Acordam em conferência na secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
- 1.1.A A… e outros (id. a fls. 2) interpôs, no T.A.C. de Lisboa, recurso contencioso, pedindo a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral, dos artºs/pontos 2º, 3º, 4º, als. a), b), c), d), e), f), i) e j) da Deliberação da Câmara Municipal de Almada, publicada em Edital nº 36-B/88 de 13 de Dezembro, afixado nos lugares de estilo.
- 1.2Por sentença de fls. 167 e segs., foi decidido:
“julgar parcialmente procedente e provado o pedido dos Recorrentes, declarando-se a ilegalidade do ponto 4, alíneas b), d), 2ª parte e f) da deliberação sub judice, por violarem os artigos 405º, 1305º, 1534º do CC, 4º, 7º e 8º do Decreto-Lei nº 44645, de 25.10.1962, 20º, nº 2, do Decreto-Lei nº 794/76, de 05.11, os princípios da proporcionalidade, na sua vertente de proibição de excesso, da liberdade contratual e da propriedade privada.
Considera-se improcedente o pedido relativamente ao demais pontos e alíneas da deliberação, designadamente aos pontos 2º, 3º, e 4º, alíneas a), c) e), g) i) e j).”
1.3 A Câmara Municipal de Almada, inconformada com a decisão referenciada em 1.2, interpôs da mesma recurso jurisdicional para este S.T.A., concluindo as alegações, de fls. 203 e segs., do seguinte modo:
“I - A Deliberação da Câmara Municipal de Almada, publicitada através do Edital n° 36-B/88, de 13 de Dezembro, configura um mero acto administrativo, pelo que, o meio processual a utilizar seria o recurso contencioso de anulação e não o pedido de declaração de ilegalidade de normas.
II - Os destinatários da deliberação, cuja legalidade se apreciou nos presentes autos, são os que constavam do levantamento junto ao Estudo mandado efectuar em 86/10/17.
III - De qualquer forma, estando-se perante um comando, mas tendo o mesmo aplicação imediata numa única situação concreta, o mesmo só poderá ser considerado acto administrativo.
IV - De todo o modo a douta decisão recorrida, sempre teria violado o regime legal consagrado no ETAF, quanto ao regime do conhecimento de regulamentos e/ou normas ilegais.
V - Estando em causa no caso vertente, uma norma/regulamento só exequível através de um ou vários actos administrativos, vigorava o sistema da não aplicação.
VI - Pelo que estava o Tribunal impedido de se pronunciar autonomamente sobre a legalidade da deliberação. Não foi até aos dias de hoje praticado qualquer acto com vista à sua execução.
VII - De qualquer forma não nos parecem serem ilegais as disposições a que se refere a douta sentença recorrida. Não existe na lei qualquer disposição que impeça a fixação de condições pelo cedente.
VIII - As condições a impor pela Câmara Municipal de Almada, quanto ao uso e fruição dos terrenos a ceder, tinham como escopo fundamental a salvaguarda do interesse público, e o respeito pelos princípios gerais de direito, aos quais a actuação da administração se encontra sujeita, nomeadamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público.
IX - Actualmente a execução da deliberação subjudice, encontra-se manifestamente ultrapassada por força da aprovação do Plano de Pormenor do Bairro do … e com a integração daquela zona no Programa Polis para a Costa da Caparica.”
1.4 Os Recorridos apresentaram as contra-alegações de fls. 234 e segs., concluindo:
“I - O Douto Tribunal “A Quo”, ao decidir a presente lide, nos termos em que o fez, declarando a ilegalidade do ponto 4, alíneas b), d), 2ª Parte e f) da deliberação da Câmara Municipal de Almada, publicada através de Edital n° 36-B/88, de 13 de Dezembro, decidiu bem.
II - Porquanto, e desde logo, cumpre salientar que o meio processual utilizado é o adequado, pois está-se perante um acto administrativo de conteúdo normativo, como bem reconheceu o Douto Tribunal “A Quo”, assumindo natureza regulamentar, produzindo efeitos de forma geral e abstracta, pois, trata-se de um acto geral dirigido a uma pluralidade indeterminada de pessoas, aplicando-se de forma abstracta independentemente da situação concreta de cada um dos seus destinatários.
E, trata-se de uma norma regulamentar exequível por si mesmo.
III - A cedência de direito de superfície, foi determinada pela Portaria 77/78, 09/02, sendo que deve seguir o regime fixado no Dec. Lei 44645 de 25/10/62 e art° 256 do C.A., e com respeito pelos princípios basilares da nossa ordem jurídica, de propriedade privada, liberdade contratual, e proporcionalidade. Não assiste legitimidade à Câmara Municipal de Almada, para abusivamente impor injuntivamente as condições que bem entenda à outra parte, se tais condições violarem de forma flagrante, como era o caso, os princípios basilares acima enunciados, e que inclusive regulamenta o próprio instituto do contrato de cedência de direito de superfície, não podendo desvirtuar esse mesmo instituto.
IV - Os bens são do domínio privado da Câmara Municipal, mas com ónus de os ceder em direito de superfície aos seus moradores. Efectivamente, a solução preconizada, foi a cedência do direito de superfície com relação ao solo, pelo que, deve ser salvaguardado o regime típico do referido instituto, permitindo-se pois, a transmissão inter vivos e mortis causa, nos termos normais, permitindo-se também, o arrendamento, sub-arrendamento, empréstimo ou cedência por qualquer outro título. Se o estado ao transmitir de forma gratuita a titularidade do solo onde se implanta o Bairro … à Câmara Municipal de Almada, com o fim de esta o ceder em direito de superfície aos seus moradores, preconizou esta solução, não deve pois, a Câmara Municipal de Almada preconizar, como pretendia, uma solução de cedência em direito de superfície, atípica, sui generis, desvirtuando por completo o instituto.
V - Ao contrário do que refere a recorrida, a questão dirimida pelo Douto Tribunal “A Quo”, referente à ilegalidade parcial da deliberação camarária publicitada através do Edital 36-B/88 de 13 de Dezembro, não é uma questão ultrapassada, extemporânea, porquanto, o Plano de Pormenor do Bairro … encontra-se impugnado através de uma acção administrativa especial de declaração de ilegalidade, processo n° ... que se encontra a correr termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada.”
1.5 A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o parecer de fls. 246 e segs., do seguinte teor:
“I - No que concerne ao meio processual utilizado
Em conformidade com a posição já assumida nos autos pelo Ministério Público, afigura-se-nos que a decisão recorrida não enferma do invocado erro de julgamento.
II - No que concerne à declaração de ilegalidade, do ponto 4, alíneas b), d). 2ª parte e f) da Deliberação da Câmara Municipal de Almada, publicada através do edital n° 36-B/88, de 13.12..
1. Os terrenos em causa foram objecto da Portaria n° 77/78, de 09.02, do Ministério das Finanças, nos termos da qual foram cedidos à Câmara Municipal de Almada, a título definitivo e gratuito, com vista à posterior cedência do direito de superfície “aos ocupantes (desalojados por motivo da construção da Ponte 25 de Abril)”, para construção de habitações.
Nos termos desta portaria a cedência a efectuar pelo município deve ser regulada pelo Dec-Lei n° 44645, de 20.10.1962.
De acordo com o ponto 2 do regulamento constante do Edital n° 36- B/88, a recuperação do “Bairro do …” terá em conta os limites estabelecidos pela Portaria n° 77/78, de 09.02, tendo em vista o realojamento dos desalojados da ponte 25 de Abril e o alojamento das famílias em situação de residência permanente e única à data da deliberação da Câmara de 17.10.86..
Na data da Portaria n° 77/78, que estabelece que a futura cedência do direito de superfície será regulada pelo Dec-Lei n° 44645, de 20.10.1962, estava em vigor o Dec-Lei n° 794/76, de 05.11., “Nova Lei dos Solos”, que no seu Capítulo IV regula a constituição do direito de superfície sobre terrenos públicos com vista à construção de habitação própria.
Este Decreto-Lei n° 794/76 estabelece que:
«Na constituição do direito de superfície, … serão adoptadas as providências que se mostrem adequadas para evitar especulação na alienação do direito, podendo para o efeito convencionar-se designadamente a proibição da alienação do direito durante certo prazo e a sujeição da mesma a autorização da Administração» (art° 20° nºs 1 e 2).
Cotejando o regime que regula o direito de superfície no Dec-Lei nº 794/76 com o constante do Decreto-Lei n° 44645, de 20.10.1962, verifica-se que enquanto este fixa um prazo de 10 anos posteriores ao reconhecimento da habitabilidade dos fogos durante a qual é nula a alienação das casas ou terrenos adquiridos ao abrigo do regime nele estabelecido bem como os arrendamentos, o art° 20º, do Dec. Lei nº 794/76 não restringe essa proibição mente aos referidos 10 anos. Ele estabelece que, com vista a evitar a especulação na alienação do direito pode ser proibida a sua alienação durante certo prazo. Não fixa qualquer limite.
Afigura-se-nos que, o regime do Decreto-Lei n° 44645, de 20.11.1962, é apenas aplicável na aquisição do direito de superfície por aqueles que revistam a condição de “desalojados” por motivo de construção da Ponte 25 de Abril, aos quais se refere a Portaria n° 77/78.
Quanto à aquisição pelos restantes, ela está sujeita às limitações relativas à cedência do direito de superfície constantes do diploma em vigor na data em que a mesma é regulamentada.
De acordo com o relatório do levantamento efectuado em 1975 pelo Grupo de Planeamento e Arquitectura para a Câmara Municipal de Almada, o “Bairro” surge com a instalação de desalojados, cujas casas integravam 43 lotes, tendo depois os terrenos públicos em causa passado a ser objecto de construção clandestina, o que fez elevar o seu número para 134. (cfr. fls. 62).
Estas edificações passaram depois a ser 179, contendo 230 fogos (cfr. fls. 219).
2. A decisão recorrida declarou a ilegalidade do ponto n° 4, alíneas b) d), 2ª parte e f) do Regulamento que consta do Edital n° 36-B/88.
O conteúdo das referidas alíneas é o seguinte:
4. «São desde já fixadas como condições de cedência em direito de superfície nomeadamente as seguintes:
- b)- fica vedado o arrendamento, sub-arrendamento, empréstimo ou cedência por qualquer outro título total ou parcialmente do terreno cedido ou da construção nele existente.
- d)- a cedência far-se-á por um período de 70 anos, não sendo transmissível inter vivos.
- f)- só haverá transmissão mortis causa do direito de superfície no caso de os herdeiros residirem em comunhão de mesa e habitação com o cessionário durante os três anos anteriores à morte».
Estas disposições foram consideradas ilegais porque, ao fazerem coincidir o período de proibição de negócio jurídico, quer tenha como objecto o direito de superfície quer o imóvel construído, com o prazo de cedência do direito de superfície, estão a proibir totalmente a transmissibilidade dos direitos, violando os art°s 405°, 1305°, 1534° do C.C., 7° e 4° e 7° e 8° do Dec-Lei n° 794/76, bem como os princípios da proporcionalidade, na sua vertente de proibição de excesso, da liberdade contratual e da propriedade privada.
A Recorrente, Câmara Municipal de Almada, vem invocar que não existe na lei qualquer disposição que impeça a fixação de condições pelo cedente do direito de superfície e que as condições relativas ao uso e fruição dos terrenos a ceder tinham como escopo fundamental a salvaguarda do interesse público e o respeito pelos princípios gerais de direito, as quais a actuação da administração se encontra sujeita, nomeadamente os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da prossecução do interesse público.
3. Na sequência do que supra se referiu, afigura-se-nos que, na medida em que as normas constantes do Edital n° 36-B/88 se destinam a regular a aquisição do direito de superfície também pelos “desalojados da Ponte 25 de Abril”, a qual se rege pelo Dec-Lei n° 44645, as alíneas b) e d), tal como estão formuladas, enfermam de ilegalidade ao estabelecerem a impossibilidade de venda, arrendamento ou cedência a qualquer título durante todo o período de cedência do direito de superfície, por contrariarem os art°s 7º e 8° deste diploma, os quais restringem essa impossibilidade apenas aos 10 anos posteriores à declaração de habitabilidade.
Nestes termos, parece-nos que uma tal ilegalidade apenas se reporta aos desalojados da Ponte 25 de Abril, já não “às famílias com residência permanente e única”.
Quanto à al. f), parece-nos que esta não enferma da ilegalidade apontada dado que a referência à lei geral constante do art° 4° do Dec-Lei n° 44645, tem de ser entendida no sentido de que esta se aplica sempre só até onde não contenda com a natureza pública do proprietário do solo nem com os fundamentos da concessão do direito (art°s 1304° e 1527°, do C.C.).
Face ao exposto, somos de parecer que o recurso deverá nesta parte merecer provimento.”
2. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
2.1.1 Com interesse para a decisão, a sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos:
- A.Os 2° a 7° Recorrentes residem no Bairro do … anteriormente a Fevereiro de 1978 e nele construíram as suas habitações (acordo).
- B.O 4° Recorrente construiu e ocupou um prédio no Bairro do … com comércio no rés-do-chão e habitação no 1° andar (acordo; cf. doc. de fls. 50).
- C.Os 2° a 7º Recorrentes formam em conjunto com outros co-fundadores uma Associação, a ora 1° Recorrente, que visa «trabalhar em estreita colaboração com a autarquia e quaisquer outras entidades, com vista à legalização do Bairro …», bem como «promover a defesa e protecção dos legítimos interesses dos seus moradores» (acordo; cf. doc. de fls. 33 a 38).
- D.Em Julho de 1975 foi elaborado o Relatório n.° 2, relativo à Recuperação do Bairro do …, conforme doc. de fls. 51 a 87, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
- E.O solo em que se insere o Bairro do … foi cedido a título definitivo e gratuito através do auto de cessão datado de 17.03.1978 pela Direcção-Geral do Património à CMA, para posterior cedência por esta, do direito de superfície, aos seus ocupantes (acordo; cf. doc. de fls. 43).
- F.Em 13.12.1988 foi publicado o Edital n.° 36-B/88, da CMA, que publicita a deliberação daquela Câmara que fixou para os moradores do Bairro do …, sito na Costa da Caparica, o regime de cedência do direito de superfície do solo em que aquele bairro se insere, conforme documento de fls. 39 a 42, que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta designadamente o seguinte:
Estão assim criadas as condições para se dar cumprimento à Portaria nº 77/78 e à deliberação de Câmara de 86/10/17, implementando-se o aí estabelecido. Assim e tendo em vista a recuperação do Bairro …, a Câmara Municipal de Almada decide o seguinte:
1 – A recuperação do Bairro … tendo por base os limites físicos, constantes da planta anexa, definidos no Estudo elaborado pela Gabinete de Planeamento e Arquitectura em 1975 e aprovado pela Câmara Municipal em 1977.
2 – A recuperação far-se-á ainda tendo em conta os limites estabelecidos na Portaria nº 77/78 de 9 de Fevereiro nomeadamente tendo em vista o realojamento dos desalojados da Ponte 25 de Abril e o alojamento das famílias em situação de residência permanente e única, à data da deliberação da Câmara de 86/10/17.
3 – A cedência em direito de superfície será apenas feita a favor dos moradores nos fogos que neles tinham residência permanente e única à data da conclusão do Estudo mandado efectuar em 86/10/17, e a mantenham à data do contrato de cedência.
4 – São desde já fixadas como condições da cedência em direito de superfície nomeadamente as seguintes:
- a)o local a ceder apenas pode ser utilizado para habitação própria, permanente e única do cessionário e respectivo agregado familiar.
- b)fica vedado o arrendamento, sub-arrendamento, empréstimo ou cedência por qualquer outro título total ou parcialmente do terreno cedido ou da construção nele existente.
- c)Não pode ser dado qualquer outro uso ao local cedido que não seja habitação.
- d)a cedência far-se-á por um período de 70 anos não sendo transmissível inter vivos.
- e)se o cessionário e o agregado familiar deixarem de ter residência permanente e única, resolve-se automaticamente o contrato de direito de superfície sem direito a qualquer indemnização para o cessionário.
- f)só haverá transmissão mortis causa do direito de superfície no caso de os herdeiros residirem em comunhão de mesa e habitação com o cessionário durante os três anos anteriores à morte.
- g)os cessionários ficarão obrigados a participar nas infraestruturas necessárias à recuperação do bairro.
- h)a recuperação dos edifícios será da inteira responsabilidade dos cessionários e obedecerá às normas em vigor sobre construção.
- i)a recuperação dos edifícios deverá fazer-se no prazo máximo de um ano a contar da aprovação do projecto de recuperação que deverá ser entregue na Câmara nos 90 dias subsequentes à data da assinatura do contrato de cedência do direito de superfície.
- j)será devido cânon superficiário anual, de montante a fixar pela Câmara, actualizável anualmente.”
2.1.2 A fls. 215 e segs., foi junta pela recorrida cópia de ofício dirigido ao Vereador de Urbanismo e da Mobilidade pelo Provedor de Justiça, do seguinte teor:
- “1.Analisadas informações prestadas por V. Ex.a, a respeito do assunto acima identificado, informo ter determinado o arquivamento do presente processo, ao abrigo do disposto no art. 31°, alínea b), do Estatuto do Provedor de Justiça, nos termos e com os fundamentos expostos na informação anexa (Informação n.° 47/JLC/2006), que merece a minha concordância.
- 2.Assim sem prejuízo das considerações sobre a legalidade do Plano de Pormenor do Bairro no …, no plano urbanístico, deverá ser assegurado, no âmbito da execução desse plano, o respeito pelos direitos que possam vir a ser judicialmente declarados, a favor dos moradores.
- 3.Cumpre-me, por fim, agradecer a V. Ex.a pela colaboração dispensada na instrução deste processo.”
Juntou, também, cópia da Informação nº 47/JLC/2006 da Provedoria de Justiça.
