01176/06 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO A..., devidamente identificada nos autos, instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, contra o Ministério da Administração Interna, acção administrativa especial para impugnação da decisão de expulsão do território nacional proferida, em 23 de Dezembro de 2005, pelo Director Geral dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras. Por sentença de 4 de Julho de 2006 o Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco julgou “improcedente a acção, dela absolvendo o réu”. 1.1. Inconformada, a autora recorre “per saltum” para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1ª Não se conforma a recorrente com a douta fundamentação da douta sentença. Quanto ao direito à audiência dos interessados, a recorrente, em momento algum foi notificada para se pronunciar no procedimento, após a conclusão da instrução antes de ser tomada a decisão final, nem informada do sentido provável desta, nos termos e para os efeitos do art. 100º CPA. Como estamos face a um procedimento sancionatório (expulsão) no qual não se pode passar sem audiência, nunca poderia ser afastada a audiência do interessado, como pilar do estado de direito e da concepção político – constitucional sobre as relações entre a administração e os particulares. A recorrente, apenas, foi notificada para ser ouvida em auto de declarações durante a instrução do processo de expulsão, nos termos do art. 118º do DL nº 244/98 de 08 de Agosto com as alterações introduzidas pela Lei nº 97/99 de 26 de Julho, pelo DL nº 04/01 de 10 de Janeiro e pelo DL nº 34/03 de 25 de Fevereiro. Se considerarmos esta notificação como convocação para audiência oral do interessado (requerente), tal como o considerou o meritíssimo juiz “a quo”, esta está sujeita aos requisitos do art. 101º nº 2 do CPA , sob pena de se considerar que não foi dada à interessada a possibilidade de se pronunciar sobre o sentido provável da decisão final. Na notificação deve dar-se conhecimento ao interessado do que se considera apurado, em termos de facto e de direito, com relevo para a decisão, bem como de horas e local onde o processo pode ser consultado, de modo a que o interessado possa saber quais os factos que podem ser utilizados contra si e a seu favor, organizar a defesa e requerer a produção dos mais variados meios de prova. Como se pode verificar, tais elementos não constam da única notificação efectuada à A., durante o processo, para prestar declarações (cfr., processo administrativo que irá ser junto aos autos pelo R.). Por outro lado, a recorrente considera que tal notificação não pode ser vista como convocação para a audiência do interessado, pois o processo havia-se iniciado pouco tempo antes da sua expulsão. Assim, só se pode concluir que o direito de audiência da requerente, previsto no art. 100º do CPA , foi lesado. A lesão de tal direito leva à nulidade do acto administrativo por falta de uma formalidade absolutamente essencial, nos termos do art. 133º , nº 1 do CPA . 2ª Quanto à fundamentação do acto administrativo, o recorrido fundamenta a sua decisão dizendo. “ abonando-me na factualidade que se considerou adquirida no relatório de fls. 31 e 32 que aqui se deixa reproduzida para todos os efeitos legais…” Tal forma de fundamentar a decisão não é feita de modo claro e expresso, tal como o exige o preceituado no art. 125º do CPA . Por outro lado, não faz parte integrante do acto administrativo de expulsão o relatório de fls. 31 e 32, para o qual o recorrente remete. A recorrente é pessoa simples com baixo grau de escolaridade e percepção jurídica, pelo que a decisão que lhe foi notificada (doc. nº 1) a deixou na mesma situação em que se encontrava, isto é, sem saber os factos que foram considerados provados e pelos quais foi expulsa. A A. nunca foi notificada do teor do relatório de fls. 31 e 32. A falta de fundamentação é um vício gerador de invalidade do acto administrativo, sendo assim este acto nulo, nos termos do art. 133º , nº 2, al. d) do CPA conjugado com o disposto nos arts. 15º e 238º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa. A falta dos referidos elementos caso não leve à nulidade do acto, levará, pelo menos, à sua anulabilidade.. 1.2. O Réu contra-alegou, concluindo: 1ª O acto administrativo cuja anulação é requerida nos presentes autos obedece ao previsto nas normas legais imperativas atinentes à entrada e permanência dos cidadãos estrangeiros em território nacional constantes do Decreto –Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 34/2003 , de 25 de Fevereiro, não se encontrando inquinado de qualquer vício de direito ou de forma. 2ª O conteúdo específico do interesse público em causa encontra completa e legítima identificação no procedimento prosseguido, que respeitou todas as garantias da ora recorrente. 3ª Em suma, o pedido formulado pela recorrente é de todo improcedente, uma vez que a validade do acto administrativo ora impugnado se configura como insindicável, não podendo ser objecto de um acto administrativo de anulação, sob pena da Administração proferir um acto ilegal, em desrespeito pelas normas plasmadas naquele diploma legal. 1.3. Pronunciando-se ao abrigo do disposto no art. 146º, nº 1 do CPTA, o Ministério Público emitiu parecer no sentido da manutenção da sentença. Cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos: 1º) - O Director Geral da Direcção Regional do Centro do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, por despacho de 23/12/2005, decidiu: Abonando-me na factualidade que se considerou adquirida no relatório de fls. 31 e 32 que aqui se deixa reproduzida para todos os efeitos legais, considero que a cidadã de nacionalidade brasileira de nome A..., se encontra em situação irregular no território nacional – cfr. artigos 99º, nº 1 alínea a) ex vi do art. 136º ambos do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto com a redacção dada pelo Dec-Lei nº 34/03, de 25 de Fevereiro – e consequentemente, determino. a expulsão da cidadã supra referida do território nacional, a sua interdição de entrada em território nacional por um período de cinco anos; c) o custeio das despesas da medida imposta pelo Estado português, caso a cidadã expulsanda venha a recusar custear a viagem de regresso ao Brasil. Notifique e proceda às legais comunicações – cfr. Artigos 120º, nº 1, 121º e 125º do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto com a redacção dada pelo Dec-Lei nº 34/03, de 25 de Fevereiro, bem como o art. 114º, nº 2, ex vi do nº 3 do art. 96º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de Junho de 1985. 2º) - Do que à autora foi comunicado, simultaneamente se fazendo constar da notificação sic): Fundamento: Nos termos do artigo 120º do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo Dec- Lei nº 34/2003 , de 25 de Fevereiro, por decisão do Exmº Senhor Director do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datada de 23 de Dezembro de 2005, da qual se junta cópia integral, foi determinada a sua expulsão de Portugal, nos termos dos artigos 117º a 121º do referido diploma legal, pelo facto de ter permanecido ilegalmente em território nacional. A expulsão será efectuada para Brasil, seu país de origem, de acordo com o disposto no art. 23º, nº 4 da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen e onde não se verifica o condicionalismo previsto no art. 104º do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo Dec- Lei nº 34/2003 , de 25 de Fevereiro. Nos termos do artigo 123º, nº 1, do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo Dec- Lei nº 34/2003 , de 25 de Fevereiro, deve abandonar o Território Nacional no prazo de 8 dias sendo que caso o não possa fazer por falta de meios financeiros, deve apresentar-se dentro do referido prazo, nesta Delegação Regional do SEF, sita na Rua Dr. Hermano nº 1-1º Castelo Branco. Desta decisão cabe recurso contencioso a interpor nos termos gerais do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e demais legislação aplicável. È ainda notificada de que, nos termos do art. 105º do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, na redacção dada pelo Dec- Lei nº 34/2003 , de 25 de Fevereiro, fica interdito de entrar em Portugal pelo período de 5 (cinco) anos, contados a partir da data de execução da decisão de expulsão, constituindo crime punível com prisão até 2 anos ou multa até 100 dias a violação daquela interdição, nos termos do art. 136º-B do citado diploma legal, sendo o seu nome inscrito na lista comum de pessoas não admissíveis no Espaço Schengen – art. 114º, nº 2 do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto com a redacção dada pelo Dec-Lei nº 34/03, de 25 de Fevereiro e art. 96º, nº 3 da Convenção de Aplicação de Schengen. A presente notificação foi lida e explicada na língua portuguesa. 3º) Tem o seguinte teor o dito relatório, de fls. 31 e 32. Relatório Por se encontrar em situação irregular em território nacional, por não possuir qualquer tipo de documento, visto ou autorização de residência que lhe permita permanecer legalmente em Portugal ou no espaço Schengen, foi a cidadã de nacionalidade brasileira, de nome A..., id. a fls. 2, apresentada à autoridade judiciária competente. Após sujeição a interrogatório, veio a ser imposta a medida de coacção constante a fls. 19 a 22. Com interesse para a proposta a formular, considera-se adquirida a seguinte facticidade: A cidadã supra identificada saiu do Brasil no dia 15/11/2004 com destino Valência – Espanha, onde viria a permanecer cerca de dois meses; Em Janeiro de 2005 veio visitar Portugal, acabando por conhecer um cidadão português com o qual acabou por namorar e viver; Desde que está em Portugal, nunca desenvolveu qualquer actividade profissional sendo o namorado que suporta todas as suas despesas; No dia 18/11/2005, no âmbito de uma acção de fiscalização levada a cabo pelo SEF de Castelo Branco, foi identificada no bar de alterne “Adega do Sapinho”; Tem consciência que tem permanecido em situação ilegal em Portugal, pois sabia que apenas podia permanecer 90 dias no Espaço Schengen; Não tem familiares a residir em Portugal, estando toda a sua família no Brasil, nomeadamente os seus filhos de 9 e 11 anos; Nunca teve qualquer problema com as autoridades judiciais, policiais ou outras, no seu país; Na eventualidade de vir a ser expulsa, pretende regressar ao Brasil, não dispondo de recursos financeiros para custear a viagem. 5. A facticidade apurada permite concluir que a cidadã A... se encontra em situação irregular – cfr. artigos 99º e 136º do Dec-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, com a redacção dada pelo Dec. – Lei nº 34/03, de 25 de Fevereiro - o que importa nos termos do art. 99º, nº 1, alínea a) do citado diploma legal a medida de expulsão da cidadã estrangeira do território nacional. Proposta Pelo atrás exposto sou de entender que à cidadã A... seja imposta: a medida de expulsão do território nacional para o Brasil; a interdição de entrada em território nacional por um período de cinco anos; o custeio das despesas da medida imposta pelo Estado Português, caso a cidadã expulsanda venha a recusar custear a viagem de regresso ao Brasil. 4º) Foi a autora ouvida “acerca da sua permanência em território nacional e do Processo de Expulsão Administrativa que lhe foi mandado instaurar”, ficando reduzido a escrito auto de declarações conforme fls. 29 do processo administrativo apenso, onde a autora declarou, entre o mais, que “tem consciência que tem permanecido em situação ilegal em Portugal, pois sabe que apenas podia permanecer 90 dias no Espaço Schengen” O DIREITO Decorre do relato supra que a primeira censura que, no presente recurso jurisdicional, se faz à sentença recorrida assenta no suposto erro de julgamento do alegado vício de falta de audiência da interessada. Está em causa a expulsão, por acto administrativo, de um cidadão estrangeiro. A respeito diz a Constituição da República Portuguesa: Artigo 33º (Expulsão, extradição e direito de asilo) (…) A expulsão de quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional, de quem tenha obtido autorização de residência, ou de quem tenha apresentado pedido de asilo não recusado só pode ser determinada por autoridade judicial, assegurando a lei formas expeditas de decisão. (…). Esta norma, por um lado, implicitamente, reconhece que, nos cidadãos estrangeiros, há diferenças de situação jurídica entre os que tenham entrado ou permaneçam regularmente no território nacional e os que nele tenham entrado ou permaneçam irregularmente Cfr. Jorge Miranda – Rui Medeiros, “Constituição Portuguesa Anotada”I, p. 367 Só a expulsão dos primeiros goza da garantia da judicialidade, havendo abertura para a expulsão administrativa dos segundos. Não significa isto que não se deva garantir a estes, em honra ao princípio da equiparação consagrado no art. 15º/1 da Constituição o direito de serem ouvidos e de impugnarem a decisão de expulsão (art. 32º/10 da CRP). Mas, por outro lado, apesar das diferenças, se a norma em análise (art. 33º/2) dita ao legislador ordinário que assegure “formas expeditas de decisão” para a expulsão dos estrangeiros regulares , a mesma ideia de celeridade há-de enformar o regime de expulsão administrativa dos irregulares . Não se descortina, em relação a estes, razão de ordem lógica, teleológica ou outra que racionalmente justifique o abandono do princípio da decisão rápida. Ora, em sintonia com o ditame constitucional, no processo judicial de expulsão regulado nos artigos 109º a 116º do DL nº 244/98 de 8 de Agosto, na nova redacção do DL nº 34/2003 , de 25 de Fevereiro, a preocupação de celeridade é uma constante. O processo tem por base o despacho do SEF que o mandou instaurar (art. 111º/2), o julgamento é logo marcado e deverá realizar-se nos cinco dias seguintes (art. 112º/1), a contestação e a prova da pessoa contra quem foi instaurado serão apresentadas em julgamento (art. 112º/3), este só pode ser adiado uma única vez, até ao décimo dia posterior à data em que deveria ter lugar (art. 113º) e, “em tudo o que não esteja especialmente regulado são aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições do Código de Processo Penal relativas ao julgamento em processo sumário”. Na parte relativa à expulsão administrativa lê-se no mesmo diploma: Artigo 118º 1 – Durante a instrução do processo é assegurada a audição da pessoa contra a qual o mesmo foi instaurado, a qual goza de todas as garantias de defesa. A audição referida no número anterior vale, para todos os efeitos, como audiência do interessado. 3 – O instrutor deverá promover as diligências consideradas essenciais para o apuramento da verdade, podendo recusar, em despacho fundamentado, as requeridas pela pessoa contra a qual foi instaurado o processo, quando julgue suficientemente provados os factos alegados por esta. 4 – Concluída a instrução, é elaborado o respectivo relatório, no qual o instrutor fará a descrição e apreciação dos factos apurados, propondo a resolução que considere adequada, posto o que é o processo presente à entidade competente para proferir a decisão. Este preceito aglutina, num acto só, uma audição de duplo efeito que visa assegurar, ao mesmo tempo, os direitos de audiência e defesa (art. 32º/10 da CRP) e de participação dos cidadãos nas decisões que lhes disserem respeito (art. 267º/4 da CRP). Releva do mesmo princípio de celeridade, plenamente justificada, além do mais, pela circunstância de o cidadão estrangeiro visado poder estar em prisão preventiva, sendo que esta “não poderá prolongar-se por mais tempo do que o necessário para permitir a execução da decisão de expulsão, sem que possa exceder 60 dias” (art. 117º/3). E institui, em lei posterior ao Código do Procedimento Administrativo, um modelo especial de concretização do direito constitucional de participação procedimental (art. 267º/4 CRP), que prefere ao regime geral fixado no art. 100º e segs daquele Código (art. 7º C. Civil). Posto isto, regressemos ao caso sujeito. A sentença recorrida considerou que o acto expulsivo não ofendeu o direito de audiência da recorrente. Entendeu, em síntese, que a cidadã foi ouvida no procedimento, nos termos previstos no art. 118º /2 do DL nº 244/98 , que este regime especial não opera redução ou cerceamento do núcleo fundamental de protecção e que “das suas concretas declarações revelou perfeito conhecimento do que poderia ser o sentido provável da decisão”. A decisão está certa. A rapidez não é, em si mesma, inconciliável com o direito de defesa, e “o princípio da participação é flexível em função de outros valores administrativos, designadamente a eficiência” Pedro Machete, in “A Audiência dos Interessados No Procedimento Administrativo”, p. 388 . Ora, está provado que: a cidadã a afastar do território nacional foi detida pelo SEF e presente ao juiz do tribunal judicial de Castelo Branco que lhe explicou os motivos da detenção, comunicou-lhe e expôs-lhe os factos que lhe eram imputados, no interrogatório judicial a ora recorrente esteve assistida pelo seu advogado; mais tarde, ouvida pelo SEF, na pendência do procedimento, dispensou a presença de advogado, não apresentou meios de prova nem requereu a realização de quaisquer diligências, declarou ter consciência de ter permanecido em situação ilegal em Portugal, sabendo que apenas aqui podia permanecer por 90 dias e, na eventualidade de ser expulsa, manifestou o desejo de regressar ao seu país, o Brasil. Deste modo, no caso em apreço, não se vê qualquer atropelo aos direitos participativo e de defesa da cidadã estrangeira. Sem a barreira da língua, desde o início do procedimento e particularmente a partir do interrogatório judicial, ficou inteirada dos motivos de facto e de direito da detenção e que, pelas mesmas razões, se avizinhava a sua expulsão, conhecimento de que deu mostras, aquando da posterior audição pelo SEF. Teve a oportunidade de contraditar os factos determinantes da expulsão e os presentes autos são a concretização do direito de recorrer contenciosamente da decisão administrativa. Improcede, pois, o recurso nesta parte. 2.2.2. A recorrente insurge-se contra a sentença ainda por esta não ter julgado procedente o alegado vício de falta de fundamentação. A sua discordância assenta no seguinte: não é feita de modo claro e expresso, tal com o exige o art. 125º do CPA a fundamentação que diz: “abonando-me na factualidade que se considerou adquirida no relatório de fls. 31 e 32 que aqui se deixa reproduzida para todos os efeitos legais…” não faz parte integrante do acto administrativo de expulsão o relatório de fls. 31 e 32; a A. nunca foi notificada do teor do relatório de fls. 31 e 32, pelo que a decisão que lhe foi notificada a deixou na mesma situação em que se encontrava, isto é, sem saber quais os factos considerados provados e pelos quais foi expulsa. Na sentença, a decisão de improcedência foi suportada com o seguinte discurso justificativo: “(…) Ao contrário do que alega, a fundamentação é clara e expressa. Ainda que feita por remissão, forma admitida pela lei, sendo que, então, o instrumento que serviu à remissão constitui parte integrante do acto – art. 125º , nº 1 do CPA . A circunstância de eventualmente, como sustenta, não ter sido informada do teor do relatório que, no caso concreto, serviu à remissão, em nada interfere na validade do acto, apenas poderia relevar no tempo de reacção permitido para o seu ataque, circunstância aqui inócua. (…)” Sufragamos esta decisão. É manifesto que a fundamentação que declara abonar-se na factualidade que se considerou adquirida em determinado relatório, que identifica e que considera reproduzido para todos os efeitos legais, satisfaz as exigências da fundamentação formal expressa, de acordo com o modelo remissivo previsto na segunda parte do art. 125º do CPA , ficando o relatório a fazer parte integrante do respectivo acto. É verdade que, no caso em apreço, a motivação é clara e suficientemente esclarecedora da destinatária do acto de que a medida de expulsão foi adoptada por esta se encontrar em situação irregular em Portugal, por ter excedido o prazo de 90 dias e não possuir qualquer tipo de documento, visto ou autorização de residência que lhe permita permanecer legalmente em Portugal (cf. pontos 1º, 2º e 3º do probatório). E é certo que a ilegalidade do acto não se confunde com a ilegalidade da notificação. Os vícios do acto de comunicação, relativos já à fase integrativa de eficácia, portanto nascidos quando o acto administrativo está já perfeito, não são fonte de invalidade do acto comunicado, podendo gerar apenas a respectiva ineficácia ou inoponibilidade . Cfr.. Esteves de Oliveira e outros, in, “Código do Procedimento Administrativo”, Comentado, 2ª ed. - entre outros, acórdão STA de 1998.03.19 / rec. nº 38 605 Assim, não pode proceder o recurso ainda nesta outra parte. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela autora, fixando-se a taxa de justiça em 8 uc` s. Lisboa, 15 de Maio de 2007. – Políbio Henriques (relator) – Rosendo José – São Pedro .