0301/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I - Na ausência de preceito legal expresso ou de norma do respectivo estatuto, as empresas públicas encontram-se sujeitas, no que toca aos actos da respectiva gestão, ao direito privado. II - Não tinha natureza administrativa um contrato de empreitada celebrado pela CP, para trabalhos de modernização da via férrea, anteriormente às modificações do regime jurídico resultantes da Lei 94/97, de 3 de Agosto e do DL 223/2002, de 9 de Agosto.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. A..., B...., C..., D..., E..., F..., G...., H...., I...., empresas integrantes do consórcio externo de responsabilidade solidária para execução do "contrato nº 092/95-SEC-Empreitada de Construção da Linha do Norte. Sub-Troço 1.1 (Braço de Prata - Alhandra (excl.) e Estação do Setil)" intentaram em 7/2/2000, no Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, contra a Rede Ferroviária Nacional – REFER, EP uma acção visando a efectivação de responsabilidade contratual desta, no valor de 17.464.326$00 e juros de mora desde a citação. Foi admitido o chamamento para intervenção principal passivo, requerido pela REFER, da CP – Caminhos-de-ferro Portugueses, EP. Por despacho de fls. 425 (26/10/2001), a ré REFER foi absolvida da instância com fundamento na incompetência dos tribunais administrativos, em razão da matéria. As autoras, ora recorrentes, pedem a revogação desta decisão e o reconhecimento da competência material do tribunal a quo para julgar a acção, atribuindo-lhe violação do disposto nos artºs 212º nº3 e 268º nº 4 da Constituição, nos artºs 3º, 4º e 9º do ETAF, no artº 32º/2 dos Estatutos da REFER aprovados pelo DL 104/97 , de 29 de Abril e ainda do disposto no artº 18º do DL 558/99 , de 17 de Dezembro, em síntese, pele seguinte: 1º - O critério da determinação da natureza administrativa dos contratos não atende à qualidade dos sujeitos mas ao facto de com eles objectivamente se constituírem, modificarem ou extinguirem relações jurídicas regidas pelo Direito Administrativo. 2º - A REFER é uma empresa pública criada pelo Decreto-Lei n.º 104/97 , de 29 de Abril, que, nos termos do artigo 32º dos seus Estatutos (aprovados por aquele diploma) vê submetido aos tribunais administrativos o julgamento das acções sobre validade, interpretação ou execução dos contratos administrativos. 3º - Contrariamente ao que resulta do douto despacho recorrido, é a própria lei a consignar, no plano substantivo, a competência para a celebração de contratos administrativos e, no plano adjectivo, a fixar na jurisdição administrativa a competência para julgar os litígios deles emergentes. 4º - A indemnização reclamada na acção emerge do incumprimento de um contrato de empreitada de obras públicas, subordinado ao regime jurídico do Decreto-Lei n.º 405/93 , de 10 de Dezembro, não só por força do Caderno de Encargos e do próprio instrumento contratual mas igualmente por imperativo da Lei n. º 94/97 , de 23 de Agosto. 5º - Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 558/1999, de 17 de Dezembro, que aprovou as novas bases gerais das empresas públicas, ficou expressamente reconhecido o exercício de poderes e prerrogativas de autoridade de que goza o Estado por parte destas entidades, a despeito de uma parcela substancial das relações jurídicas em que são partes se reger por instrumento de direito privado. 6º - Consequentemente, a sindicabilidade contenciosa, por via do recurso ou de acção, dos actos e contratos em que se verifique a expressão daqueles poderes públicos, compete aos órgãos de jurisdição administrativa. 7º - No caso da CP, da BASE XXXII da respectiva concessão aprovada pelo Decreto-Lei n.º 104/73, de 13 de Março, claramente resulta que é de direito público o regime aplicável ao estabelecimento do serviço público ferroviário. 8º - Também a REFER está sujeita ao mesmo regime como decorre dos artigos 2º , 3º do Decreto-Lei n.º 104/97 , de 29 de Abril e dos artigos 1º, 2º e 3º dos seus Estatutos por este diploma aprovados. 9º - Ao invés do que vem entendido no douto despacho a quo, o procedimento adoptado com vista à celebração do contrato de empreitada de obra pública em causa na acção revela que se trata de verdadeiro e próprio contrato administrativo, uma vez que: (a) Foi adoptada a modalidade do concurso (limitado) para a escolha do empreiteiro; (b) A regulamentação do concurso sujeita o procedimento pré-contratual (e a própria celebração e execução do contrato) ao regime do Decreto-Lei n. º 405/93 , de 10 de Dezembro; (c) O Programa de Concurso adoptado foi o consagrado na Portaria 605-C/86 , de 16 de Outubro, que aprova o Programa-Tipo aplicável aos contratos de empreitada sujeitos ao direito administrativo. 10º - Se por expressa vontade do dono da obra o regime aplicável ao contrato em causa é o do Decreto-Lei n.º 405/93 , de 10 de Dezembro, isto é, o do regime jurídico das empreitadas de obras públicas, no contrato hão-de detectar-se as mesmas cláusulas exorbitantes do direito comum que se acham em todos os contratos deste tipo. 11º - Outrossim, tratando-se materialmente de um contrato de empreitada de obra pública, por força do disposto no n.º 1 do artigo 9º do ETAF conjugado com a norma do n.º 1 al. g) do artigo 51º deste diploma, pertence aos Tribunais Administrativos de Círculo a competência jurisdicional para dele conhecer. 12º - A competência dos tribunais administrativos fixada no artigo 212º n.º 3 da Constituição e no artigo 3º do ETAF é de ordem pública, estando vedado às partes num contrato administrativo afastar esta jurisdição. 13º - Devem, em consequência, ter-se como não escritas as disposições do ponto 15 do Programa do Concurso e da cláusula 40ª do Contrato n.º 92/95-SEC do Contrato em causa, na parte em que atribuem ao Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa a competência para o julgamento das questões dele emergentes. 14º - E mesmo que por absurdo se entenda de modo diferente, isto é, que, a competência material dos Tribunais não é de ordem pública, ainda assim a estipulação comum ao ponto 15 do Programa do Concurso e à cláusula 40º do Contrato jamais poderia ser subsumível ao conceito de pacto privativo e atributivo de jurisdição, já que a mesma tem a natureza de imposição unilateral. 15º - Ao rejeitar a sua competência para julgar questão que releva de uma relação jurídico-administrativa estabelecida por contrato, a decisão recorrida infringe o princípio da tutela jurisdicional plena e eficaz contra actuações materialmente administrativas ilícitas ou ilegais consagrado no artigo 268º n.º 4 da Lei Fundamental. 16º - Pelas razões que antecedem e pelas que, mais desenvolvidamente se acham na fundamentação, a douta decisão recorrida viola as normas dos artigos 212º n.º 3 e 268º n.º 4 da Constituição, artigo 3º, 4º e 9º do ETAF, o artigo 32º n.º 2 dos Estatutos da REFER aprovados pelo Decreto-Lei n. º 104/97 , de 29 de Abril, o artigo 178º do Código do Procedimento Administrativo e ainda o disposto no artigo 18º do Decreto-Lei n.º 558/99 , de 17 de Dezembro que estabelece o regime jurídico geral aplicável às empresas públicas. 17º - Atenta a ilegalidade da douta decisão recorrida deve a mesma ser revogada e substituída por outra que reconheça a competência material do Tribunal a quo para julgar a acção que, tal como conformada no articulado inicial, trata da execução de contrato administrativo. A REFER e a CP alegam, em síntese, o seguinte: Apesar de a recorrida ser uma entidade pública, isso não significa que todos os seus actos estejam sujeitos à jurisdição administrativa. Segundo os Estatutos da REFER, que foram aprovados pelo Decreto – Lei, n.º 104/97, de 29 de Abril, o n.º 1 do artigo 32º, consagra expressamente que o tribunal competente para dirimir todos os litígios, em que seja parte a recorrida, é o da Comarca de Lisboa, ficando na jurisdição dos Tribunais Administrativos, as questões que vêm consagradas no n.º 2 do mesmo artigo, ou seja, questões relativas a julgamentos de recursos dos actos praticados por órgãos da requerida, sujeitos ao regime de direito público e os recursos sobre a validade, interpretação ou execução dos contratos administrativos, celebrados pela mesma. Assim, não se nos afigura outra hipótese possível, salvo o devido respeito, que não seja a de incluir, a questão aqui levantada, no âmbito das relações jurídicas civis, não sendo aplicável, neste caso, o artigo 3º do ETAF, pois o Tribunal Administrativo só tem competência para assuntos no âmbito das relações jurídicas administrativas. Aliás, e como também vem referido na decisão recorrida, a questão a dirimir na presente acção respeita a um pedido de indemnização por prejuízos decorrentes de alegado incumprimento contratual, e não sobre a interpretação ou execução do contrato em causa, porque se assim fosse, estaríamos sem dúvida no âmbito das relações jurídicas administrativas; não o sendo, teremos, necessariamente, de enquadrar esta questão no âmbito do direito privado. Neste sentido vai também o Ac. do STA, de 15/10/99, Rec. 45375, relativo a acto praticado pela CP – Caminhos de Ferro Portugueses, EP, no âmbito de um procedimento adjudicatório de fornecimento de material circulante, Ac. este também referido na douta decisão. As recorrentes, por outro lado, assinaram o contrato de empreitada com a perfeita consciência de todo o seu clausulado, inclusive da cláusula 40º que determina que o foro competente para dirimir questões como a ora levantada seja o da Comarca de Lisboa, não compreendendo a recorrida o porquê do presente recurso. O Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, remetendo para as alegações das recorridas. Para decisão das questões colocadas no recurso interessa considerar a matéria de facto seguinte: Em 16 de Novembro de 1995, entre a CP – Caminhos de Ferro Portugueses EP e o Consórcio formado pelas autoras, foi celebrado o "Contrato" de fls. 31-55, que se considera reproduzido; Para a escolha do empreiteiro, a CP abriu concurso limitado, precedido de procedimento de pré-qualificação. Na cláusula 3ª do "Contrato", sob a epígrafe "(Disposições porque se rege a empreitada), dispõe-se que "1. A empreitada reger-se-á, naquilo em que o presente Contrato e os documentos que dele fazem parte integrante forem omissos, pelo Regime Jurídico de Empreitadas de Obras Públicas – Decreto-Lei nº 405/93 , de 10 de Dezembro, suas alterações, e restante legislação aplicável." Na cláusula 40ª do "Contrato", sob a epígrafe "Foro competente", estipulou-se que "para todas as questões emergentes do presente "Contrato" será competente o foro da Comarca de Lisboa, com renúncia a qualquer outro". O consórcio das empresas autoras, como empreiteiro, e a CP, como (inicial) dono da obra, celebraram um contrato de empreitada de construção de obras integradas no projecto de modernização da Linha do Norte (excluindo sinalização e telecomunicações), subtroço 1/1 (Braço de Prata – Alhandra) e estação do Setil. O empreiteiro propôs uma acção de responsabilidade emergente desse contrato tendo como objecto obter indemnização pelos prejuízos decorrentes da paralisação dos trabalhos, imobilização de homens e máquinas, que imputa ao incumprimento, pelo dono da obra, da obrigação contratual de proceder às interdições da via necessárias para garantir condições de segurança na execução dos trabalhos. Pelo despacho recorrido, o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa declinou a competência, em razão da matéria, para conhecer dessa acção, considerando que o contrato não é administrativo. O despacho recorrido condensa nestes termos a ratio decidendi da negação de competência da jurisdição administrativa, que oficiosamente declarou: "A ré é uma empresa pública criada pelo DL 104/97 , de 29.4, dispondo-se no art.º 32º dos seus Estatutos, aprovados pelo mesmo diploma, o seguinte: (...) compete aos tribunais judiciais o julgamento de todos os litígios em que seja parte a REFER.EP (...) São da competência dos tribunais administrativos os julgamentos dos recursos dos órgãos da REFER.EP, que se encontrem sujeitos a um regime de direito público, bem como o julgamento das acções sobre a validade, interpretação eu execução dos contratos administrativos celebrados pela empresa. Assim, o facto de a ré ser uma empresa pública e de vir invocado como causa de pedir um contrato de empreitada, seja-lhe ou não aplicável o DL 405/93 , de 10.12, não confere à relação jurídica, por si só, a natureza de relação jurídica administrativa. Com efeito, no que e se refere ao concurso aqui em causa, não resulta do respectivo Programa do Concurso qualquer prerrogativa de autoridade ou qualquer cláusula exorbitante para a entidade promotora que permita caracterizar a relação jurídica aqui em causa como administrativa, mas sim de direito privado. Além disso, a questão a dirimir nesta acção não respeita à validade, interpretação ou execução do contrato de empreitada celebrado, mas a um pedido de indemnização por prejuízos decorrentes de alegado incumprimento contratual ocorrido no âmbito desse contrato. (...) Verifica-se até que no contrato de empreitada celebrado foi convencionado como foro competente a Comarca de Lisboa (cláusula 40ª, fls. 53)." Adianta-se que, embora nenhum destes fundamentos seja decisivo, a declaração de incompetência dos tribunais administrativos merece confirmação. Efectivamente, quanto à cláusula atributiva de competência aos tribunais comuns, suposto agora que esse seja o sentido da expressão "Comarca de Lisboa", inserta na cláusula 40ª do contrato, não pode ter outro valor senão o de coadjuvante da interpretação das representações das partes, uma vez que as regras legais de competência em razão da matéria são imperativas e de ordem pública ( art.º 100º /1 do CPC e art.º 3º da LPTA), sendo nulas as convenções que as contrariem (Podendo, todavia uma cláusula deste teor ser entendida como fixação convencional da competência territorial, ou a isso ser reduzida - cf. acs. STA de 16/1/90, Proc. 27.623 e de 14/2/91, Proc. 28.324); Passando ao argumento de que o pedido é "de indemnização por alegado incumprimento contratual" e, por isso, não caberia na previsão do nº 2 do art.º 32º dos Estatutos da REFER é evidente o erro do tribunal a quo na interpretação desta disposição. Este preceito dispõe que são da competência dos tribunais administrativos os julgamentos dos recursos dos actos dos órgãos da REFER, E.P. que se encontrem sujeitos a um regime de direito público, bem como o julgamento das acções sobre validade, interpretação ou execução dos contratos administrativos celebrados pela empresa. No conceito de acções respeitantes à execução dos contratos administrativos compreendem-se, sem esforço, aquelas cujo pedido consista na efectivação da responsabilidade por incumprimento ou cumprimento defeituoso. De modo que, se a questão houvesse de equacionar-se à luz deste preceito, não seria o tipo de pedido que constituiria obstáculo à atribuição de competência à jurisdição administrativa. Sucede, porém, que a questão da qualificação do contrato e da determinação do tribunal competente não pode centrar-se no DL 104/97 de 29 de Abril, diploma legal que aprovou os Estatutos da REFER. Com efeito, a REFER foi demandada na qualidade de sucessora na posição jurídica da CP, ao abrigo do nº 2 do art.14º desse diploma legal que dispõe que a REFER "sucede na posição jurídica da CP – Caminhos de Ferro Portugueses, EP, contratual ou não, nas relações directamente ligadas ao exercício do seu objecto, quer de serviço público, quer de actividades acessórias, através de protocolos a celebrar entre as referidas entidades ...". A relação jurídica mantém-se a mesma, apenas com alteração de titular. Deste modo, o contrato só será administrativo, com a consequente competência dos tribunais administrativos, se tiver essa natureza ab origine, isto é, se já tivesse a natureza de contrato de empreitada de obras públicas no momento em que foi celebrado, quando o dono da obra era a CP. Ao tempo, o contrato de empreitada de obras públicas era regido pelo DL 450/93, de 10 de Dezembro. Dispunha o art.º 1º deste diploma o seguinte: Âmbito de aplicação da lei 1 - O presente diploma aplica-se às empreitadas de obras públicas promovidas pela administração estadual, directa e indirecta, administração regional e administração local. 2 - Entende-se por administração estadual directa o conjunto de órgãos e serviços do Estado e por administração estadual indirecta o conjunto de pessoas colectivas públicas, com excepção das empresas públicas, que prosseguem em nome próprio fins do Estado. Portanto, a regra era a de que as empresas públicas estavam expressamente excluídas do âmbito de aplicação do DL 405/93 . Na falta de disposição especial, designadamente dos respectivos estatutos, o regime do contrato de empreitada de obras públicas só lhes seria aplicável se se verificasse a condição prevista na al. a) do art. 239º do diploma, que previa a aplicação do diploma às empresas públicas e às sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos identificadas em portaria do ministro competente. A sujeição, com carácter generalizado, dos contratos de empreitada de obras públicas celebrados por empresas públicas ao regime de direito administrativo previsto no DL 405/93 só surgiu com a Lei nº 94/97 , de 3 de Agosto, que deu nova redacção ao art.º 1º do diploma, passando o seu nº 1 a dispor que "O presente diploma aplica-se às empreitadas de obras públicas promovidas pela administração estadual, directa e indirecta, administração regional e local, bem como pelas empresas públicas e sociedades anónimas de capitais maioritária ou exclusivamente públicos". Porém, como o contrato em causa é anterior a esta redacção, o seu regime inovador não lhe é aplicável (art.º 12º do Cod. Civil). A jurisprudência deste STA tem interpretado este regime no sentido da incompetência dos tribunais administrativos para apreciar os litígios respeitantes a contratos de empresas públicas. Como se disse no acórdão de 21/1/2001, Proc. 47 674, reiterando o entendimento dos acórdãos de 15/9/99, Proc. 45 375 e de 3/4/01, Proc. 47 374, "A CP é uma empresa pública (art.º 1º do seu Estatuto, anexo ao DL nº 109/77 , de 25/3) e nessa sua qualidade rege-se, no que concerne aos actos necessários ao desenvolvimento do respectivo escopo social – constituído pela exploração em regime industrial da rede ferroviária (art.º 2º do referido Estatuto) – pelas normas de direito privado, salvo disposição da lei ou do Estatuto em contrário. É o que resulta claramente do art.º 3º , nº 1, do DL nº 286/76 , de 8 de Abril – a chamada lei das bases gerais das empresas públicas [actualmente substituído pelo DL 588/99, de 17 de Dezembro] preceito esse segundo o qual tais empresas se regem pelo disposto naquele diploma, pelos respectivos estatutos e, no que nos mesmos não for especialmente previsto, pelas normas de direito privado. [...] O que significa que, na ausência de preceito legal expresso de alcance geral (aplicável a todas elas) ou do respectivo estatuto em contrário, as empresas públicas – todas elas – se encontram sujeitas ao direito privado, comungando desta natureza os actos jurídicos que as mesmas levam a cabo nestas circunstâncias". Em conclusão: o contrato de empreitada entre as autoras e a CP, em cuja posição jurídica a REFER sucedeu, não era, à face do regime jurídico vigente no momento da celebração, um contrato de empreitada de obras públicas sujeito imperativamente ao regime de direito administrativo estabelecido pelo DL 405/93 ; consequentemente, a competência para apreciação dos litígios dele emergentes não compete aos tribunais administrativos. Esta conclusão não é prejudicada pelo facto de se ter clausulado que o contrato se regia "pelo Regime Jurídico de Empreitadas de Obra Públicas – Decreto-Lei nº 405/93 , de 10 de Dezembro, suas alterações e restante legislação aplicável". Como perante situação semelhante se disse no ac. deste STA de 4/3/82, Proc. 11713, Apêndice ..., pag. 1058, este regime é recebido no contrato por mera vontade das partes, assumindo a natureza de cláusula contratual, não tendo virtualidade para modificar a competência dos tribunais administrativos, que é de ordem pública. E também o não é pelo facto de a celebração do contrato ter sido precedido de um procedimento concursal. Independentemente de saber qual a natureza desse procedimento, ao tempo (cf. actualmente DL 223/2002 , de 9/8), o contrato não assume natureza de contrato administrativo como consequência necessária de a escolha do contraente ter sido efectuada por um procedimento de direito público (cf. ac. de 9/5/2002, Proc. 47 720). Tanto basta para, improcedendo ou ficando prejudicadas todas as conclusões das alegações das recorrentes, embora por fundamentos não inteiramente coincidentes com as da sentença recorrida, confirmar a declaração de incompetência dos tribunais administrativos. Decisão Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e condenar as recorrentes nas custas. Lisboa, 4 de Dezembro de 2003 Vitor Gomes – Relator – Pais Borges – Azevedo Moreira