IIFUNDAMENTAÇÃO
É jurisprudência constante e pacífica que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso.
In casu, actualmente desde as alterações da Lei 94/2021 de 21.12 ao Código de Processo Penal, é inquestionável a admissibilidade do recurso interposto (art.s 400º nº 1 al. c) e 432º nº 1 al. b) do Código de Processo Penal).
A ordem lógica de conhecimento das questões é a seguinte:
- 1.Atendibilidade de factos posteriores à prolação do despacho da 1ª instância;
- 2.Existência dos perigos do art. 204º al.s b) e c) do Código de Processo Penal;
- 3.Desproporcionalidade da prisão preventiva.
A 1ª instância fundamentou a apreciação dos indícios e a conclusão pela inexistência de fortes indícios nos seguintes termos:
“Salvo o devido respeito, em crimes de natureza sexual releva sobremaneira as declarações prestadas pelo Ofendido, pessoa que tem conhecimento direto dos factos, sendo que na maior parte das situações nem sequer dos factos há testemunha presencial.
É o que acontece na presente situação, em que nenhuma das testemunhas ouvidas presenciou ou teve conhecimento direto dos factos aqui em causa. Desde logo, a mãe do menor foi surpreendida quando lhe foram dados a conhecer os factos, que desconhecia, afirmando a mesma que o filho vê filmes pornográficos e que tem conhecimento de tal situação por ter sido alertado pelo aqui Arguido, que lhe disse que o BB estava a ver filmes pornográficos e se estava a masturbar. Mais se refere a progenitora que questionado o menor, o mesmo confirmou que tinha sido o pai e não o tio a mostrar tais filmes.
Estranhamos que a progenitora do menor questionasse o menor aludindo à pessoa do tio.
Porventura tal alusão terá a ver com a menção realizada pelo arguido em sede de 1º interrogatório, tendo o mesmo referido que é esse tio quem praticou os factos sobre o menor aqui em apreço.
Igualmente a mãe tem conhecimento dos atos de sexo oral por ter questionado o menor nesse sentido que aludiu ao facto de o pai meter a boca na pilinha dele.
A mãe igualmente refere que questionou o menor sobre sexo anal, tendo o menor negado tal facto. Porém em conversa tido no dia seguinte já o menor afirmou esse facto.
Igualmente refere a mãe que o BB mente, embora igualmente aluda ao facto de dar para perceber.
Deixamos igualmente saliente que a mãe alude a um menino chamado CC e à conversa do BB que dizia namorar com esse mesmo menino.
Em suma, a mãe só tem conhecimento dos factos porque questionou o filho sobre os mesmos e diretamente deles nada sabe.
Do mesmo modo, foi ouvido o psicólogo da escola que o menor frequenta, perante o qual o menor terá verbalizado que o pai mantinha atos sexuais com ele.
O Psicólogo junta e-mail de fls. 13 em que explicita um pouco mais o que o menor lhe terá dito.
Essa intervenção do Psicólogo advém, segundo tal e-mail de conversas que o menor teria tido com uma professora e uma auxiliar.
Tais pessoas igualmente só têm conhecimentos dos factos pelo que o menor lhes relatou.
Finalmente, foi ouvida ainda DD de 12 anos de idade, colega e amiga do menor BB que igualmente diz que o menor BB lhe contou um segredo, aludindo ao facto de o pai fazer abusos nele, concretizando essa menor a que se reportava com abuso.
Mais referiu essa menor que o BB não lhe contou pormenores, exceto que ficava sentado no colo do pai e que doía.
Mais uma vez, de forma curiosa alude-se no depoimento da menor ao tio, tendo-se questionado a menor no sentido de saber se o BB foi abusado pelo tio.
Não deixamos de estranhar tais perguntas e sentido das mesmas quando a menor no depoimento até então prestado e relatando o que o BB lhe tinha dito só menciona a figura do pai.
Mais uma vez também esta menor só sabe aquilo que lhe foi relatado pelo próprio menor.
Finalmente, ouvido o menor, deixamos saliente que a documentação junta aos autos não atesta de forma cabal qual o estado de desenvolvimento atual do mesmo, nomeadamente em termos cognitivos, qual o grau do défice cognitivo que o menor apresenta, não se logrando perceber em que medida e como tal atraso cognitivo poderá influenciar a perceção do menor, nomeadamente, por referência a questões de natureza sexual.
Igualmente não temos elementos para aferir do carater influenciável ou sugestionável do menor, da sua aptidão ou não para efabular ou até eventual facilidade para ser manipulado com promessas ou ofertas de qualquer natureza.
Em todo o depoimento do menor, o mesmo, nomeadamente em pontos relevantes desse depoimento responde negativamente a perguntas de caráter aberto e responde positivamente às mesmas perguntas quando de carater fechado ou quando questionado e confrontado com versões diversas ou que supostamente previamente havia dito a terceiros.
Assim, questionado sobre a conversa com o professor EE disse que conversou com ele sobre as notas, mas não sobre a família ou sobre coisas de casa e igualmente disse já não me lembro.
Questionado se já viu filmes de homens ou mulheres nuas disse que “não”, se alguém alguma vez lhe mostrou vídeos de mulheres ou homens nus disse que “não” e se já viu alguma mulher nua disse que “não”.
Porém diz que já viu filmes, que nesses filmes rapazes e raparigas estavam despidos e que estavam a fazer sexo.
Questionado concretamente sobre se alguém lhe mostrou filmes de sexo, disse que “não, aparecia e ouvia”.
Tendo sido conversado com o menor que nos disseram que alguém lhe mostrou um filme de sexo, o menor respondeu que sim e que foi o pai e que nesse filme se encontrava uma mulher com um homem, já não se lembrando quando o pai lhe mostrou esse filme, mas teria 13 anos de idade.
Mais uma vez o menor nega inicialmente os factos para, após concretamente questionado, os admitir.
Mais à frente, questionado se alguma vez viu filmes de sexo de homem com homem, referiu que viu só um e perguntado quem lhe mostrou esse filme, o menor referiu fui eu que descobri por mim próprio.
Concretamente perguntado se está a dizer a verdade, visto que não foi isso que disse ao EE, o menor acabou por responder, foi o pai que mostrou sim.
Questionado se tudo o que contou ao EE é verdade, disse tudo é verdade.
Porém salientamos que atrás havia referido que ao professor EE só tinha conversado sobre notas, mas não sobre a família e não sobre a casa, mas que já não se lembrava do teor da conversa.
Questionado o menor sobre quantas vezes viu esses vídeos aludindo-se previamente entre sexo de homem com homem e mulher com mulher o mesmo referiu “bueda vezes”.
Porém indagado sobre quantas vezes é que o pai lhe mostrou esses filmes disse “prai três vezes, embora os veja estado ao pé do pai.”
Questionado sobre se alguma vez fez sexo como viu nos filmes responde que “não”.
Questionado se alguém lhe fez sexo como viu nos filmes, responde que “não”.
Porém a seguir concretamente indagado se alguém lhe meteu a pilinha no seu rabo acenou em sentido negativo e afirmou “não”, mas mais à frente o menor afirma que o pai faz com ele umas cenas, cenas essas que contou ao EE, em que o pai está despido e ele vestido, cenas para maiores de 18, em que o pai lhe faz a ele, em que fica um bocado com dores no rabiosque e novamente questionado sobre o que o pai faz ao seu rabiosque afirma “mete a pilinha dele”.
Mais uma vez a perguntas abertas o menor responde não, a perguntas concretas o menor responde sim.
De igual modo, questionado quantas vezes aconteceram essas cenas diz “não se recordar”, mas mais à frente, questionado quantas vezes aconteceram cenas na casa de banho diz “duas vezes” e no quarto diz “bués”.
Em suma, o depoimento do menor apresenta contradições e incongruências, sendo inconsistente nas respostas dadas, mudando a resposta quando concretamente questionado e confrontado, depoimento que pelas suas características não pode merecer credibilidade por parte do tribunal, nem pode por essas mesmas características fazer assentar um juízo de indiciação suficiente relativamente aos factos que são em tal depoimento relatados pelo aqui menor.
Se muitas vezes em crimes sexuais, o tribunal se pode bastar com o depoimento dos ofendidos, esse depoimento tem de merecer credibilidade e mostrar-se consistente, congruente, por forma a que se possa afirmar que os factos aconteceram tal qual relatado e que portanto a probabilidade de condenação é superior do que a probabilidade de absolvição do agente do crime.
Mais deixamos salientado que o depoimento do menor se mostra reduzido em sumula e não gravado, quer áudio quer vídeo, o que não permite aferir da forma real como tal depoimento decorreu e desta maneira até aferir-se perante a postura, facies ou comportamento não verbal do ofendido que esse depoimento é verdadeiro e deve merecer credibilidade ou que as incongruências e dificuldades manifestadas pelo ofendido derivam do que possam ser as suas limitações de cariz cognitivo.
Igualmente salientamos que o arguido nega os factos, alude ao tio avô como a pessoa que os terá praticado, alusão que até é consentânea com o teor das inquirições em que se questionam as testemunhas sobre o aludido tio.
Igualmente salientamos que o menor tem 14 anos de idade, já demonstrará pulsão sexual e tendo acesso a filmes pornográficos não é de estranhar algumas das respostas dadas ou conhecimento manifestado pelas mesmas.
E também igualmente salientamos que se faz alusão a um colega de nome CC, relativamente ao qual teria havido interesse do menor BB, não podendo o Tribunal afastar que esse interesse tenha passado por concreta experimentação de atos sexuais.
Não podemos assim pois concluir que o conhecimento manifestado em respostas dadas por parte do menor tem como única e exclusiva fonte e potencial atos sexuais mantidos alegadamente com o aqui arguido.
O Arguido até refere por referência ao tio que este “comprava” o menor com a promessa de bens.
O menor tem acesso a computador, telemóvel e tablet, conforme resulta das declarações do próprio Arguido, não existindo controlo parental no telemóvel, uma vez que a conta do “google” está no nome do tio, de nome BB.
O próprio Arguido refere que uma funcionaria da escola os havia alertado para o facto de o BB procurar um menino para lhe dar beijinhos, menção que o Arguido fez quando ouvido pela Polícia Judiciária. O mesmo Arguido igualmente em tal auto de inquirição alude ao facto de o menor dizer que os pais o tinham abandonado, tendo sido por tal razão os pais chamados à escola, para esclarecer a situação e tendo se concluído que tal não passava de fabulação do próprio menor, tudo conforme mencionado no auto, sendo que em 1.º interrogatório o Arguido também o referiu.
Em suma, perante o que é o conceito de indícios suficientes e perante a delineação conceptual desse mesmo conceito, não pode o Tribunal, perante os meios probatórios indicados que constam dos autos, essencialmente de natureza testemunhal e também perante as declarações do Arguido, concluir sequer que estamos no caso presente perante tais indícios suficientes, por se equacionarem um conjunto de situações e fatores potencialmente destorcedores da realidade ao nível das declarações do menor e do seu comportamento, não sendo liquido nem claro que a autoria dos factos que o menor relata só possa ou possa ser imputada ao aqui Arguido.
Nesta medida, o Tribunal não aplica ao mesmo qualquer medida de coação, mantendo-se o Arguido sujeito a termo de identidade e residência já prestado, sem prejuízo, de se junto aos autos, exame ao telemóvel, relatório pericial atinente a credibilidade a conferir às declarações do ofendido e relatório pericial atinente ao seu atraso cognitivo, grau e reflexos desse atraso, nas declarações prestadas e na perceção que o menor tem dos assuntos de cariz sexual, se reponderar o estatuto coativo do arguido, perante o que possam ser o resultado e conclusões de tais novos elementos probatórios.
O acórdão recorrido considerou fortemente indiciados1 os seguintes factos:
- 1.BB, doravante BB, nasceu a D-M-2011, é filho de FF, e à data dos factos infra descritos, tinha 13 anos de idade.
- 2.O Arguido GG reside na Praceta 1Direito, ... Santarém, juntamente com a mãe do menor, sua companheira, o menor e HH, filha comum.
- 3.BB padece de problemas de desenvolvimento cognitivo, não sabe ler e apenas sabe escrever algumas palavras.
- 4.Desde os dois anos de idade que BB reside com o Arguido, que lhe presta cuidados e assistência e a quem reconhece e trata como sendo seu pai.
- 5.II labora no estabelecimento comercial denominado “ORG0001”, em regime de turnos.
- 6.Nessas ocasiões, BB fica aos cuidados do Arguido.
- 7.Em 2024, em datas não concretamente apuradas, mas, pelo menos em três ocasiões distintas, o Arguido acedeu através do telemóvel do menor a sites de conteúdo pornográfico, nomeadamente ao site “Pornhub” e exibiu-lhe vídeos pornográficos.
- 8.Também no ano de 2024, em datas não apuradas, em duas ocasiões, no interior da casa de banho da residência, próxima do quarto do menor, o arguido GG aproveitando-se da circunstância de BB se encontrar sentado na sanita, introduziu o seu pénis no interior da boca do menor, aí o friccionando, num movimento de vai e vem, até ejacular.
- 9.Ainda, durante o ano de 2024, em datas não apuradas, o Arguido GG deslocou-se ao quarto do menor, trancou a porta, ordenou ao mesmo que fechasse os cortinados e colocou o casaco na fechadura.
- 10.Nessas circunstâncias, o Arguido GG disse a BB para retirar a roupa da cintura para baixo e para se deitar na cama.
- 11.Após, introduziu o seu pénis no ânus do menor, aí friccionando, e de seguida na boca, onde ejaculou.
- 12.Também durante tais episódios, o Arguido GG colocou a sua boca no pénis do menor e fez movimentos ascendentes e descendentes com a sua cabeça.
- 13.O Arguido conhecia a idade de BB, sabia que o mesmo era filho da sua companheira e que este o identificava e o tratava como seu pai.
- 14.Não obstante, gozando das referidas situações de proximidade familiar e aproveitando-se dos períodos em que a companheira se encontrava a laborar, o arguido manipulou o menor de forma a constrangê-lo a manter consigo os atos de natureza sexual supra descritos.
- 15.Aproveitou-se ainda o Arguido dessas relações familiares para reiteradamente praticar os atos descritos com o propósito concretizado de satisfazer os seus impulsos e desejos sexuais, os quais não soube nem quis refrear, utilizando para tanto o menor BB, indiferente à idade deste, ao seu défice cognitivo, ao ascendente que detinha sobre o mesmo e às consequências das suas atuações.
- 16.O Arguido sabia que o menor, em razão da sua idade e défice cognitivo, não possuía a capacidade e o discernimento necessários para se autodeterminar sexualmente, nem para avaliar as condutas por si levadas a cabo e não poderia consentir ou anuir nas mesmas.
- 17.Ao atuar como descrito, o Arguido sabia que perturbava e prejudicava de forma séria o desenvolvimento da personalidade de BB, que ofendia os seus sentimentos de criança e punha em causa o seu normal e são desenvolvimento psicológico, afetivo e sexual, não se demovendo, contudo, de assim agir, tão só para satisfazer os seus desejos sexuais e lascivos.
- 18.O Arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e tinha capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento.
- 19.Ao praticar os factos supra descritos, os quais se dão aqui integralmente por reproduzidos, o Arguido causou, pelo menos, prejuízos não patrimoniais a BB.
Com a seguinte fundamentação sobre os “pressupostos que legitimam a aplicação da medida de coação da prisão preventiva” e sobre os “perigos fundantes da limitação da liberdade”:
Da existência dos pressupostos que legitimam a aplicação da medida de coação da prisão preventiva
A prisão preventiva, como o recorrente bem sabe e invoca, constitui a medida de natureza cautelar mais gravosa, estando a sua aplicação dependente da verificação casuística de determinados pressupostos legais, uns de carácter geral (art.º 204º do C.P.P), outros de carácter específico (art.º 202º, n.º 1, al. a) do C.P.P), que neste momento se relembram:
Os pressupostos de carácter geral, não cumulativos, são:
- a)Fuga ou perigo de fuga;
- b)Perigo de perturbação da investigação (para o inquérito para a aquisição da prova);
- c)Perigo de continuação da atividade criminosa ou de grave perturbação da ordem e tranquilidade públicas.
Já os pressupostos de carácter específico são cumulativos tendo de se verificar:
- a)Fortes indícios da prática de crime;
- b)Que o crime indiciado seja doloso;
- c)Que o crime indiciado seja punível com pena de máximo superior a 5 anos, ou tratando-se dos crimes concretamente enunciados nas alíneas b), c), d) e e) do nº 1 do art.º 202.º do C.P.P, punível com pena de máximo superior a 3 anos.
Não obstante, para além dos pressupostos gerais e específicos enunciados a medida de coação só pode ser aplicada verificadas que sejam as seguintes condições:
- a)A inadequação ou insuficiência das outras medidas de coação – art.º 202.º, n.º 1 do C.P.P;
- b)A necessidade, adequação e proporcionalidade da medida – art.º 193.º/1 parte final do C.P.P;
O Tribunal a quo entendeu que não só não estavam fortemente indiciados todos os factos, concretamente os que consubstanciavam a prática dos crimes que foram imputados ao arguido pelo MP, como o Termo de Identidade e Residência já prestado se mostrava suficiente face aos dados dos autos. Obviamente que julgando o tribunal a quo não indiciados os factos consubstanciadores dos ilícitos criminais em causa nos presentes autos não poderia aplicar ao arguido outra medida de coação que não o TIR, atentos os pressupostos legitimadores exigidos por lei, cf. art.ºs 192.º, 193.º, 196.º 202.º, 204.º do CPP.
O primeiro dos pressupostos exigido respeita à gravidade do crime indiciado aferido em função da pena abstratamente definida na Lei Penal ou constante do catálogo constante do art.º 202.º do CPP.
Os factos que se consideram fortemente indiciados preenchem os elementos constitutivos dos tipos legais de
- -Três crimes de abuso sexual de crianças agravados, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, al. b) conjugado com o artigo 177.º, n.º 1, al. b), c) e 6 do Código Penal, porquanto o arguido, em três datas distintas, exibiu vídeos pornográficos ao menor, acedendo através do telemóvel deste a sites de conteúdo pornográfico, nomeadamente no site “Pornhub”;
- -Dois crimes de abuso sexual de crianças agravados, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2, conjugado com o artigo 177.º, n.º 1, al. b), c) e 6 do Código Penal, porquanto o arguido em duas datas distintas, na casa de banho próxima do quarto do menor, levou-o a praticar-lhe coito oral até ejacular no interior da boca daquele; e,
- -Um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2, conjugado com o artigo 177.º, n.º 1, al. b), c) e 6 do Código Penal, porquanto o arguido praticou coito anal no menor, introduzindo-lhe o seu pénis no ânus e coito oral mútuo, finalizando tais atos com ejaculação do arguido na boca do menor.
Ora, da consulta da Lei Penal, concretamente nos art.º 171.º e 177.º em conjugação com o que se dispõe no art.º 1.º, al. j) e l) do CPP, o primeiro dos pressupostos encontra-se preenchido por duas vias – pela al a) e pela al. b) do art.º 202.º do CPP.
Dos perigos fundantes da limitação da liberdade inerente à aplicação das medidas de coação:
Em relação aos pressupostos de carácter geral, há que analisar se concretamente se verifica algum dos perigos enunciados supra.
Da análise dos dados do Inquérito à data do primeiro interrogatório de arguido e decisão recorrida não existe qualquer facto que nos permita considerar minimamente indiciado o perigo de fuga.
Relativamente ao perigo de perturbação do inquérito, aquisição e veracidade da prova o mesmo era premente, dado que à data do primeiro interrogatório o BB e o arguido viviam na mesma casa ficando, por isso, sujeito a influência/questionamento por parte do arguido pessoalmente e /ou através da companheira, mãe do BB, que duvidou que o arguido tivesse praticado tais factos.
Acresce que os actos em causa, são suscetíveis de integrar o conceito de pedofilia2, denominada como transtorno pedófilo no Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-5), consistente numa parafilia em que adultos ou adolescentes com 16 anos de idade ou mais velhos têm impulsos sexuais intensos e recorrentes em relação a crianças. A Classificação Internacional de Doenças (CID-10) define como uma preferência sexual por crianças pré-púberes ou no início da puberdade. Esta parafilia cria na pessoa que sofre desta perturbação um impulso intenso e recorrente que normalmente a leva a procurar de forma persistente crianças para satisfazer os seus impulsos sexuais. Este conhecimento determina que se considere verificado o perigo de continuação da atividade criminosa se o arguido se encontrar em liberdade.
Intimamente relacionado com o perigo de continuação da atividade criminosa cremos verificado, no caso e atentas as circunstâncias enunciadas, o perigo de perturbação da tranquilidade pública decorrente da desta possível natureza do próprio arguido.
Face ao exposto, à factualidade fortemente indiciada nos autos e aos perigos que consideramos verificados impõe-se deste já a conclusão da insuficiência e desadequação da medida de coação a que o arguido se encontra sujeito, TIR, devendo a mesma ser substituída por medida que acautele os perigos enunciados.
Do que se expôs a propósito do perigo de continuação da atividade criminosa e perturbação da tranquilidade pública qualquer medida não detentiva é desadequada e insuficiente para afastar os referidos perigos, pelo que resta-nos avaliar e optar entre a medida de prisão preventiva ou de permanência na habitação, eventualmente sujeita a vigilância eletrónica.
A prisão preventiva apenas deve ser aplicada, todos sabemos, quando é necessária e outra se revela desadequada e insuficiente. Ora, no caso, uma vez que para além dos factos praticados diretamente no corpo do BB o arguido igualmente visiona vídeos e filmes de cariz sexual, que se desconhece se com adultos ou crianças. Deste modo, porque a habitação onde o arguido tem assente a sua vida é igualmente a do ofendido BB, a permanência do primeiro no mesmo espaço agrava e expõe o BB a influências indesejáveis a todos os níveis, já que não é apenas a aquisição e conservação da prova que está em causa mas também a proteção da vítima, que no caso tem o estatuto de especial vulnerabilidade, que se impõe proteger de vitimização decorrente de pressões ou manipulações.
Face a todo o exposto não podemos deixar de considerar que a medida da prisão preventiva peticionada pelo MP não só é adequada como é verdadeiramente a única que se mostra proporcional e suficiente para afastar os perigos enunciados.
A aplicação da prisão preventiva não visa qualquer punição antecipada nem exige a certeza da prova que se produz em audiência para suportar uma condenação, antes se baseia em indícios fortes da prática pelo recorrente dos crimes identificados e dois perigos enunciados, mostrando-se preenchidos, no caso, os pressupostos de que depende, de acordo com a lei e a Constituição (art.º 202.º do CPP e 28.º da CRP), a aplicação da medida excecional que é.
Finalmente e em complemento desta medida, acautelando eventuais contactos do arguido, mesmo em prisão preventiva com a pessoa do BB, diretamente via telefone ou através de membros do agregado familiar, decreta-se ainda a proibição de contactos entre o arguido e o ofendido.
1Atendibilidade de factos posteriores
O Recorrente invoca o tempo decorrido desde o 1º interrogatório, com esgotamento do prazo para dedução de acusação, sem registo de incumprimento da medida de coacção aplicada - termo de identidade e residência (!) – ou de continuação da actividade criminosa, para sustentar a irrazoabilidade da prisão preventiva determinada, bem como dos perigos de perturbação do inquérito e de continuação da atividade criminosa que a fundamentaram.
Esta linha de argumentação num recurso de uma decisão que determina a prisão preventiva está liminarmente votada ao insucesso, como bem assinalam os Dignos Procuradores-gerais Adjuntos no Tribunal da Relação e neste Supremo Tribunal. Na realidade, a sindicabilidade, em recurso da medida de coação aplicada, tem necessariamente de se cingir ao desrespeito – da decisão recorrida, no momento em que foi proferida – aos princípios gerais, às operações de determinação impostas por lei e à desconsideração dos factores de aplicação de tal medida, na medida em que julgado pela Relação o recurso interposto da decisão proferida em 1ª instância, o recorrente inconformado com a decisão da 2ª instância, já só pode impugnar esta última decisão e não invocar inovatoriamente uma questão que o tribunal da Relação não foi chamado a conhecer e não podia sequer conhecer até porque se o Supremo Tribunal conhecesse de tais factos como se fosse um tribunal de 1ª instância, ficaria impossibilitado o direito ao recurso do arguido.
Na realidade, as medidas de coacção estão sempre subordinadas à cláusula rebus sic stantibus, pelo que, alterados os elementos dos autos, quanto à indiciação ou quanto às exigências cautelares, o tribunal, oficiosamente ou mediante requerimento, não deixará de reponderar a situação. Como consequência, é perante o tribunal de 1ª instância que o arguido deve invocar todas as alterações de circunstâncias posteriores que considere serem relevantes para a situação coactiva, assim impulsionando a reponderação da situação.
Como bem se afirma no parecer, a verificação de qualquer alteração posterior das circunstâncias de facto e de direito que impliquem a actualização e, porventura, a modificação da decisão, não faz parte do objecto do recurso e deve ser remetida à 1ª instância.
2. Existência dos perigos do art. 204º al.s b) e c) do Código de Processo Penal
Também em relação à existência dos perigos de continuação da actividade criminosa e de perturbação do inquérito o Recorrente funda a sua discordância no comportamento posterior do arguido e na circunstância de ter sido aplicada a medida cautelar de acolhimento residencial à vítima que, por isso, se encontra numa instituição em Coimbra, tendo cessado qualquer contacto com o arguido.
Embora, como se disse, não possam nem devam ser ponderados por este Supremo Tribunal factos e circunstâncias que não foram apreciados pela decisão do tribunal recorrido, deve salientar-se que surpreende que o Recorrente argumente a favor da manutenção da sua liberdade com a institucionalização da vítima quando a razão dessa institucionalização terá sido a decisão judicial de manter o arguido em liberdade sujeito apenas a termo de identidade e residência3 (!).
Assim, resta apurar se merece reparo a decisão recorrida nesta parte.
Nos termos do artigo 191º nº 1 do Código de Processo Penal, as medidas de coacção dão resposta a necessidades processuais de natureza cautelar, necessidades que resultam da existência dos perigos ou de algum dos perigos enunciados nas três alíneas do artigo 204º daquele mesmo diploma, a saber:
- a.Fuga ou perigo de fuga;
- b.Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou veracidade da prova; ou
- c.Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este continue a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a tranquilidade públicas.
O tribunal a quo fundamentou o perigo de perturbação do inquérito, aquisição e veracidade da prova na circunstância de resultar da factualidade provada que na data do primeiro interrogatório a vítima e o arguido viverem na mesma casa ficando, por isso, sujeito a influência/questionamento por parte do arguido pessoalmente e /ou através da companheira, mãe da vítima, que duvidou que o arguido tivesse praticado tais factos.
Fundamentou o perigo de continuação da actividade criminosa se o arguido se encontrar em liberdade da natureza parafílica do seu comportamento perturbado que determina um impulso intenso e recorrente que normalmente o leva a procurar de forma persistente crianças para satisfazer os seus impulsos sexuais.
Considerou também “o perigo de perturbação da tranquilidade pública decorrente da desta possível natureza do próprio arguido”.
Apreciados por um lado os contornos dos factos e essencialmente a circunstância de terem ocorrido reiteradamente (seis ocasiões, 6 crimes de abuso sexual de crianças), no seio familiar porquanto “desde os dois anos de idade que BB reside com o Arguido, que lhe presta cuidados e assistência e a quem reconhece e trata como sendo seu pai” e padecendo a vítima “de problemas de desenvolvimento cognitivo” e, por outro lado, a natureza compulsiva associada a esta criminalidade, afigura-se indiscutível a existência dos aludidos perigos, não merecendo qualquer reparo a decisão recorrida, nesta parte, a qual foi proferida com respeito pelo disposto nos art.s 202º e 204º do Código de Processo Penal.
3Desproporcionalidade da prisão preventiva
Mais uma vez, agora em relação ao excesso, desproporção e desadequação da prisão preventiva e à suficiência de uma medida não detentiva o Recorrente funda a sua discordância no tempo decorrido e no comportamento posterior do arguido.
Na defluência, também aqui o Recorrente não invoca nenhuma razão atendível que obstaculize à prisão preventiva, pelo que, mais uma vez, resta apurar se merece reparo a decisão recorrida nesta parte.
De acordo com o nº 1 do artigo 193º do Código de Processo Penal, “as medidas de coacção e de garantia patrimonial a aplicar em concreto devem ser necessárias e adequadas às exigências cautelares que o caso requer e proporcionais à gravidade do crime e às sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas”.
O princípio da adequação das medidas de coacção exprime a exigência de uma correspondência entre os interesses cautelares a tutelar no caso concreto e a medida imposta ou a impor nesse caso. Deve traduzir, por isso, a relação que deve existir entre os perigos previstos no artigo 204º do Código de Processo Penal que no caso existirem e a medida que deve ser aplicada. A medida de coacção deve ser apta a responder a esse perigo.
O princípio da proporcionalidade, por sua vez, expressa a exigência de uma relação de proporcionalidade ou equilíbrio entre a medida de coacção, a importância do facto imputado e a sanção que, previsivelmente, pode vir a ser imposta. Este princípio, acaba por ser uma decorrência da proibição de excesso, impedindo a desproporcionalidade entre o sacrifício que a medida de coacção implica e, por outro lado, a gravidade do crime e a natureza e medida da pena que previsivelmente, com base nele, virá a ser aplicada.
Por outro lado, a prisão preventiva é, constitucionalmente, uma medida de natureza excepcional (art. 28º nº 2 da Constituição da República Portuguesa) que apenas pode ser aplicada se nenhuma outra satisfizer as necessidades cautelares que no caso se verificarem. Tem, portanto, um campo de aplicação subsidiário ou residual, só podendo ser imposta se, nomeadamente, a obrigação de permanência na habitação, com vigilância electrónica, não puder conter o perigo de continuação da actividade criminosa, o perigo de perturbação do inquérito e instrução do processo.
No caso concreto, o despacho recorrido fundamenta a aplicação da prisão preventiva no perigo de continuação da actividade criminosa e de perturbação da tranquilidade pública (art. 204º al. c) do Código de Processo Penal) e no perigo de perturbação do inquérito, aquisição e veracidade da prova (art. 204º al. b) do Código de Processo Penal).
Importa saber se a obrigação de permanência na habitação é bastante para evitar esses perigos.
Manifestamente que essa medida é insuficiente porquanto é exactamente aí que os crimes foram cometidos, quando o arguido e a vítima estavam sozinhos. Como decorre da decisão recorrida, a permanência do arguido no mesmo espaço da vítima agrava e expõe a influências indesejáveis a todos os níveis, com especial enfoque para a protecção da vítima, que no caso tem o estatuto de especial vulnerabilidade, que se impõe proteger de vitimização decorrente de pressões ou manipulações.
Assim, a gravidade dos crimes e a personalidade do arguido indiciariamente plasmada nos factos imputados, conferem um grau tal de intensidade às exigências cautelares que não se compadece com a suficiência da permanência na habitação ou de qualquer outra medida de coacção não detentiva. A prisão preventiva é a medida coactiva que se mostra necessária e a única adequada e proporcional, porquanto as demais medidas do catálogo legal não se revelam aptas a prevenir com eficácia os perigos identificados e satisfazer as exigências cautelares.
Nesta fase, justifica-se a medida de coacção aplicada, a qual se mostra necessária, adequada e proporcional, não constituindo a sua aplicação qualquer violação do ordenamento jurídico, designadamente, em nada colidindo com as garantias de defesa e a presunção de inocência (art. 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa) ou direito à liberdade (art. 27º da Constituição da República Portuguesa). Pelo contrário, é a decorrência lógica da aplicação correcta do disposto nos art.s 191º, 192º, 193º, 202º e 204º do Código de Processo Penal, no respeito pela natureza excepcional da prisão preventiva (art. 28º nº 2 da Constituição da República Portuguesa).
Como é evidente, estamos numa fase indiciária.
As medidas de coacção estão sempre subordinadas à cláusula rebus sic stantibus, pelo que, alterados os elementos dos autos, quanto à indiciação ou quanto às exigências cautelares, o tribunal, oficiosamente ou mediante requerimento, não deixará de reponderar a situação.