ª b) e 357.º, n.º 1 al.ª b), das declarações então prestadas pelo arguido.
Na verdade, se anomalia processual alguma tivesse havido, tratar-se-ia de uma mera irregularidade, a arguir, nos termos do art.º 123.º, n.º 1, no decorrer do próprio interrogatório e com possibilidade de recurso da decisão que dela conhecesse: cf. Paulo Pinto de Albuquerque, "Código de Processo Penal Anotado", 2007, pág. 400, anot. 40; e o Código de Processo Penal da Almedina de 2014 comentado por seis Conselheiros do STJ, a fls. 586, na anot. 7 – no qual, na nota 4 de fls. 582 também se esclarece que o grau de exigência na pormenorização da comunicação a que alude o art.º 141.º, n.º 4 al.ª d) e e) varia e depende consoante o conhecimento que a pessoa detida já possuía, devido a anteriores participações em actos processuais.
E quando o Mmº JIC lhe perguntou se queria pelo menos falar sobre a sua condição pessoal, o arguido disse:
eu a única coisa que tenho para dizer é que, eu, nada do que fiz foi premeditado, foi por ocasião (…) e olhando para a minha situação financeira, e olhando para a minha filha, que me dói muito quando ela pede uma coisa e quando eu não lhe posso dar, esta foi a minha solução, entre aspas, não quer dizer que andei lobo à procura das ovelhas, porque não o fiz, porque se for ver no processo era tudo no caminho do trabalho para casa, via e era uma questão de tentar…
E mais à frente:
Sei que errei, (…) mas eu só o fiz para tentar melhorar a minha vida, da minha mulher, e da minha filha (…) tenho vergonha do que fiz (…) só que me arrependo daquilo que fiz (…)
Assim, não só se verifica que o arguido teve pleno acesso à descrição dos factos que lhe eram concretamente imputados, bem como dos elementos do processo que os indiciavam, como igualmente se constata o acerto da convicção do tribunal "a quo" ao ter escrito na fundamentação da decisão da matéria de facto que o Arguido, tendo prestado declarações em 1º Interrogatório Judicial de forma emotiva, admitiu genericamente a sua prática – que também nós nesta Relação nos convencemos de que foi o que efectivamente sucedeu, mas o que não quer dizer que o tribunal "a quo" para condenar o arguido se tenha fundamentado, em termos de convicção, apenas nessa admissão genérica pelo arguido da prática dos crimes pelos quais o condenou.
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b) Quanto à objecção de que não pode o tribunal "a quo" dar como provado que o recorrente praticou os factos que tiveram lugar no dia 13 de Agosto de 2013, (…) constantes dos NUIPCs ---/13.0JAFAR e ---/13.2JAFAR, porquanto o recorrente não os confessou (ponto 5 das conclusões), uma vez que ele naquele interrogatório afirmou aliás, desde ontem dia 19 de setembro, fazia um mês e meio que tinha deixado de fazer, jurei a mim mesmo que nunca mais ia fazer, e tenho vergonha do que fiz.
Não pode ser com base em semelhante argumentação que os factos constantes dos NUIPCs ---/13.0JAFAR e ---/13.2JAFAR passarão do rol dos provados para os dos não provados. Na verdade, mês e meio contado para trás de 19 de Setembro abarca a data de 13 de Agosto, em que foram cometidos os factos a que se referem aqueles processos.
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c) Quanto à objecção de que em relação aos factos em análise nos NUIPCs ---/13.0JAFAR e ---/13.2JAFAR:
I. As ofendidas não reconheceram o arguido quando confrontadas com o mesmo em audiência de julgamento e os roubos aí descritos ocorreram a cerca de 2-3 quilómetros um dos outro e com cerca de 5 minutos de intervalo; e
II. A descrição que as ofendidas fazem da pessoa que perpetrou os assaltos não é coincidente entre si e com o arguido.
Vejamos:
Isto de na parte mais a sul de um país latino ser estabelecido que determinado facto ocorreu pelas 04h15m e outro facto ocorreu cerca das 04h20m pode estar bem longe de significar que foi exactamente àquela hora, TMG, que os eventos se deram. De qualquer forma, e de acordo com os itinerários fornecidos por www.viamichelin.pt, do meio da extensão em comprimento da Rua Vale de Santa Maria, em Albufeira (aonde ocorreram os factos do NUIPC ---/13.0JAFAR, pelas 04h15m) até ao meio da extensão em comprimento da Rua Columbano Bordalo Pinheiro, também em Albufeira (aonde ocorreram os factos do NUIPC ---/13.2JAFAR, cerca das 04h20m), medeiam 2 Km pelo percurso a pé mais curto, que, segundo aquele sítio da Internet, levará cerca de 36 minutos a ser percorrido em passo normal – se for a correr, claro que levará menos tempo; e realmente os militares da GNR JJ e JB declararam em julgamento, segundo consta da gravação das suas declaração então prestadas, que o viram a correr nas imediações dos “Apartamentos Albufeira Jardim I”, mencionados no ponto 37 dos factos provados, referente ao NUIPC ---/13.0JAFAR – (ou medeiam 4 Km pelo percurso mais curto de carro, que levará cerca de 10 minutos a ser percorrido sem excesso de velocidade).
Ou seja, resulta da experiência da vida que se a pontualidade e a precisão na indicação de horas e horários fosse uma das nossas características como povo, realmente era difícil que tivesse sido o arguido a cometer ambos os assaltos. Mas como a relação que temos com o decurso do tempo costuma ser algo relaxada, vamos ver o que resulta do resto da prova, porque este não é o critério decisivo para o apuramento destes factos.
As ofendidas nos mencionados NUIPC’s são sete: Sandy, Tea, Razija, Donna, Marleen, Esther e Rixt.
Alega o arguido que a descrição que estas ofendidas fazem da roupa da pessoa que perpetrou os assaltos não é coincidente entre si e com a dos militares da GNR JJ e JB.
Ouvida a gravação dos seus depoimentos prestados quanto a essa matéria e constata-se que a principal discrepância acaba por ser a cor do boné que o arguido trazia, que uns dizem ser bege e outros de cor escura. Sobre a falta de importância decisiva deste pormenor da cor mais clara ou mais escura do boné, apetece dizer que se o boné fosse às bolinhas de várias cores, então aí é que ia ser a confusão total… agora, de qualquer modo, parece que os testemunhos coincidem, pelo menos, na circunstância de que o sujeito, além da roupa escura que todos lhe atribuem, usava boné, o que já não é pouco num conjunto universal de pormenores coincidentes, que o arguido insiste em separar e apreciar de forma estanque uns dos outros, esquecendo que na prova de uma ocorrência deste género não é o pormenor individual, rigorosamente separado dos demais e dissecado até à náusea, que conta em termos de convicção, mas antes a universalidade da prova. Não é só a cor mais clara ou mais escura do boné que conta, mas também que foi ao arguido que foi encontrada uma arma aparente cuja descrição coincide com a efectuada pelas vítimas, que foi ao arguido que foram encontrados telemóveis roubados às vítimas, que foi ele que em 1.º interrogatório judicial de arguido detido disse que nada do que fiz foi premeditado e tenho vergonha do que fiz, que os militares da GNR acima referidos o viram a correr nas imediações do local aonde ocorreu um dos dois assaltos em análise.
Depois, alega o arguido que as vítimas – não só estas sete dos NUIPC’s ---/13.0JAFAR e ---/13.2JAFAR, como todas as demais em que o arguido A. é dado como autor do assalto, num total de 25 –, ao descreverem o assaltante como “branquinho”, “moreno”, “muito moreno”, não podem estar a referir-se à mesma pessoa, a do arguido.
Acontece que, atendendo ao número e diversidade de origem das 25 vítimas, aonde se contam inglesas, escocesas, irlandesas, flamengas, valonas e outras de origem eslava e africana, é natural que o tom de pele que para uma/s seja “branquinho”, para outra/s já seja “moreno” ou que o “muito moreno” de uma/s não passe afinal do “moreno” das demais.
Como bem diz o Exmo. Procurador que na 1.ª Instância respondeu ao recurso, das diferenças de perspectiva e de expressão das testemunhas não resulta a descrição de três indivíduos, mas tão só três diferentes formas de descrever o arguido.
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d) Quanto à objecção de que o tribunal "a quo" não podia ter dado como provado o teor dos pontos 5 a) e b), 14, 22, 26, 34 a), 35 e 39, porque não foi feita qualquer prova de que os telemóveis apreendidos pertencessem às ofendidas:
Aqui seguimos de novo a resposta do M.º P.º em 1.ª Instância oferecida ao recurso – e após apuramento da correcção dos dados mencionados:
O arguido parece esquecer que o telemóvel que subtraiu às ofendidas Valeriya e Polina, da marca Samsung, cujo IMEI foi possível apurar a partir de informação da operadora telefónica [cfr. fls. 62], é o mesmo no qual foi activado cartão telefónico da arguida B. [idem], companheira do arguido A., e foi por esta utilizada em chamadas interceptadas nos autos [cfr. fls. 86], após ser reconhecidamente entregue pelo arguido à sua companheira, vindo a ser recuperado aquando das buscas domiciliárias.
E que, dos dois iphone subtraídos pelo arguido, um foi encontrado na sua posse e outro foi por si entregue ao co-arguido C.
Na verdade, no que respeita aos equipamentos telefónicos recuperados e expressamente indicados no acórdão recorrido, foi possível estabelecer a sua originária legítima propriedade.
É que a ofendida Reem, indicou o imei do seu iphone, subtraído pelo arguido em 06/07/2013. E quanto ao imei do iphone subtraído na mesma ocasião e lugar à ofendida Emma, a partir do respectivo número de cartão sim foi possível apurar o imei. Assim se confirmando serem os dois iphone recuperados, um na posse do arguido A. e outro com o co-arguido C. e pelo A. entregue [conforme alcança do apenso n.u.i.p.c. n.º 1193/13.2GBABF, v.g. fls. 3, 6, 32, 70 e 71].
E também a ofendida Charlotte indicou o imei do seu iphone 4S subtraído pelo arguido em 11/07/2013, assim se confirmando ser o mesmo que estava em poder do co-arguido D. [conforme se alcança do apenso n.u.i.p.c. n.º ---/13.0GBABF, v.g. fls. 79, 178 e 186].
De modo idêntico também foi possível apurar, a partir do número de cartão sim do iphone 5 da ofendida Elaine, o respectivo imei, e confirmar ser o mesmo equipamento que estava na posse do co-arguido D. e que lhe fora entregue pelo arguido A. [conforme se alcança do apenso n.u.i.p.c. n.º ---/13.0GBABF, v.g. fls. 13, 21, 76 e 88].
Como sucesso teve a identificação do imei do Samsung Note subtraído pelo arguido às ofendidas Valerya e Polina, que se confirmou ser aquele que o arguido A. entregou à arguida B., conforme anteriormente já referido.
Pelo que relativamente aos telemóveis recuperados na posse dos diferentes arguidos e expressamente mencionados nos factos provados no douto acórdão, a objecção do recorrente é totalmente infundada.
Ora se por exemplo foi identificada a ofendida Elaine como sendo a originária legítima proprietária do telemóvel da marca “Apple”, modelo “Iphone 5” vendido pelo recorrente a D., não há qualquer razão lógica para não atribuir também ao recorrente a autoria da apropriação do outro telemóvel, um “HTC, Hildfire”, que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar foi subtraído à ofendida Grainne (cf. pontos 32 a 36 dos factos provados). Mais: não há também qualquer razão lógica para não atribuir igualmente ao recorrente a autoria da apropriação de todos os demais bens que nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar foram subtraídos a todas as ofendidas do NUIPC ---/13.0GBABF, Orla, Elaine e Gráinne.
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e) Quanto à objecção de que também não há provas seguras que a arma de alarme apreendida ao arguido seja a arma utilizada nos assaltos, pelo que se impõe dar como não provados os factos constantes dos pontos 2, 4, 10, 13, 19, 25, 33, 38 e 41:
Se o arguido fez os assaltos, o último dos quais em 13 de Agosto, exibindo aquilo que se parecia com uma pistola e se quando é preso, em 19 de Setembro, lhe foi encontrada uma pistola, igual à referenciada como tendo sido usada nos assaltos, mas afinal de alarme, é razoável e lógico que, em resultado da experiência de vida, se conclua que a arma usada pelo arguido nos assaltos não era uma pistola verdadeira, mas a pistola de alarme que então lhe foi encontrada.
De resto, o que realmente interessa é que o arguido consumou os assaltos usando um objecto como se fosse uma pistola a sério, com a aparência de ser uma pistola a sério e sempre levado em conta pelas vítimas como se fosse a sério, querendo e conseguindo amedrontá-las com a perspectiva de levarem um tiro e conseguindo com esse modo consumar os seus desígnios de apropriação sem resistência.
Nem se vê qual seja o interesse de o arguido quezilar agora que a pistola usada nos assaltos pudesse não ser a pistola a fingir que lhe foi encontrada e antes uma outra pistola, a pistola verdadeira…
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f) Quanto à objecção de que os reconhecimentos do arguido efectuados em julgamento não têm valor como meio de prova, por não obedecerem aos requisitos impostos pelo art.º 147.º; e a norma constante do art.º 127.º, se for interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração de um reconhecimento do arguido realizado em julgamento sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo art.º 147.º, é inconstitucional por violar o art.º 32.º, n.º 1, da Constituição, bem como os art.º 2.º, 16.º, 17.º e 202.º, n.º 2, da Constituição, e o art.º 11.º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o artigo 6.º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem:
Vamos por partes.
Quanto à parte de que os reconhecimentos do arguido efectuados em julgamento não têm valor como meio de prova, por não obedecerem aos requisitos impostos pelo art.º 147.º:
A objecção do arguido prende-se com os reconhecimentos feitos em julgamento pelas testemunhas Emma, uma das vítimas dos factos descritos nos pontos 3 a 8 (NUIPC ---/13.2GBABF) e Joana, vítima dos factos descritos nos pontos 24 a 26 (NUIPC ---/13.7GBABF). Ouvida a gravação dos seus depoimentos, constata-se que ambas declararam em julgamento reconhecer o arguido como sendo o autor dos respectivos factos.
O que sucedeu da seguinte forma:
No tocante a Emma, ela no decurso do inquérito nunca teve oportunidade para proceder ao reconhecimento presencial do arguido. Foi ouvida em julgamento por videoconferência, a qual se resumiu em perguntar-lhe, através de intérprete, se o arguido A. era a pessoa que a assaltou. Para o efeito, o tribunal "a quo" mandou o arguido levantar-se e orientou a câmara para o mesmo, por forma a que a testemunha o visse com suficiente nitidez. A testemunha declarou que o reconhecia como sendo quem a assaltou. De seguida, o tribunal "a quo" pediu à testemunha indicasse algumas particularidades físicas que se lembrasse do arguido.
Quanto ao reconhecimento feito em julgamento por Joana, o mesmo também ocorreu por videoconferência. No decurso do inquérito, a testemunha fora primeiro confrontada com um reconhecimento por fotografia para tentar identificar o arguido, o qual não constava, porém, do rol dos fotografados, tendo a testemunha indicado como autor do assalto um outro indivíduo, embora de fisionomia bastante parecida com o arguido A. (cf. fls. 59 e 70). Mais tarde, teve a oportunidade de proceder a um reconhecimento efectuado de acordo com o estatuído no art.º 147.º (fls. 808), em cuja fila se encontrava o arguido, não o tendo, porém, reconhecido nessa altura. Em julgamento, o tribunal "a quo" mandou o arguido levantar-se e orientou a câmara para o mesmo, por forma a que a testemunha o visse com suficiente nitidez.
Perguntada se aquela era a pessoa que a tinha assaltado, a testemunha, depois de pedir que o arguido tirasse os óculos (que disse serem diferentes dos que usava aquando do assalto), declarou que sim.
Ora bem.
Sobre o assunto e num caso em que também foi no decurso de declarações prestadas por testemunha em julgamento por videoconferência que ocorreu uma situação idêntica à destes autos, de indicação do arguido como sendo o autor do crime, se pronunciou o ac. TRE de 11-3-2010, proc. ---/05.6GBSTC.E1.S1, rel. António João Latas (confirmado por ac. STJ de 15-9-2010), no qual se expendeu:
«Assim, independentemente, por ora, das particularidades do caso concreto, entendemos que da actual redacção do art. 147º nº7 do CPP, introduzida pela Lei 48/2007, de 29 de Agosto, resulta que o reconhecimento de pessoa, maxime de arguido, feito em audiência de discussão e julgamento sem o cumprimento das formalidades prescritas naquele mesmo art. 147º do CPP, não pode ter o valor probatório inerente àquele meio de prova.
«(…)
«Problema diverso (…) é o de saber se têm valor probatório os chamados reconhecimentos que se traduzem em perguntar a quem presta declarações em audiência se reconhece o arguido ali presente como agente dos factos objecto da imputação, mesmo não valendo como reconhecimento em sentido próprio, nos termos e para efeitos do disposto no art. 147º do CPP.
«(…)
«Concluímos, pois, da inserção sistemática dos arts 147º e 148º, do CPP, entre os meios de prova autónoma e expressamente regulados na lei de processo e do seu confronto com o regime, em audiência de julgamento, da prova testemunhal e demais prova por declarações, maxime o estatuído nos arts 345º nº3, 347º nº2 e 348º nº 7, todos do CPP[1], (…) que a nossa lei processual penal actual prevê e admite, fora do quadro dos pressupostos e requisitos essenciais ao conceito de reconhecimento em sentido próprio, os chamados reconhecimentos atípicos ou informais, valoráveis no âmbito da prova testemunhal e demais prova pessoal, quando tenham lugar em audiência de julgamento, sem que possa atribuir-se-lhes, porém, o especial valor de convicção que é inerente ao reconhecimento em sentido próprio.
«Como diz o Prof. Germano M. Silva[2] ao referir-se, precisamente, à prática processual de perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se reconhecem o arguido presente, «Esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem o valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido».
«É esta a solução legal que resulta da interpretação daqueles preceitos e ainda dos arts 125º e 127º, do CPP, a qual em nosso ver – independentemente da crítica que possa merecer em confronto com soluções mais garantísticas - é conforme com a CRP, pois a relevância probatória de mero reconhecimento atípico no âmbito da prova pessoal (maxime testemunhal), produzida em audiência, (pessoalmente ou por teleconferência) com todas as possibilidades conferidas ao arguido de intervir, quer aquando da sua produção, quer na discussão do respectivo valor probatório, não viola o princípio das garantias de defesa consagrado no art. 32º da Constituição da República Portuguesa.
«(…)
«Aplicando ao caso presente as considerações de ordem abstracta que culminam com a interpretação normativa que deixámos enunciada, concluímos agora que a situação objecto do presente recurso, embora pudesse ter justificado a sua realização por resultar dos autos que a testemunha [no nosso caso, a testemunha Emma] não fora ainda confrontada em momento anterior com a imagem do arguido, não pode ser considerado um reconhecimento em sentido próprio a que se refere o art. 147º nº1 CPP, contrariamente ao entendimento expresso pelo arguido recorrente, que devesse julgar-se inválido ou inatendível por desrespeito dos procedimentos legalmente impostos. Assim é, porquanto a imagem [do arguido] não foi apresentada àquela testemunha para que esta pudesse individualizá-lo entre outras pessoas que alegadamente apresentassem semelhanças com o identificando, o que é requisito essencial do reconhecimento em sentido próprio (…).
«O tribunal a quo limitou-se a exibir isoladamente a imagem do arguido (…), para que a testemunha ouvida por teleconferência confirmasse ou não ser o arguido a pessoa a quem sempre se referiu no depoimento testemunhal (…), em termos idênticos aos previstos para a audiência no citado art.345º nº3 ex vi do art. 348º nº7, ambos do CPP.
«Trata-se, pois, de declaração integrada no depoimento da testemunha, cujo valor probatório é o que resulta da apreciação global deste depoimento testemunhal, sem que o tribunal possa atribuir-lhe na formação da sua convicção o papel que poderia ter o resultado afirmativo resultante de reconhecimento em sentido próprio.
E, por isso, considerando que se estava perante uma simples identificação a que não se aplica o formalismo do art.º 147.º, decidiu que nada obstava «à admissibilidade da diligência realizada, sendo em sede de valoração da prova que cabe apreciar o maior ou menor valor probatório da sua declaração, enquanto elemento do depoimento testemunhal, de acordo com o princípio da livre convicção estabelecido no art. 127º do CPP (…)».
Concordamos com este entendimento.
Também no nosso caso e em relação quer à testemunha Emma, quer quanto a Joana, não estamos perante um autêntico reconhecimento ou reconhecimento em sentido próprio, mas antes perante um reconhecimento atípico ou informal.
Na verdade, estamos perante um “reconhecimento” que consistiu em perguntar a cada uma daquelas testemunhas, em audiência, durante o seu depoimento, se reconhecia o arguido – presente na audiência – como sendo o agente ou autor dos factos que lhe eram imputados (na acusação ou na pronúncia).
Não se trata, portanto, de dois reconhecimentos em sentido próprio, formal, a que alude o art.º 147.º e que devessem obedecer às formalidades ali estabelecidas, mas antes de uma mera identificação do arguido feita pelas testemunhas, no sentido de que, as depoentes, olhando para o arguido (pessoalmente, quando todos presentes na audiência) ou vendo a sua imagem, que lhes foi exibida (uma vez que depunham por videoconferência) reconhecem aquele como o autor dos factos que lhe são imputados.
Sendo assim, esta “identificação” do arguido insere-se no depoimento da testemunha e segue o regime estabelecido no Código de Processo Penal para esse depoimento, podendo, por isso, ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no artigo 127º do CPP.
Por isso, as referidas diligências, realizadas na audiência de julgamento, são legais, sendo em sede de valoração de prova que cabe apreciar o maior ou menor valor probatório da identificação do arguido, feito por cada uma daquelas duas testemunhas, Emma e Joana, pois trata-se de um elemento do respectivo depoimento testemunhal, que teve lugar em audiência de julgamento e ao qual não pode atribuir-se-lhe o especial valor que é inerente ao “reconhecimento próprio”.
No mesmo sentido (todos posteriores à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29-8, e acessíveis em www.dgsi.pt):
Ac. STJ de 3-3-2010, proc. 886/07.8PSLSB.L1.S1:
XIV - Na situação em que a testemunha, ou a vítima, é solicitada a confirmar o arguido presente como agente da infracção, a confirmação da identidade de alguém que se encontra presente, e perfeitamente determinado, apenas poderá ser encarado como integrante do respectivo depoimento testemunhal.
Ac. TRL de 30-10-2008, proc. 7066/2008-9:
1- A identificação produzida em audiência de julgamento não é mais do que a revelação da percepção da testemunha, dentro do espírito da prova testemunhal, ou seja dentro da forma e da dinâmica em que se está a produzir a prova, não se tratando, obviamente, de prova proibida e não se encontrando sujeita à disciplina do art.º 147 do CPP.
2 - O procedimento adoptado é correcto, porquanto o que foi valorizado foi o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do artigo 127.º do Cód.Proc.Penal, e não a «prova por reconhecimento» a que alude o artigo 147.º do mesmo diploma.
3-Não existe qualquer obstáculo legal a que o reconhecimento se faça por videoconferência.
Ac. TRC de 16-2-2011, proc. 217/09.2PEAVR.C1:
Na audiência de discussão e julgamento, quando se trate, não de proceder ao “reconhecimento” do arguido, mas à identificação do mesmo pela testemunha, como sendo o autor dos factos em discussão, o que se valoriza é o depoimento da testemunha, apreciado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art.º 127º, do C. Proc. Penal e não a prova por “reconhecimento de pessoas” a que alude o art.º 147º, do mesmo Código.
Ac. TRL de 14-12-2010, proc. 518/08.7PLLSB.L1-5:
VI - A prática judiciária frequente de perguntar às vítimas ou a quem presenciou (testemunhas, assistentes ou lesados) os factos que estão a ser objecto de julgamento se ainda se recordam e se são capazes de reconhecer a pessoa ou pessoas que os praticaram, respondendo o inquirido em função do que, na altura, é capaz de recordar, não pode hoje ser considerada um reconhecimento atípico ou informal em face da determinação do nº 7 do art. 147º CPP, introduzido pela Lei nº 48/2007, segundo o qual o reconhecimento que não obedecer ao disposto no artigo não tem valor como meio de prova.
VII – Essa situação deve circunscrever-se antes à esfera da prova testemunhal no âmbito da qual tem lugar integrando a descrição dos factos e a razão de ciência e na qual esgota a sua eficácia sem um valor probatório autónomo e separado.
A agora da Colectânea de Jurisprudência:
Ac. TRL de 26-1-2012, CJ, 2012,I-305:
III – O simples acto de uma testemunha, na audiência de julgamento, identificar o arguido como o autor dos factos, insere-se no âmbito da prova testemunhal não na de prova por reconhecimento.
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Quanto à parte da questão de se a norma constante do art.º 127.º for interpretada no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração de um reconhecimento do arguido realizado em julgamento sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo art.º 147.º, é inconstitucional, por violar o art.º 32.º, n.º 1, da Constituição, bem como os art.º 2.º, 16.º, 17.º e 202.º, n.º 2, da Constituição, e o art.º 11.º, n.º 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e o artigo 6.º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem:
Já vimos que a questão não se coloca assim.
Não obstante, o arguido invoca, como sendo a favor do entendimento que defende, o teor do acórdão do Tribunal do Constitucional n.º 137/2001, em que foi relatora Maria dos Prazeres Beleza, publicado no D.R. II série, de 29-6-2001, nos termos do qual se refere que era claramente lesivo do direito de defesa do arguido, consagrado no n.º 1 do art. 32.º da C.R.P., interpretar o artigo 127.º do C.P.P. no sentido de que o principio da livre apreciação da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento realizado sem a observância de nenhuma das regras previstas no art. 147.º do mesmo diploma.
Todavia, importa referir que esta decisão não espelha a realidade que o recorrente pretende invocar, nem a do presente processo. Diz respeito a uma situação diferente, pois tratava-se da possibilidade de valoração de um reconhecimento efectuado em inquérito sem obediência ao prescrito na lei.
Pelo contrário, o entendimento e a prática correspondente de que se trata não de proceder ao “reconhecimento“ do arguido mas à identificação do mesmo pela testemunha como sendo o autor dos factos em discussão, não é inconstitucional, nem viola qualquer das normas constitucionais invocadas pelo recorrente. Isto por se entender (como se entendia antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29-8, ao n.º 7 do art.º 147.º) que em tais casos o que se valoriza – repete-se – é o depoimento da testemunha, apreciado nos termos do art.º 127.º, e não a «prova por reconhecimento» a que alude o art.º 147.º (cf. acórdãos atrás citados). E entendia-se que esta interpretação do art.º 147.º não violava o princípio das garantias de defesa consagrado no art.º 32.º, n.º 1, da Constituição, ou qualquer outra norma constitucional, porque, como decidiu o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 425/2005, de 25-8-2005 (proc. n.º 452/05, publicado no DR n.º 195, II Série, de 11-10-2005, pág. 14574 a 14579) (…) nada impede o Tribunal de "confrontar" uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado do relato da testemunha, e em que a individualização efectuada – não tem o valor de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas, saia convencido.
Mais se acrescenta no aludido aresto que Se a testemunha que depõe em audiência de julgamento, tendo na sua frente certa pessoa na posição de arguido, lhe assaca a prática de determinados actos, contextualizados espácio-temporalmente, a questão posta ao tribunal não é a de saber qual é a pessoa, dentre várias, a quem os factos constantes da pronúncia podem ser atribuídos que corresponda à representação recognitiva e mnemónica retida pela testemunha, mas a de saber se a imputação feita nesse depoimento a essa concreta pessoa é ou não credível, segundo o princípio da livre apreciação da prova.
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Termos em que, improcedendo, como improcedem, as objecções apontadas, o que importa é, no âmbito da impugnação da matéria de facto ensaiada pelo arguido, aferir da relevância que afinal tem ou deixa de ter como prova da ocorrência dos factos assentes como provados no tocante aos NUIPC’s ---/13.2GBABF e ---/13.7GBABF, a identificação do arguido como autor dos respectivos factos que em julgamento fizeram as testemunhas Emma e Joana.
Ora quer quanto a uma, quer quanto à outra, o valor como prova da identificação do arguido como autor dos respectivos factos que em julgamento fizeram estas testemunhas, é irrelevante.
Comecemos pela Emma.
Tendo ela sido assaltada em 6-7-2013, não é convincente que cerca de dois anos depois, em 9-4-2015, no decurso do julgamento e tendo-lhe sido dado a mostrar por videoconferência e pela primeira vez o indivíduo que estava a ser julgado por esse assalto e nessa altura já tinha uma aparência diferente (tinha o cabelo comprido), ela o tenha apontado como sendo o autor do assalto. Ouvida a gravação do seu breve depoimento e fica-nos a nítida impressão de que para ela, uma vez que era aquele que estava a ser julgado pelo seu assalto, só podia ser portanto ele o autor do mesmo.
Mas também não é pela circunstância, alegada pelo arguido, de que à hora em que ocorreu esse assalto, de acordo com a localização do seu telemóvel, constante no esquema junto ao anexo I dos autos, bem como das suas declarações, ele estava com a sua companheira na casa onde aquela residia na altura, localizada em Montechoro, que a identificação feita põe Emma nada vale como prova.
São coisas diferentes.
Tendo em conta que, em processo penal, os sujeitos processuais têm o dever de produzir as provas necessárias a escorar as suas afirmações de facto, sob pena de não verem os factos respectivos serem tidos como provados – e temos que para provar a declaração do arguido a dizer que à hora do assalto à Emma ele estava em casa por causa da localização que a essa hora dava o seu telemóvel, isso não chega, pois o que resulta do cronograma de chamadas de fls. 9 do apenso II dos autos é que o telemóvel do arguido foi detectado em “Montechoro Norte 3” na data e hora em que nas imediações do aparthotel “Janelas do Mar", situado exactamente em Montechoro, o roubo ocorria.
E, além disso, como já acima se frisou, dos dois iphones subtraídos nesse assalto pelo arguido, um foi encontrado na sua posse e outro foi por si entregue ao co-arguido C.
De forma, que, não obstante a irrelevância em termos de prova da indicação feita pela Emma do arguido como autor do roubo, o resto da prova permite, afinal, atribuir-lhe com segurança essa autoria.
E quanto a Joana:
A circunstância de ela durante o inquérito ter, num álbum fotográfico do qual não constava o retrato do arguido, indicado outro indivíduo como tendo sido o autor do assalto, isso nada nos impressiona em termos de prova.
Na verdade, como salienta o Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal II, Nova Edição Revista, 2008, a fls. 213, o reconhecimento por fotografia e meios análogos é essencialmente um meio de investigação, mas não um meio de prova. O reconhecimento como meio de prova é apenas o que é realizado nos termos do n.º1 e 2 do art. 147.º. Por isso que o n.º 5 dispõe que o reconhecimento por fotografia só pode valer como meio de prova quando for seguido de reconhecimento presencial, nos termos do n.º 2. Então, também aquele reconhecimento, antes apenas meio de investigação, se confirmado pelo reconhecimento presencial, vale como meio de prova.
Como se diz no ac. TRL de 5-7-2006, proc. 5041/2006, «não constituindo o reconhecimento fotográfico um meio de prova, propriamente dito, será, em princípio, insusceptível de inquinar – no plano da validade – os meios probatórios que nele radiquem (é este o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal espanhol, como noticia Francisco Alonso Pérez, Meios de investigación en el processo penal, Dykinson, 2003, 157 e 171 – “que a diligência de identificação fotográfica não tenha valor probatório por si mesma, não quer dizer que vicie as identificações posteriores, através das quais se confirme a firmeza e segurança do primeiro testemunho”)».
Já diferente é a situação de no âmbito de um reconhecimento formal ocorrido na PJ a fls. 808, não ter reconhecido o arguido, que estava na fila.
E se não o reconheceu nessa altura, pouco verosímil seria que cerca de dois anos depois o viesse a reconhecer.
Mas foi o que aconteceu.
Tendo-lhe sido no decurso do julgamento, em que depôs por videoconferência, mostrado o indivíduo que estava a ser julgado pelo seu assalto, ela logo o indicou como sendo o autor do mesmo – embora depois se tenha visto digamos que um pouco aflita para justificar racionalmente o fenómeno da súbita clarificação da sua memória da fisionomia do mesmo face ao insucesso de fls. 808. Mesmo sem esta Relação usufruir da oralidade, apenas com base no tom de voz constante da gravação do seu depoimento – não convenceu. Não quer dizer que estivesse de má-fé; foi induzida pelas circunstâncias da sua inquirição.
Assim, também neste caso do NUIPC ---/13.7GBABF, não se atribui qualquer valor como prova à indicação da testemunha Joana.
Não obstante, dada a relevância do universo de factos apurados e a que acima temos vindo a referir, entendemos que a conclusão do tribunal "a quo" sobre a autoria do assalto àquela Joana não poderia ser diferente mesmo que de nada valha a indicação que ela forneceu em julgamento.
É que, como consta do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-10-04, Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.004, III-197, que seguiremos de perto, o juízo valorativo do tribunal tanto pode assentar em prova directa do facto, como em prova indiciária da qual se infere o facto provando, não estando excluída a possibilidade do julgador, face à credibilidade que a prova lhe mereça e as circunstâncias do caso, valorar preferencialmente a prova indiciária, podendo esta, só por si, conduzir à sua convicção.
Em sede de apreciação, a prova testemunhal pode ser objecto da formulação de deduções ou induções, bem como da correcção de raciocínio mediante a utilização das regras da experiência.
Desde logo, é legítimo o recurso a tais presunções, uma vez que são admissíveis em processo penal as provas que não forem proibidas por lei, de acordo com o art.º 125.º; e o art.º 349.º do Código Civil prescreve que as presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido, sendo admitidas as presunções judiciais nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (art.º 351.º, do Código Civil).
Depois, as presunções simples ou naturais (como o são as aqui em causa) são simples meios de convicção e encontram-se na base de qualquer juízo, pois são o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. O sistema probatório alicerça-se em grande parte no raciocínio indutivo de um facto conhecido para um facto desconhecido; toda a prova indirecta se faz valer através desta espécie de presunções.
Como expendia Cavaleiro de Ferreira, in “Curso de Processo Penal”, I-333 e ss., as presunções simples ou naturais são, assim, meios lógicos de apreciação das provas, são meios de convicção. Cederão perante a simples dúvida sobre a sua exactidão em cada caso concreto.
Também Vaz Serra, em "Direito Probatório Material", Boletim do Ministério da Justiça, n.° 112 pág., 99, diz que «ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [..] ou de uma prova de primeira aparência».
O que significa que as presunções naturais não violam o princípio in dubio pro reo. Este princípio é que constitui o limite daquelas.
Ora da leitura da fundamentação da decisão recorrida, resulta que o Tribunal a quo não teve dúvidas sobre os factos que deu como assentes – constatando-se antes que, quando as teve, o tribunal "a quo" logo optou por dar como não provados os factos respectivos, como aconteceu com os constantes do NUIPC ---/13.7GBABF (pontos 27 a 31 dos factos provados e respectiva fundamentação da decisão da matéria de facto, a fls. 19 do acórdão recorrido) –, dúvidas que este Tribunal de recurso, a quem está vedada a oralidade e a imediação, também não tem, pois que só se a fundamentação revelasse que o tribunal a quo, face a algum ou alguns factos, tivesse ficado em dúvida "patentemente insuperável", como se referiu no Ac. do STJ de 15-6-00, publicado na Colectânea de Jurisprudência dos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 2.000, II-228, ou se, embora o tribunal "a quo" não reconhecesse o estado de dúvida, ele resultasse do texto da decisão recorrida só por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, só não sendo declarada pelo tribunal "a quo" por força de erro notório na apreciação da prova, é que se podia afirmar que havia sido postergado o princípio in dúbio pro reo, que sendo um corolário da presunção de inocência, só vale até ser, como foi, elidida em julgamento.
A fundamentação da decisão de facto do acórdão recorrido não evidencia qualquer dúvida que tenha sido solucionada em desfavor do arguido.
Por outro lado e como se afirmou no acórdão da Relação do Porto de 5-6-2.002, proferido no recurso n.º 0210320, consultável em www.dgsi.pt, a reapreciação das provas gravadas pelo Tribunal da Relação só pode abalar a convicção acolhida pelo tribunal de 1.ª Instância, caso se verifique que a decisão sobre a matéria de facto não tem qualquer fundamento nos elementos de prova constantes do processo ou está profundamente desapoiada face às provas recolhidas.
Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.
Ora ouvidas as gravações dos depoimentos prestados em julgamento que atrás mencionámos e conjugando-a com a demais prova que se produziu, não podemos deixar de aceitar a posição das julgadoras, porque baseada na imediação e que de modo algum aponta para uma apreciação arbitrária da prova produzida.
Todos os elementos circunstanciais são manifestamente suficientes para se concluir como concluiu o tribunal recorrido.
Termos em que se mantém intocada a matéria de facto assente como provada pela 1.ª Instância e se acham esgotadas pelo tratamento infra as demais questões postas pelo arguido nesse âmbito e que eram:
- g)a de não merecer credibilidade o reconhecimento efectuado em julgamento pela ofendida Joana de ter sido o arguido A. o autor do assalto descrito nos pontos 24 a 26 dos factos provados, uma vez que ela em momento anterior, no âmbito de um reconhecimento formal ocorrido na PJ a fls. 808, não reconhecera o arguido como tal;
- h)E também não merecer credibilidade o reconhecimento efectuado em julgamento pela ofendida Emma de ter sido o arguido A. o autor do assalto descrito nos pontos 3 a 7 dos factos provados, desde logo porque à hora em que ocorreu esse assalto, de acordo com a localização do seu telemóvel, constante no esquema junto ao anexo I dos autos, bem como das declarações prestadas pelo arguido, este estava com a sua companheira na casa onde aquela residia na altura, localizada em Montechoro:
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No tocante à 2.ª das questões postas, a de que a pistola de alarme usada nos roubos não serve para agravar os mesmos nos termos dos art.º 210.º, n.º 2 al.ª b) e 204.º, n.º 2 al.ª f), do Código Penal, por não se tratar de uma arma de fogo verdadeira –, pelo que os crimes de roubo devem antes ser punidos pela previsão do art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal, com as penas parcelares de 1 ano e 6 meses de prisão e a pena única de 5 anos de prisão:
Dispõe o art.º 210.º, n.º 1 e 2 al.ª b), do Código Penal:
1 - Quem, com ilegítima intenção de apropriação para si ou para outra pessoa, subtrair, ou constranger a que lhe seja entregue, coisa móvel alheia, por meio de violência contra uma pessoa, de ameaça com perigo iminente para a vida ou para a integridade física, ou pondo-a na impossibilidade de resistir, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
2 - A pena é a de prisão de 3 a 15 anos se:
(…)
b) Se verificarem, singular ou cumulativamente, quaisquer requisitos referidos nos n.os 1 e 2 do artigo 204.º, (…)
E o art.º 204.º, n.º 2 al.ª f), do mesmo diploma legal:
2 - Quem furtar coisa móvel alheia:
f) Trazendo, no momento do crime, arma aparente ou oculta;
Ora bem.
Para efeito do disposto no Código Penal, considera-se arma qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim: art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15-3 (diploma que aprovou o actual Código Penal), preceito que mantém actualidade, não obstante a entrada em vigor em 22-8-2006 da Lei n.º 5/2006, de 23-2, que visa a regulamentação do regime jurídico das armas, definindo o que deve entender-se sobre os tipos de armas que enumera e a regulamentação da aquisição, detenção, uso e porte das mesmas, mas que não revogou aquela disposição.
Por outro lado, arma aparente é aquela que, no momento do crime, é mostrada, posta à vista, exibida à vítima. Arma oculta é aquela que o agente tem consigo, mas não mostra à vítima, embora invoque a sua existência junto da vítima para que esta se sinta ameaçada com perigo iminente para a vida ou para a integridade física e na impossibilidade de resistir à subtracção.
Exemplos: um indivíduo entra num supermercado, saca de uma pistola e diz à empregada da caixa: Mãos ao ar. Isto é um assalto. Vou levar esta garrafa de whisky – arma aparente.
O indivíduo entra num supermercado e ao sair pela caixa com a garrafa de whisky sem a pagar, diz à empregada, enquanto mantém a mão direita no bolso do casaco por forma a que ela perceba que está a empunhar e a apontar-lhe uma pistola, que realmente o agente tem mas não lhe mostra: está calada ou levas um tiro – arma oculta.
E já agora: o indivíduo entra no supermercado com uma pasta tipo diplomata na mão, mete a garrafa debaixo do casaco e sai sem pagar, sendo interceptado cá fora com a garrafa; vistoriada também a pasta, verifica-se que trazia lá uma pistola – nem arma aparente, nem arma oculta; a arma não teve qualquer papel no furto e não vai só por si agravá-lo: "Comentário Conimbricense do Código Penal", tomo II, pág. 80, § 63.
(Sobre a distinção entre armas aparentes e ocultas: Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Portuguesa, p. 640, nota 33).
Por outro lado, quando a lei fala em trazendo, no momento do crime, arma aparente, não está a dizer o mesmo que trazendo, no momento do crime, uma aparente arma.
Posto isto, prossigamos.
A propósito desta qualificativa – porte de arma aparente ou oculta - têm-se desenhado na jurisprudência duas correntes, que sinteticamente se poderão apelidar uma de objectivista e a outra de subjectivista.
O ac. STJ de 13-12-2007, proc. 07P3210, rel. Conselheiro Raul Borges, acessível em www.dgsi.pt, descreveu-as assim:
Uma, (…) que considera que a arma como agravativa dos crimes de furto e de roubo tem que revestir-se de efectiva perigosidade, defendendo que “o que está na base da agravação prevista na alínea f) do nº 2 do artigo 204º do Código Penal é o perigo objectivo da utilização da arma, determinando uma maior dificuldade de defesa e maior perigo para a vítima, do mesmo passo que permite que o agente se sinta mais confiante e audaz e para que isto aconteça é necessário que esteja munido de uma arma eficaz. Trata-se, em suma, de uma qualificativa de ordem objectiva.
Esta corrente objectivista é a defendida no Código Penal Anotado de Leal-Henriques e Simas Santos, 1996, 2.º vol., pág. 443: o conceito de arma só abrange a que possa ser usada como meio eficaz de agressão, quer sejam armas ditas próprias destinadas normalmente ao ataque ou defesa e apropriadas a causar ofensas físicas, quer as impróprias, todas as que têm aptidão ofensiva, se bem que não sejam normalmente usadas com fins ofensivos ou defensivos. Uma imitação de arma não é um meio eficaz de agressão, mas um meio eficaz de ameaça, na qual se esgota.
E é a que respeita a noção de arma, para efeito do disposto no Código Penal, fornecida pelo art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95: qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim.
Para esta corrente, a objectivista, uma pistola de alarme, como meio de intimidação da vítima, não constitui circunstância suficiente para integrar a agravante prevista na al.ª f) do n.º 2 do art.º 204.º do Código Penal, mas sim requisito bastante para integrar a ameaça de perigo iminente para vida ou integridade física a que se refere o n.º 1 do art.º 210.º do mesmo Código.
Para a outra corrente, a subjectivista, para que se considere verificada a agravante qualificativa da al.ª f) do n.º 2 do art.º 204º do Código Penal, basta que – prossegue o referido ac. STJ de 13-12-2007 –, a arma tenha a virtualidade de justamente fazer pensar o homem médio ou comum que o agente da infracção está na posse de uma verdadeira arma, causando-lhe um justo receio de poder vir a ser atingido e lesado corporalmente.
A qualificativa nesta concepção é de ordem subjectiva e enraíza-se na maior intimidação da vítima, porque o temor resultante da ameaça exercida com arma, verdadeira ou não, é tal que anula a capacidade de resistência da vítima.
Esta corrente subjectivista é a defendida por Faria Costa, em "Comentário Conimbricense do Código Penal", tomo II, pág. 81, quando escreve que acompanha todos aqueles que centram a característica essencial da noção de arma na capacidade de provocar nas pessoas ofendidas ou nos circunstantes medo ou justo receio de poderem vir a ser lesados no corpo ou na vida através do seu emprego. (…) a qualificação em causa resulta (…) de um acréscimo de fragilidade da defesa. Fragilidade essa que pode ser desencadeada, justamente, pela percepção de um objecto que é tido, pelo comum e normal dos cidadãos, como um instrumento capaz de ferir ou de matar.
No que é seguido por Paulo Pinto de Albuquerque, que nas anotações ao art.º 204.º do seu Comentário do Código Penal, também entende que, se o agente do crime usar uma pistola de plástico como se fosse verdadeira ou usar uma pistola descarregada como se estivesse carregada e a encenação parecer objectivamente credível, verifica-se (a agravação), pois o efeito intimidatório da arma já se consumou.
A posse de uma arma, aparente ou oculta, activada ou desactivada, verdadeira ou semelhante a uma arma verdadeira, constitui a circunstância do artigo 204.°, n.º 2, al.a f), que qualifica o roubo, nos termos do artigo 210.°, n.º 2, al.a b), desde que ela seja usada para ameaçar explicitamente a vítima com um perigo iminente para a sua vida ou integridade física e a vítima se sinta em perigo.
O grande handicap, senão mesmo verdadeira incongruência desta tese subjectivista, é o de que, pelo menos aparentemente, ignora por completo a noção de arma, para efeito do disposto no Código Penal, fornecida pelo art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95: qualquer instrumento, ainda que de aplicação definida, que seja utilizado como meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim – desiderato inalcançável para uma pistola de alarme (excepto se a considerarmos na vertente insignificantemente residual de poder ser usada como objecto contundente).
Mas se esta é a fragilidade da tese subjectivista, a outra tese, a objectivista, também dá azo a algumas insatisfações: nos casos, que são a maioria, em que a arma não é apreendida em flagrante delito ou não há disparos que deixem no local invólucros ou impactos de bala ou feridos ou mortos, há que arrostar com as dificuldades derivadas da invocação do "in dubio pro reo" de que a arma usada estava descarregada ou avariada. Nestes casos, parece evidente que fazer o assalto com uma pistola de alarme ou com pistola verdadeira mas em julgamento alegada como descarregada ou avariada, vai dar ao mesmo. Ambas não cumprem o desiderato do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, que é o de, para serem arma, poderem ser usadas como efectivo meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim. Foi o que entendeu o ac. STJ de 7-5-2003, proc. 02P2566, www.dgsi.pt: (…) foi utilizada «uma pistola de calibre 6,35 mm., de características não concretamente determinadas, por não ter sido possível apreender e examinar (…) Não ficou pois provado se a pistola em questão estava municiada ou sequer em condições de funcionalidade. Por isso, de harmonia com o acima exposto, embora a utilização desse instrumento seja bastante para se ter como verificado o elemento típico da «ameaça» do crime de roubo simples p. e p. pelo art. 210º, nº 1, do C.P., não integra a circunstância agravante qualificativa do nº 2, al. b), do mesmo artigo, referido à al. f) do nº 2 do art. 204º do C.P.
Ou seja, na maioria dos casos, por mais poderosa e medonha que seja a arma usada (AK 47, Uzi, Desert Eagle 357), será sempre, muito candidamente, um roubo simples, se por outra circunstância não puder ser agravado – o que é insatisfatório na protecção dos bens jurídicos postos em causa com a acção.
E assim vão os entendimentos desde pelo menos1995.
Ora se o embaraço da questão está, como parece estar, na definição de arma para efeito do disposto no Código Penal, fornecida pelo art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, acontece que no entretanto saiu e entrou em vigor a Lei n.º 5/2006, de 23-2 (Regime Jurídico das Armas e Munições), em cujo art.º 3.º se enumera o arsenal de armas actualmente existente e no qual consta, citado apenas na parte que agora interessa ao caso:
2 - São armas(…):
(…)
n) As reproduções de armas de fogo e as armas de alarme ou salva que possam ser convertidas em armas de fogo;
(…)
8 - São armas (…):
(…)
- b)As réplicas de armas de fogo;
- c)As armas de fogo inutilizadas quando destinadas a ornamentação.
(…)
9 - São armas (…):
e) As reproduções de armas de fogo para práticas recreativas;
(…)
g) As armas de alarme ou salva que não estejam incluídas na alínea n) do n.º 2 do presente artigo;
Ora pareceria à primeira vista existir contradição entre a natureza e características destas armas com a definição contida no art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, que é o de, para serem arma, ter a faculdade de poder ser usada como efectivo meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim.
Na verdade, não se vê como é que as reproduções de armas de fogo e as armas de alarme ou salva que possam ser convertidas em armas de fogo, mas antes da conversão, as réplicas de armas de fogo, as armas de fogo inutilizadas quando destinadas a ornamentação, as reproduções de armas de fogo para práticas recreativas e as armas de alarme ou salva que não estejam incluídas na alínea n) do n.º 2 do presente artigo possam ser armas, se, afinal, na definição do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, não podem ser usadas como efectivo meio de agressão ou que possa ser utilizado para tal fim (retirando, repete-se, a vertente insignificantemente residual de poderem ser usadas como objecto contundente).
Não obstante – e sendo certo que por causa da unidade do sistema, não se pode dizer que as armas do Código Penal são diferentes das armas do resto do ordenamento jurídico-penal –, o legislador não revogou o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95!
O que só pode significar que, actualmente, após a entrada em vigor da Lei n.º 5/2006, armas, quer para o art.º 204.º, n.º 2 al.ª f), do Código Penal, quer para o demais ordenamento jurídico-penal, passaram a ser as enunciadas no art.º 3.º da Lei n.º 5/2006, mais as do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95.
E é assim que num roubo em que o agente utilize uma pistola de alarme, ele está a utilizar uma arma, não uma arma do 4.º do Decreto-Lei n.º 48/95, mas uma arma do art.º 3.º da Lei n.º 5/2006.
Pelo que se verifica a agravante qualificativa do art.º 204.º, n.º 2 al.ª f), do Código Penal, não só porque o agente está a utilizar uma arma do art.º 3.º da Lei n.º 5/2006, como também – e agora é que a teoria subjectivista reaparece e resplandece, de forma supletiva – porque o homem médio ou comum é levado a pensar fundadamente que o artefacto com que o agente da infracção o está a constranger é uma arma autêntica, assumida pelo comum dos cidadãos como tendo potencialidade para ferir ou matar, causando-lhe um justo receio de poder vir a ser atingido e lesado corporalmente e dessa forma o fragilizando e lhe anulando a capacidade de resistência.
Termos em que improcede a pretensão do recorrente e os roubos por si cometidos, exibindo uma pistola de alarme, são qualificados pela previsão dos art.º 210.º, n.º 1 e 2 al.ª b) e 204.º, n.º 2 al.ª f), do Código Penal.
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No tocante à 3.ª das questões postas, a de que, para o caso de ser mantida a agravação dos roubos, a pena única aplicada é exagerada e deve antes ser fixada em 8 anos de prisão:
O tribunal "a quo" fundamentou a escolha da pena única do seguinte modo:
E. Da Medida da Pena
Aos crimes de Roubo Qualificado pelos quais vai o Arguido A. Condenado correspondem molduras penais abstractas de prisão de 3 a 15 anos (…)
(…)
Dispõe o artigo 71º que "a determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes".
Segundo o modelo consagrado no artigo 40º do Código Penal, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida. Através do requisito da culpa dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (limite máximo). Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável - podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo elas que vão determinar, em último termo, a medida da pena. (Cfr. Prof. Figueiredo Dias, "As Consequências Jurídicas do Crime" p. 227, Anabela Rodrigues, "A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade", p. 478 e ss. e, ainda, a título meramente exemplificativo, o acórdão do S.T.J., de 10/04/96, CJSTJ, ano IV, t. 2, p. 168).
Tendo presente o modelo adoptado, importa, de seguida, eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos factores da medida da pena referidos nas diversas alíneas do nº 2 do artigo 71º do Código Penal.
Assim, as necessidades de prevenção geral são prementes no que diz respeito ao crime de roubo, atendendo à frequência com que este tipo de criminalidade violenta se vai verificando e o receio e o alarme social que provoca, devendo a pena restabelecer a tranquilidade e a expectativa comunitárias na vigência e validade da norma violada.
(…)
O grau de ilicitude dos factos e o dolo são elevados, atendendo ao modo de execução dos factos, à não recuperação de grande parte dos bens subtraídos e ao grande número de vítimas no curto espaço de tempo em que o Arguido A. praticou os factos, relevando uma forte energia criminosa. (…)
Por outro lado, o Arguido A. conta com antecedentes criminais, nomeadamente pela prática de um crime de Furto Qualificado, tendo-lhe sido, já aplicadas penas de prisão (uma suspensa na sua execução e outra substituída por trabalho a favor da comunidade). E, embora goze de inserção social e de apoio familiar, o certo é que tal não o impediu de praticar os factos em apreço, ao que acresce que o número de crimes pelos quais vai condenado, o modo de empregabilidade instável e a ausência de auto-censura são fortes indiciadores do risco de voltar a praticar factos criminosos.
(…)
F. Do Cúmulo
Atento o teor do artigo 30º do Código Penal, os crimes pelos quais o Arguido A. vai condenado encontram-se numa relação de concurso entre si, pelo que se deverá encontrar uma pena única, nos termos do artigo 77º do mesmo diploma legal.
Ainda de acordo com este artigo, a moldura penal abstracta do concurso terá o limite máximo de 63 (sessenta e três) anos de prisão e um limite mínimo de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Na medida da pena única a aplicar ao Arguido são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (cfr. artigo 77º, nº 1 do Código Penal).
Significa isto que “devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente, mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente” – vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.12.2006, disponível na Internet in www.dgsi.pt.
Assim e levando em consideração todas as circunstâncias já acima referidas, nomeadamente a reiteração da conduta, a energia criminosa revelada na prática dos factos, os antecedentes criminais do Arguido, bem como a sua empregabilidade instável e a ausência de auto-censura, julga-se adequado condenar o Arguido A.na pena única de 16 (dezasseis) anos de prisão.
Vejamos:
Estabelece o art.º 77.º do Código Penal, sob a epígrafe de regras da punição do concurso:
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Assim, no caso dos autos, a moldura penal abstracta da pena única é de 3 anos e 6 meses de prisão; e o limite máximo seria o de 63 anos de prisão, que é reduzido a 25 por força do disposto no art.º 41.º, n.º 2 e 3, do Código Penal.
Na graduação da pena única e tendo em conta que:
- o arguido agiu com manifesto sentimento de impunidade, tornando-se mais ousado de roubo para roubo, procurando as suas vítimas em grupos de mulheres que pudesse aterrorizar com a arma, em suma com elevado grau de ilicitude e com intenso dolo directo;
- -os factos causaram forte alarme social;
- -o valor dos bens e objectos apropriados, desde logo os telemóveis, topo de gama;
- -a não recuperação da maioria desses bens e objectos por parte das suas legítimas proprietárias;
- -a imagem de país inseguro que deu às turistas de diversas nacionalidades, manchando uma das principais fontes de receita da região e do país, com os factos a repetirem-se ao longo de mais de um mês, em oito ocasiões diferentes, afectando vinte e cinco pessoas, e consubstanciando dezoito crimes.
E ainda, como consta do acórdão recorrido:
- a energia criminosa revelada na prática dos factos, os antecedentes criminais do arguido, bem como a sua empregabilidade instável e a ausência de auto-censura.
Acrescentando nos agora também, a favor do arguido, o facto de, se os acontecimentos no decurso dos assaltos degenerassem de forma inesperada, pelo menos as mulheres assaltadas não seriam molestadas pelo uso da arma, por ser de alarme.
Pelo que, tudo visto e ponderado, sopesando a globalidade dos factos, tem-se por justa e adequada a pena única de 16 anos de prisão aplicada pela 1.ª Instância.
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No tocante à questão posta pela arguida B., a de que – e citando o 1.º parágrafo das conclusões de seu recurso –, a pena aplicada à arguida é excessiva, tendo em conta as penas aplicadas aos outros arguidos, que vinha acusados do mesmo crime, pelo que deve a mesma ser absolvida, pois não faz sentido aplicar uma pena com esta gravidade, sendo certo (…) que a mesma não tinha conhecimento da proveniência do telemóvel:
Começaremos por dizer que não se percebe o que é que a arguida pretenderá com a asserção de que tendo em conta as penas aplicadas aos outros arguidos, que vinha acusados do mesmo crime (…) deve a mesma ser absolvida. É que os outros arguidos que vinham acusados pelo mesmo crime foram absolvidos e a arguida não. Por outro lado, se é assim que a arguida pretende impugnar a matéria de facto assente como provada quanto a si própria, ao finalizar que deve a mesma ser absolvida, porque não tinha conhecimento da proveniência do telemóvel, então dir-lhe-emos que o que quer que seja que na motivação do recurso lhe pudesse parecer constituir essa impugnação é absolutamente inepto para esse fim, como se constata da reprodução da parte supostamente referente a tal desiderato:
4 - Ora vejamos, se a arguida, não tinha, como não teve conhecimento que o telemóvel, que lhe foi oferecido pelo seu ex companheiro, era furtado e tinha segundo a sua convicção como missão, uma tentativa de aproximação entre eles.
5 - Ora nunca passou pela cabeça da arguida que o telemóvel era furtado, pois confiava no seu ex companheiro.
6 - Ele tinha-lhe feito passar a mensagem que havia um brasileiro que estava de saída para o Brasil, e que tinha aquele telemóvel e como o mesmo não iria servir no Brasil o queria vender.
7 - Ele ter-lhe-á dito que o teria comprado ao dito brasileiro e que o mesmo era uma oferta, pois sabia que a arguida, tinha um telemóvel já muito velho e muito usado.
8 - Não desconfiou a arguida que o mesmo tivesse sido furtado.
9 - A arguida vivia com algumas dificuldades económicas, pois tem uma filha menor, e não tinha possibilidades de comprar um novo telemóvel.
10 - A arguida não vivia com o principal arguido e ex companheiro na mesma casa, mas como tem uma filha em comum, viam-se com regularidade.
Ora, com o devido respeito, isto não é nem impugnação da matéria de facto regulada no art.º 412.º, n.º 3 e 4, nem impugnação da matéria de facto regulada no art.º 410.º, n.º 2.
De forma que passamos ao que resta da questão e que é a de que a pena aplicada à arguida é excessiva.
O tribunal "a quo" fundamentou a escolha e doseamento dessa pena assim:
(…) ao crime de Receptação praticado pela Arguida B. cabe uma moldura penal abstracta de 1 mês a 5 anos de prisão ou multa de 10 a 600 dias.
Uma vez que as penas aplicáveis à Arguida B. são alternativas, cumpre desde já proceder à escolha da pena.
Nos termos do artigo 70º do Código Penal revisto "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma suficiente as finalidades da punição".
São, pois, finalidades de prevenção geral positiva de integração (protecção de bens jurídicos) e de prevenção especial (integração do agente) as que se têm em conta na escolha da pena, não se considerando aqui a culpa, que apenas será valorada na determinação da medida da pena.
No caso, apesar da Arguida não ter antecedentes criminais, as necessidades de prevenção geral revelam-se prementes, atenta a frequência com que se pratica este tipo de criminalidade na comarca e por todo o país e o incentivo que o mesmo serve para a prática de outros crimes contra o património, como sejam o furto e o roubo. Impõe-se, deste modo, ao Tribunal uma intervenção firme, afigura-se-nos que a pena de multa não satisfaz de forma suficiente e adequada as finalidades da punição, pelo que se opta por aplicar à Arguida B. uma pena de prisão.
Dispõe o artigo 71º que "a determinação da medida da pena dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes".
Segundo o modelo consagrado no artigo 40º do Código Penal, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada por considerações de prevenção geral positiva, isto é, prevenção enquanto necessidade de tutela dos bens jurídicos que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma infringida. Através do requisito da culpa dá-se tradução à exigência de que aquela constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas (limite máximo). Por último, dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável - podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo elas que vão determinar, em último termo, a medida da pena. (Cfr. Prof. Figueiredo Dias, "As Consequências Jurídicas do Crime" p. 227, Anabela Rodrigues, "A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade", p. 478 e ss. e, ainda, a título meramente exemplificativo, o acórdão do S.T.J., de 10/04/96, CJSTJ, ano IV, t. 2, p. 168).
Tendo presente o modelo adoptado, importa, de seguida, eleger, no caso concreto, os critérios de aquisição e de valoração dos factores da medida da pena referidos nas diversas alíneas do nº 2 do artigo 71º do Código Penal.
(…)
Relativamente ao crime de receptação praticado pela Arguida B., como acima se referiu, as necessidades de prevenção geral revelam-se igualmente elevadas, atenta a frequência com que se pratica este tipo de criminalidade na comarca e por todo o país e o incentivo que o mesmo serve para a prática de outros crimes contra o património, como o foi, no caso, concreto, o roubo.
(…)
Já a Arguida B., não tem antecedentes criminais e mostra-se social, profissional e familiarmente inserida, embora também não tenha revelado capacidade auto-censura.
Tudo ponderado, julga-se adequado aplicar:
(…)
b) Arguida B., a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão pela prática do crime de Receptação em que vai condenada.
G. Da Suspensão da Execução da Pena de Prisão Aplicada à Arguida B.
De acordo com o artigo 50º do Código Penal, a execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos deverá ser suspensa sempre que, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, for de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Significa isto que nos casos em que seja possível ao julgador formular um juízo de prógnose favorável, através de considerações de prevenção especial acerca da possibilidade de ressocialização, deverá suspender a execução da pena.
Nos termos do disposto do mesmo artigo, para aferir da capacidade do agente manter uma conduta conforme o direito, é necessário fazer, em concreto, uma análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou. Se dessa análise resultar que é possível esperar que a mera ameaça da pena de prisão e a censura do facto são idóneos a permitir a formulação de um juízo de confiança na sua capacidade para não cometer novos crimes, deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.
É ainda de ponderar que a execução de uma pena de prisão de curta duração seria de todo desvantajosa para a socialização da Arguida.
Ora, atendendo aos factos que resultaram provados nos autos, nomeadamente, a ausência de antecedentes criminais e a inserção social, laboral e familiar da Arguida, é ainda possível esperar que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Pelo exposto, ao abrigo do disposto no artigo 50º do Código Penal, determina-se a suspensão da execução da pena de prisão aplicada à Arguida B. pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses.
Porque é que a pena aplicada à arguida é excessiva ou que pena afinal pretende ela como justa, se outra das substitutivas, se esta em versão mais branda, não o diz ela, excepto uma enigmática referência a que no doseamento da mesma o tribunal "a quo" violou as normas jurídicas constantes do artigo nº.71, nº.2 al. c) e d) do Código Penal – pelo que, não tendo nas duas páginas que constituem a totalidade do seu recurso, explicado as razões que em seu entender a levam a tal conclusão, nem se tratando de matéria de conhecimento oficioso, debalde as procurámos. De forma que assim estando, sem a arguida nos dizer sobre que concretas objecções à pena pretende ela que nos debrucemos – e entendemos que o tribunal "a quo" escolheu e doseou tal pena de forma correcta, de tal forma que a recorrente não lhe consegue assacar em concreto qualquer defeito.
IV
Termos em que se decide negar provimento aos recursos e manter na íntegra a decisão recorrida.
Custas pelos arguidos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça, que é individual, atendendo ao trabalho e complexidade de tratamento das questões suscitadas, em cinco UC’s para o arguido A.e três Uc’s para a arguida B. (art.º 513.º e 514.º do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9, do RCP e tabela III anexa).
Para os efeitos do disposto no art.º 215.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, remeta à 1.ª Instância, ao processado mencionado no art.º 414.º, n.º 7, do mesmo diploma legal, certidão do presente acórdão, fazendo nela menção de que o mesmo não transitou ainda em julgado.
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Évora, 19-1-2016
(elaborado e revisto pelo relator)
João Martinho de Sousa Cardoso
Ana Barata de Brito
[1] . Preceitos que expressamente preveem que possa ser mostrado ao depoente ou declarante quaisquer pessoas, documentos ou objectos.
[2] . Cfr Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, Verbo-1999 p. 175.