III- O Direito
1- Da Prescrição
Começa o recorrente por advogar que, por aplicação do art. 121º, nº3 do Código Penal, “ex vi” art. 4º, nº3, do DL nº 24/84, de 16/01, o procedimento disciplinar se encontra prescrito.
No entanto, de acordo com o nº5 daquele art. 4º, o prazo prescricional é suspenso com a instauração do processo de inquérito. Significa que em 23/01/96, data do despacho que determinou a abertura do processo de inquérito, se iniciou um período suspensivo, que não terminaria antes do termo do mesmo processo (Ac. do STA de 19/10/99, Proc. nº 042460; 17/05/2000, Proc. nº 033385), sendo que neste caso o inquérito terminou com o despacho de 15/07/99 (ver ponto 7 da matéria de facto). Por outro lado, o acto punitivo de 13/1/97 foi praticado dentro do prazo, sendo certo que a suspensão durou até ao trânsito em julgado da decisão judicial que recaiu sobre o recurso contencioso dele interposto (Ac. do STA de 13/07/93, Proc. nº 029346; Pleno de 6/12/2005, P. nº 042203/97).
Ora, tendo em atenção que os factos ocorreram no dia 5 ou 6 de Agosto de 1995 e que o inquérito foi instaurado em 23/01/96, não estava nessa ocasião decorrido ainda o prazo prescricional de três anos. E, por outro lado, uma vez que a decisão judicial tomada em recurso do primitivo acto sancionatório foi tomada em 3/12/2001 (transitada em 08/07/2005: fls. 153 e 183), a data do reinício do procedimento através da prolação do novo acórdão punitivo em 3/10/2002 está necessariamente contida no referido prazo prescricional.
Improcede, pois, a conclusão 1ª das alegações finais do recurso.
2Da inconstitucionalidade
2.1- Aponta o recorrente a inconstitucionalidade formal decorrente do facto de, com a publicação do DL nº 96/2002, de 12/04, ter sido ferido o princípio da reserva de competência exclusiva da Assembleia da República.
Mas não tem razão.
Com efeito, o diploma em apreço surge na sequência da declaração de inconstitucionalidade do Estatuto dos Oficiais de Justiça pelo Ac. do T.C. nº 73/2002, de 20/02/2002, in DR, I, de 16/03/2002, na parte em que reconhecia ao COJ competência material para apreciação do mérito e acção disciplinar aos oficiais de justiça (cfr. arts. 98º e 111º, al.a), do DL nº 343/99, de 26/08).
Contudo, e como se tem vindo a decidir, aqueles dispositivos, alterados pelo DL nº 96/2002, visam somente a «redefinição de competências quanto à apreciação do mérito profissional e ao exercício do poder disciplinar sobre os oficias de justiça, que vem sendo exercida pelo Conselho Superior dos Oficiais de Justiça, por forma a que estas percam a sua natureza de competências exclusivas e admitam, em qualquer caso, uma decisão final do conselho superior competente de acordo com o quadro de pessoal que integram», como se pode ler no respectivo preâmbulo.
Ou seja, «a leitura das novas redacções destas normas evidencia que o legislador do DL 96/02 considerou que a razão que tinha motivado o juízo de inconstitucionalidade das suas primitivas redacções fora a atribuição de competência exclusiva ao COJ para decidir sobre o mérito profissional e o exercício da acção penal dos funcionários de justiça e, nesse convencimento, retirou-lhe essa competência e atribuiu-a, consoante os casos, ao Conselho Superior da Magistratura, ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e ao Conselho Superior do Ministério Público, para quem cabia recurso hierárquico necessário das deliberações daquele Conselho» (Ac. do STA de 26/05/2004, Proc. nº 0742/03).
E estas alterações significam, por conseguinte, a conformação ao consignado no art. 218º, nº3, da CRP, não no sentido da estatuição em matéria substantiva de infracções disciplinares e regime de punição, mas no sentido da competência para o exercício do poder disciplinar em última instância (neste sentido, ainda, o Ac. do STA de 30/11/2004, Proc. nº 0269/03; 2/12/2004, Proc. nº0718/04; 13/01/2005, Proc. nº 0694/04). Coisas distintas, já se vê.
Não se mostra, por isso, violado o art. 165º, nº1, al.d), da CRP, pelo que se considera improcedente a matéria da conclusão 3ª das alegações.
2.2- No passo seguinte, o recorrente sustenta que se mostra ofendido o art. 6º, al.k), da Lei nº 23/98, de 25/05, por não ter havido negociação colectiva prévia ao DL nº 96/2002 acima referido.
Ora, o art. 6º, al.k), da Lei nº 23/98, de 25/05 (que estabelece o regime de negociação colectiva e a participação dos trabalhadores da Administração Pública em regime de direito público), dispõe que devem ser objecto de negociação colectiva as matérias relativas à “fixação” ou “alteração” do estatuto disciplinar.
Todavia, e conforme atrás tivemos ocasião de dizer, esta alteração não colide com direitos subjectivos dos trabalhadores, nem interfere com o leque de interesses legítimos de ordem substantiva que devessem ser preservados e cuja observância haveria de ser assegurada através de negociação prévia. Diferentemente, trata-se da adaptação de um regime disciplinar à Constituição naquilo que ele tinha de afronta aos poderes de reexame e avocação reconhecidos a outros órgãos externos ao COJ. Ou seja, se tinha em vista a consagração de um regime de competências adaptado à Constituição, então a alteração não tinha que ser objecto de negociação colectiva, face ao disposto no art. 12º da Lei nº 23/98 (dispõe: «A estrutura, atribuições e competências da Administração Pública não podem ser objecto de negociação colectiva ou de participação» destaque a negro nosso).
Improcede, desta feita, a conclusão 2ª das alegações.
2.3- Diz, depois, que os vícios que conduziram à declaração de inconstitucionalidade encetada pelo Acórdão nº 73/2002 não foram totalmente expurgados pelo DL nº 96/2002.
Em causa estão, os arts. 95º e 107º, al.a), do DL nº 376/87, de 11/12 e os arts. 98º e 111º, al. a), do Estatuto dos Oficiais de Justiça, aprovado pelo DL nº 343/99, de 26/08.
Esta alegação, porém, consideramo-la já resolvida na abordagem efectuada em 2.1.
São preceitos que se mostram totalmente justificados no respeito absoluto pela declaração de inconstitucionalidade vertida no citado aresto do Tribunal Constitucional, pelo que nada importa acrescer ao que ali deixamos afirmado.
3Da amnistia
Insiste o recorrente que a infracção disciplinar em causa estaria amnistiada, por força do art. 7º, al.d), da Lei nº 29/99, de 12/05.
Não tem, porém, razão.
Com efeito, de acordo com a alínea c) do art. 7º do diploma, só estariam abrangidas pela amnistia as infracções disciplinares que não constituíssem, simultaneamente, ilícitos penais não amnistiados pela referida lei e cuja sanção aplicável não fosse superior à suspensão ou prisão disciplinar.
Ora, não obstante um dos requisitos para a aplicação da amnistia se mostrar verificado (o ilícito penal foi, efectivamente, amnistiado, conforme ponto 7 da matéria de facto), o certo é que a pena disciplinar concretamente aplicada não foi a de suspensão, mas a de inactividade.
É verdade que na escala de graduação da gravidade das penas, a de suspensão se apresenta à frente da de inactividade (cfr. art. 11º, nº1, als. c) e d), do Estatuto dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo DL nº 28/84, de 16/01). No entanto, embora haja pontos de contacto e efeitos comuns entre ambas, a duração de uma e outra não é igual. Enquanto a de suspensão do exercício de funções pode ir de 20 dias a 240 dias, a de inactividade não poderá ser inferior a um ano (nºs 4 e 5 do art. 12º do Estatuto citado). Para além disso, enquanto a pena de suspensão pode implicar a impossibilidade de promoção durante um ano (art. 13º, nº4, cit. dip.), essa impossibilidade de promoção ascende a dois anos no caso da inactividade (art. 13º, nº5, ci. dip.).
Quer dizer, sendo parcialmente diferentes os efeitos das penas, não quis o legislador que a infracção disciplinar punível com a pena de inactividade merecesse inclusão na lei de amnistia.
Improcede, portanto, o vício invocado na petição inicial e mantido na conclusão 4ª das alegações finais.
4Da nulidade
4.1- Neste capítulo, começa por imputar ao acto a ofensa do caso julgado a que respeita o art. 133º, nº2, al.h), do CPA. E isto por, alegadamente, o acórdão do COJ referido no ponto 16 da matéria de facto ter reiterado uma punição sobre a mesma factualidade que esteve na base do acórdão do TAC de Lisboa que havia declarado nula a anterior deliberação punitiva daquele órgão.
Não concordamos.
Se o anterior acto desapareceu da ordem da jurídica, porque declarado nulo, tal não impedia a sua renovação atendendo aos fundamentos utilizados na sentença de provimento. Com efeito, o fundamento para a declaração judicial de nulidade centrou-se na falta de atribuições do COJ no exercício do poder disciplinar sobre os funcionários. Isto quereria à partida dizer que, no quadro do mesmo ordenamento jurídico, não poderia o mesmo órgão retomar o procedimento para o exercício daquele poder. Mas, quando o procedimento disciplinar foi retomado, isto é, quando o COJ voltou a punir o recorrente, mesmo tendo por base a mesma factualidade, já a legislação em apreço se tinha alterado com o DL nº 96/2002, no sentido da redefinição de competências. E tal já permitiu o exercício do poder disciplinar que anteriormente havia faltado.
Desta maneira, tratando-se de novo acto, praticado no âmbito de novo enquadramento jurídico em matéria de competências, não se pode dizer que o novo acto violou o caso julgado.
Improcedente, por isso, se julga a matéria da conclusão 5ª.
4.2- Improcedendo o vício anterior, igual sorte merecerá o que o recorrente invocou sobre a pretensa violação do princípio “ne bis in idem”.
Este princípio, com assento no artigo 29º, n .º 5 da CRP e recebido no âmbito disciplinar no art. 14º, nº1, do Estatuto dos Funcionários citado - e que, conforme doutrina e jurisprudência unânimes, é aplicável a todos os procedimentos de natureza sancionatória - dispõe que “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.
Trata-se de uma disposição que preenche o núcleo fundamental de um direito: o de que ninguém pode ser duplamente incriminado e punido pelos mesmos factos sob o império do mesmo ordenamento jurídico. Convém advertir, porém, que a força que dela emana só funciona nos casos em que o pressuposto da pena efectiva esteja presente, porque só a sobreposição de penas efectivas radicadas no mesmo facto ilícito conforma a valoração dogmática do princípio. Isto é, não basta para o accionar relevantemente que o agente da acção por esta seja reprimido. É necessário que a punição interfira decisiva e definitivamente na esfera de direitos e interesses do indivíduo. E tal não acontece quando uma pena vem a ser eliminada da ordem jurídica em virtude, por exemplo, do êxito de uma pretensão reactiva e anulatória de feição contenciosa.
Deste modo, porque a primeira sanção foi declarada nula, não se pode dizer que a segunda colide com aquele princípio. Razão pela qual se não mostram ofendidos as disposições dos arts. 14º, nº1 do DL nº 24/84, de 16/01, 133º, nº2, al.d), do CPA e 29º, nº5, da CRP, nem a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
4.2.1- Mas uma coisa é o acto que impõe a pena (acto declarado nulo), outra é o seu efeito, no caso de ter sido, efectivamente, cumprida. E então, pergunta-se: a circunstância de ter já sido executada a pena de inactividade imposta pelo primeiro acto (posteriormente declarado nulo, repetimos) teria impedido o cumprimento da mesma pena pelo segundo acto (acto renovador)?
A questão assim equacionada é já diferente. A questão não consiste, agora, em apurar da possibilidade de o acto renovador impor a mesma pena, mas sim em avaliar da possibilidade legal da sua execução. Trata-se, portanto, de estudar o problema pelo prisma das consequências sobrepostas de ambos os actos porque, evidentemente, se os factos sobre que incidiam eram os mesmos e se os efeitos do primeiro acto se consumaram pela sua realização material, os efeitos do segundo já não poderiam ser accionados, sob pena de duplo cumprimento efectivo de pena.
Acontece que o acto ora recorrido (de 19/01/2003: facto 18), apesar de confirmar a decisão punitiva, isto é, não obstante reeditar a sanção de inactividade por um ano, determinou a sua não execução imediata, ao mesmo tempo que revogava a deliberação anterior na parte em que impunha a sua execução. Ou seja, no que concerne à eficácia dessa nova deliberação, foi decidido que ficava suspensa até que fossem “dilucidados” os seus efeitos, num exercício administrativo que se nos afigura resolúvel pela figura da eficácia diferida, subsumível, portanto, à previsão dos arts. 127º, nº1, “in fine” e 129º, al.b), do CPA.
E mais sucede que, posteriormente, o mesmo Conselho Superior do Ministério Público (em 26/03/2004: facto 24), retomando o estudo do caso nesse ponto, viria definitivamente a concluir que a pena então aplicada haveria de ser descontada na que primeiramente fora aplicada. Deste modo, porque ambas eram de inactividade pelo mesmo período de um ano, e uma vez que ela tinha sido já totalmente cumprida, o recorrente deixaria, efectivamente, de cumprir a sanção reeditada em 19/01/2003.
Isto significa que não houve duplo cumprimento de pena e, por isso, a situação não se enquadra no princípio “ne bis in idem” invocado pelo recorrente.
Improcede, assim, a matéria das conclusões 6ª a 9ª das alegações.
5- Advoga, depois, o recorrente que a entidade recorrida não deveria ter dado por provadas as afirmações ofensivas a si imputadas. O que configuraria erro sobre os pressupostos de facto.
Contudo, do conteúdo dos autos e do processo instrutor não resulta que o recorrente não se tenha referido à queixosa nos termos que estiveram, precisamente, na base do sancionamento disciplinar. Pelo contrário, os elementos existentes (declarações de dois Magistrados do M.P., testemunhas com quem o recorrente jantara e a quem fizera as ditas afirmações) revelam uma conduta violadora de deveres de respeito e correcção. E se o recorrente tinha o ónus de demonstrar na presente sede contenciosa a verificação do vício invocado, não foi capaz de o fazer.
Assim, não procede o vício incluído na conclusão 10ª.
6- A seguir, o recorrente considera terem sido violados os arts. 136º, nº1 e 138º do Estatuto dos Funcionários de Justiça, aprovado pelo DL nº 376/87, de 11/12 (revogado pelo DL nº 343/99, de 26/08, mas aqui aplicável, atendendo à data dos factos).
Dispõe o primeiro daqueles normativos:
«Artigo 136.º
Penas de suspensão de exercício e de inactividade 1 - As penas de suspensão de exercício e de inactividade são aplicáveis nos casos de negligência grave ou de grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres profissionais ou quando o oficial de justiça for condenado em pena de prisão, salvo se a condenação implicar pena de demissão.
2 - …».
E o segundo:
«Artigo 138.º
Medida da pena
Na determinação da medida da pena atende-se à gravidade do facto, à culpa do agente, à sua personalidade e às circunstâncias que deponham a seu favor ou contra ele».
A este respeito, disse ser impossível que a pena pudesse ser aquela, uma vez que a Magistrada em causa já não era seu superior hierárquico por desde Agosto de 1995 não haver já relações funcionais entre ambos. Pretendia, deste jeito, afastar a aplicação do art. 3º, nºs 4, al. f) e 10, do DL nº 24/84, de 16/01, aplicável “ ex vi” art. 182º do citado DL nº 376/87.
Na verdade, a medida de inactividade não só depende dos pressupostos estabelecidos no art. 136º acima transcrito, como das normas do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (E.D.) atrás referidas. E é certo que o nº 10, do art. 3º desse diploma prescreve que o dever de correcção «consiste em tratar com respeito quer os utentes dos serviços públicos, quer os próprios colegas, quer ainda os superiores hierárquicos». O que significaria, na tese do recorrente, que não estando em causa a ofensa a nenhum colega, nem a qualquer superior hierárquico (neste caso, com o argumento de que não mantinha relações funcionais com a queixosa desde Agosto de 1995), não poderia ver aplicada a pena de inactividade.
Não partilhamos dessa tese.
É verdade, com efeito, que o recorrente exerceu funções no Tribunal de Santa Cruz desde Junho de 1993 a Setembro de 1995 e que a ofendida ali prestou serviço como Magistrada do Ministério Público entre Setembro de 1990 e Julho de 1994. E certo é, também, que as declarações alegadamente ofensivas foram efectuadas em 5 ou 6 de Agosto de 1995, isto é, quando não havia relações funcionais entre recorrente e ofendida. Assim sendo, nesse momento a Magistrada não era superior hierárquico do recorrente.
Contudo, as afirmações produzidas pelo recorrente naquela data respeitavam a uma época anterior em que ambos trabalhavam no mesmo tribunal e em que um (recorrente) era inferior hierárquico do outro (Magistrada do M.P.). Quer dizer, se a ilicitude se concretiza por imputações de comportamento da ofendida reportadas a um tempo em que entre ambos havia uma relação funcional e de hierarquia, a integração dos factos não pode deixar de fazer-se à conta de uma ofensa contra a honra e dignidade de um superior hierárquico, mesmo que no instante em que a declaração é produzida tenha já cessado essa mesma relação.
Por outro lado, ainda que a ofendida não fosse já superior hierárquico do recorrente no momento em que este terá proferido as afirmações desrespeitosas (Agosto de 1995), o certo é que, nem mesmo assim, a incorrecção era atitude complacente ou tolerável. É que se outro bom motivo não houvesse, a ofensa não deixaria de existir porque, em qualquer caso, sempre teria por destinatário um “terceiro”, e isso não deixaria de constituir pressuposto de desrespeito grave, para efeitos da aplicação da pena de inactividade prevista no art. 25º, nº2, al. a), do Estatuto Disciplinar (E.D.), preceito que o recorrente também chama à colação.
Pelas razões expostas e porque não se nos afigura que a pena seja inadequada aos factos e circunstâncias em que a ofensa disciplinar foi cometida, não se mostra verificado o vício a que se refere nas conclusões 11ª a 14ª.
Por fim, o recorrente acha-se indignado contra a alegada violação do art. 25º, nº2, al. a) do E.D., porque, em seu entender, só com base em desrespeito grave e por motivos relacionados com o exercício das suas funções poderia ter sofrido tal pena de inactividade.
Ora, é grave que o recorrente tenha dito:
- -que a sua superiora hierárquica “gostava de se exibir”;
- -que “usava mini saias para mostrar as pernas não se sabe até onde”;
- -que ela chegou a “subir a uma escada ou escadote para as mostrar (as pernas) ao participado” (parênteses nosso);
- -que ela “se mandava e atirava ao participado e porque este não se mostrou interessado o perseguiu a tal ponto que o mesmo teve que apresentar uma queixa crime”;
- -que “só não saltou para cima da participante porque não quis”.
E também não deixa de ser uma ofensa por motivos relacionados com o exercício das suas funções, já que a imputação à ofendida desse comportamento de sedução e assédio se concentrava na actividade que ambos exerciam no mesmo tribunal.
Logo, no nosso entendimento, uma tal ofensa não escapa à previsão do citado preceito.
E, porque é assim, não se mostra verificado o vício, nem procedentes as conclusões restantes.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso contencioso.
Custas pelo recorrente.
Taxa de justiça: 400 euros.
Procuradoria: 200 euros.
Lisboa, 14 de Dezembro de 2005. – Cândido de Pinho (relator) – Azevedo Moreira – Pais Borges.
