Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo .
“A. .. SA,” identificada nos autos, interpõe recurso da decisão de 16-10-2003, do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, que julgou esse Tribunal incompetente em razão da matéria para conhecer do recurso contencioso que a recorrente interpôs da deliberação do Conselho de Administração do Hospital José Joaquim Fernandes, SA, que, no âmbito do Procedimento por Negociação sem Publicação Prévia de Anúncio n.º 1/03, adjudicou a concessão para exploração da cozinha, refeitório e bar do hospital à “..., SA, “ .
A recorrente nas suas alegações de fls. 581 e seg.s, formula as conclusões seguintes:
1. É forçoso concluir, face ao teor do Programa e do Caderno de Encargos do Procedimento em causa, que estamos perante uma relação jurídica administrativa.
2. Se atentarmos nos identificados Programa e Caderno de Encargos, verificamos que neles existem diversas clausulas exorbitantes ou prerrogativas de autoridade para o Hospital José Joaquim Fernandes, S.A., a saber:
i. poder de anular o procedimento quando razões de manifesto interesse público o justifiquem;
ii. poder de aplicar sanções ao adjudicatário;
iii. poder de modificar unilateralmente o conteúdo das prestações a fazer pelo adjudicatário;
iv. amplo poder de fiscalização do modo de execução do contrato ver fls. 169; e
v. amplo poder de direcção do modo de execução das prestações.
3. A existência destes poderes exorbitantes por parte do Hospital implica que o contrato celebrado com o adjudicatário assume a natureza de contrato administrativo (cfr. Art.º 180º do Código do Procedimento Administrativo).
Mas e ainda que assim se não entenda,
4. Sempre estaríamos perante um procedimento pré-contratual especificamente regulado por normas de direito público, caindo, assim, na segunda parte da previsão da norma do Art.º 2º n.º 1 do Decreto-lei n.º 134/98.
5. A questão não é a de saber qual a natureza das normas pelas quais se rege o Hospital José Joaquim Fernandes, S.A. mas se o Procedimento Sem Publicação Prévia de Anúncio n.º 1/2003 é regulado por normas de direito público.
Ora,
6. O Decreto-lei n.º 197/99 de 8 de Junho é aplicável ao Procedimento Sem Publicação Prévia de Anúncio n.º 1/2003 adoptado HOSPITAL JOSÉ JOAQUIM FERNANDES, S.A
7. A Directiva 97/52/CEE inclui expressamente no seu âmbito de aplicação os “Hospitais, centrais e distritais”, sem fazer qualquer distinção consoante a forma jurídica que revestem, incluindo-se, pois, nesta categoria o Hospital José Joaquim Fernandes, S.A. (cfr. Anexo I).
8. A Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, de acordo com a qual também deve ser interpretado o DL 197/99, incluiu expressamente no seu âmbito subjectivo de “os estabelecimentos públicos de saúde”, sem fazer qualquer distinção consoante a sua forma jurídica, pelo que, não fazendo o legislador qualquer distinção, não cabe ao intérprete distinguir, estando pois incluídas nessa definição as sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos como é o caso do Hospital José Joaquim Fernandes, S.A. (cfr. Anexo I da Directiva 71/305/CEE do Conselho de 26 de Julho de 1971 para a qual remete o artigo 1º alínea b) da Directiva 92/50/CEE, a qual foi posteriormente substituída pela lista constante do Anexo à Decisão 92/456/CEE da Comissão de 31 de Julho de 1992).
9. O facto de se aplicar ao HOSPITAL JOSÉ JOAQUIM FERNANDES, S.A. e aos contratos de prestação de serviços por ele celebrados o DL 197/99 de 8/6 é condição suficiente para a aplicação ao presente recurso contencioso do DL 134/98 de 15 de Maio (na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003 de 19/12) por força do disposto no seu Art.º 2º n.º 1 parte final.
10. A aplicação do Decreto-lei n.º 197/99 de 8/6 ao procedimento adoptado pelo HOSPITAL JOSÉ JOAQUIM FERNANDES, S.A., encontra razão de ser precisamente na prossecução do interesse público que a este, enquanto hospital impende, a saber, a prestação de serviços de saúde aos seus utentes na qual se inclui o fornecimento de refeições adequadas aos doentes.
11. É assim competente para o presente recurso contencioso o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa.
12. Ao não entender assim, violou a douta sentença recorrida o disposto no Art.º 2º n.º 1 do Decreto-lei n.º 134/98 de 15/2, o Decreto-lei n.º 197/99 de 8/6 e as Directivas 97/52/CEE e 92/50/CEE.
A entidade recorrida não apresentou contra-alegações .
O magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu douto parecer cuja parte útil se passa a transcrever :
“Acompanhando a recorrente, afigura-se-me que, ao invés do decidido, todo o desenvolvimento do procedimento pre-contratual que curou no acto de adjudicação contenciosamente impugnado decorreu sob a ambiência e com submissão a normas de um regime de direito público, designadamente as decorrentes do Dec. Lei n.º 197/99.
Em desfavor desse entendimento, de nada relevará a circunstância da entidade promotora do concurso ser um sujeito de direito privado, já que se trata de uma sociedade anónima, embora de capitais exclusivamente públicos
De facto, como é entendimento jurisprudêncial pacífico, para efeito da determinação da competência dos tribunais administrativos de harmonia com a previsão constante da alínea f) do n.º1 do art. 4.º do ETAF, releva um critério jurídico e não orgânico, ou seja, a natureza privada ou pública de uma relação jurídica não está condicionada pela natureza dos seus titulares - cf&. acórdão de 28-11- 02, no recurso n.º 1674/02.
Em reforço desse entendimento poderá encontrar-se a actual redacção do artigo 1.º, n.º 2 do DL. n.º 134/98, ao alargar a abrangência do seu regime aos “ actos dirigidos à celebração dos contratos do mesmo tipo que sejam praticados por sujeitos de direito privado no âmbito de procedimentos pre-contratuais especificamente regulados por normas de direito público”.
Decisivo para dirimir a questão de competência colocada será, pois, concluir se o procedimento concursal em causa se rege por um regime de direito privado ou público.
Ora, como defende a recorrente, do teor do Programa e do Caderno de Encargos desse procedimento, integrando o bloco de legalidade que importa respeitar, constam diversas clausulas exorbitantes ou prerrogativas de autoridade para o hospital promotor do concurso, as quais descaracterizam o respectivo regime como sendo de direito privado e lhe conferem um manifesto cariz publicista.
Avultam entre essas clausulas, que não são mera expressão de maior capacidade negocial de uma das partes, o poder de anular o procedimento, por razões de interesse público, os poderes de aplicação de sanções, de modificação do contrato e de fiscalização e direcção do modo de execução.
Tais clausulas configuram um exercício de poder público por parte da entidade hospitalar com vista à realização de um interesse público.
E certo é que, a meu ver, se engloba na definição do interesse público a necessidade de preservar a qualidade do serviço de alimentação a prestar num estabelecimento hospitalar, designadamente aos doentes nele internados.
Em conclusão, reveste a natureza de acto administrativo, enquanto definição autoritária de uma situação regulada por normas de direito público, o acto de adjudicação contenciosamente recorrido e, como tal, a sua sindicância se insere no âmbito de competência material dos tribunais administrativos. “
II. Com interesse para a decisão, consideram-se assentes os seguintes factos:
a- O Hospital José Joaquim Fernandes – Beja, por força do DL n.º 275/2002, de 9-12, foi transformado em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, com a designação Hospital José Joaquim Fernandes, SA .
b- Por despacho de 17-01-2003 do respectivo Presidente do Conselho de Administração, foi autorizada a abertura a realização de um Procedimento de Negociação, sem publicação de anúncio, com vista à Concessão para Exploração e Conservação da Cozinha, do referido Hospital.
c- Pelo mesmo despacho foi autorizado o convite a diversas empresas para apresentarem as respectivas propostas, bem como a composição do júri para análise das mesmas .
d- Foi elaborado o caderno de encargos e programa de concurso onde se fixa o critério de adjudicação bem como os respectivos factores de avaliação ( artigoº 6º ), o local e data do termo do prazo de apresentação das propostas, bem como a forma que a mesma deve revestir e os documentos que a devem acompanhar.
e- Foi regulada a fase de negociação, adjudicação, bem como prevista a possibilidade da anulação do procedimento.
f- Em 4-02-2003 júri atribuiu aos factores de avaliação das propostas as respectivas ponderações, estabelecendo, ainda os subfactores que integrariam os primeiros, bem como o critério de desempate – acta de 4-02-2003.
g- Por deliberação do júri foram admitidos todos os concorrentes ( ..., ..., ..., A... e ... ), bem como as respectivas propostas – acta de 12-02-2003 .
h- Apreciadas as propostas apresentadas, todas elas passaram para a fase de negociação – acta de 21-02-2003 .
i- Terminada a negociação, foi proposta a adjudicação da concessão à concorrente ... – acta de 8-04-2003 .
j- Por deliberação de 8-04-2003, o Conselho de Administração do Hospital José Joaquim Fernandes, SA, adjudicou a concessão para exploração da cozinha, refeitório e bar do hospital à “..., SA“ .
III. A sentença recorrida considerando que “ a Recorrida não goza na situação em apreço de quaisquer prerrogativas de autoridade, nem pela sua natureza, nem porque as mesmas lhe tenham sido expressamente cometidas; porque a sua actuação se não conforma com a actuação de normas de direito público, tratando-se antes de acto jurídico-privado; porque o acto em causa, não pode ser caracterizado como acto administrativo nem emitido por um sujeito privado no âmbito de um procedimento pre-contratual especificadamente regulado por normas de interesse público ...” concluiu ser o Tribunal Administrativo do Círculo “ materialmente incompetente para conhecer do objecto do presente recurso contencioso, " ex vi" arts. 4º n.º 1, al. f) do ETAF e 3º da LPTA, com referência aos citados arts. 1º e 2º do DL n.º 134/98, de 15 de Maio.”
Diga-se, desde já, que não merece reparo tal posição que, aliás, tem tido acolhimento na Jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.
Na verdade, como se escreve no acordão de 29-06-2001, in AP DR de 8-08-2003, 4731, citando os acórdãos de 15-09-1999, Proc.º n.º 45375, e de 3-04-2001, Proc.º n.º 47.374, “ para apurar, pois, se certo acto da empresa pública foi praticado sob a égide do direito privado ou antes do direito público ( administrativo ) há que indagar primeiro se a lei geral ou o estatuto daquela em particular lhe confere poderes específicos para praticar actos regidos pelo direito administrativo.
Se a resposta a esta indagação for porventura negativa, então a consequência é clara : nessa hipótese estamos perante um acto integrado na esfera do comércio juridico-privado cujo contencioso se encontra fora do âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos .”
É esse, pois, o critério normativo a ter em conta para eu certo acto, quando imputado a órgão de empresa pública, seja qualificado como de direito privado ou antes de direito público ( administrativo ) .
Não interessa, assim, o que o autor do acto em causa tenha porventura representado quanto ao regime privado ou antes administrativo daquele . O decisivo, como se disse, é a qualificação jurídica, ela própria, da lei “
No caso em apreço, o Hospital José Joaquim Fernandes – Beja foi transformado pelo DL n.º 275/2002, de 9 de Dezembro, numa sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos – cfr. artigo 1º - , regendo-se pelo referido diploma, “ ... pelos seus Estatutos, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado e pela lei reguladora das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seu objecto social e do seu regulamento.” – cfr. art. 4º .
O diploma que regula o sector empresarial do Estado – DL n.º 558/99, de 17-12 – dispõe que as empresas públicas, entre as quais se inclui a entidade recorrida ( cfr. artigo 3º), regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no DL n.º 558/99 ( cfr. artigo 14 ) e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos – cfr. artigo 7º.
Do DL n.º 275/2002 e dos Estatutos a ele anexos não resulta a atribuição de quaisquer poderes públicos de autoridade ao Hospital recorrido, ou aos seus órgãos, não se invocando nem se conhecendo qualquer norma jurídica que lhe atribuam tais poderes.
O objecto do recurso contencioso interposto a fls. 2 e seg.s é a decisão do Conselho de Administração do Hospital José Joaquim Fernandes, SA, que adjudicou à recorrida particular a concessão a exploração da cozinha, refeitório e bar do referido Hospital .
Não está, pois, em causa o contrato entretanto celebrado, mas apenas um acto relativo à formação desse mesmo contrato, o que faz com que a conclusão 3, em que o recorrente classifica tal contrato como administrativo, improceda .
Dúvidas não há que a decisão impugnada provém de um órgão de uma sociedade anónima, embora de capitais exclusivamente públicos, que se integra no sector empresarial do Estado, pelo que, na falta de disposição legal expressa contida no diploma que a criou ou nos respectivos estatutos, se rege pelo direito privado.
Está em causa uma relação entre um entre privado que pretende contratar outra entidade privada para explorar a cozinha refeitório e bar, tendo para o efeito optado por um processo de escolha que designou por “procedimento de negociação, sem publicação de anúncio “ em tudo semelhante ao previsto no DL n.º 197/99, de 8-06, cuja disciplina, porém, dada a natureza empresarial da recorrida, não é aplicável ao caso em apreço ( cfr. artigos 2º e 3º do citado DL e supra citado acordão de 20-06-2001 ) – pelo que as relações entre aquelas entidades privadas não são configuráveis como uma relação jurídica pública, pois nenhum dos sujeitos actua na veste de autoridade pública .
Improcede assim a conclusão 1.
Por outro lado, inexiste norma geral e abstracta que imponha às empresas públicas, designadamente às sociedades anónimas de capitais maioritariamente públicos, ou norma constante do diploma que transformou a entidade recorrida em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos ( DL n.º 275/2002, de 9-12 ) ou dos respectivos Estatutos, que a contratação de serviços ou o fornecimento de bens seja precedida de um procedimento pré contratual regulado pelo direito público Ao contrário do que sucede com o DL n.º 59/99, de 2-03, que sujeita ao regime jurídico de direito público nele fixado para os contratos de empreitadas de obras públicas, as empresas públicas e as sociedades anónimas de capitais maioritariamente ou exclusivamente públicos – cfr. artigo 3, n.º 1, al. g)
A opção pelo “ procedimento de negociação “ não tem como consequência que a actividade pré-contratual da recorrida se passe a reger pelo direito público, designadamente pelo DL n.º 197/99, ao qual, aliás, não é sequer feita qualquer alusão ou efectuada alguma remissão(cfr. caderno de encargos e programa do procedimento). Não é por vontade das partes que uma relação privada se transforma numa relação jurídico administrativa, de natureza pública, ou vice- versa, estando tal qualificação necessariamente dependente do respectivo regime e enquadramento legal – cfr. acordão de 20-06-2001, parte supra transcrita, e Mário Esteves de Oliveira “ Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, reimpressão, nota 19, pag.153 .
Daqui decorre que o acto contenciosamente impugnado, sendo praticado por um sujeito privado, não o foi no âmbito de um procedimento “ especificadamente regulado por normas de direito público “, pelo que não é susceptível de recurso contencioso para os tribunais administrativos – cfr. artigo 2º, do DL n.º 134/98, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 4-A/ 2003, de 19-02, e artigo 4º, al. f), do ETAF .
O argumento que o recorrente pretende extrair da invocação das directivas comunitárias para concluir que o procedimento de negociação que a recorrida. abriu se rege pela disciplina do DL n.º 197/99, e consequentemente, para concluir pela competência dos Tribunais Administrativos para conhecer do recurso contencioso do acto de adjudicação impugnado, não colhe.
Na verdade, a entender-se que o regime das directivas invocadas se sobrepõe ao direito interno português, “ a única consequência que daí adviria seria serem os tribunais comuns os competentes para apreciar o litígio em causa, de acordo com o artigo 212, n.º3, da CRP . É que definindo a CRP a competência dos tribunais administrativos como relativa à apreciação das relações jurídico-administraiva e excluindo o artigo 4º, n.º1, al. f), do ETAF, da jurisdição administrativa a apreciação de actos negociais como questões de direito privado « ainda que qualquer das partes seja pessoa de direito público », não poderia resultar da aplicação do direito comunitário uma interferência na competência dos tribunais administrativos portugueses que, de acordo com a CRP - artigo 165, n.º 1, alínea p)- cabe apenas à Assembleia da República definir .” - acordão de 3-04-2001, Proc.º n.º 47374, in AP DR de 8-08-2003, 2700 .
Improcedem, assim, as conclusões 6 a 11 da alegação do recorrente .
Por tudo o exposto, uma vez que não está em causa uma relação jurídica administrativa, pois não é regida por norma de direito publico nem nela intervém qualquer ente público, tratando-se, antes, de uma questão de direito privado, a apreciação judicial do litígio que o aqui recorrente pretende ver resolvido está excluída da jurisdição administrativa – cfr. artigos 3 e 4, al. f), do ETAF .
IV- Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 euros, e a procuradoria em 200 euros.
Lisboa, 22 de Janeiro de 2004
Freitas Carvalho – Relator – João Cordeiro – Adérito Santos
