0337/02 - Supremo Tribunal Administrativo

A revogação implícita, decorrente da incompatibilidade que existe entre a nova regulamentação jurídica de um caso concreto e os efeitos do direito que resultam de um acto anterior é admissível e susceptível de abranger os "actos tácitos positivos".

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

1- RELATÓRIO

1. 1 A...., com sede na Rua ..., ..., Sintra, recorre do despacho nº 575/2001/SEICS, de 29-11-01, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que indeferiu 14 pedidos de instalação de UCDRs para o comércio de retalho, alimentar ou misto, por si deduzidos.

Nas suas alegações formula as seguintes conclusões:

“A. Revogação de actos de deferimento tácito

Como já amplamente se demonstrou, foram proferidos vários actos de deferimento tácito no decurso de processos de apreciação de pedidos de autorização de instalação de UCDRs da ora recorrente.

De acordo com a contagem de prazos exaustivamente explanada no doc. 52 junto com a p.i., o qual foi elaborado com base em carimbos apostos nos documentos oficiais (tendo tais prazos sido contados de acordo com uma interpretação de uma “cautela das cautelas” e em conformidade com as boas regras aplicáveis à suspensão de prazos), a entidade recorrida praticou vários actos de deferimento tácito – que nos abstemos de enumerar novamente – nos termos do disposto no nº 4 do artigo 10º do DL 218/97.

E, se assim não fosse, sem conceder, a razão de ser da existência de actos de deferimento (ou indeferimento) tácito ficaria esvaziada, já que qualquer administrado poderia ficar, sem limite, à espera de ter uma decisão sobre uma sua pretensão – no caso em apreço, mais que legítima -, ficando coarctado de poder exercer qualquer actividade para a qual fosse necessário a Administração pronunciar-se.

Acresce que é incontestável que estes actos de deferimento tácito foram constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos, in casu, os direitos e interesses da ora recorrente em ver autorizados os pedidos de instalação de UCDRs que havia formulado.

Ora, ainda que se entendesse – questão que se levanta por mera hipótese académica, sem conceder – que o despacho recorrido consubstanciava um acto expresso de indeferimento que, inter alia, anulasse os efeitos que os actos de deferimento tácito teriam produzido na ordem jurídica, estes, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do art. 140º do CPA, não eram livremente revogáveis, sendo portanto o despacho ora recorrido anulável conforme estipulam os arts. 135º e 136º do CPA.

Mas, indo mais além, e admitindo-se – novamente apenas para efeitos de raciocínio hipotético – que os actos de deferimento tácito eram inválidos e, como tal, susceptíveis de serem revogados por acto expresso, in casu, o Despacho 575/2001, sempre se teria de considerar que tal acto era anulável (cf. Arts. 135º e 136º do CPA) já que o mesmo não estava fundamentado na invalidade dos actos tácitos (cf. Art. 141º, nº 1 e alínea e) do nº 1 do art. 123º do CPA).

Assim, o acto recorrido violou, em primeiro lugar, o disposto no nº 4 do art. 10º do DL 218/97 e a alínea b) do nº 1 do art. 140º do CPA. Mas, ainda que assim não se entendesse, tal acto violaria sempre o nº 1 do art. 141º do CPA, pelo que independentemente da interpretação e aplicação que se faça da lei, o mesmo será sempre anulável nos termos dos arts. 135º e 136º do CPA.

B. Vício de forma

O Despacho recorrido enferma de dois vícios de forma, a saber:

(i) insuficiência da fundamentação tal como a mesma consta da NF 1930/2001; e (in) inconsistências no cumprimento de formalidades, causadas pelas sucessivas interpolações de números e datas de despachos do Senhor Secretário de Estado.

Na verdade, o carácter ambíguo, vago, lacónico e sobretudo inclusivo da INF 1930/2001, única pretensa fundamentação do acto recorrido, só pode levar a que tal acto viole o nº 2 do art. 125º do CPA. De facto, a análise dos termos da referida informação não permite, sequer, a aproximação ao raciocínio cognitivo que levou à verdadeira motivação da decisão.

Além disso, a entidade recorrida não cuidou em seguir qualquer critério, sequencial ou outro, na numeração dos despachos por si exarados, como é o caso do despacho 91/2001 de 01/08 face ao despacho 88/2001 de 02/08 e do despacho 371/2001 de 11/10 face ao despacho 346/2001 de 16/10.

Também por este motivo, considera-se que o momento e a sequência dos despachos supostamente fundadores da decisão recorrida, são obscuros, enfermando assim de anulabilidade pro força da interpretação conjugada da alínea f) do nº 1 do art. 123º e dos artºs 125º, 135º e 136º, todos do CPA.

Acresce que em circunstância alguma poderia colher a justificação dada pelo Senhor Secretário de Estado, já supra amplamente explicada, sob pena de ser impossível a qualquer cidadão usar dos meios legais ao seu alcance para fazer valer os seus direitos pela total incompreensão, obscuridade e confusão das decisões relevantes para efeitos da emissão de qualquer acto definitivo e executório, tácito ou expresso.

C. Vício de violação de lei

Correndo o risco de repetição, não pode deixar de se relembrar nesta sede o já amplamente exposto quanto a uma das questões essenciais do caso em apreço, designadamente o cálculo da quota de UCDRs a nível do Continente, previsto no nº 11 da Portaria 739/97.

Atendendo ao parecer elaborado pelo Senhor Professor Doutor Augusto Mateus (ora junto como doc. 2), verdadeiro mentor das disposições legais aplicadas na elaboração do cálculo que fundamentou o acto recorrido, considera-se que as conclusões de tal parecer, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, são auto-explicativas, até porque evitam voluntariamente a discussão de questões mais controversas, limitando-se a proceder à análise técnica pericial do cálculo vertido nas informações do DGCC. Por este motivo e face ao teor do parecer em anexo, esta matéria não carecerá, no entender da recorrente de outras explanações para que se considere que o acto recorrido assentou num manifesto erro sobre os pressupostos do facto, o que determina violação de lei (vide inter alia, o nº 11 da Portaria 739/97 e o art. 8º do DL 218/97) e, em consequência, a anulabilidade do acto – cf. Ac. STA de 13 de Julho de 1956 (Col. P. 612), Ac. STA de 18 de Outubro de 1963 (Col. P. 812 e ss.) e Ac. Pleno de 11 de Maio de 1961 (Col. P. XIII, p. 116).

D. Inconstitucionalidade

Por fim e conforme foi já referido, são duas as violações da Constituição que se podem inferir do acto recorrido, a saber:

(i) a aplicação que a entidade recorrida faz da lei material aplicável, designadamente: (I) do art. 10º do DL 218/97, quanto à contagem do prazo para a decisão final e para a concretização do deferimento tácito; e (II) do nº 11 da Portaria 739/97 à luz, inter alia, da alínea f) do art. 3º do DL 218/97, quanto à definição do conceito de quota de mercado e do âmbito do cálculo; e

(ii) a aplicação que a entidade recorrida faz da lei processual aplicável, designadamente do disposto no art. 124º quando analisado à luz do nº 2 do art. 125º, ambos do CPA, quanto ao dever de fundamentação e aos respectivos requisitos.

Estando a entidade recorrida vinculada ao princípio da constitucionalidade da administração, que obriga ao escrupuloso respeito pelo disposto nos artigos 266º e 268º da CRP, não se deixará de considerar que os mesmos foram violados in casu, em virtude das já vastamente abordadas interpretações e aplicações abusivas da lei.

Nestes termos..., deve o presente recurso ser julgado procedente, e em consequência revogar-se o acto recorrido...” – cfr. fls. 299-303.

1. 2 Nas suas alegações a Entidade Recorrida, depois de se ter debruçado sobre os vícios arguidos pela Recorrente, apresentou a seguinte conclusão:

“Face ao exposto, concluímos que o despacho recorrido com o nº 575/2001, de 29.11, exarado pelo então Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços e que indeferiu, expressamente, 14 pedidos de instalação de UCDR’S para comércio de retalho, alimentar ou misto apresentados pela A... não padece de qualquer vício de forma, violação de lei ou inconstitucionalidade, não tendo, igualmente, tal despacho revogado qualquer acto de deferimento tácito.

Neste termos ,..., deve ser negado provimento ao presente recurso contencioso...” – cfr. fls. 344.

1. 3 No seu Parecer de fls. 347, o Magistrado do M. Público pronuncia-se pelo não provimento do recurso, uma vez que tem por inverificados os vícios arguidos pela Recorrente.

1. 4 Colhidos os vistos cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

2- A MATÉRIA DE FACTO

Em face do que resulta dos autos dá-se por assente o seguinte:

a) A Recorrente formulou 14 pedidos de autorização prévia de instalação de unidades comerciais de dimensão relevante (UCDRs) com a insígnia “A...”, que foram submetidos à apreciação da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência (DGCC), onde deram entrada nos seguintes de datas:

- Pedido referente a UCDR na Freguesia e Concelho de Albergaria-a-Velha: 12-07-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de Alcochete: 11-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de Carcavelos;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia e Concelho de Condeixa-a-Nova: 14-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de Darque - V. Castelo: 26-06-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de Leça da Palmeira: 18-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia e da Lourinhã: 14.05.2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia da Malveira - Mafra: 14-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia e Concelho de Mirandela: 18-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de Mozelos - Santa Maria da Feira: 26-06-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de Odivelas: 11-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de Pesseg. Do Vouga: 14-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia e Concelho de Ponte de Sor: 14-05-2001;

- Pedido referente a UCDR na Freguesia de S. Brás de Alportel: 11-05-2001.

b) A DGCC pronunciou-se favoravelmente em relação a todos os pedidos apresentados pela Recorrente – cfr. os docs. fls. 43/168, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

c) Tendo os processos referente aos aludidos pedidos sido enviados à Secretaria de Estado da Indústria, do Comércio e Serviços, pelo respectivo Secretário de Estado foi solicitada à DGCC uma informação sobre o valor da quota de mercado a nível do Continente em relação a 13 dos 14 pedidos (dele não fazendo parte o referente a UCDR a instalar em Albergaria-a-Velha) – cfr. os docs. nºs 8, 9, 12, 16 e 19 a 30, cujo teor aqui se dá por reproduzido -, tendo solicitado, ainda, à DGCC “para reconsiderar a área de influência e o volume de negócios por m2 em relação ao pedido referente a Albergaria-a-Velha – cfr. O doc. nº 31, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

d) Foi elaborado, então, na DGCC um cálculo referente ao “valor da quota das Unidades Comerciais de dimensão Relevante (UCDR), a nível do Continente”, a que se reportam as Informações INF 1465 e INF 1559, a que aludem os docs.- nºs 32 e 33, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

e) Na sequência da posição assumida pela Recorrente, em sede de audiência prévia - a que se reportam os docs. nºs 35 a 48 e que aqui se dão por reproduzidos -, foi elaborada, na DGCC, a INF/1930/2001/DSC/DGCC, de 12-11-01, que é do seguinte teor:

“Assunto: Audiência escrita – Empresa A... – 14 estabelecimentos desta insígnia, constantes do mapa anexo ao fax nº 5381, de 19 de Outubro.

Pelo fax nº 5381, de 19 de Outubro, em anexo, procedeu-se à audiência escrita da empresa A

Em 5 de Novembro deu entrada nesta Direcção-Geral a resposta da requerente, a qual se compõe de 14 documentos, tantos os processos para que havia solicitado a respectiva consulta, bem como das observações que entendeu produzir, face ao conteúdo das informações nºs 1465 e 1559, respectivamente de 28 de Agosto e de 10 de Setembro, relativas ao apuramento do valor da quota a nível nacional.

No geral, e como a própria requerente refere, a análise que efectuou leva a que sua resposta seja “forçosamente semelhante”. Assim, compondo-se de 69 artigos, os primeiros apresentam um âmbito global e os restantes são destinados a cada um dos respectivos processos.

2. Tem por objecto a presente informação tentar primeiro sumariar as questões que nos parecem mais relevantes e depois procurar dar resposta às mesmas. A nossa resposta também apresentará um carácter global, já que as diferenças surgidas em cada processo não justificam um procedimento particularizado. No fundo, o que está em causa é o valor da quota das Unidades Comerciais de Dimensão Relevante (UCDR), a nível do Continente.

3. Embora de cada um dos processos apresentados se anexa a parte considerada específica, comparativamente aos restantes, com começo no artigo 57º (junta-se cópia completa de um único processo, no caso o respeitante à instalação para o concelho de Cascais, freguesia de Carcavelos), entendemos que será importante reter o seguinte:

a) após a defesa, composta pelos mencionados 69 artigos, conclui a requerente:

“Face ao exposto, deve a decisão final ser favorável ao requerido pela Requerente, dando-se continuidade ao parecer favorável da DGCC incluso no processo de autorização devidamente identificado em epígrafe, já que, como se demonstrou, a fundamentação subjacente ao “sentido provável da decisão” não deve e não pode proceder:

Assim, deve ser deferido o pedido de instalação de estabelecimento, de insígnia da Requerente, por estarem preenchidos todos os requisitos para tal, os quais se encontram estabelecidos no DL 281/97 e na P 739/97”.

b) primeira grande interrogação da requerente respeita ao mercado considerado nos documentos de carácter genérico a que teve acesso, isto é, nas informações nºs 1465 e 159. Será o mercado dos “hipermercados” que serve de base à estrutura do consumo usado no estudo ou o mercado das “UCDRs retalhistas”? Conclui, nestas condições, conforme artigos 17 e 18 que “o mercado considerado será o do retalho alimentar e misto”;

c) em seguida procede a uma avaliação dos parâmetros utilizados e da sua aplicação, designadamente para os anos de 2001 (33 estabelecimentos) e de 2002 (243 estabelecimentos), acentuando o problema das datas das possíveis entradas em funcionamento de cada um destes estabelecimentos;

d) releva, depois, a questão das taxas de inflação que serviram de suporte aos cálculos efectuados, designadamente quanto ao valor de 4,2% utilizado para o ano de 2001, quando segundo o cenário do governo a taxa de inflação se situaria entre os 2,9 e os 3,3%, em 2001. Interroga-se, mais, pela cobertura que a consideração de semelhante valor mereceu do “titular da pasta da Secretaria de Estado da Indústria, Comércio e Serviços;

e) concomitante com o ponto anterior, recalcula os valores anuais respeitantes à aplicação das taxas de inflação, no período 2001/2002, actualizando a facturação total de 2000, ou das facturações relativas a cada um dos anos seguintes, antes de adicionar, os valores correspondentes a cada um dos respectivos anos. No final, apresenta, nos moldes em que o tínhamos feito, o valor determinado a preços de 1995, segundo os montantes de inflação acumulada que havíamos calculado. Chega, nestas condições, a uma taxa de 37%;

f) fruto do retirar da facturação afecta ao mercado especializado (ou não alimentar), elabora novamente os cálculos, sintetizados, na alínea anterior, concluindo, que não se encontra esgotado o limiar de 35%, chegando em contrapartida a uma quota de 33%, pelo que ainda haverá disponível uma quota de 1,86%, o que “leva a um v.or de 105.575.128 contos actualizado a 2002”;

g) ainda, e face aos passos anteriores, conclui que todos os 14 pedidos merecem ser deferidos;

h) finalmente, nos pontos 53 a 55 das alegações, a Requerente considera que o despacho do Sr. Secretário de Estado – Despacho nº 371/2001, de 11 de Outubro – “enferma de ilegalidade por 2 motivos: em primeiro lugar o despacho transcende e extrapola o teor e o alcance da informação em que se baseia, levando a uma conclusão sem fundamento legal ou material que causa danos sérios aos particulares, seja a título de danos emergentes, seja a título de lucros cessantes; e em segundo lugar, porque se baseia numa informação da DGCC que, conforme ficou demonstrado, se encontra, ela própria, enferma de inúmeras incongruências, contradições e erros.” Mais à frente refere ainda que o referido despacho não faz alusão à mencionada informação da DGCC.

4. Respostas aos pontos que, em nosso entender, parecem suscitar mais dúvidas à Requerente e que, por outro lado, podem beneficiar de uma resposta mais objectiva:

- enquanto ao nível de uma área de influência se toma em consideração a insígnia ou insígnias aí existentes, procurando que o mercado dos produtos considerados se restrinja tanto quanto possível aos dos comercializados pelos respectivos concorrentes, a nível de quota nacional, e conjugado o disposto no Decreto-Lei nº 218/97 com o previsto na Portaria nº 739/97, o limite da quota das UCDR retalhistas, envolve o mercado mais abrangente. Nestas condições, a estrutura da despesa será de 50,515%. Significa isto que para além dos produtos alimentares e bebidas, de drogaria e higiene pessoal (comercializados nos supermercados e nas lojas de discount), também abrange tudo o que não é alimentar, e pode ser comercializado num “hiper” ou, mais recentemente em lojas especializadas;

- a determinação do valor da facturação para estabelecimentos que ainda não entraram em funcionamento corresponde a uma matéria algo complexa, e para a qual não se dispõe de uma resposta objectiva, e que seja do agrado das partes envolvidas. Pelo facto, e desde logo afastamos problemas que ainda possam introduzir maior aleatoriedade, como sejam, por ex.. as repercussões de uma recessão económica.

Um processo adoptado tem sido o de considerar valores médios dos rendimentos das insígnias com que se trabalha, embora cientes de que o aparecimento de um novo concorrente poderá ter efeitos no próprio e nos colaterais.

Ocorre um processo que alguns concorrentes têm denominado de “efeito de canibalização”, que se traduz num decréscimo do potencial médio de vendas por m2 do universo das chamadas unidades de dimensão relevante, que obviamente não se mostra fácil de quantificar.

Ao adoptar valores de facturação de um ano ou, como sucedeu para 2002, em que se atendeu à taxa de variação média por insígnia, envolvendo um período razoável de tempo, foi-se um pouco ao encontro desse normal decréscimo de facturação.

Não entendemos, pelas dificuldades que surgiram acrescidas, ainda avançar mais um ano, pois as vantagens talvez não fossem compensadas pelas incertezas. No caso da A..., ao adoptar este critério deixamos de fora sete estabelecimentos;

- quanto ao valor da taxa de inflação adoptada para 2001, em 4,2%, o desenrolar do tempo só parece confirmar a sua razoabilidade.

Embora estando em final do mês de Agosto, portanto oito meses volvidos do corrente ano, tudo apontaria para um valor final dessa ordem. Sem fazer defesa do Sr. Secretário de Estado, a sua aceitação tem implícita a correspondente realidade (ver, a propósito, a Proposta de Orçamento do Estado para 2002, apresentada pelo Governo na Assembleia da República).

A evolução da variação média do IPC na classe “Produtos alimentares e bebidas alcoólicas” (precisamente aquela cujos bens maior peso detêm no cabaz de referência) tem evidenciado um forte e sustentado crescimento desde Julho de 2000, conforme se pode constatar pela análise das séries daqueles valores publicados pelo INE, acusando mesmo, a partir de Março de 2001 (inclusive) e até Outubro de 2001 (último mês com valores publicados), variações médias superiores à do índice global, e com diferenciais crescentes de 0,2%, 0,6%, 1,1%, 1,4%, 1,7%, 1,8%, 2,0% e 2,1%, que forçosamente terão implicações nos valores que aquela classe evidenciará no próximo ano. Face ao andamento da inflação no corrente ano, a inflação transportada para 2002, andará próxima de 2%;

- relacionado com o ponto anterior, ou anteriores, temos a questão da aplicação, em 2001 e 2002, das taxas de inflação de 4,2% e de 3,5%, à facturação de 2000 e anos seguintes. Enquanto a Requerente inflaciona valores anuais e no final utilize o mesmo deflactor acumulado, como nós efectuámos, no processo adoptado não procedermos a qualquer inflação.

Matematicamente o procedimento seguido pela Requerente afigura-se não oferecer dúvidas. Todavia, parece de não ser de aplicar ao caso presente.

Com efeito, o critério que adopta, nas suas grandes linhas, corresponde ao que tudo apontaria que deveríamos seguir, eventualmente noutro tipo de mercado.

Sucede, que nos anos mais próximos (incluindo anteriores) a maior parte do acréscimo da facturação do universo constituído pelas UCDR retalhistas, muito particularmente da parte alimentar, deriva mais dos estabelecimentos que entram de novo no mercado, já que os que se encontram instalados vêm diminuir a respectiva facturação. Quando usamos o deflactor partimos de valores reais (neste caso nem isso sucede plenamente);

- ainda ligado com o ponto anterior, um método alternativo, seria como se fez para os anos de 2001 e 2002, partir dos valores médios das insígnias respeitantes a um ano ou um período (utilizando um valor de taxa média), e projectá-las para 2002. À partida, o resultado obtido levar-nos-ia, por certo, a um valor inferior de facturação.

No entanto, e por que os valores com que trabalhamos são muito elevados (cerca de 1500 milhares de contos) introduziríamos um elevado grau de incerteza nesta metodologia, quando o valor de partida é real.

5. A matéria respeitante ao mercado da distribuição é complexa, acentuada pelo poder económico e variedade dos agentes económicos intervenientes.

Por outro lado, a concorrencialidade e dinâmica do próprio mercado, ao envolver dados estatísticos ou outros que normalmente não podem ser reportados ao mesmo período de tempo, não permitem dar uma maior segurança na projecção de valores. Cremos haver aqui uma zona, relativa à atribuição de valores de facturação a estabelecimentos, designadamente, que ainda não entraram em funcionamento, de alguma subjectividade, e que, portanto, podem facilmente ser objecto de contestação, até por os correspondentes comprovativos só se verificarem mais tarde.

Parece-nos, todavia, mais importante, utilizando a pausa resultante da aplicação do Despacho nº 371/2001, reflectir no novo diploma a aplicar a pedidos de instalação de estabelecimentos comerciais.” – cfr. o doc. de fls. 254-258.

g) Tal Informação nº INF/1930/2001/DSC/DGCC, mereceu, então, as seguintes tomadas de posição, no seio da DGCC:

- Em 15-11-01

“Visto.

A análise das alegações produzidas pela requerente, na sequência da audiência escrita de que foi objecto nos termos dos Artºs 100º e 101º do CPA, efectuada na presente informação, não nos parece evidenciar existir nas mesmas fundamentação para as considerar procedentes, de molde a alterar o sentido negativo da decisão que esteve na base da realização da audiência em questão.

À consideração superior” – cfr. o doc. de fls. 254;

- Em 15-11-01:

Desp. 1477/2001/DG

Visto.

Face ao exposto concordo como Sr. Subdg.

As alegações apresentadas não apresentam fundamentação que justifique alterar o sentido da decisão proposta.

À consideração do Senhor Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços.” – cfr. o doc. de fls. 254;

h) No rosto da 1ª página da Informação que se transcreveu em f), o Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, proferiu, em 29-11-01, o seguinte despacho, agora objecto de impugnação contenciosa:

“...

Concordo com o despacho do Senhor Director Geral pelo que indefiro os pedidos de instalação como proposto.” – cfr. o doc. de fls. 254, cujo teor aqui se dá por reproduzido.

i) Em 11-10-01, o Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, proferiu o despacho nº 371/2001/SEICS, do seguinte teor:

“De acordo com os cálculos efectuados pela Direcção Geral do Comércio e Concorrência, nos termos da metodologia aplicada para a o cálculo das quotas das UCDR, o limite de 35%, previsto, a nível do continente, pela Portaria nº 739/97, de 26 de Setembro, terá sido atingido para o comércio a retalho alimentar ou misto (tendo por base os cabazes de referência utilizados e que tipificam as unidades e insígnias existentes).

Nestes termos, e enquanto a legislação em causa se mantiver em vigor, não serão concedidas novas autorizações prévias para instalação ou modificação de unidades comerciais no segmento e com o perfil acima referido, abrangidas pelo Decreto-Lei 218/97, de 20 de Agosto.” – cfr. o doc. de fls. 37.

3- O DIREITO

3. 1 Vem impugnado o despacho, de 29-11-01, do Secretário de Estado da Indústria, Comércio e Serviços, que indeferiu os 14 pedidos de instalação de UCDRs, referenciados na alínea a) da matéria de facto.

3. 2 Na conclusão A da sua alegação, a Recorrente sustenta que o acto impugnado se traduziu em ilegal revogação de actos de deferimento tácito já anteriormente formados, na sequência da apresentação dos mencionados pedidos de instalação.

Desde logo tem por violados os artigos 10º, nº 4 do DL 218/97 e 140º, nº 1, alínea b), do CPA, uma vez que o dito despacho revogou actos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos.

Não lhe assiste, porém, razão.

É certo que, por força do nº 1, do artigo 10º do DL 218/97, de 20-8, o pedido de autorização prévia tem de ser decidido no prazo de 15 dias após a recepção do parecer emitido pela DGCC, a que se alude no nº 1, do artigo 9º, do citado Diploma Legal.

Contudo, nos termos do nº 2, do aludido artigo 10º, o M. da Economia pode solicitar à DGCC elementos adicionais, caso em que se suspende, nos termos dos nºs 2 e 3, do dito artigo 9º, o prazo da decisão.

Ora, no caso dos autos, depois de remetidos os processos para a Entidade Recorrida esta viria a solicitar à DGCC que informasse “sobre o previsto na alínea a), do artigo 11º da Portaria 739/97, de 26-9” em relação a todos os pedidos de autorização, com excepção do referente à UCDR a instalar em Albergaria-a-Velha, já que quanto a este se solicitou que a DGCC reconsiderasse “a área de influência e o volume de negócios por m2 – cfr. os docs. de fls. 169-184.

Refira-se, aqui, que os processos deram entrada na SEICS nas datas indicadas no artigo 14º da petição de recurso, tendo os despachos da Entidade Recorrida, a solicitar os mencionados esclarecimentos, sido proferidos nas datas constantes do artigo 16º da petição de recurso.

Em face das datas acabadas de referenciar, os pedidos de instalação, à data da prática do acto recorrido (29-11-01), já se encontravam tacitamente deferidos, uma vez que se tinha ultrapassado o prazo de 15 dias fixado no nº 1, do artigo 10º do DL 218/97.

E, isto, apesar de se ter observado o regime prescrito no nº 2, do dito artigo 10, na medida em que se suspendeu o questionado prazo, com os pedidos de elementos adicionais solicitados pela Entidade Recorrida, tornando a correr o respectivo prazo depois do despacho proferido pelo Director-Geral (a 15-11-01).

Daí que o acto recorrido, ao indeferir os 14 pedidos de instalação formulados pela Recorrente, tenha procedido à revogação implícita dos aludidos deferimentos tácitos, dado que foi preferido um acto cujo conteúdo é inconciliável com tais deferimentos, atenta a incompatibilidade que existe entre a nova regulamentação estabelecida pelo acto secundário (o despacho recorrido) e os efeitos de direito que resultavam do actos primários.

Tratando-se, como se trata, no caso dos autos, de uma revogação implícita, não se pode pretender erigir como fonte de invalidade do acto revogatório a hipotética violação da alínea e), do n 1, do artigo 123º do CPA, uma vez que tudo se reconduz ao descrito juízo de incompatibilidade, não sendo de exigir, a este nível, declaração expressa no sentido da revogação dos ditos actos silentes, já que, se tal sucedesse, não estaríamos em face de uma revogação implícita, razão pela qual tal preceito se não pode ter por violado na situação em apreço.

Importa, ainda, salientar que tais actos silentes se assumem como constitutivos de direitos.

Só que, contrariamente ao que parece decorrer da alegação da Recorrente, a circunstância de se tratar de actos silentes constitutivos de direitos, não implica que à Entidade Recorrida estivesse vedada a possibilidade de os revogar.

Com efeito, desde que tempestiva e fundada na ilegalidade dos actos primários, a revogação poderia ter validamente lugar.

É o que decorre do disposto no artigo 141º do CPA.

Sucede, precisamente, que no caso em apreciação, como se verá de seguida ao se analisar a conclusão C da alegação da Recorrente, os deferimentos tácitos enfermavam de ilegalidade, uma vez que se reportavam a pedidos de instalação de UCDRs, quando, no Continente, já se tinha ultrapassado o limite de 35% da quota de mercado, prevista na Portaria nº 739/97, de 26-9.

Temos, assim, que, como melhor se demonstrará ulteriormente, o despacho recorrido, enquanto operando a revogação implícita dos aludidos deferimentos tácitos, se baseou na ilegalidade dos actos silentes, não sendo, assim, de chamar à colação o regime consignado no artigo 140º do CPA, que estatui ao nível da revogabilidade dos actos válidos, não tendo, por isso, sido inobservado o disposto no nº 1 e na alínea b), do nº 1, do citado preceito legal, o mesmo sucedendo com o preceituado no nº 4, do artigo 10º do DL 218/97.

Por outro lado, o acto revogatório foi proferido dentro do prazo de ano a que se reporta o nº 2, do artigo 141º do CPA, conjugado com o disposto na alínea c), do nº 1, do artigo 28º da LPTA, sendo, por isso, tempestiva a revogação.

Neste enquadramento improcede a conclusão A da alegação da Recorrente, não tendo sido violado qualquer dos preceitos nela invocados.

3. 3 Considera, ainda, a Recorrente, na conclusão C que o acto impugnado está inquinado do vício de violação de lei, já que o cálculo da quota de UCDRs, a nível do Continente, previsto no nº 11 da Portaria 739/97, enferma de erro sobre os pressupostos de facto e de direito, louvando-se, para o efeito, fundamentalmente, no Parecer que consta de fls. 310-335.

Não assiste razão à Recorrente.

Em primeiro lugar, da matéria de facto dada como provada não resulta que o acto recorrido tenha radicado em pressupostos de facto não coincidentes com a realidade dos factos.

Por outro lado, melhor sorte não merece o invocado erro nos pressupostos de direito.

Com efeito, o que acontece é que a Recorrente perfilha um método para calcular a dita quota de mercado não coincidente com o adoptado no despacho impugnado.

Só que, como reconhece a própria Recorrente na sua alegação, trata-se aqui de matéria que se reveste “de maior complexidade e que envolve componentes subjectivos na aplicação da lei que, por isso são efectivamente susceptíveis de conduzir a diferentes conceitos e interpretações” – cfr. o ponto XVII da aludida peça processual.

De facto, o Legislador, em especial, no nº 2 e suas alíneas a) e b), do artigo 8º do DL 218/97, ao enunciar os critérios da decisão a tomar em sede dos pedidos de autorização prévia de instalação de UCDRs, não definiu especificamente qual o método que se deveria seguir para calcular a quota de mercado.

Ou seja, estamos perante uma concreta opção do Legislador, que envolve uma definição normativa imprecisa e a que se terá de dar, na fase de aplicação, uma significação determinada, em face de factos concretos, destarte deixando em aberto uma área de incerteza, que permite uma certa margem de apreciação que a Administração terá de resolver, subsumindo os factos a uma determinada categoria legal contido em conceitos “standard”.

Ora, sendo este o quadro em que se moveu a Entidade Recorrida, perfilhando o critério de dimana das Informações nºs 1465, 1559 e 1930, de 28-8-01, 10-9-01 e 12-11-01, respectivamente, temos que as razões aduzidas pela Recorrente não permitem, de per si, pôr crise tal critério, não o infirmando, designadamente, o Parecer de fls. 310-335, valendo quanto a este as considerações produzidas no ponto IV da alegação da Entidade Recorrida, assim improcedendo a conclusão C da alegação da Recorrente, não se verificando o arguido vício de violação de lei.

3. 4 Para a Recorrente o despacho impugnado enferma de vício de forma por falta de fundamentação e por preterição da formalidade prescrita na alínea f), do nº 1, do artigo 123º do CPA.

É a tese que explana na sua conclusão B.

Vejamos, então, se lhe assiste razão.

No concernente à invocada falta de fundamentação, reporta-se a Recorrente à insuficiência de que se revestiria a “INF 1930/2001”, dado o seu carácter ambíguo, vago, lacónico e sobretudo inclusivo...”, com a consequente violação do “nº 2 do art. 125º do CPA” – cfr. fls. 301.

Ora, o despacho recorrido foi praticado na sequência da dita Informação, tratando-se, por isso, de fundamentação por remissão, permitida pelo nº 1, do artigo 125º do CPA, verificando-se, assim, por parte de tal despacho, a apropriação dos motivos constantes da aludida Informação.

Do exposto decorre que o acto recorrido estará eivado do vício de forma, por falta de fundamentação, se a dita Informação não explicitar, por forma clara, congruente e suficiente as razões que levaram à decisão tomada e que consistiu, como se sabe, no indeferimento dos pedidos de instalação formulados pela Recorrente.

A este nível estava a Entidade Recorrida vinculada à observância do prescritos nos nºs 1 e 2, do artigo 125º do CPA.

Sucede, porém, que, no caso em apreço, não foram inobservados os requisitos da fundamentação, a que aludem os referidos nºs 1 e 2.

Com efeito, da mencionada Informação constam os fundamentos de facto e de direito em que assentou a decisão de indeferimento, nele se patenteando os motivos determinantes do conteúdo resolutório nela veiculado, permitindo colher, com perfeição e clareza o sentido das razões que determinaram a prática do acto impugnado, assim tornando acessível a um destinatário normal e corrente o itinerário cognoscitivo e valorativo constante daquele acto.

Na verdade, na mencionada Informação é feita uma análise detalhada às razões invocadas pela Recorrente, em sede da audiência prévia, respondendo-se aos pontos tidos como podendo suscitar mais dúvidas, aludindo-se, designadamente, às razões que levaram a ter por atingido o nível de quota nacional, previsto no Decreto-Lei 218/97 e na Portaria nº 739/97, explicando-se o método utilizado, como se pode constatar dos pontos 3, 4 e 5 da dita Informação (cfr. o doc. de fls. 254-258), a qual, pelo já exposto e contrariamente ao defendido pela Recorrente, não tem carácter ambíguo, vago, lacónico e inconclusivo.

Não foi, assim, violado o disposto no nº 2, do artigo 125º do CPA.

Por outro lado, constando claramente do acto recorrido a data em que foi praticado, ou seja: 29-11-01 (cfr. o doc. de fls. 254), necessariamente improcede a arguida violação da alínea f), do nº 1, do artigo 123º do CPA, inexistindo, por isso, a este nível, as invocadas “inconsistências no cumprimento de formalidades”, irrelevando, neste particular contexto, aquilo que a Recorrente configura como sendo a ausência de “critério, sequencial ou outro, na numeração” de despachos aqui não objecto de impugnação contenciosa, não se assumindo tal alegação como fonte de invalidade do acto recorrido.

Improcede, assim, a conclusão B da alegação da Recorrente.

3. 5 Finalmente, também não procede a conclusão D da alegação da Recorrente, dado que se não considera ter a Entidade Recorrida perfilhado uma interpretação inconstitucional dos preceitos invocados pela Recorrente.

De facto, diversamente do sustentado pela Recorrente, o disposto no artigo “124º quando analisado à luz do nº 2 do artigo 125º, ambos do CPA” não foi objecto de aplicação por forma a atentar contra o “princípio da constitucionalidade da administração, que obriga ao escrupuloso respeito pelo disposto nos artigos 266º e 268º da CRP”, não se vislumbrando em que medida é que os preceitos constitucionais possam ter sido inobservados no caso dos autos, atenta a conclusão a que se chegou em “3.4”, quanto à não procedência do arguido vício de forma, o que implica, designadamente, não ter sido denegada à Recorrente a fundamentação expressa e acessível a que se reporta o nº 3, do citado artigo 268º (cfr. o artigo 123º da petição de recurso).

Por outro lado, a Recorrente não logrou demonstrar que o acto recorrido, no que concerne à questão do sentido e alcance do disposto no artigo 10º do DL 218/97 (em sede da contagem do prazo para a decisão final e para a concretização do deferimento tácito) e “do nº 11, da Portaria 739/97 à luz, inter alia, da alínea j) do art. 3º do DL 218/97, quanto à definição do conceito de quota de mercado e do âmbito do cálculo” tenha violado o disposto no nº 2, do artigo 266º da CRP (cfr. o artigo 122º da petição de recurso), sendo que, contrariamente ao referido pela Recorrente, o entendimento acolhido no acto recorrido em nada contende com as suas garantias contenciosas, não a impedindo de usar os meios por si tidos como pertinentes, não implicando que tivesse de aguardar “ad aeternum” por uma decisão da Administração, desde logo, pela simples circunstância de ter sido praticado acto expresso de indeferimento da sua pretensão, acto esse, aliás, objecto do presente recurso contencioso, ao que acresce o facto de no acto recorrido não se ter chegado a abordar expressamente a temática dos deferimentos tácitos, nele se não tendo assumido qualquer posição “quanto à contagem do prazo para a decisão final e para a concretização do deferimento tácito”.

3. 6 Improcedem, assim, todas as conclusões da alegação da Recorrente, não se verificando qualquer dos vícios nelas arguidos.

4- DECISÃO

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso contencioso.

Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 500€ e a procuradoria em 200€.

Lisboa, 16/1/2003

Santos Botelho – Relator – João Cordeiro – Adérito Santos