0287/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As decisões em matéria de facto dos acórdãos em confronto estão excluídas do poder de cognição do Pleno.

II- A existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito é um dos requisitos de admissão do recurso para uniformização de jurisprudência.

III- Para o efeito, não é caracterizável como tal a diversidade de soluções perfilhadas pelos arestos em comparação, na aplicação concreta do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, se as decisões recaíram sobre situações de facto que não são substancialmente idênticas.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

O Ministério das Finanças e da Administração Pública, notificado do acórdão de fls. 816-824, do Tribunal Central Administrativo, por entender que o mesmo se encontra em contradição com o Acórdão de 12.03.2003, proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo – 3ª Subsecção do Contencioso Administrativo, no Processo nº 349/03, vem dele interpor recurso contencioso para uniformização de jurisprudência, nos termos conjugados dos artigos 144º, nº 2, 147º, nº 1 e 2 e 152º do CPTA.

1.1. O recorrente apresenta alegações com as seguintes conclusões:

A) O Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul no presente processo, em 26.01.2006, decidindo o recurso jurisdicional interposto pelo Ministério das Finanças e da Administração Pública do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra em 17.08.2005, está em contradição com o Acórdão proferido em 12.03.2003 pelo Supremo Tribunal Administrativo – 3ª Subsecção, no Processo nº 349/03;

B) Este último acórdão (Acórdão fundamento) diz respeito à mesma questão fundamental de direito e a idêntica ou coincidente situação fáctica relativas ao primeiro, não existindo diferença ou substancial alteração da regulamentação jurídica aplicável a ambos os acórdãos;

C) Não existe jurisprudência consolidada mais recente que sustente a orientação perfilhada no Acórdão recorrido;

D) Em consequência, o Ministério das Finanças e da Administração Pública tem legitimidade, como parte vencida no recurso jurisdicional da decisão tomada em primeira instância, para a interposição do presente recurso para uniformização de jurisprudência, para o qual estão reunidos os pressupostos estabelecidos no artigo 152º do CPTA;

E) Ao invés do afirmado no Acórdão recorrido, num processo de concurso público como o que é objecto deste processo o acto final de adjudicação respectivo não é praticado exclusiva, nem sequer predominantemente, no domínio de actividade discricionária, contendo mesmo, em medida mais significativa, elementos vinculados ou objecto de autovinculação;

F) A natureza parcialmente discricionária da actividade contida no processo do concurso e, de igual modo, por esse motivo, do acto impugnado, é assim um falsa questão que não pode por si só fundamentar a inaplicabilidade do princípio do aproveitamento do acto;

G) A avaliação efectuada em resultado da aplicação de todos os critérios para tal aprovados pelo júri do concurso – à excepção do critério julgado ilegal por violação do disposto no nº 3 do art. 55º do Decreto-Lei nº 197/99 -, fez caso julgado, pelo facto de a decisão acima mencionada do TAF Sintra, que julgou improcedentes todos os vícios que lhe foram atribuídos pelas Autoras na acção, não ter sido nessa parte objecto de qualquer recurso, como o Acórdão recorrido reconheceu;

H) Por esse motivo, a reconstituição da situação hipotética, isto é, aquela que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, apenas obriga a que o critério ilegalmente inserido na avaliação (Critério E – “Referências”) na segunda fase do concurso, seja desconsiderado na avaliação final, mantendo-se a avaliação feita com base nos demais critérios já objecto de aplicação julgada correcta e legal;

I) Não é pois necessária, ao invés do sustentado pelo Acórdão recorrido, para tal operação de reconstituição, que seja realizada nova avaliação dos concorrentes e das respectivas propostas, bastando subtrair à pontuação final aquela que corresponde ao critério que foi julgado ilegal;

J) Efectuada essa operação, constata-se que a posição relativa entre os concorrentes em presença não se altera, passando mesmo o agrupamento vencido para 3º lugar e mantendo-se o agrupamento vencedor no 1º lugar;

K) Assim, ao invés do sustentado erroneamente pela decisão recorrida, é possível afirmar com inteira certeza – e não apenas como mera probabilidade – qual a identidade do conteúdo decisório do que será o acto de execução do julgado, no caso de ser expurgado do vício de ilegalidade o acto impugnado;

L) Em consequência, entende-se que o douto Acórdão recorrido enferma de erro quer nos pressupostos de facto, quer nos pressupostos de direito;

M) Esta solução é homóloga da que foi perfilhada no Acórdão fundamento, o qual, ainda que considerando a presença de uma margem de livre apreciação – isto é, de discricionariedade – na avaliação das propostas dos concorrentes, a considerou irrelevante;

N) Com efeito, o Acórdão fundamento, perante a verificação de vício anulatório do acto impugnado, apenas considerou essencial, para a aplicabilidade do princípio da inoperância dos vícios ou “utile per inutile non vitiatur”, concluir-se que a anulação do acto não trará qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa;

O) A posição sustentada no Acórdão fundamento encontra-se em consonância com abundante jurisprudência do STA, que se crê dominante.

Nestes termos e nos mais de Direito:

P) Deve o Acórdão recorrido ser anulado e substituído por outro, decidindo a questão controvertida no sentido da aplicação do princípio do aproveitamento do acto, isto é, mantendo o acto de adjudicação impugnado como válido, em face da inutilidade da sua anulação comprovada nos elementos constantes dos autos.

1.2. A... e ..., em Consórcio, devidamente identificadas nos autos, autoras na acção administrativa especial de contencioso pré-contratual, apresentaram contra-alegações, concluindo:

I. Não há lugar à emissão de qualquer aresto para Uniformização de Jurisprudência, nos termos do artigo 152 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, porque não ficou demonstrada, nas Alegações do Recorrente, que existisse contradição entre a matéria decidida no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, dado no Processo 0349/03, a 12 de Março de 2003 e aquela que o foi no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26 de Janeiro de 2006, dado no processo inicialmente identificado.

II Na verdade, no aresto do Supremo Tribunal Administrativo utilizado pelo Recorrente, o princípio do aproveitamento do acto refere-se a matéria diversa daquela que esteve em causa na acção administrativa especial interposta da decisão impugnada de Sua Excelência a Ministra das Finanças e da Administração Pública, pois que se atém a uma aplicação errada que era exigida pelo então recorrente de deliberação da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, relativa à pretensão de ter para si adjudicado um contrato cujo critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, unicamente por ter o preço mais baixo.

III Não é ainda correcto fazer equivaler, por completo, a solução que o Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, contém para a separação das fases de apreciação das qualidades dos concorrentes, por um lado, e da apreciação das qualidades dos concorrentes, por outro, com o que pré-existia no ordenamento jurídico nacional, em concreto, no Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março, e no Decreto-Lei nº 128/98, de 13 de Maio.

IV Motivos pelos quais não há Jurisprudência contraditória a uniformizar, antes se esperando, no âmbito deste Recurso, do Supremo Tribunal Administrativo a confirmação da Jurisprudência constante e persistente desde a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, com o reconhecimento do valor essencial do respeito pelas regras que definem as duas fases em causa do procedimento pré-contratual.

1.2. O Exmº Magistrado do Ministério Público juntou parecer com o seguinte teor:

“O Ministério das Finanças e da Administração Interna recorre, para uniformização de jurisprudência, nos termos do art. 152º do CPTA, uma vez que há contradição entre o Acórdão proferido nos Autos e o proferido por este Supremo Tribunal, em 12.03.03, no rec. nº 349/03.

Para tanto alega que o Acórdão proferido no recº nº 349/03 – o Acórdão fundamento – diz respeito à mesma questão fundamental de direito e a idêntica ou coincidente situação fáctica relativa ao Acórdão proferido nos Autos, não existe diferença substancial ou alteração da regulamentação jurídica aplicável a ambos os acórdãos e não existe jurisprudência consolidada mais recente que sustente a orientação perfilhada no Acórdão recorrido.

Por sua vez, as Recorridas A.../..., em consórcio, alegam que não há lugar à emissão de qualquer aresto para uniformização de jurisprudência porque não ficou demonstrada a contradição entre a matéria decidida no Acórdão do STA e o Acórdão do TCA Sul, pois que, no Acórdão do STA – o acórdão fundamento – o princípio do aproveitamento do acto refere-se a matéria diversa daquela que esteve em causa na acção administrativa interposta da decisão impugnada da Ministra das Finanças (o acórdão recorrido).

De acordo com o disposto no art. 152º do CPTA é pressuposto para a admissão de recurso para uniformização de jurisprudência, a contradição, sobre a mesma questão fundamental de direito, existente entre um acórdão do TCA e um outro acórdão anteriormente proferido pelo mesmo Tribunal, ou pelo STA, ou entre dois acórdãos proferidos pelo STA.

Pretende o Recorrente a admissão do recurso com fundamento na existência de contradição entre o Acórdão proferido nos autos e o Acórdão deste Supremo Tribunal proferido em 12.3.03, no recurso nº 349/03.

Vistas as alegações do Recorrente, a contradição existe pelo facto de se ter aproveitado o acto no Acórdão do STA, apesar de o acto impugnado padecer de vício de violação de lei e no Acórdão do TCA Sul se ter negado o aproveitamento do acto, em concurso anulado pelo mesmo vício.

Todavia, como bem referem as Recorridas “se é um facto que existe matéria coincidente no que concerne à exigência da separação das fases de verificação da capacidade dos concorrentes e das qualidades das suas propostas, no Acórdão do TCA Sul e no Acórdão do STA, os termos em tal sucede, afastam decisivamente os dois arestos”.

Com efeito, quando houve que julgar uma deliberação da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, aquilo que foi considerado como podendo ser objecto de aproveitamento do acto administrativo, embora ilegal, não foi a matéria das conclusões I e III, do citado aresto, mas a matéria da conclusão IV.

Ora, essa conclusão IV, não tem a ver com um pacífico reconhecimento da necessidade de separar as fases de verificação das qualidades dos concorrentes face àquelas que tenham as suas propostas, mas sim com outro tema e bem diferente: a arguição por parte do recorrente no processo nº 349/03, de que, pelo facto de ter o preço mais baixo, num procedimento em que o critério de adjudicação era o da proposta mais vantajosa, deveria a ele ser adjudicado o contrato.

Se é certo que são idênticas as partes sumariadas dos Acórdãos em confronto – o nº 1 do Acórdão impugnado e o nº 2 do Acórdão do STA – todavia, diz este último que, apesar do acto impugnado padecer do vício de violação de lei “a anulação do acto não traria o consórcio recorrente já que em eventual execução do julgado, o que implicaria a repetição da operação da classificação com desprezo pelo citado item da capacidade financeira, manteria a sua posição relativamente ao consórcio vencedor”, o Acórdão impugnado refere que “tratando-se da valorização do critério “E- Referências” em que o júri fixou três sub-critérios … só o júri do concurso pode assegurar que tal critério irá ser determinante no apuramento do primeiro classificado, a saber, o que só será possível verificar aquando da feitura da nova avaliação dos concorrentes e das respectivas propostas, o que exclui a possibilidade, para o tribunal, em juízo de prognose, antever com toda a segurança o conteúdo do acto a praticar, pois nada garante neste momento que a pontuação atribuída em tal critério aos concorrentes se mantenha igual no futuro”.

É, assim, evidente que não existe contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, pois que, simplesmente, não se trata da mesma questão de facto.

Assim sendo, o recurso deverá ser rejeitado.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

A) O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:

a) Em 30 de Junho de 2003 foi elaborada a Proposta de Procedimento nº CDIR/2003, pelo Instituto de Informática do Ministro das Finanças, sobre o Assunto “Aquisição de serviços de desenvolvimento aplicacional, para um sistema de suporte à implantação do Plano Oficial de Contabilidade Pública nos Serviços e Fundos Autónomos e nos Serviços Integrados da Administração Pública”, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, donde se transcreve o seguinte excerto: “Para os efeitos previstos no art. 90º aplicável por força do art. 110º, ambos do Decreto - Lei nº 197/99, de 8 de Junho, submete-se a apreciação e aprovação de Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, a constituição do júri, bem como a respectiva delegação de competências para proceder à audiência escrita dos concorrentes, ao abrigo do disposto no nº 3 do art. 108º do mesmo diploma. (…) A competência para autorizar a escolha prévia do procedimento e designar o júri cabe a Sua Excelência a Ministra de Estado e das Finanças, nos termos respectivamente do nº 1 do art. 79º, conjugado com o art. 17º e do nº 1 do art. 90º, aplicável por força do disposto no art. 110º do citado diploma”

b) Em 8 de Julho de 2003, a Ministra de Estado e das Finanças, proferiu o Despacho nº 696/03/MF, aposto na Proposta referida em a), que antecede, com o seguinte teor: “Concordo. Autorizo. Assinatura ilegível”.

c) Em 9 de Julho de 2003, pelo ofício nº 02382, assinado pelo Chefe do Gabinete da Ministra de Estado e das Finanças, dirigido ao Presidente do Conselho de Administração do Instituto de Informática, foi comunicado àquele Instituto o teor dos despachos exarados sobre o Parecer CDIR/03 de 30 de Junho de 2003.

d) Por Aviso publicado no Diário da República III Série, de 30 de Junho de 2003, o Instituto Informático do Ministério das Finanças desencadeou o concurso limitado por prévia qualificação internacional nº 01/2003 para “Aquisição de serviços de desenvolvimento aplicacional para um sistema de informação de suporte à implantação do Plano Oficial de Contabilidade Pública nos serviços fundos autónomos e nos serviços integrados da Administração Pública.

e) O concurso referido na alínea antecedente rege-se pelo respectivo Programa e Caderno de Encargos constantes a fls. 15 a 76 do processo instrutor junto aos autos e que aqui se dão por reproduzidos;

f) Em 11 de Agosto de 2003, o Júri do Concurso, em reunião realizada no Instituto de Informática do Ministério das Finanças, relativamente à qual foi lavrada a Acta nº 1, a qual se dá aqui por integralmente reproduzida, procedeu à “definição e ponderação dos critérios de selecção previstos no artigo 7º do Programa de Concurso, bem como da adjudicação prevista no art. 24º do mesmo programa (…).

g) As autoras apresentaram a sua candidatura à primeira fase do concurso.

h) As autoras foram convidadas a apresentar proposta, por fax datado de 21 de Janeiro de 2004.

i) Por Despacho nº 1087/03/MEF, de 7 de Novembro de 2003, da Ministra de Estado e das Finanças, precedido de parecer concordante do Secretário de Estado do Orçamento de 4 de Novembro de 2003, foi delegada explicitamente no Júri a competência para proceder à audiência escrita dos concorrentes.

j) Em 5 de Março de 2004, iniciou-se o acto público do concurso, tendo sido admitida a proposta das Autoras, a qual recebeu o nº de ordem 4.

k) Em 31 de Maio de 2004, o Júri do Concurso Limitado por Prévia Qualificação Internacional nº 1/2003, elaborou o “Projecto de Relatório de Apreciação das Propostas” que aqui se dá por reproduzido, para todos os efeitos legais.

l) As autoras pronunciaram-se, em sede de audiência prévia, por escrito, em relação ao Projecto de Relatório referido na alínea antecedente.

m) Em 30 de Junho de 2004, foi elaborado, pelo Júri, o “Relatório Final de Apreciação de Propostas”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, propondo-se que a Ministra de Estado e das Finanças adjudicasse a proposta classificada em primeiro lugar, apresentada pelo agrupamento ..., ... e

n) Em 1 de Julho de 2004 foi, pelo Instituto de Informática do Ministério das Finanças, elaborada Informação, relativa ao concurso referido na alínea d), com o assunto “Pedido de aprovação do relatório final de apreciação das propostas e Proposta de adjudicação do fornecimento”, a qual foi submetida a apreciação da Ministra de Estado e das Finanças.

o) Em 5 de Julho de 2004, a Ministra de Estado e das Finanças proferiu o Despacho nº 875/04/MEF, aposto na Informação a que se refere a alínea antecedente, com o seguinte teor: “Concordo. Aprovo. Assinatura ilegível”.

p) Em 9 de Junho de 2004, por fax, foram as autoras notificadas da adjudicação do fornecimento de serviços de desenvolvimento aplicacional para um sistema de informação de suporte à implantação do Plano Oficial de Contabilidade Pública nos serviços e fundos autónomos e nos serviços integrados na Administração Pública ao concorrente ..., ... e

q) Em 5 de Agosto de 2004 deu entrada a presente acção administrativa especial de contencioso pré-contratual.

B) Por sua vez, o acórdão fundamento deu como assente a seguinte matéria de facto:

1. A entidade recorrida lançou um concurso público internacional para concepção e prestação de serviços de recolha e transporte a destino final e limpeza urbana no concelho de Vila Nova de Gaia nas freguesias de Avintes, Crestuma, Lever, Olival, Pedroso, Sandim, Sermonde, Seixezelo, Grijó, S. Félix da Marinha, Arcozelo, Gulpilhares, Valasares, Madalena, Canidelo e Afurada.

2. A tal concurso foram oponentes os concorrentes classificados a final nos termos do doc. de fls. 30 cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido ficando a fazer parte integrante por reproduzido ficando a fazer parte integrante desta sentença;

3. Por terem interesse para a decisão dos autos dão aqui integralmente por reproduzidos os documentos constantes de fls. 47 a 111 do PA apenso e que constituem o relatório da Comissão de Análise ficando a fazer parte integrante desta sentença;

4. Por terem interesse para a decisão dos autos dão-se aqui integralmente por reproduzidos os documentos constantes de fls. 17 a 30 dos autos e que constituem o relatório final da Comissão de Análise ficando a fazer parte integrante desta sentença;

5. O acto impugnado é o documentado a fls. 16 dos autos, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido, ficando a fazer parte integrante desta sentença;

6. O concurso em causa nos presentes autos viu o seu anúncio ser rectificado por novo anúncio em 15 de Março de 1999 e o acto de abertura das propostas decorreu no dia 18 de Maio de 1999;

7. Dão-se aqui integralmente por reproduzidos todos os elementos factuais que sejam indispensáveis à decisão, ficando a fazer parte integrante desta sentença, só não se reproduzindo o seu teor por uma questão de impossibilidade prática que não se coaduna com o carácter urgente dos presentes autos.

2.2. O DIREITO

Nos termos do disposto no art. 152º do CPTA, a existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito é um dos requisitos de admissão do recurso para uniformização de jurisprudência. E relativamente à caracterização da questão fundamental de direito são de manter os critérios jurisprudenciais anteriormente firmados no domínio da vigência da LPTA.

Assim, para que haja oposição relevante torna-se necessário que os acórdãos em confronto hajam sido proferidos no âmbito de aplicação dos mesmos critérios legais e que hajam perfilhado soluções opostas, ou seja, que tenham aplicado aqueles critérios de forma divergente a idênticas situações de facto. Para ocorrer a aventada oposição é, pois, indispensável que haja identidade, semelhança ou igualdade substancial da situação de facto, não havendo oposição de julgados se as soluções divergentes tiverem sido determinadas, não por diversa interpretação jurídica, mas pela diferenciação da situação de facto sobre que recaíram.

É, também, necessário que as decisões em comparação hajam assumido forma expressa, não bastando a simples invocação de decisões implícitas.

Por último, não basta a simples oposição entre as razões ou argumentos conformadores das decisões finais, só sendo de considerar as decisões constantes dos acórdãos em oposição e não meras divergências de afirmações na parte expositiva dos acórdãos.

Dito isto, convocamos as decisões em confronto, que passamos a transcrever na parte que interessa à decisão a proferir.

Acórdão recorrido:

“Quanto ao conteúdo das conclusões G) a P) das alegações do recorrente Ministério das Finanças, e das conclusões 5) a 8) das alegações das recorrentes particulares, o mesmo não contem argumentação suficiente que permita a alteração do decidido em 1ª instância, quando se decidiu que ao caso dos autos não era aplicável o princípio do aproveitamento do acto administrativo impugnado.

Efectivamente, considerando que o acto impugnado, não obstante ter momentos de vinculação legal, ele é um acto praticado no domínio de uma actividade discricionária da Administração, e, determinando a procedência do vício de violação de lei referido a anulação do acto de adjudicação, tal princípio só assumiria relevância se, perante os elementos constantes dos autos, o tribunal pudesse antever, com toda a segurança, que o acto a praticar expurgado do vício que inquinou o acto impugnado, seria em tudo idêntico ao acto impugnado. Ora, tal como se considerou no acórdão recorrido, “não pode o tribunal afirmar com inteira certeza, qual a identidade do conteúdo decisório do que será o acto de execução, pelo que não pode ter aqui aplicação o princípio do aproveitamento do acto administrativo ilegal”, uma vez que nos movemos em área abrangida pela discricionariedade da Administração.

Tratando-se da valorização do critério “E - Referências”, em que o júri fixou três sub-critérios, a saber: a) a posse de produto aplicacional POCP, b) experiência em desenvolvimento de produtos de consolidação e centralização de informação e c) outros desenvolvimentos na área de negócio em questão, só o júri do concurso pode assegurar que tal critério não irá ser determinante no apuramento do primeiro classificado, o que só será possível verificar aquando da feitura da nova avaliação dos concorrentes e das respectivas propostas, o que exclui a possibilidade, para o tribunal, em juízo de prognose, antever com toda a segurança o conteúdo do acto a praticar, pois nada garante neste momento que a pontuação atribuída em tal critério aos concorrentes se mantenha igual no futuro.”

Acórdão fundamento:

“A jurisprudência mais recente deste STA tem-se orientado no sentido de que nos concursos para adjudicação de empreitadas de obras públicas ou para fornecimento de bens ou serviços, devem demarcar-se com precisão os critérios de selecção qualitativa dos candidatos dos de adjudicação dos contratos, não podendo, nesta última fase, serem valorados os critérios subjectivos da capacidade económica, financeira e técnica. Com efeito, tais elementos, constituem requisitos de admissão ao concurso, da fase de selecção em que se procura verificar a capacidade económica, financeira ou técnica dos candidatos relativamente aos fins que se pretendem atingir com o contrato.

Seleccionados os candidatos, passa-se à fase seguinte, na qual há que apurar a proposta mais vantajosa para o interesse público, de acordo com os critérios objectivos, estabelecidos no Programa do Concurso.

É esta a orientação imposta nomeadamente pelas directivas 93/36/CEE e 93/37/CEE, cujo desrespeito conduz à anulabilidade do acto de adjudicação - cfr . acs. deste STA, de 22/6/99, rec. 44140 e de 11/4/00, rec. 45845.

Considerando que no caso em apreço, o acto de adjudicação, na avaliação das propostas, teve em conta o critério subjectivo da capacidade financeira, padece do invocado vício de violação de lei.

Todavia, da análise do quadro n° 1 da classificação final do concurso, que consta de fls. 54 do PI apenso, constata-se que se ignorarmos a classificação atribuída à recorrente A... e à recorrida ... no item "capacidade financeira", respectivamente 0,045 e 0,059, a sua posição relativa não sofre qualquer alteração, na medida em que a diferença de pontuação final entre ambas é de 0,031, sendo, pois, superior à diferença naquele item.

Sendo assim, a anulação do acto não traria qualquer vantagem para o consórcio recorrente já que em eventual execução de julgado, que implicaria a repetição da operação de classificação com desprezo pelo citado item da capacidade financeira, manteria a sua posição relativamente ao consórcio vencedor.

Termos em que por aplicação do princípio "utile per inutile non vitiatur" ou "princípio da inoperância dos vícios", a existência do aludido vício não deve conduzir à anulação do acto contenciosamente impugnado.”

Uma vez apresentadas as decisões em confronto, impõe-se, na economia do presente acórdão, deixar dito, antes de mais, que, contrariando a pretensão do recorrente vazada nas conclusões I) a L) da sua alegação, este Pleno só conhece de matéria de direito (art. 12º/3 do ETAF) e que, por consequência lhe está vedado apreciar do erro de julgamento em matéria de facto que vem assacado ao acórdão recorrido.

E este ponto é decisivo, no caso em apreço. Nos arestos a comparar, as decisões em matéria de facto estão fora dos poderes de cognição deste Tribunal Pleno e a leitura dos extractos supra transcritos revela que não são idênticas as situações de facto sobre as quais assentaram as decisões neles tomadas sobre a questão que o recorrente isola como a questão fundamental de direito, isto é, sobre o âmbito de aplicação do princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

O acórdão fundamento, deu como assente que a entidade adjudicante violou a lei na avaliação de um determinado item – “capacidade financeira” – mas que, a despeito disso, se se ignorassem as classificações atribuídas a ambas as candidaturas em causa, nesse mesmo item, a respectiva posição relativa na ordenação final não sofria alteração. Em coerência com este dado de facto, primeiro, concluiu que “a anulação do acto não traria qualquer vantagem para o consórcio recorrente já que em execução de julgado, que implicaria a repetição da operação de classificação com desprezo pelo citado item da capacidade financeira, manteria a sua posição relativamente ao consórcio vencedor” e, segundo, entendeu que por aplicação do princípio “utile per inutile non vitiatur” ou “princípio da inoperância dos vícios” a existência do aludido vício não devia conduzir à anulação do acto administrativo contenciosamente impugnado.

Por sua vez, no acórdão recorrido, situando-se o vício do acto na valorização do critério “E-Referências,” não está dada como adquirida nos autos, uma situação de facto idêntica. Não está provado que a posição relativa dos concorrentes se manteria, independentemente da diferença pontual atribuída nesse item. O que se afirma é que “só o júri do concurso pode assegurar que tal critério não será determinante no apuramento do primeiro classificado, o que só será possível verificar aquando da feitura da nova avaliação dos concorrentes e das respectivas propostas”, que “não pode o tribunal afirmar com inteira certeza a identidade do conteúdo decisório do que será o acto de execução” e que está excluída “ a possibilidade para o tribunal, em juízo de prognose, antever com toda a segurança o conteúdo do acto a praticar”.

Temos, assim, que as decisões diferenciadas, uma salvando o acto em honra ao princípio da inoperância dos vícios e a outra concluindo pela anulação da decisão administrativa, por inaplicação, no caso concreto, do princípio do aproveitamento dos actos administrativos, foram determinadas pela diversidade das situações de facto sobre as quais recaíram.

Esta circunstância impede que a divergência nas soluções perfilhas se caracterize como contradição sobre a mesma questão fundamental de direito.

Não se verifica, pois, um dos requisitos de admissão do recurso para uniformização de jurisprudência.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em não tomar conhecimento do recurso, sem que haja lugar a publicação nos termos previstos no art.152º/4 do CPTA.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 8 UC (artigos 11º 2 e 73º- D do CCJ).

Lisboa, 6 de Fevereiro de 2007. – Políbio Henriques (relator) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges – João Belchior – Jorge de Sousa – Costa Reis – Adérito Santos – Rui Botelho – Madeira dos Santos – São Pedro – Cândido de Pinho – Fernanda Xavier – Freitas Carvalho – Edmundo Moscoso.