O DIREITO
Há um esclarecimento prévio que se justifica no que respeita ao regime recursório aplicável ao caso concreto.
A recorrente firma-se no disposto no artigo 14º, n.º 1, do CIRE e acena com o acórdão-fundamento de 18.12.2012 do Tribunal da Relação de Lisboa para identificar o conflito jurisprudencial que legitima a possibilidade de recurso à luz daquela norma.
Contudo, não é esse regime especial que aqui se aplica.
Com efeito, tal regime apenas abrange os recursos de decisões proferidas em processo de insolvência, nos incidentes neste processados, e nos embargos opostos à sentença que declara a insolvência. Já quanto às decisões proferidas em incidentes processados por apenso ao processo de insolvência, as mesmas são susceptíveis de recurso nos termos gerais, aplicando-se as regras do processo civil por efeito da remissão do artigo 17º do CIRE.
Encaixa nesta última categoria a situação dos autos, uma vez que o incidente de verificação e graduação de créditos corre por apenso ao processo de insolvência (artigo 132º do CIRE).
Ora, sendo assim, e detectando-se desconformidade decisória entre a sentença da 1ª instância e o acórdão da Relação de Guimarães (que revogou aquela na parte que ora interessa), o recurso de revista normal encontra aceitação no disposto no artigo 671º, n.º 3, a contrario, do CPC.
Decorre do exposto a desnecessidade de invocação de qualquer acórdão- -fundamento como base para a admissão do recurso, o que não significa que não se deva ter em consideração toda a jurisprudência que possa trazer contributos para a boa decisão da causa.
Passemos, então, à análise da substância, recordando que a fulcralidade da questão jurídica a dilucidar é saber se o crédito reclamado pela sociedade "FF- …, Lda.", relativo à retenção de 10% do valor dos trabalhos inscrito em cada factura como garantia da boa execução dos trabalhos, deve ser reconhecido como crédito sob condição.
Foi esta a qualificação adoptada pelo acórdão recorrido, com o fundamento de que a obra de subempreitada realizada pela credora não foi recebida pela empreiteira, nem provisória nem definitivamente, acrescentando que esta havia denunciado àquela vários defeitos na execução da subempreitada e que não ficou demonstrado que estes tenham sido objecto de reparação. Nessa medida, considerou o acórdão recorrido que “enquanto não forem recebidos definitivamente os trabalhos ou demonstrado que as obrigações contratuais que impendiam sobre a subempreteira, aqui credora, foram cumpridas, é que esta tem direito ao recebimento das quantias retidas pela insolvente, a título de garantia”.
A lei insolvencial qualifica crédito sob condição do seguinte modo (artigo 50º do CIRE):
1 - Para efeitos deste Código consideram-se créditos sob condição suspensiva e resolutiva, respetivamente, aqueles cuja constituição ou subsistência se encontrem sujeitos à verificação ou à não verificação de um acontecimento futuro e incerto, por força da lei, de decisão judicial ou de negócio jurídico.
2 - São havidos, designadamente, como créditos sob condição suspensiva:
- a)Os resultantes da recusa de execução ou denúncia antecipada, por parte do administrador da insolvência, de contratos bilaterais em curso à data da declaração da insolvência, ou da resolução de actos em benefício da massa insolvente, enquanto não se verificar essa denúncia, recusa ou resolução;
- b)Os créditos que não possam ser exercidos contra o insolvente sem prévia excussão do património de outrem, enquanto não se verificar tal excussão;
- c)Os créditos sobre a insolvência pelos quais o insolvente não responda pessoalmente, enquanto a dívida não for exigível.
Os créditos sob condição obedecem a um regime próprio na fase de pagamento, consoante sejam créditos sob condição suspensiva ou créditos sob condição resolutiva (cfr. artigos 181º e 94º, respectivamente, do CIRE).
Em nosso entender, a qualificação do crédito sob condição, operada pelo acórdão da Relação de Guimarães, não merece reparo, embora seja necessário introduzir algumas alterações ao modo como tal qualificação foi realizada.
O acordo negocial estabelecido entre a empreiteira insolvente “AA, S.A.” e a credora subempreiteira “FF – …, Lda.” prevê, na cláusula 12ª, que “a empreitada (…) reger-se-á pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que estabelece o Código dos Contratos Públicos. Fica acordado que o segundo outorgante assume perante o primeiro outorgante todos os direitos e deveres que ele, primeiro outorgante, por força do citado Decreto-Lei assume perante o dono da obra” – cfr. “Contrato de Subempreitada”, a fls. 120-122.
Sobre a recepção provisória e definitiva da obra regem os artigos 394º a 398º desse diploma.
Assim, de acordo com o n.º 1 do artigo 394º, a recepção provisória da obra depende da realização de vistoria, que deve ser efectuada logo que a obra esteja concluída no todo ou em parte, mediante solicitação do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, tendo em conta o termo final do prazo total ou dos prazos parciais de execução da obra.
O n.º 2 do mesmo artigo dispõe que a vistoria é feita pelo dono da obra, com a colaboração do empreiteiro, e tem como finalidade, em relação à obra a receber, designadamente:
- a)Verificar se todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro estão cumpridas de forma integral e perfeita;
- b)Atestar a correcta execução do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, nos termos da legislação aplicável.
Da vistoria é lavrado auto, assinado pelos intervenientes, do qual deve constar se a obra está, no todo ou em parte, em condições de ser recebida e deve ainda conter informação sobre o modo como se encontram cumpridas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro, identificando, nomeadamente, os defeitos da obra – artigo 395º, n.º 1 e n.º 2, alínea a).
No caso de serem identificados defeitos da obra que impeçam, no todo ou em parte, a recepção provisória da mesma, a especificação de tais defeitos no auto, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2, é acrescida da declaração de não recepção da obra ou da parte da mesma que não estiver em condições de ser recebida e dos respectivos fundamentos – n.º 5.
No entanto, ainda que tais formalidades não sejam observadas, a obra considera-se tacitamente recebida sempre que a mesma seja afecta pelo dono da obra aos fins a que se destina, sem prejuízo da obrigação de garantia regulada no artigo 397º, sendo que, segundo este artigo, o prazo de garantia inicia-se na data da assinatura de recepção provisória, estando o empreiteiro obrigado a corrigir todos os defeitos da obra nesse mesmo prazo, que é de 5 anos para os defeitos relativos a elementos construtivos não estruturais ou a instalações técnicas (como será o caso dos trabalhos de serralharia) – artigos 395º, n.º 8 e 397º, n.º 1 e n.º 2, alínea b).
O empreiteiro tem a obrigação de corrigir, a expensas suas, todos os defeitos da obra e dos equipamentos nela integrados que sejam identificados até ao termo do prazo de garantia, entendendo-se como tais, designadamente, quaisquer desconformidades entre a obra executada e os equipamentos fornecidos ou integrados e o previsto no contrato – artigo 397º, n.º 5.
Dito isto, é um dado perfeitamente assente que entre a insolvente e a credora foi celebrado um contrato de subempreitada, que é aquele pelo qual um terceiro se obriga para com o empreiteiro a realizar a obra a que este se encontra vinculado, ou uma parte dela – cfr. artigo 1213º, n.º 1, do CC.
A subempreitada é um contrato subordinado, assumindo o empreiteiro, na prática, a posição de dono da obra. Por isso, se forem detectados defeitos no âmbito da sua execução, o empreiteiro pode exigir do subempreiteiro a reparação ou os demais direitos que a lei reconhece ao dono da obra.
No entanto, uma vez que o dono da obra é alheio ao contrato de subempreitada, a responsabilidade do subempreiteiro mantém-se enquanto persistir, perante o dono da obra, a responsabilidade do empreiteiro.
Havendo denúncia ao empreiteiro de defeitos, por parte do dono da obra, deverá ele transmiti-la ao subempreiteiro no prazo de 30 dias para se poderem efectivar os direitos que decorrem dos artigos 1221º e seguintes do CC – artigo 1226º do CC.
Importa, todavia, atentar na disposição do n.º 2 do artigo 1220º do CC, segundo a qual equivale à denúncia o reconhecimento, por parte do empreiteiro da existência dos defeitos. E importa ainda destacar o que vem disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 1219º: o empreiteiro não responde pelos defeitos da obra, se o dono a aceitou sem reserva, com conhecimento deles, presumindo-se conhecidos os defeitos aparentes, tenha ou não havido verificação da obra.
Pois bem:
Os três autos de recepção provisória da obra, constam de fls. 331 (12.03.2014), 332 (30.10.2012) e 337 (24.08.2012) e em nenhum deles é identificado qualquer defeito ou desconformidade em relação à obra de serralharia a cargo da FF.
Vejamos com mais pormenor cada um desses autos, sendo que em todos eles apenas participaram, como se impunha, o dono da obra (Fábrica Paroquial da Igreja de...), a empresa de fiscalização (HH, Lda.) e a empresa adjudicatária (AA, …, S.A.).
O auto de vistoria de recepção provisória de 24.08.2012 refere-se à empreitada de execução dos arranjos exteriores e do espaço de estacionamento da igreja, tendo-se concluído pela recepção provisória condicionada à realização dos seguintes trabalhos, até ao dia 31.08.2012: ligação das árvores aos tutores, substituição de espécies arbustivas deterioradas, remate com pedra junto à coluna de iluminação pública, substituição das pedras partidas no lajeado da passadeira, ligação definitiva da iluminação pública, tamponamento do orifício da caleira no fim das escadas e dos tubos na entrada do PT, reforço das drenagem das águas pluviais na praceta do lajeado em frente à escadaria.
No segundo auto de vistoria, de recepção provisória parcial (3ª Fase da obra), datado de 30.10.2012, foram exceptuados da recepção cinco elementos dos compartimentos 13, 6, 7 e 8 (bar) do piso 1 (‘cerbran’ na parede da zona baixa do bar, colocação da chaminé, substituição de quatro pedras de mármore ‘...’ na entrada da nave junto ao vão V33, rectificação da pedra do altar e rectificação dos danos existentes na parede acústica na zona do coro) e dois elementos do espaço exterior (acabamento e impermeabilização nos poços Ingleses e adequada conformidade das caleiras na cobertura).
Finalmente, no último auto de recepção provisória (3ª Fase – Acabamentos – Licença de Utilização), concluiu-se pela recepção provisõria condicionada à realização dos seguintes trabalhos de reparação: fornecimento e aplicação da porta corta-fogo de 2 folhas, reparação das juntas nos rodapés, substituição de duas luminárias na caixa de escadas, execução de claraboia de desenfumagem na laje da caixa de escadas, limpeza geral da obra, formação aos utilizadores, apresentação das telas finais das especialidades previstas e tratamento das infiltrações junto à entrada principal. Estabeleceu-se como prazo para a conclusão destes trabalhos, com excepção do último, o dia 04.04.2014.
Por carta que expediu em 26.01.2017 à FF, a insolvente informou aquela de que tinham sido detectadas, na subempreitada, “patologias, deficiências e inconformidades”, conforme estudo/peritagem que fez anexar, solicitando que a FF apresentasse, em 8 dias, um plano detalhado de intervenção – documento de fls. 123.
Como a FF nada disse, a insolvente através da carta de 08.05.2017, comunicou-lhe que reverteria “definitivamente a favor das reparações necessárias” a totalidade das retenções efetuadas, no montante de 11.864,89 €”, considerando que o valor total dessas reparações está orçado em 103.596,62 € - documento de fls. 125.
Já em 11.07.2016 a insolvente tinha enviado uma missiva à FF, na qual lhe dava conta da reclamação feita pela dona da obra em 23.06.2016, na qual esta indicava os seguintes defeitos: aparecimento de ferrugem em vários módulos por má galvanização, falência dos puxadores das portas interiores e exteriores, má impermeabilização dos vitrais/janelas em termos de humidade – cfr. carta de fls. 200 e verso, conforme ponto 29. dos factos provados.
Diz a recorrente que a alegação e correspondente prova da existência de defeitos tinha de ser feita pela insolvente nestes autos, e sublinha que não é pelo facto de a insolvente provar que enviou determinadas comunicações a denunciar alegados defeitos ou que comunicou que vai accionar determinada garantia que fica demonstrado que aqueles efectivamente existiam –conclusões 3ª a 27ª.
Na versão da recorrente, tudo se resumiria ao seguinte: não se provando a existência de defeitos na execução da subempreitada, não havia razão para accionar a garantia da sua boa execução consubstanciada na retenção de 10% do valor facturado.
É verdade que no elenco dos factos provados não existe a mínima referência à existência de defeitos na execução da subempreitada, sendo também indiscutível que cabia à empreiteira insolvente alegá-los e prová-los, segundo a regra geral do ónus da prova, ínsita no artigo 342º, n.º 1, do CC. Também de harmonia com o artigo 130º, n.º 1, do CIRE, é ao impugnante que cabe alegar e provar os factos em que se consubstancia a indevida inclusão ou exclusão do crédito reconhecido, a incorrecção do respectivo montante, ou a sua qualificação.
Ora, as comunicações escritas que a insolvente dirigiu à credora FF, referidas nos pontos 29., 36. e 37. dos factos provados, não são suficientes para, no plano do real, dar como verificadas situações reveladoras de desconformidades, patologias ou deficiências na execução da subempreitada.
Insiste-se na afirmação de que nenhum auto de vistoria de recepção provisória apontou qualquer defeito à obra de que a subempreiteira foi encarregada pela insolvente.
Mas isto, só por si, não afasta a garantia nem, consequentemente, a qualificação de crédito sob condição.
A retenção, pela empreiteira, de 10% do valor de cada factura da subempreiteira funciona como caução, na justa medida em que garante o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais assumidas com a celebração do contrato, conforme resulta claramente do artigo 88º, n.º 3, do DL 18/2018.
A característica principal da garantia prestada é a sua autonomia e independência em relação à obrigação garantida.
Ora, como acima se disse, o prazo de garantia inicia-se com a recepção provisória da obra, sendo que, no respectivo auto, apenas intervêm o dono da obra e o empreiteiro, porquanto é apenas este que responde perante aquele por eventuais defeitos ou anomalias. Neste particular, não se subscreve o que se escreveu na seguinte passagem do acórdão recorrido: “Os autos de recepção provisória juntos aos autos não tiveram qualquer intervenção da credora, subempreiteira, razão pela qual não têm, sob o ponto de vista legal, qualquer utilidade para a contagem do prazo de garantia da boa execução dos trabalhos”.
Também já se referiu que para os trabalhos desenvolvidos pela subempreiteira o prazo de garantia é de 5 (cinco) anos.
Resta apurar qual o efectivo início desse prazo, uma vez que nos autos existem três autos de recepção provisória.
Destas contas facilmente se exclui o auto de 24.08.2012, que apenas se reportou à fase de execução dos arranjos exteriores da Igreja. Igualmente nos parece de excluir o auto de recepção provisória parcial de 30.10.2012, em que apenas foi aceite “parte dos trabalhos que constituem a empreitada”, conforme melhor explicitado a fls. 332.
Tal como ponderado no acórdão recorrido, será o último dos autos (12.03.2014) aquele que deverá servir de referência para o início do prazo de garantia. A alusão, logo no preâmbulo do auto, à licença de utilização (que, como é consabido, se destina à verificação, pela autoridade administrativa competente, da conformidade do imóvel com as condições exigidas por lei), a menção de que se procedeu “à vistoria de todos os trabalhos que constituem a referida empreitada”, e o condicionamento da recepção provisória, entre o mais, à “limpeza geral da obra” e à “formação dos utilizadores”, sedimentam a percepção de que a obra se encontrava concluída.
Isto equivale a dizer que todos os outros defeitos que eventualmente surgissem após essa data, na obra executada, ou seriam defeitos ocultos, que embora existindo ainda não se manifestavam à data da recepção provisória, ou seriam defeitos supervenientes, que se manifestariam depois dessa recepção.
A retenção de 10% do valor garante, precisamente, o eventual aparecimento de defeitos ao longo do prazo de garantia, prazo este que apenas se esgotou em 12.03.2019, ou seja, já depois de deduzida a impugnação da insolvente (01.09.2017 – v. fls. 135) e de proferido o acórdão recorrido (04.10.2018 – v fls. 710).
Avançando com o fundamento de que a Igreja foi inaugurada em 07.09.2012, defende a recorrente que a obra por si realizada foi tacitamente recebida, pelo que, tendo já decorrido mais de 5 anos sobre esse acontecimento, o prazo de garantia mostra-se exaurido.
Além de nada haver que, factualmente, confirme esta afirmação da recorrente, o certo é que, como bem se afirma no acórdão recorrido, “a inauguração da igreja não consubstancia um facto suficiente para se concluir que a obra está totalmente apta aos fins a que se destina, pelo que não se pode concluir pelo seu recebimento tácito (…)”, podendo ainda aduzir-se que, mesmo que tal fosse assumido, isso não era impeditivo da manutenção da garantia, como expressamente previsto no .º 8 do artigo 395º.
Deste modo, mantendo-se o prazo de garantia até ao dia 12.03.2019, o crédito da recorrente só podia ser qualificado como crédito sob condição (suspensiva).
