2O Direito
Prioritariamente haverá que apreciar se a sentença recorrida decidiu de forma juridicamente correcta as excepções de ilegitimidade activa e da intempestividade da interposição do recurso contencioso, deduzidas pelos ora agravantes.
No saneador, o Senhor Juiz entendeu que o recorrente contencioso, ora agravado, detinha legitimidade para impugnar o despacho recorrido, uma vez que pela certidão junta a fls. 10 dos autos, emitida pela Junta de Freguesia da Foz do Douro, donde consta que reside na Rua Particular à Rua da Beneditina, 4100, Porto, está recenseado na referida freguesia sob o nº 4235, desde 7 de Maio de 1986.
Daí que face ao disposto no artº 822º do Código Administrativo o recorrente detinha legitimidade activa, na configuração de acção popular.
Nas suas alegações os agravantes sustentam, em contrário e em síntese, que o recorrente contencioso é parte ilegítima, fundamentando-se no facto de : (i) se encontrar singelamente reduzido a um simples interesse pela legalidade; (ii) à acção popular é aplicável, para além do art. 822º do C. A., o disposto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 53º do C.P.A. e n.º 3 do art. 52º. da C.R.P.; (iii) ora, o Recorrente não alega na sua petição do recurso que a actuação administrativa provoque ou possa previsivelmente provocar prejuízos relevantes em bens fundamentais; (iv) a acção popular tem sobretudo incidência na tutela de interesses difusos, pois sendo interesses de toda a comunidade, deve reconhecer-se aos cidadãos uti cives e não uti singuli, o direito de promover, individual ou associadamente, a defesa de tais interesses.
Vejamos se lhes assiste razão.
Os agravantes não põem em causa a vigência da norma do artº 822º do CA à data da interposição do recurso, nem sequer actualmente, nem alegam factos que permitam afirmar não deter o ora agravado os requisitos substanciais exigidos no referido preceito legal, aliás, dados como provados em sede de matéria de facto, para ser titular, no caso, de legitimidade activa.
Apenas alegam que à acção popular é aplicável, para além do art. 822º do C. Adm., o disposto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 53º do C.P.A. e n.º 3 do art. 52º. da C.R.P. sendo certo que o Recorrente não alega na sua petição do recurso que a actuação administrativa provoque ou possa previsivelmente provocar prejuízos relevantes em bens fundamentais.
Dispõe o artº 822º do Código Administrativo que “a qualquer eleitor, ou contribuinte das contribuições directas do Estado, no gozo dos seus direitos civis e políticos, é permitido recorrer das deliberações, que tenham por ilegais, tomadas pelos corpos administrativos das circunscrições em que se ache recenseado, ou por onde seja colectado e, pelas demais entidades referidas nos nº 2, 3 e 4 do artº 820º, com jurisdição na mesma área”.
Por sua vez, estabelecia a CRP, no nº 3 do seu artº 52º (redacção da LC de 1989), vigente à data da interposição do recurso contencioso que: “É conferido a todos, pessoal ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, nomeadamente o direito de promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, a degradação do ambiente e da qualidade de vida ou a degradação do património cultural, bem como de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização”.
Foi pela Lei nº 83/95, de 31 de Agosto, que veio a ser regulado o direito de acção popular para a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções previstas no nº 3 do referido artº 52º da CRP, tendo disposto no nº 1 do seu artº 12º que “A acção procedimental administrativa compreende a acção para a defesa dos interesses referidos no artigo 1º e o recurso contencioso com fundamento em ilegalidade contra quaisquer actos administrativos lesivos dos mesmos interesses”.
Estabelece a mesma Lei nº 83/95, no seu artº 2º, nº 2 que “São titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de acção popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda”.
A lei em causa apenas entrou em vigor no 60º dia seguinte ao da sua publicação (artº 28º), pelo que era inaplicável à situação em apreço, uma vez que o recurso foi interposto em 15.9.1995.
Ou seja, o direito de acção popular previsto no nº 3 do artº 52º da CRP, nos termos consignados na lei ordinária, estava à data regulado no citado artº 822º do C.Adm., como aliás, reconhecem expressamente os agravantes.
No âmbito dos recursos contenciosos esse direito era, assim, reconhecido através do artº 822º citado, relativamente às deliberações ilegais dos órgãos autárquicos ( nesse sentido, cfr. anotação de Silva Paixão, Aragão Seia e Fernandes Cadilha, in Código Administrativo, 5ª edição).
Como se decidiu no Ac. de 26 de Setembro de 1995, Recurso nº 36603 “O direito de acção popular está previsto no artº 52º da Constituição da República para ser exercido “nos termos e casos previstos na lei” (nº 3 daquele normativo).
Aquele direito traduz-se, por definição, num alargamento da legitimidade processual activa a todos os cidadãos, independentemente do seu interesse individual ou da sua relação específica com os bens ou interesses em causa. Neste sentido entram aqui em crise as teorias tradicionais da legitimidade baseadas no “interesse directo e pessoal” ou da “protecção da norma” (segundo a qual só existiria um direito accionável quando houvesse normas que, pelo menos, pudessem ser entendidas como protegendo também interesses individuais). - Cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Ed. pág. 281).............
A Constituição, prevendo a acção popular, com a extensão explicitada no nº 3 do seu artº 52º, reenvia para a lei ordinária a definição dos casos e termos em que os cidadãos podem recorrer àquela acção, garantindo a acção popular perante qualquer tribunal (tribunais civis, tribunais criminais, tribunais administrativos, etc.) de acordo com as regras de competência e de processo legalmente estabelecidas” (cfr op. cit. pág. 280).
Outrossim, não tem razão a Autoridade recorrida, ora agravante, quando traz à colação o disposto no artº 53º, nº 2 do CPA, uma vez que o alargamento do conceito de legitimidade nele operado não é extensível ao contencioso administrativo, apenas se aplicando no âmbito do procedimento administrativo (cfr. neste sentido Santos Botelho, anotação 31 ao artº 53º in “Código do Procedimento Administrativo”, 4ª ed.).
No caso em apreço e segundo a própria petição do recorrente (nº 21º) foi interposto um recurso contencioso directo de anulação sob a forma de acção popular, previsto no artº 822º do Código Administrativo de acto do Vereador da Câmara Municipal do Porto, visando o recorrente não a satisfação de interesse individual próprio mas a fiscalização da legalidade e correcção do referido acto daquele órgão da autarquia a que pertence.
Improcedem assim as conclusões das alegações dos recorrentes quanto à questão da ilegitimidade activa, ficando assim prejudicado o recurso subordinado interposto a fls. 55.
Quanto à censura que vem feita à sentença recorrida por ter julgado tempestiva a interposição do recurso contencioso relativamente aos vícios imputados ao acto e conducentes à sua mera anulabilidade, não assiste igualmente razão aos agravantes.
Convirá antes de mais salientar que, contrariamente ao sustentado pelos ora agravantes, o acto contenciosamente recorrido é o despacho de 19/8/94 ( por lapso indicado na petição como sendo de 19.7.94 - cfr. rectificação de fls. 36 dos autos) do Vereador do Pelouro do Urbanismo e Reabilitação Urbana da Câmara Municipal do Porto, que deferiu o licenciamento de construção, nos termos e com o conteúdo constante dos documentos de fls. 11, verso e 17 dos autos e nºs 18º e 19º da petição de recurso.
Sobre a excepção da extemporaneidade do recurso contencioso, a sentença recorrida desenvolveu a seguinte linha argumentativa para decidir da sua improcedência: (i) o acesso ao respectivo PA só foi permitido ao recorrente depois de o Tribunal ter intimado o funcionário da Câmara competente para que permitisse tal consulta; (ii) ora, estando provado que a dita consulta se iniciou em Abril de 1995 e por acordo das partes seria realizada em 8 sessões às quartas-feiras à tarde, perfazendo no total dois meses, facilmente se pode concluir que se essas sessões tivessem sido seguidas teriam terminado no mês de Maio e sendo o prazo de recurso de 2 meses nos termos do disposto no art. 28º, n.º 1, al. a) da LPTA, relativamente aos vícios que acarretassem a anulabilidade do acto, ao terminar no mês de Julho, transferir-se-ía para o primeiro dia útil depois de férias judiciais nos termos do disposto no art. 279º do CC. (iii) estando também provado que a petição deu entrada no TAC no dia 15 de Setembro de 1995, conclui-se que o recurso foi interposto atempadamente.
Nenhuma censura merece uma tal decisão, em face da matéria de facto dado como provada e não questionada ou contrariada pelos recorrentes.
Com efeito, resulta do julgamento da matéria de facto efectuado, que “no seguimento da intimação referida na alínea N) da especificação, várias foram as razões do adiamento da possibilidade de consulta a qual começou a ser feita em Abril de 1995 e à data da propositura do recurso só ainda tinham tido lugar 7 sessões – a matéria de facto dos quesitos 14º, 15º e 16º julgou-se assente uma vez que as testemunhas inquiridas quanto à mesma foram unânimes em afirmar que houve vários motivos que impediram a consulta do PA e bem assim pelo facto de se tratar de um processo muito volumoso. De resto foi acordado entre ambos que a consulta ocorreria às quartas-feiras à tarde.”
Ora, não é objecto do presente recurso o despacho proferido a 19.7.93, relativamente ao qual o ora agravado procedeu à consulta do respectivo processo administrativo na férias judiciais do verão de 1994, como sustenta a autoridade recorrida. Tal despacho foi antes objecto do recurso nº 4936 interposto no TAC, conforme vem referido no relato da matéria de facto.
O que releva para efeitos de contagem do prazo do recurso do despacho de 19.8.94, objecto do recurso contencioso neste processo, é a data da intimação judicial para que o ora agravado tivesse acesso ao respectivo processo administrativo, intimação que foi deferida em Abril de 1995, no Proc. nº 5075, nos termos que ficaram acima transcritos.
Neste enquadramento fáctico, estando provado que, na sequência da intimação judicial, o prazo para consulta do PA terminaria em fins de Maio de 1995, detinha o recorrente, ora agravado, o prazo de dois meses para interpor o recurso contencioso, nos termos dos artº 28º, nº 1, al. a) da LPTA, relativamente aos vícios que conduziam à anulação do acto, prazo que, findando em férias judiciais, transferiu-se para o primeiro dia útil seguinte, nos termos daquele preceito e do disposto no artº 279º do C.Civil (cfr. neste sentido o Ac. do TP de 9.12.98, Recurso nº 42968).
Assim, tendo a petição do recurso dado entrada no TAC em 15.9.95, o recurso contencioso foi tempestivamente interposto, pelo que improcedem as conclusões das alegações dos recorrentes quanto à decisão proferida nessa matéria.
Passemos agora à apreciação da matéria de mérito constante das demais conclusões das alegações dos recorrentes.
A sentença recorrida, começando por conhecer dos vícios de violação de lei imputados ao acto recorrido, quer na petição inicial, quer nas alegações do recurso, que conduzem à sua mera anulabilidade, deu como não violados o disposto nos artº 60º, corpo, 62º, corpo e 73º do RGEU, mas considerou que o despacho recorrido havia violado o citado artº 59º, corpo, do mesmo diploma, bem como considerou verificado o outro vício de violação de lei invocado, ou seja, a violação do disposto no art. 2º do DL n. º 37575 de 8/10/49.
Contudo, os ora agravantes, nenhuma censura fazem à sentença nessa parte em que dá por violados preceitos legais invocados pelo ora agravado e que são determinantes da anulação do acto recorrido.
Na realidade, quer do corpo das respectivas alegações, quer das correspondentes conclusões não constam qualquer referência ou indicação de que as referidas normas se mostram violadas, por erro de interpretação ou aplicação, pela sentença recorrida.
Tal omissão resultará, porventura, do facto de ambos os agravantes terem atacado a sentença recorrida, na parte em que decidiu não ocorrer a extemporaneidade do recurso contencioso relativamente aos referidos vícios de violação de lei, conducentes à mera anulação do despacho recorrido.
Demonstrado que ficou que tal decisão de não extemporaneidade se não verifica, não há que apreciar a sentença, por não ter sido nesse segmento atacado, quanto à matéria julgada relativamente aos vícios de violação de lei que apenas conduzem à anulação do acto recorrido.
Vejamos então se procedem as censuras apontadas à sentença recorrida pelos ora agravantes e que se resumem, no essencial, no facto de se ter cometido erro de julgamento, ao considerar-se nulo o despacho recorrido, por violação de normas do PDM, concretamente dos artº 2º, nº 4 e 8 e 21º, ex vi do artº 52º, nº 2, al. b) do DL 445/91, de 20/11.
A sentença concluiu pela sua verificação, tendo para o efeito concluído do seguinte modo: “Efectivamente, o acto recorrido ao permitir a construção do edifício que apresenta um índice de ocupação volumétrico de 12m3/m2, como bem acentuou o Sr. Perito do recorrido no seu esclarecimento adicional, viola o regulamento do PDM em qualquer uma das suas versões, pelo que, é nulo nos termos do disposto no art. 52º, n.º 2, al. b) do DL n.º 445/91, de 20/11. E também o viola por ter permitido a construção de um edifício para escritórios e comércio numa zona verde, à data, e actualmente numa zona cultural.”
Discorda a autoridade recorrida, ora agravante, da ocorrência de tais violações das citadas normas do regulamento do PDM, desde logo por não se mostrar correctamente fundamentada na matéria dada por assente ( conclusão 5ª).
Acresce que, na interpretação do recorrido e competentes Serviços da Câmara Municipal do Porto, o C.O.S. do edifício não ultrapassa os 8 M3/M2, sendo certo que nenhuma norma ou regulamento impede o cálculo do C.O.S. segundo o critério utilizado pela autarquia (cf. resposta unânime ao quesito 11 e respectivos esclarecimentos do Senhor perito) - conclusão 6ª.
Por último, o Regulamento do P.D.M. não impõe, ao contrário do decidido, que a parcela onde está construído o edifício em causa seja zona verde (conclusão 7ª).
O outro agravante A..., S.A., sustenta por sua vez que no PDM do Porto não existe nenhuma regra ou critério para o cálculo volumétrico, pelo que é à C.M. Porto que compete, em juízo discricionário, estabelecer esse critério (conclusão 7ª); os peritos são unânimes em reconhecer que de acordo com o critério utilizado pela câmara o empreendimento fica aquém em volumetria dos 8m3/m2 consentidos pelo PDM; a entender-se em contrário resultaria ofendido o princípio da igualdade, uma vez que os recorridos particulares veriam o empreendimento que promoveram ser objecto de um tratamento diferente e discriminatório em seu prejuízo relativamente ao que sempre foi, e é, dado pela Câmara Municipal do Porto e C.C.R.N..
Vejamos se lhes assiste razão.
Em matéria de facto dada como provada, resulta desde logo do Laudo Pericial de fls. 152 o seguinte quanto ao quesito n º 11 :” O quesito formula duas questões. A primeira, visa a aplicação do artº 2º do Regulamento do PDM do Porto, o qual no seu ponto nº 1 refere: “Entende-se por coeficiente de ocupação de solo, para efeito do presente Regulamento, o volume construído e/ou construível por metro quadrado de terreno”.
No critério utilizado pelo projectista do empreendimento e aceite pela Câmara Municipal, o cálculo do C.O.S. é operado através de uma dimensão vertical entre pisos de três metros, pelo que o C.O.S. final é superior a 5m3/m2, mas inferior a 8m3/m2.
Feito o cálculo do volume, com base na dimensão vertical entre pisos realmente projectada, conclui-se estar-se em presença de um C.O.S. de cerca de 12m3/m2. (.............).
Ora, no quesito 11º do questionário perguntava-se se o conjunto a construir ocupa mais de cinco e mesmo mais de oito metros cúbicos por metro quadrado de terreno, que mereceu a transcrita resposta (laudo) dos peritos, a qual não é contrariada substancialmente pelos esclarecimentos de fls. 163 e 168, de um dos peritos, que no último esclarecimento afirma peremptoriamente que no seu anterior esclarecimento não se faz referência à existência de qualquer “preceito legal ou regulamentar” que preveja o cálculo volumétrico da edificação através de uma “altura padrão”, mas tão só à interpretação que foi dada na CMPorto à aplicação do nº 1 do artº 2º do Regulamento do PDM.
Assim sendo, releva sem nenhuma dúvida o laudo dos peritos, no qual se concluiu, em face da volumetria apurada, estar-se perante um C.O.S. de cerca de 12m3/m2, pelo que se mostrava excedida a volumetria a que se refere o artº 2º, nº 4 e 8 do RPDM.
Na verdade dispõe o Regulamento do Plano Director Municipal do Porto, ratificado pelo Desp. 103-A/92 do Ministro do Planeamento e da Administração do Território, publicado no DR, nº 27, II Série, de 2.2.1993, no seu artigo 2º que:
“ (.....)
4 – Sem prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 16º, o volume máximo de construção de cada parcela na área do plano é a soma das seguintes contribuições:
- a)Por cada metro quadrado de terreno situado nas faixas compreendidas entre os limites das vias públicas pavimentadas e as linhas paralelas a estes, à distância de 30 m: 5m3
- b)Por cada metro quadrado de terreno não abrangido pelo disposto na alínea anterior: 2,5m3.
(....)
8 - A ocupação do solo por edifícios destinados a grandes equipamentos públicos, a organismos de solidariedade social, hospitais ou similares, edifícios culturais e ainda os destinados à indústria hoteleira bem como os centros de serviço que, por reconhecido interesse sirvam o desenvolvimento da cidade tanto por funcionalidade como por expressão plástica ou monumental, poderá ser autorizada pelo executivo camarário, para valores superiores do coeficiente de ocupação do solo referidos neste regulamento e até ao limite de 8 m3/m2 para a totalidade da área disponível, após estudo, caso a caso, com o parecer da Comissão da Defesa do Património e ouvidos os serviços competentes, desde que o respectivo volume integre harmonicamente, no contexto urbano da zona de implantação.”
Ora, em face deste quadro normativo e da prova pericial produzida, não é sustentável a tese da agravante Câmara, no sentido de que não existe qualquer preceito legal ou regulamentar que preveja o cálculo volumétrico da edificação através de uma “altura padrão”, mas a lei não impede que a C.M.P. dê a interpretação que deu ao artigo 2º. do R.P.D.M. tendo em atenção a sua lógica de não “penalizar drasticamente” – empreendimentos que requeiram alturas entre pisos substancialmente superiores às usadas nas construções correntes.
Daí que nenhuma censura merece a sentença recorrida ao considerar violado pelo acto recorrido o citado artº 2º, nº 4 e 8 do RPDM e, em consequência, em declará-lo nulo em face do disposto do artº 52º, , nº 2, al. b) do DL nº 445/91, de 20.11.
Outrossim, dispunha o referido PDM, no seu artº 21º, nº1 que nos espaços verdes públicos, existentes ou a criar, só poderão ser instalados pequenos equipamentos complementares para entretenimento, descanso ou diversão dos utentes respectivos, norma que a sentença recorrida considerou igualmente violada pelo acto recorrido.
Ora, no quesito 12º perguntava-se se no PDM o terreno em causa integra uma zona verde com a capacidade construtiva de 5m3/m2, tendo os peritos respondido (fls. 153), na parte relevante, que a Planta 5, Planta de Síntese, sobrepõe à parcela uma mancha de zona verde e indica um parque de estacionamento a criar (localização preferencial), resposta que não permite, como pretende a agravante, legitimar a situação através do disposto nos artº 16º, nº 1 e 2 do PDM, que estabelecem que a unidade interna de cada unidade de ordenamento será concretamente definida no respectivo plano de pormenor, em face do estatuído no artº 13º do mesmo PDM sobre o regime de ocupação de espaços verdes privados.
Contrariamente ao que pretende o agravante a resposta pericial ao quesito 12 não encerra qualquer contradição, pois estamos perante uma zona verde privada, na qual, de acordo com o citado artº 13º do RPDM, é possível construir desde que em conformidade com os parâmetro volumétricos do respectivo artº 2º, nº 4 e 8.
Por último, contrariamente ao sustentado pela agravante Soares da Costa (conclusão 9ª) não se mostra, in casu, ofendido o princípio da igualdade, uma vez que os recorridos particulares veriam o empreendimento que promoveram ser objecto de um tratamento diferente e discriminatório em seu prejuízo relativamente ao que sempre foi, e é, dado pela Câmara Municipal do Porto e C.C.R.N..
Com efeito, para além de estarmos no domínio de poderes vinculados, a agravante não intenta seque alegar e muito menos demonstrar em que situações concretas se terá decidido noutro sentido, em casos semelhantes, ou seja, com idênticos pressupostos.
Improcedem, deste modo todas as conclusões das alegações dos agravantes.
