22. O DIREITO:
O que o acto contenciosamente impugnado decidiu foi indeferir o pedido do recorrente de opção pelo ingresso no serviço activo em regime de dispensa de plena validez, nos termos do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20/1, e da alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76, de 24/3, em virtude da declaração de inconstitucionalidade da norma da alínea a) do n.º 7 da Portaria 162/76 invocada, apenas ser aplicável aos militares que passaram à situação de reforma extraordinária ou de pensionista de invalidez anteriormente à data da entrada em vigor do Dec. Lei 43/76 (vd. alíneas h) e i) da matéria de facto dada como provada e fls 42 dos autos) e não indeferir a sua promoção ao abrigo do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, de 31/5, matéria que é objecto de recurso autónomo, a correr seus termos no TCA (ver conclusão 2.ª das alegações do recorrente – recorrido contencioso – e documentos de fls 42 a 44 dos autos).
Não se está, portanto, perante um caso de aplicação da disciplina do artigo 1.º do referido Decreto-Lei n.º 134/97, que não dispõe sobre o regresso ao activo dos DFA – que era a pretensão do recorrido (recorrente contencioso) apreciada pelo acto contenciosamente impugnado –, mas sim sobre o benefício da sua promoção, como se estivessem no activo, para efeitos de determinação do valor da pensão (cfr., neste sentido, os acórdãos desta Secção de 29/1/2 002 e de 10/10/2 002, proferidos nos recursos n.ºs 48 109 e 48 111, respectivamente).
Em consequência, não merece acolhimento a solução perfilhada no acórdão recorrido de que o vício de violação de lei invocado pelo recorrente contencioso relativo à violação do Decreto-Lei n.º 43/76 e da alínea a) do n.º 6 da Portaria n.º 162/76 se reconduz à violação do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, que, por isso, nessa parte, enferma de erro de julgamento.
Impõe-se, todavia, em face do tratamento conjugado desses preceitos legais feito nesse acórdão, conhecer do erro de julgamento que lhe vem assacado no recurso jurisdicional, imputado ao reconhecimento do direito ao ingresso no serviço activo do recorrido (recorrente contencioso).
E conhecendo.
Como resulta da matéria de facto dada como provada, o recorrente foi considerado incapaz para o serviço activo, por lesões sofridas em 26/12/65, durante uma comissão de serviço em Moçambique, por decisão de 11/2/81, tendo passado à situação de reserva em 17/3/81; por despacho de 15/12/81, do CEMA, foi-lhe reconhecida a condição de DFA (deficiente das Forças Armadas), data em que passou à situação da reforma extraordinária.
Foi, portanto, considerado DFA já na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, embora por lesões sofridas anteriormente à sua entrada em vigor, mas reconhecidas posteriormente, devendo, por isso, a sua situação ser regulada, para os efeitos que estão em causa – opção pelo serviço activo em condições que dispensem plena validez –, por força do disposto nos artigos 18.º, n.ºs 1, alínea c) e 2 e 20.º do Decreto-Lei n.º 43/76 e n.ºs 1 e 6-a) da Portaria n.º 162/76, pelo disposto nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73.
E não se diga, como o recorrente (recorrido contencioso), que, tendo, o recorrido (recorrente contencioso) sido considerado DFA na vigência do Decreto-Lei n.º 43/76, não pode beneficiar do regime de regresso ao serviço activo previsto no Decreto-Lei n.º 210/73, na medida em que este diploma foi expressamente revogado pelo Decreto-Lei n.º 43/76, pois que, como bem se refere no citado acórdão de 10/10/2 002, que iremos seguir de perto, “o Decreto-Lei n.º 43/76 ressalvou da revogação por ele operada os artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, que se referem à opção pelo serviço activo.
Com efeito, foi clara a intenção do legislador de dar um tratamento igual a todos os deficientes em resultado de acidentes relacionadas com as campanhas do ultramar pós-1961, como resulta, sem qualquer margem para dúvidas do preâmbulo do diploma (Decreto-Lei n.º 43/76), onde se escreve: “O direito à opção entre o serviço activo que dispense plena validez e as pensões de reforma extraordinária ou de invalidez será agora possível para todos os DFA, quer sejam dos quadros permanentes ou do complemento, com plena independência do posto ou graduação, bastando que as autoridades militares considerem suficiente a sua capacidade geral de ganho restante e verifiquem estar resolvidos favoravelmente os problemas de reabilitação profissional militar. No entanto, o estabelecido no Decreto-Lei n.º 210/73 sobre o direito de opção pelo serviço activo é mantido em vigor ainda e enquanto houver DFA cujas datas de início de acidente sejam relacionadas com as campanhas do ultramar pós-1961, a fim de contemplar todos esses casos do mesmo modo, como é justo"(sublinhado nosso).
A Portaria n.º 162/76, de 24 de Março, veio regulamentar o Decreto-Lei n.º 43/76, quanto às situações transitórias, isto é, aquelas em que o acidente gerador da deficiência é anterior à sua entrada em vigor.
No n.º 6 estabelece: “a) Aos requerentes que, após a revisão do processo, vierem a ser considerados DFA,S e cujas datas-início da deficiência sejam relacionadas com as campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961, inclusivé, o direito de opção que lhes vier a ser reconhecido é o consignado nos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, de 9 de Maio, que transitoriamente se mantém em vigor, não lhes sendo aplicável o disposto no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 43/76, de 20 de Janeiro.
Assumiu, assim, e bem, que a ressalva de vigência dos artigos 1.º e 7.º do DL 210/73, feita pelo art.º 20.º do Decreto-Lei n.º 43/76, era manter o antigo regime para os DFA,S cuja incapacidade resulte das campanhas do ultramar posteriores a 1 de Janeiro de 1961 ( a chamada "guerra colonial")”.
Em face do exposto, é de considerar que o regime aplicável ao recorrente é o dos artigos 1.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 210/73, não havendo violação do princípio de que o estatuto de deficiente é definido pelo ordenamento jurídico vigente ao tempo da prolacção do acto administrativo de qualificação de deficiente, na medida em que esse princípio está afastado, em face da clara ressalva legal referenciada.
Com efeito, e como bem refere o acórdão que vimos citando, “É o próprio DL 43/76 que estabelece um estatuto diferenciado para certos deficientes, mandando aplicar-lhes o direito anterior a um aspecto do estatuto, que é a opção pelo serviço activo. E manda-o aplicar a todos esses DFA "cujas datas do início do acidente" sejam relacionadas com as campanhas do ultramar, sem distinção entre aqueles cujo processo de acidente ou de verificação da incapacidade estava pendente e aqueles cujos processos sejam posteriormente iniciados ou reabertos com vista à qualificação como DFA.”
De acordo com esses preceitos, foi concedida aos militares do quadros permanentes, do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivesse posto ou graduação igual ou superior a primeiro-cabo ou primeiro-cabo miliciano do Exército, primeiro-cabo da Força Aérea e a marinheiro da Armada, a possibilidade conferida pelo Decreto-Lei n.º 44 955, de 24/4/63, aos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, deficientes em consequência de acidentes ou doenças resultantes do serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou da prática de acto humanitário ou de dedicação à causa pública, de continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária.
Introduziu este diploma (Decreto-Lei n.º 210/73) uma outra novidade. Foi ela a da possibilidade de continuação no serviço activo, independentemente de qualquer remanescência de validez, o que não acontecia na vigência do Decreto-Lei n.º 44 955 e também não acontece no regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 43/76 (vd. o seu artigo 7.º).
Na verdade, e continuando a citar o referenciado acórdão, “de acordo com estes preceitos, foi concedida aos militares dos quadros permanentes, do quadro de complemento ou pessoal não permanente da Armada, que tivesse posto ou graduação igual ou superior a marinheiro, a possibilidade conferida pelo Decreto-Lei n.º 44 955, de 24/4/63, aos militares dos quadros permanentes das Forças Armadas, mutilados em consequência de ferimentos ou acidentes produzidos em serviço de campanha ou de manutenção de ordem pública ou em serviço directamente relacionado, de continuarem no serviço activo, ainda que a sua capacidade física apenas lhes permitisse o desempenho em cargos ou funções que dispensassem plena validez, permitindo-lhes continuar na situação de activo (ingressando no quadro permanente os que não lhe pertencessem) ou optarem pela passagem à situação de reforma extraordinária, desde que se tivessem tornado inválidos a partir de 1-1-61, inclusive (artigos 1.º, 3.º, 7.º e 17.º daquele diploma).
No regime por ele introduzido, a possibilidade de continuação no serviço activo não estava condicionada, como anteriormente ( e depois, novamente, pelo artigo 7.º do DL 43/76), pela remanescência de validez suficiente para o desempenho de funções militares.
Esta conclusão retira-se, com segurança, “do não estabelecimento dessa condição em qualquer das suas normas e ressalta, com evidência, do facto de o legislador ir ao ponto de presumir a opção pelo serviço activo no caso de os militares se encontrarem impossibilitados de produzir a declaração de vontade (n.º 3 do artigo 1.º : No caso de os militares se encontrarem impossibilitados de prestar a declaração referida no n.º 1, o seu silêncio entende-se como desejo de permanecer na situação de activo).
É certo que se nos deparássemos, apenas, com a falta de referência no articulado à necessidade de capacidade remanescente do militar, seria sustentável - inclinamo-nos para que seria essa a interpretação mais acertada - que só podia optar por serviço activo que dispensa plena validez quem de alguma validez dispusesse que permitisse prestar serviço, pelo que esse requisito seria conatural ao direito de opção.
Mas o segundo argumento é decisivo e dinamiza o primeiro. Não é concebível reconhecer qualquer resíduo de capacidade para o exercício de funções a militares atingidos por tamanha afecção permanente das suas aptidões físicas ou psíquicas - repare-se que a situação clínica considerada para efeitos da qualificação como DFA é a que corresponde à cura clínica, pelo que o legislador não pode estar a pensar em situações de incapacidade temporária para manifestar a opção - que nem uma declaração de vontade podem manifestar validamente.
Ora, se a esses o legislador mandou presumir a opção pelo serviço activo, isso só pode significar que se desinteressou da capacidade residual como condição sine qua non da opção, embora pudesse relevar para outros efeitos.
Acresce que a Portaria n.º 848/73, que regulamentou, no que diz respeito à Armada, o DL 210/73 também nada refere relativamente à determinação da capacidade residual para o serviço efectivo em regime que dispense plena validez.
O facto de no n.º 5 do art.º 4.º do DL 210/73 se estabelecer que os militares que tiverem optado pela continuação na situação de activo desempenharão as funções que lhes forem possibilitadas pelas suas condições físicas não implica necessariamente que a existência dessa capacidade residual fosse requisito da opção. Significa, apenas, que, se tiverem capacidade residual, lhes deviam ser atribuídas e deviam desempenhar funções compatíveis com ela.
Aliás, há no diploma uma nuance terminológica significativa. O DL 210/73 não fala na opção pelo serviço activo mas pela situação de activo. De modo que, sendo embora um aparente contra-senso que pudesse optar pelo activo quem não podia prestar qualquer serviço, do que verdadeiramente se tratava era de uma ficção jurídica para, sem mais alterações conceituais, as forças armadas tomarem a seu cargo os seus deficientes, mantendo-os de jure nas fileiras, solução talvez explicável pela necessidade de minorar as consequências sociais e políticas do esforço de guerra, que naquela época estava no extremo das disposições anímicas da Nação que o " 25 de Abril" e o processo de descolonização subsequente vieram revelar.
Estes militares que optassem pelo serviço activo seriam considerados adidos aos respectivos quadros e desempenhariam apenas as funções que fossem possibilitadas pelas suas condições físicas (n.ºs 1 e 5 do art. 4.º), sendo dispensados da realização de cursos, estágios ou provas que constituam condições especiais de promoção e que sejam incompatíveis com a sua deficiência (n.º 2 do mesmo artigo).”
O facto do recorrido ter sido considerado “incapaz para o serviço activo” não se apresenta, assim, impeditivo, contrariamente ao que alega o recorrente, de poder beneficiar do ingresso no serviço activo.
Acontece que essa “possibilidade de regresso ao serviço activo era assegurada aos militares da Armada que já se encontravam nas situações de reforma extraordinária ou fruindo pensão de invalidez, desde que o requeressem no prazo de um ano a contar da entrada em vigor deste Decreto-Lei n.º 210/73 (art. 15.º, n.º 1), prazo esse que, depois, passou a contar-se da data da entrada em vigor da Portaria n.º 848/73 , de 5 de Dezembro (n.º 20 desta; disposição semelhante existe na Portaria n.º 619/73).
Relativamente aos militares da Armada que ainda não se encontrassem numa desta situações, a Portaria n.º 848/73, de 5 de Dezembro (à semelhança da Portaria n.º 619/73, para os do Exército) estabeleceu que, logo que estivesse concluído o respectivo tratamento, eles seriam presentes à Junta de Saúde Naval, que julgaria da sua aptidão para todo o serviço ou verificaria a desvalorização permanente, atribuindo o respectivo grau de invalidez, e, nesta segunda hipótese, informaria os militares de que poderiam optar pela continuação na situação de activo em regime que dispensasse plena validez ou pela passagem à situação de reforma extraordinária ou de beneficiário de pensão de invalidez, devendo os militares prestar imediatamente a declaração relativa à opção (n.º 6). No caso de não desejarem continuar na situação de activo, estes militares teriam passagem à situação de reforma extraordinária, ou equivalente, com a pensão correspondente ao posto ou graduação que tivessem nessa data.
Havia, portanto, um prazo para o exercício do direito de opção e só para as situações transitórias se permitiu o regresso ao activo de quem já se encontrava na situação de reforma ou de pensionista de invalidez.”
Estas possibilidades foram ressalvadas, conforme já foi referido, pelo artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 43/76 e pela alínea a) do n.º 6 da Portaria 162/76, que o veio regulamentar.
Mas, conforme se escreveu no acórdão de 10/11/2 000, citado no acórdão que vimos seguindo, “o direito de opção pelo serviço activo, que a Portaria n.º 162/76 reconheceu, não era invocável em qualquer altura, mas devia ser exercido na sequência da fixação do grau de incapacidade para ser considerada no subsequente desenvolvimento do estatuto do interessado como DFA. Era condição que já constava do regime estabelecido pelo DL 210/73 (vd. art.º 15º) e legislação complementar (vid. art.º 6º da Portª 848/73, que regulamenta o DL 210/73 para a Armada; para o Exército vid. Portª 619/73, de 12/9) e que continuou a constar do DL 43/76 (vid. art.º 7º).”
E compreende-se perfeitamente que assim fosse, pois, continuamos a citar, “ a determinação do estado físico e jurídico do cidadão deficiente fornecia-lhe os dados indispensáveis para que ele então escolhesse, com pleno conhecimento de causa, se haveria, ou não, de ingressar no serviço activo.
Aliás, não faria qualquer sentido supor-se que o momento do exercício de um tal direito ficasse à mercê da vontade do DFA, que manteria tal direito em reserva até à ocasião em que achasse oportuno invocá-lo; uma tal possibilidade contenderia com a racionalidade organizativa das Forças Armadas, que ficariam sujeitas a receber inesperadamente no seu seio os DFA que, em qualquer altura, se lembrassem de exercer o direito de opção, sendo evidente que esse prejuízo para o interesse público não estaria justificado por um interesse particular sério e merecedor de prevalência.
Portanto, o direito de optar pelo serviço activo em regime que dispense plena validez reportava-se - e reporta-se, para as situações daqueles que só agora sejam considerados DFA - à ocasião em que a deficiência justificativa da opção seja quantificada e qualificada, não estando prevista a possibilidade de o DFA reservar a sua escolha para o momento que considere mais oportuno” – neste mesmo sentido, ver acórdão de 17/1/2 002, proferido no recurso n.º 41 669.
O recorrido (recorrente contencioso), acidentado durante uma comissão de serviço em Moçambique em 26/12/65, foi considerado incapaz para o serviço activo em 11/2/81 e reconhecido deficiente em 15/12/81, data em que passou à situação de reforma extraordinária, tendo-lhe sido indeferido um pedido de ingresso no serviço activo por despacho de 13/8/87, em relação ao qual se formou caso decidido ou caso resolvido, e na sequência do qual se manteve na situação de reforma extraordinária.
O seu processo foi revisto, tendo-lhe sido atribuída uma desvalorização de 44,28% em 13/9/91 e sido mantido o diagnóstico de “incapaz para o serviço activo.”
Só em 11/6/96 o recorrido requereu o seu ingresso no serviço activo, que lhe foi indeferido pelo acto contenciosamente impugnado.
E, em face do expendido, esse seu pedido devia ter sido apresentado na sequência da ordem de serviço referida na alínea j) da matéria de facto, de 13/9/91, e isto por entendermos que a alteração da sua incapacidade pode ser determinante de uma nova possibilidade de opção.
Se, como se discorre no acórdão que vimos citando, “na sequência dessa revisão, a Administração Militar, deixou de cumprir formalidades que então devessem ser cumpridas, designadamente a advertência ao interessado para o exercício do direito de opção, essa ilegalidade respeita à decisão que o manteve na situação de reforma extraordinária, não fazendo agora renascer o direito de opção.
Não pode dizer-se que o requerente foi impedido de exercer o direito de opção pelo serviço activo. Optou tacitamente pela situação de reforma extraordinária”, nada tendo requerido aquando da sua manutenção na situação de reforma extraordinária, pelo que, atento o princípio da legalidade, o seu pedido não podia deixar de ser indeferido.
O fundamento desse indeferimento foi a declaração de inconstitucionalidade da norma da alínea a) do n.º 7 da Portaria 162/76 invocada apenas ser aplicável aos militares que passaram à situação de reforma extraordinária ou de pensionista de invalidez anteriormente à data da entrada em vigor do Dec. Lei 43/76.
E assim é, de facto, pelo que essa declaração de inconstitucionalidade não tem qualquer relevância para a situação sub judice.
Com efeito, a declaração de inconstitucionalidade dessa norma apenas a fez desaparecer da ordem jurídica, não tendo interferido com a restante regulamentação sobre DFA,S, intocada pelo acórdão do Tribunal Constitucional, dela não resultando o efeito constitutivo do direito de opção pelo ingresso no serviço activo, que se há-de continuar a apurar com base na legislação mantida em vigor (acórdão de 29/1/2 002), da qual resulta, como já foi referido, que o momento para fazer a opção é aquele em que a deficiência justificativa dessa opção seja quantificada e qualificada, o que , no presente caso, já há muito tinha ocorrido.
Como bem se discorre no acórdão de 10/10/2 002, essa declaração de inconstitucionalidade é irrelevante, por duas razões.
“A primeira consiste em que o recorrido foi classificado como DFA posteriormente à entrada em vigor dessa norma. Não pode ter sido impedido por ela de exercer o direito de opção, pois que a sua previsão abrangia apenas os DFA,S que já tinham podido usufruir do direito de opção nos termos da legislação em vigor anteriormente ao DL 43/76. Quanto a ele, a declaração de inconstitucionalidade nada modifica no ordenamento jurídico.
A segunda, e mais geral, consiste em que a declaração de inconstitucionalidade dessa norma, tendo embora o efeito de suprimi-la da ordem jurídica, não converte em oportuno o requerimento que, se a norma não existisse, teria de ser formulado num passado já remoto. A mera circunstância de um preceito ser declarado inconstitucional não permite, por si só, aos que acataram a sua pretérita observância a possibilidade de retomarem o assunto já encerrado e de questionarem a solução que se consolidou”.
O Decreto-Lei n.º 134/97 nada acrescenta em relação àquilo que foi expendido, pois que, conforme já foi salientado, nem sequer se aplica à situação em apreciação.
De todo o exposto, há que concluir que o acórdão recorrido, ao considerar violado o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 134/97, por não permitir a opção pelo serviço activo a todos os deficientes ao abrigo das alíneas b) e c) do artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 43/76, mas apenas àqueles que não puderam usufruir desse direito nos termos da legislação anteriormente em vigor, e, com esse fundamento, julgar procedente o vício de violação de lei e anular o acto impugnado, fez errada aplicação desse preceito, bem como do n.º 6-a da Portaria n.º 162/76, cuja violação foi alegada pelo recorrente contencioso e da qual derivou o acórdão recorrido para a violação do mencionado preceito do Decreto-Lei n.º 134/97.
De assinalar, finalmente, que uma pretensa inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 134/97, numa interpretação diferente da feita pelo acórdão recorrido, que se pode ver nas conclusões 3.ª e 4.ª das alegações do recorrido, não pode ser conhecida, na medida em que, como resulta do que ficou dito, esse diploma não é aplicável, nem é, por isso, levado em consideração na presente decisão.
3. DECISÃO Em face do exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar o acórdão recorrido e negar provimento ao recurso contencioso.
Custas pelo recorrido (recorrente contencioso), fixando-se a taxa de justiça em 300 euros neste Supremo Tribunal e em 150 no TCA e a procuradoria em metade da taxa de justiça fixada em cada instância.
Lisboa, 05 de Novembro de 2002.
António Madureira – Relator – Políbio Henriques – Rosendo José
