1. O recorrente é farmacêutico e possui uma farmácia no concelho de Sintra.
2. Por despacho de 22.12.86, o Secretário de Estado Adjunto da Ministra da Saúde autorizou a abertura de uma farmácia no Aeroporto de Lisboa.
3. Em 3.1.87 o recorrente candidatou-se a essa farmácia, por transferência.
4. A respectiva instalação foi atribuída a B..., por despacho do Director-Geral da Saúde de 13.3.87.
5. O recorrente impugnou contenciosamente esse acto, que foi anulado com fundamento em vício de forma (decisão confirmada pelo Ac. do S.T.A. de 26.5.92), e requereu à Administração a respectiva execução.
6. Alegando fazê-lo “em execução espontânea” deste julgado, o Director-Geral dos Assuntos Farmacêuticos atribuiu de novo a instalação da farmácia à referida B..., por despacho de 18.1.93, tendo no mesmo acto decidido.
7. O recorrente impugnou contenciosamente este acto, e obteve a sua anulação através de sentença do TACL de 15.3.95, posteriormente confirmada pelo S.T.A através do seu Ac. de 6.11.01, proc.º nº 39.378, com fundamento em duplo erro sobre os pressupostos (consideração errada de que se procedia à execução espontânea do Acórdão anulatório e de que o despacho de 30.4.87 se havia firmado na ordem jurídica por falta de oportuna impugnação contenciosa (fls. 105).
8. Em 5.4.99 o Presidente do Conselho de Administração do INFARMED concordou com a proposta dos serviços de Farmácia e Inspecção Farmacêutica de abertura de um concurso para a instalação de uma farmácia no Aeroporto de Lisboa, de acordo com o nº 6 da Portaria nº 806/77, de 22.9, alterada pelas Portarias nºs 513/92, de 22.6. e 325/97, de 13.5. (fls. 8).
9. No D.R., II série, nº 151, de 1.7.99, é publicado o aviso de abertura de concurso público para instalação de uma farmácia no Aeroporto de Lisboa, aberto por deliberação do Conselho de Administração do Infarmed de 5.4.99 e com os demais dizeres constantes do documento de fls. 10.
10. No nº 2 do aviso estabeleceu-se: “Durante o prazo previsto no número anterior podem os proprietários de farmácias situadas no mesmo concelho apresentar também as suas candidaturas de transferência”.
- III -
A questão a decidir no presente recurso jurisdicional é a de saber se o recurso contencioso do acto do recorrido que determinou a abertura de concurso para a instalação de farmácia no Aeroporto de Lisboa foi bem rejeitado, em virtude de tal acto ser, como a sentença entendeu, meramente preparatório, ou se as coisas se passam de maneira diversa.
A situação que o autos recortam é a seguinte: o ora recorrente começou por obter nos tribunais administrativos a anulação contenciosa, por vício de forma, do despacho de 13.3.87 que atribuiu a farmácia em questão à farmacêutica B.... Tendo o mesmo requerido a execução desse julgado, o então Director-Geral dos Assuntos Farmacêuticos considerou não ter que conhecer desse requerimento e atribuiu a farmácia, de novo, à Dr.ª B..., dizendo fazê-lo em “execução espontânea” do julgado do tribunal.
O recorrente interpôs recurso contencioso deste acto, levando à respectiva anulação pelo T.A.C.L., cuja sentença veio depois a ser confirmada por este S.T.A. A anulação foi ditada por vício de fundo, caracterizado de erro nos pressupostos – considerou-se que a Administração agiu na errada convicção de que se procedia à execução espontânea do Acórdão anulatório, e bem assim de que o despacho de 30.4.87 se havia firmado na ordem jurídica por falta de oportuna impugnação contenciosa.
Já depois de interposto este segundo recurso contencioso, o Infarmed resolveu abrir concurso público para atribuição da mesma farmácia, e é desse acto que vem interposto o recurso contencioso cuja rejeição pelo TACL levou ao presente recurso jurisdicional.
Tem-se presente a doutrina, firmada em numerosos acórdãos deste Supremo Tribunal, segundo a qual o acto de abertura de um concurso é um acto preparatório não destacável, ao qual falta definitividade e lesividade, pelo que não é contenciosamente recorrível – v., neste sentido, os Acs. de 30.4.97, proc.º nº 39.257, 18.3.98, proc.º 38.366, 26.1.00, proc.º nº 43.821, 18.10.01, proc.º nº 47.743, 26.9.02, proc.º nº 754/02 e 5.11.02, proc.º nº 1468/02.
Do conjunto desses arestos ressalta a ideia, que é acertada, de que a decisão de abertura de concurso apenas cria a possibilidade de os interessados se apresentarem ao concurso, não definindo, por si mesma, um “processo causal irreversivelmente produtor de efeitos lesivos na esfera jurídica de terceiros...” (cit. acórdão de 26.9.02). Só em função da prática do acto final (neste campo a autorização para instalação de farmácia), e se ele vier realmente a ser praticado, é que pode haver, em definitivo, verdadeira lesão de interesses. E, se existir ilegalidade imputável à própria decisão de abertura do concurso, será incluída no ataque ao acto final, ao abrigo do princípio da impugnação unitária.
Aceitando-se este enunciado, para valer como orientação geral, há que reconhecer que haverá situações excepcionais que podem justificar um desvio a essa regra, como bem se sugere no parecer do Ministério Público. De resto, em vários dos arestos citados, e noutros mais antigos, o Tribunal sentiu o cuidado de ressalvar que a doutrina que se afirma é válida “em princípio”, o que claramente sugere a admissibilidade de situações de recorte especial que possam escapar à rigidez da proposição.
Crê-se que se está perante um desses casos. E por duas ordens de razões.
A primeira tem a ver com as circunstâncias em que o despacho impugnado surge emitido. Efectivamente, à data do seu surgimento o recorrente não era portador de um interesse igual ao das restantes pessoas susceptíveis de serem, virtualmente, “atingidas” pela decisão de abrir o concurso. Ao contrário, era já titular de um interesse muito particular que lhe advinha de um conjunto de actos e situações, quer de âmbito procedimental, quer de matriz contenciosa, que lhe deram uma particular posição jurídico-pública, no que concerne à pretensão de instalar uma farmácia no Aeroporto de Lisboa. Mesmo desprezando o facto, visto isoladamente, de ter anteriormente requerido para ele esse licenciamento, o certo é que o recorrente:
a) obteve a anulação contenciosa de despacho a atribuir a outra farmacêutica essa autorização;
b) requereu a respectiva execução à Administração, execução essa que está por fazer;
c) impugnou contenciosamente, e de novo com êxito, a decisão que se escusou a apreciar aquele pedido de execução e voltou a atribuir a farmácia à mesma colega, esperando-se agora que a Administração dê execução a este julgado.
Ora, a execução dos dois julgados terá, em princípio, de ser feita com regresso à situação anterior aos actos de deferimento, implicando, pois, uma nova pronúncia da entidade competente sobre os vários pedidos que ao tempo existiam para instalação da farmácia, entre os quais o do recorrente (por transferência). Ora, isso não parece compatível com a abertura dessa instalação à competição pública, que o acto impugnado determina. Este acto possui uma lógica de ruptura com o procedimento administrativo inclinado ao mesmo resultado que se percorria à data de qualquer dos actos anulados, inutilizando-os ou neutralizando-os por completo. Isto, para além de desconsiderar (bem ou mal, não importa agora) a pendência do segundo recurso contencioso. Sendo o recorrente portador dum interesse tutelado – para não dizer um direito - na execução dos acórdãos deste S.T.A. (em especial do segundo, que fundamentou a anulação em vício de fundo), tal acto vem atingi-lo directa e imediatamente, independentemente do que venha a ser o resultado final do concurso.
Isto é tanto ou mais verdadeiro quando é certo que – e aqui entramos na segunda ordem de razões apontada – o acto em causa exclui a possibilidade de o recorrente se apresentar ao concurso, pois vem restringir as candidaturas por transferência aos “proprietários de farmácias situadas no mesmo concelho” a que pertence o aeroporto, isto é, Lisboa – vide o ponto 2. do aviso. É que, ao tempo em que o recorrente, cuja farmácia está instalada no concelho de Sintra, deduziu a sua pretensão não existia ainda a limitação que veio a ser introduzida e agora vigora de que a preferência na instalação só opera dentro do mesmo concelho (nº 4º da Portaria nº 806/87, de 22.9).
É, por conseguinte, esta impossibilidade de realização da pretensão material do administrado que é, desde logo, trazida pelo acto de abertura do concurso, não só porque implica uma viragem total no procedimento administrativo, como também porque essa mudança vai no sentido de fazer aquela pretensão cair sob a alçada de uma regulamentação nova, o que, a priori, é absolutamente incompatível com a lógica de retroacção que preside à execução dos julgados.
No caso dos autos, a abertura do concurso pode ser para a generalidade dos interessados um mero acto de trâmite, mas para o recorrente comporta-se como um acto lesivo, destacável, já que, do mesmo passo, o envolve directamente pela negativa, destrói o procedimento em que o mesmo possuía interesse legítimo e legitimado pelo Tribunal, inutilizando a sua posição procedimental de requerente e exequente, e barra-lhe a candidatura ao concurso com base na prioridade que a transferência lhe assegurava, ao convocar um novo statu quo normativo mais desfavorável, no qual a mesma deixou de ter lugar.
Tendo presente o critério desenhado pelo art. 268º, nº 4, da Constituição - recorribilidade contenciosa de todos os actos administrativos lesivos de direitos e interesses legítimos - não se vê como recusar essa virtualidade ao acto impugnado nos presentes autos, no que ao recorrente diz respeito. E sem prejuízo de, nas situações standard, dever continuar a valer a orientação adoptada por este Supremo Tribunal.
Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, baixando os autos ao T.A.C. de Lisboa a fim de nele prosseguirem os seus normais termos, se a tanto outra causa não obstar.
Sem custas.
Lisboa, 29 de Janeiro de 2003.
J. Simões de Oliveira – Relator – Madeira dos Santos – Abel Atanásio
