1. Através do contrato de empreitada celebrado em 5 de Abril de 2001, a Câmara Municipal da Moita adjudicou à recorrente, “A...” a «construção do Mercado Municipal da Zona Norte da Baixa da Banheira» pelo valor global de 126.397.350$00.
2. O prazo de execução seria de sete meses contados da data da consignação da obra, o que ocorreu em 9/05/2001.
3. Este prazo foi, posteriormente, prorrogado por despacho da Câmara para dez meses e vinte e três dias.
4. Além de outras anteriores, foi realizada uma vistoria em 28/06/2002, tendo os serviços camarários verificado que a obra não estava concluída, a qual, por isso, não foi recebida (fls. 61).
5. Em 6/05/2002 os serviços de fiscalização da ré elaboraram um auto de notícia pelo facto de a obra não estar concluída, tendo então a recorrente sido notificada para impugnar a aplicação da multa a que se refere o art. 201º do DL nº 59/99, de 2/03.
6. A Recorrente, em 21/06/2002, solicitou a não aplicação das multas, imputando o atraso a um contencioso com o subempreiteiro que haveria de ter fornecido as câmaras frigoríficas, mas referindo que naquele momento a obra se encontrava concluída (fls. 22).
7. A obra foi provisoriamente recebida em 5 de Julho de 2002 (fls. 26).
8. Em 12/07/2002, a Câmara indeferiu o pedido mencionado em 6 e manteve a aplicação das multas, embora reduzindo-as parcelarmente, que culminaram num total de 58.318,26 € (fls. 27).
9. Em 18/07/2002 foi expedido ofício 08910 notificando a recorrente para o pagamento da respectiva importância, acompanhado do despacho de indeferimento atrás mencionado (fls. 25).
10. A Recorrente dirigiu carta à Câmara solicitando a revisão da sua posição (fls. 29).
11. Em resposta, a Câmara informou a recorrente de que o seu Presidente, por despacho de 12/08/2002 manteve o seu anterior despacho, transmitido pelo ofício 08910 (fls. 31).
12. Posteriormente, comunicou à recorrente o pagamento por cheque das importâncias devidas por cada uma das facturas por esta emitidas, deduzindo a quantia referente ao valor da multa de 58.318,26 € (fls.34).
III- O Direito
A única questão a decidir no presente recurso prende-se com o art. 260º do DL nº 59/99, de 2/03, cuja aplicação à situação em apreço a recorrente contesta.
A citada disposição, integrada em título (IX) destinado ao «contencioso dos contratos», preceitua que:
«1- As acções a que se refere o artigo 254º deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado pelo mesmo Conselho que àquele, para o efeito, consignar».
A tentativa de conciliação realizar-se-á a requerimento do interessado dirigido ao presidente do Conselho Superior de Obras Públicas, com a identificação do requerido e a exposição dos factos referentes ao pedido e sua fundamentação (nº 1, do art. 261º). E só no caso de a tentativa se frustrar é que a acção prevista no art. 254º poderá ser desencadeada mediante a prévia emissão do auto de não conciliação (art. 263º do diploma).
Esta tentativa de conciliação - como já resultava, aliás, dos arts. 227º do DL nº 235/86, de 18/08 e 231º do DL nº 405/93, de 10/12 – constitui um pressuposto processual de que depende a introdução em juízo das acções que versem questões sobre interpretação, validade e execução do contrato, e cuja não realização representa, nos termos do proémio do artº 494° do CPC (“entre outras”) - uma excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância, de acordo com as disposições conjugadas dos arts. 493°, nº 2, 495° e alínea e) do n° 1 do artº 288°, todos do C.P. Civil (neste sentido, Acs. do STA de 11/04/2000, Proc. nº 045457; 15/06/2000, Proc. nº 046121; 9/05/2001, Proc. nº 046079; 27/10/2001, Proc. nº 047795; 6/12/2001, Proc. nº 047671; 8/07/2003, Proc. nº 02057/02; 7/10/2003, Proc. nº 01348/02; 30/10/2003, Proc. nº 0722/03; 22/04/2004, Proc. nº 062/04).
Ora, o acto de aplicação de multa por violação de prazos contratuais, tendo já sido por alguns considerado acto recorrível contenciosamente (Ac. do STA de 1/10/96, Proc. nº 037866; 5/06/97, Proc. nº 039947; 4/10/2000, Proc. nº 046106), é, de qualquer modo acto relativo à execução do contrato (e, até, por isso mesmo, sujeito à impugnação através da acção, conforme jurisprudência deste Supremo: ver os Acs. do STA de 2/04/92, Proc. nº 026806; 11/04/2002, Proc. nº 047411 e do Pleno de 15/05/2002, Proc. nº 046106).
A este respeito, não colhe, assim, a afirmação da recorrente de que apenas pretendia impugnar a legalidade da aplicação da multa.
Na verdade, se ao acto que a aplica a recorrente lhe comina a invalidade derivada da violação do art. 201º do DL nº 59/99 e mesmo dos arts. 124º e 125º do CPA, além de imputar erros de cálculo, a verdade é que esses seriam argumentos a montante para a jusante justificar o pedido de condenação da Ré na devolução do valor da multa indevidamente arbitrada.
Sem receio de contrariarmos o ponto de vista da recorrente, para nós, o que, no fundo, ela verdadeiramente veio dizer foi que, no âmbito da execução do referido contrato de empreitada, o dono da obra lhe aplicou uma multa errada nos cálculos, mal fundamentada e em plena violação do art. 201º do DL nº 59/99.
Sem razão, pois, a recorrente quanto a este aspecto.
O argumento seguinte segundo o qual tentou o acordo com a Câmara, igualmente, se nos afigura improcedente.
Em 1º lugar, e ao invés, o que os autos revelam é que a recorrente tentou, isso sim, convencer a Câmara à não aplicação da multa (o que é diferente de qualquer acerto de vontades).
Depois, esse eventual acordo, mesmo que o tivesse tentado directamente junto do co-contratante, não serviria os propósitos da lei, porque para esta relevante seria somente a tentativa de conciliação formal, requerida ao Presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e realizada perante uma comissão especialmente constituída para o efeito (arts. 260º e 261º do DL nº 59/99). E nada disso se verificou.
Por fim, não se aceita que o argumento da recorrente de que a tentativa, se realizada, não alcançaria qualquer resultado, «pois(…) a entidade recorrida, não iria pela certa alterar a sua posição…». A diligência em causa não é, necessariamente, um acto de resultado, já o sabemos. Mas, procura conduzir as partes desavindas a um acerto de posições e chamar a atenção para alguma razão factual ou jurídica que não tenha sido levada em conta até então. Ou seja, mesmo sem o garantir, almeja alcançar um desfecho consensual. É uma tentativa, sim, mas com um resultado possível. É isso o que a lei quer assegurar com a diligência: que se procure o consenso, antes que o diferendo seja levado a tribunal.
Foi, portanto, bem decidida a absolvição com fundamento no art. 260º acima referido (e não nos preceitos dos 225º e 231º dos DL nº 235/86 e 405/93, como, certamente por lapso foi mencionado pela recorrente)
Desta maneira nenhuma censura merece o despacho recorrido.
IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 7 de Outubro de 2004. – Cândido de Pinho (relator) – Adérito Santos – Santos Botelho.
