0632/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do artº118º do EMFA, aprovado pelo DL 236/99. de 25.06, o militar quando, por imposição de serviço, for colocado a mais de 30km da sua residência habitual, tem direito, para si e para o seu agregado familiar, a alojamento condigno fornecido pelo Estado e na impossibilidade de fornecê-lo, ao suplemento de residência previsto no artº7º do citado diploma legal.

II- O suplemento de residência previsto no artº8º do mesmo diploma legal, só se aplica aos casos em que, apesar de lhe ter sido fornecido alojamento condigno, para si e para o seu agregado familiar, o militar tem necessidade de manter a sua residência habitual.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A…, com os sinais dos autos, interpõe recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo, que negou provimento ao recurso contencioso do acto presumido de indeferimento tácito imputável ao Chefe do Estado Maior da Armada (CEMA), do seu requerimento onde solicitava que lhe fosse fornecido alojamento, para si e para o seu agregado familiar, no local da colocação ou, em caso de impossibilidade, o pagamento do suplemento de alojamento previsto no artº7º, nº2, b) do DL 172/94, de 25.06, na redacção do DL 60/95, de 07.04.

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

a) O Acórdão Recorrido ao dar como provado que “ em 14.12.01, preencheu declaração que está junta ao p.a. como documento nº1 e aqui rep. em que declara que tem alojamento no aquartelamento e que tem agregado familiar que deixou na sua residência habitual” e que “ Por despacho de 07.01.02 foi autorizada a concessão do abono de suplemento de residência em conformidade com as disposições do DL 172/94, do DL 60/95 e Despacho Alm. CEMA nº64/96 não se debruçou sobre o pedido e causa de pedir colocada pelo Recorrente, mas sobre questão anterior, explicitamente sobre o DOCI do p.a

b) No Acórdão Recorrido deveria ter sido dado como provado que “ não foi fornecido alojamento para o militar e para o seu agregado familiar no local de colocação”, dado este facto constituir a pretensão do Recorrente.

c) Em consequência, existe assim no acórdão recorrido uma omissão de pronúncia, na parte em que o acórdão não deu provado e não se debruçou sobre a pretensão do Recorrente e sobre as consequências de não ter sido fornecido alojamento para o militar e para o seu agregado familiar no local de colocação, e em excesso de pronúncia quando deu como provado e retirou consequências da situação de facto explicitada de que por despacho de 07.01.02 foi autorizada a concessão do abono de suplemento de residência em conformidade com as disposições do DL 172/94, do DL 60/95 e Despacho Alm. CEMA nº64/96.

d) Ao não se pronunciar sobre questão que devesse e pronunciar-se sobre questão que não devesse, o acórdão recorrido viola o artº660º, nº2 do CPC, o que constitui nulidade de sentença nos termos do artº668º do CPC.

e) Da conjugação do nº3 do artº1º do DL 172/94, na parte em que refere que a condignidade do suplemento de residência é determinada em função da dimensão do agregado familiar, com o nº1 do artº2º do mesmo diploma, na parte em que refere que o militar tem direito a receber uma quantia compensatória quando tiver direito a alojamento “ nos termos do artigo anterior” e não seja atribuído alojamento, resulta que o alojamento que não tenha em conta a dimensão do agregado familiar, não pode ser considerado condigno para efeitos deste diploma.

f) Tal conclusão, no sentido de o suplemento de residência ser uma prestação que tem por fim compensar o militar por não lhe ser fornecido alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar dos artigos, é reforçada pelo que no artº122º, nº2 do antigo EMFAR e no artº118º, nº2 do novo EMFAR e próprio preâmbulo do DL 172/94, na parte em que explicitaram que “ a atribuição aos militares dos quadros permanentes de alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar ou, quando tal não seja possível, de uma quantia a título de suplemento de residência.»

g) Ao Recorrente não foi fornecido alojamento que tivesse em conta a dimensão do agregado familiar.

h) O Acórdão recorrido viola o nº3 do artº1º quando conjugado com o artº2º, nº1 do DL 172/94, porque considerou condigno alojamento cuja dimensão não permite o alojamento do agregado familiar e determinou o valor do pagamento do suplemento de residência como se tal alojamento condigno tivesse sido fornecido.

i) Efectivamente o sentido global do diploma, os seus antecedentes, bem como as específicas normas invocadas e a finalidade da sua prolação e antecedentes, apontam para que o alojamento nele previsto seja sempre para o militar e para o seu agregado familiar.

j) Porque o direito ao suplemento de residência, calculado nos termos do artº7º do DL 17/94, de 25.06, alterado pelo DL 60/95, de 07.04, se constitui sempre que o militar dos quadros permanentes em efectividade de serviço é colocado em local distanciado de mais de 30 km da localidade da sua residência habitual e que se verifica a impossibilidade de, por conta do Estado, lhe ser fornecido alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar, tem o recorrente direito a esse suplemento, por ser irrelevante o facto de ele (e só ele) beneficiar de alojamento fornecido pelo Estado em aquartelamento militar.

k) Ao considerar que o fornecimento de alojamento só para o militar, satisfaz o pressuposto de alojamento referido no nº1 do artº8º do DL 172/94, o Acórdão Recorrido viola esta norma.

l) No acórdão recorrido houve erro na determinação da norma jurídica, pois deveria ter sido aplicada a norma do artº7º, nº2,b) do DL 172/94, dado o militar não se ter feito acompanhar da sua família para o concelho do local de colocação e sua residência habitual se situar a mais de 120 km do mesmo concelho.

m) O Acórdão Recorrido aplicou o Despacho do CEMA nº64/96 de 31 de Julho, pois que na sua parte decisória refere “ que se o militar trouxer o agregado familiar e arranjar casa para o efeito, deve apresentar o contrato de alojamento ou similar para pedir o subsídio de residência nos termos do artº7º, nº1 do DL 172/94”. Esta obrigatoriedade de apresentar o contrato de arrendamento ou similar consta do despacho em causa, no nº2 do artº4º e não consta de qualquer das normas do DL 172/94.

n) E se é certo que no Despacho 64/96 tais pressupostos se encontram explicitados, importa destacar que no DL 172/94, o R.te não consegue descortinar onde se encontram explicitados tais requisitos (para além de que o Despacho do CEMA não me parece que possa ser considerado diploma).

o) Resulta por este motivo que a interpretação do DL 172/94, foi efectuada no Acórdão Recorrido segundo os critérios e pressupostos que no Despacho 64/96 se contêm, nomeadamente no artº4º, nº1, b) e no artº4º, nº2 deste.

p) Assim, tal despacho 64/96, e explicitamente o artº4º, nº1, alínea b) e no artº4º, nº2 deste aplicados no acórdão recorrido, são inconstitucionais, por ofensa do princípio da hierarquia das leis e princípio da primariedade ou precedência da lei, previstos nos artº 112º, nº5 e 7 da CRP.

q) O despacho 64/96 de 31 de Julho do CEMA, em violação do disposto no artº112º, nº6 da CRP, inovou legislativamente, ao exigir no artº4º como condição de concessão do abono do subsídio de residência que cabe ao militar apresentar os documentos que provem o contrato de arrendamento ou similar em que é parte respeitante aos encargos contraídos com a residência no local de colocação.

r) O referido Despacho 64/96 de 31 de Junho sofre do vício de inconstitucionalidade orgânica por não ter sido feito pelo Governo, o que viola o artº 199º alínea c) da CRP.

Contra-alegou a autoridade recorrida, CONCLUINDO assim:

1. O Recorrente ao imputar ao douto acórdão recorrido o vício de violação de lei, nomeadamente do nº3 do artº1º, do nº1 do artº8º, do DL 172/94, de 25.06, com as alterações introduzidas pelo DL 60/95, de 7-04.

2. A atribuição do suplemento de residência encontra-se previsto no artº118º do EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25.06, sendo a sua atribuição regulada pelo DL 172/94, posteriormente, alterado pelo DL 60/95.

3. Com o objectivo de unificar critérios e procedimentos e seguindo as directrizes emanadas do Ministro da Defesa Nacional, foi emitido o Despacho nº64/96, de 31.07 do Almirante CEMA.

4. Por força das referidas leis a constituição do direito a tal suplemento depende da verificação de dois requisitos cumulativos: a) ter o militar direito ao alojamento a fornecer pelo estado, nos termos do artº122º do EMFAR, actual artº118º e artº1º do DL 172/94 e b) que seja impossível fornecer-lhe esse alojamento em qualquer das modalidades previstas no nº2 deste artº1º.

5. O Recorrente constituiu-se efectivamente no direito ao alojamento por parte do Estado, preenchendo o primeiro pressuposto.

6. Já que, situando-se a sua residência habitual em Esposende, estava colocado em serviço na Direcção de Transportes, na Base Naval de Lisboa, no Alfeite.

7. Mas não satisfaz ao segundo requisito, já que por força do artº1º, nº2 do DL 172/94, o alojamento pode ser fornecido nos aquartelamentos.

8. E tal alojamento considera-se condigna conforme o disposto no nº3 do artº1º do DL 172/94.

9. Porém, a situação do Recorrente é subsumível na excepção do artº8º do mesmo diploma, na redacção dada pelo DL 60/95, como bem considerou o mui douto Acórdão recorrido, bem como o douto Parecer do Ministério Público.

10. O Recorrente beneficia desta excepção legal, razão pela qual lhe foi atribuído o suplemento de residência, nos termos que a referida norma define.

11. Improcede assim a douta alegação do Recorrente do vício de violação de lei.

12. Imputa ainda o Recorrente ao douto acórdão recorrido o vício de nulidade por violação do nº2 do artº660º, tendo em vista o artº668º do CC, considerando ter-se verificado omissão e excesso de pronúncia, mas não tem razão.

13. Na verdade aquele douto acórdão tomou em devida conta toda a matéria alegada pelas partes e não se pronunciou sobre a matéria que não devesse conhecer.

14. Pelo que apenas se pode concluir pela improcedência do alegado vício de nulidade.

15. Finalmente quanto à alegação da ilegalidade e inconstitucionalidade orgânica do Despacho nº 64/96, do Almirante CEMA, o Recorrente carece igualmente de razão.

16. Tal Despacho constitui uma instrução genérica com vista à uniformização de critérios a adoptar pelos Serviços da Marinha, no âmbito do poder de direcção e chefia do Almirante CEMA.

Foi proferido acórdão no Tribunal a quo, pronunciando-se pela improcedência da invocada nulidade do acórdão recorrido.

A Digna Magistrada do MP emitiu o seguinte parecer, no sentido do não provimento do recurso.

II- OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

1. O recorrente é ajudante de manobra e encontra-se desde 09.01 colocado na DT da Base Naval de Lisboa.

2. Em 14.12.01, o aqui recorrente preencheu a declaração que está junta ao p.a. como documento nº1 e aqui rep. em que declara que tem alojamento no aquartelamento e que tem agregado familiar que deixou na sua residência habitual.

3. Por despacho de 7.01.02 foi autorizada a concessão do abono de suplemento de residência em conformidade com as disposições do DL 172/94, do DL 60/95 e Despacho Alm. CEMA nº64/96.

4. O recorrente tem por residência habitual a Avenida …, que se encontra a mais de 130 KM de Lisboa.

5. Em 11.03.02 o aqui recorrente dirige ao CEMA um requerimento pedindo que lhe seja fornecido alojamento para si e para o seu agregado familiar.

E que caso “ seja indeferido o abono de suplemento em questão, desde já requer que lhe seja pago, desde a sua colocação em Lisboa, o suplemento de residência tal como determinado pelo artº7º nº2 alínea b) do DL 172/94, de 25 de Junho”.

6. Em 02.07.00, o recorrente pediu informação sobre o estado daquele requerimento.

7. Ainda não foi proferida qualquer decisão àquele requerimento.

8. Dá-se aqui por rep. o despacho do CEM nº64/96, de 31 de Julho, publicado na Ordem da Armada, 1ª Série (AO1), nº32-07/08/96, no Anexo J junto ao p.a. como documento nº6.

III- O DIREITO

1. Quanto à nulidade do acórdão- conclusões a) a d):

Segundo o recorrente, ao dar como provados os factos constantes dos pontos 2 e 3 do probatório supra, o Tribunal a quo não se pronunciou sobre a sua pretensão expressa no requerimento dirigido ao CEMA em 11.03.2002, objecto do acto de indeferimento tácito aqui impugnado, pois não considerou provados ou não provados os factos que são pressupostos do deferimento dessa pretensão, com o que, entende, alterou a causa de pedir e o pedido invocado pelo recorrente, pelo que considera que ocorreu, desse modo, por um lado, omissão de pronúncia sobre questão que o Tribunal devia conhecer e, por outro lado, excesso de pronúncia, pois apreciou requerimento anterior relativo a diferente pretensão do recorrente, já decidida pelo CEMA e que não foi aqui impugnada, nem o Tribunal tinha que conhecer.

Ora, não tem o recorrente razão quanto à invocada nulidade do acórdão, nem por omissão, nem por excesso de pronúncia, nem quanto à pretensa alteração do pedido/causa de pedir, pois resulta da fundamentação do acórdão recorrido, que o Tribunal a quo dirige a sua apreciação ao presumido indeferimento tácito da pretensão do recorrente expressa no seu requerimento de 11.03.2002, ou seja, ao acto aqui contenciosamente impugnado e não à decisão do CEMA que incidiu sobre o anterior requerimento de 14.12.2001, que é apenas chamada à colação e levada ao probatório, para enquadramento da “questão decidenda”, sendo, aliás, matéria alegada pela autoridade recorrida na sua resposta, que se mostra devidamente provada nos autos, e que, de resto, o recorrente não contestou.

Portanto, o acórdão recorrido apreciou a pretensão do recorrente expressa na petição e que era a de ver anulado o acto de indeferimento tácito que incidiu sobre o seu referido requerimento de 11.03.2002 e não o anterior requerimento de 14.12.2001 e a decisão que incidiu sobre o mesmo. Pode o recorrente discordar da argumentação de que se socorreu o acórdão recorrido para sustentar o indeferimento da referida pretensão do recorrente, pode considerar que o mesmo errou na apreciação dos factos e/ou do direito ao apreciar aquela sua pretensão, mas tudo isso não afecta de nulidade o acórdão sob recurso, podendo apenas conduzir à sua revogação por erro de julgamento.

Improcede, pois, a arguida nulidade do acórdão.

2. Quanto ao erro na selecção e apreciação da matéria de facto – conclusões b) e c):

Segundo o recorrente, tendo o acórdão recorrido referido na sua fundamentação que “ se não lhe foi dada qualquer resposta é porque não existe alojamento”, deveria ter levado tal facto ao probatório, dado a sua relevância para a decisão da pretensão do recorrente, pelo que pretende que seja dado como provado o seguinte facto: “ não foi fornecido alojamento para o militar e para o seu agregado familiar no local de colocação.”.

Por outro lado, considera que não deveria ter sido dado como provado o facto “ por despacho de 7.01.02 foi autorizada a concessão do abono de suplemento de residência em conformidade com as disposições do DL 172/94, do DL 60/95 e Despacho Alm. CEMA nº64/96”, mas sim, “ por despacho de 07.01.02 foi autorizada a concessão do abono de suplemento de residência em conformidade com as disposições do artº8º, nº2, b) do DL 172/94, com as alterações introduzidas pelo DL 60/95”, dado o Despacho Alm. CEMA nº64/96 não constituir diploma aprovado legalmente, mas sim simples despacho de mera vinculação interna, que, a seu ver, é ilegal e inconstitucional.

Quanto ao primeiro facto, ou seja, o não ter sido fornecido alojamento para o recorrente e seu agregado familiar no local da colocação, ele resulta, afinal, da decisão de indeferimento tácito impugnada, que mais não é do que a ficção legal da negação da pretensão do recorrente, com tradução factual nos pontos 5 e 7 do probatório. Por outro lado, sendo o fornecimento desse alojamento facto impeditivo do direito ao suplemento de residência invocado pelo recorrente, a sua prova incumbia à autoridade recorrida, nos termos do artº342º, nº2 do CC, ou seja, era ela que tinha que provar que forneceu alojamento ao recorrente e seu agregado familiar e, de facto, não provou, como resulta da restante matéria levada ao probatório, tendo-se provado apenas que forneceu alojamento ao recorrente em aquartelamento, conforme se vê do seu ponto 2. Portanto, o facto negativo que o recorrente pretende seja levado ao probatório, decorre já da matéria que se mostra provada, sem necessidade de qualquer outro aditamento.

Relativamente à pretendida alteração da matéria levada ao ponto 3 do probatório, de modo a retirar-lhe a referência que ali se faz ao Despacho Alm. CEMA nº64/96, não pode proceder, uma vez que tal matéria limita-se a transcrever a fundamentação de direito em que assentou o despacho do CEMA de 07.01.02, ali mencionado, e, onde efectivamente se faz referência ao Despacho Alm. CEMA nº64/96. Portanto, tal referência não podia deixar de ser feita, independentemente da legalidade ou constitucionalidade de tal Despacho, que o recorrente questiona.

Não se justificam, pois, as alterações pretendidas à matéria de facto levada ao probatório do acórdão recorrido.

3. Quanto à violação dos artº1º, nº3, conjugado com os artº 2º, nº1 e 7º, nº2, b) e do artº 8º, nº1, todos do DL 172/94, de 25.06- conclusões e) a l):

O Tribunal a quo negou provimento ao recurso contencioso, por considerar, em síntese, que face ao DL 172/94, o legislador distingue o alojamento a fornecer e o montante do subsídio alternativo, consoante a situação do militar, isto é, se está sozinho ou acompanhado do seu agregado familiar, pelo que, uma vez que o recorrente veio sozinho para Lisboa e foi-lhe fornecido alojamento em aquartelamento, como declarou, não lhe poderia ser atribuído aquele suplemento nos termos do artº7º, nº2, b) do DL 172/94, mas apenas nos termos do artº8º, como foi. Refere ainda que, de qualquer modo, para auferir do suplemento pretendido, teria de fazer prova de contrato de arrendamento ou similar de outra residência, no local da colocação, nos termos do Despacho do CEMA nº64/96.

O recorrente discorda do acórdão recorrido, pois entende que o suplemento de residência é devido pelo não fornecimento de alojamento para o militar e seu agregado militar e não como contrapartida pela deslocação ou não do agregado familiar para o local de colocação, sendo que, no caso, se provou que nunca lhe foi fornecido alojamento para si e seu agregado familiar.

Discorda ainda do acórdão recorrido quando faz depender a concessão do suplemento de residência previsto no artº7º do DL 172/94, da apresentação de contrato de arrendamento ou similar, pois, refere, tal não é exigido por lei, pelo que considera o Despacho do CEMA nº64/96 ilegal e inconstitucional, por violar o princípio da hierarquia das leis.

E, conclui que, contrariamente ao decidido, o recorrente tem direito a alojamento ou a suplemento de residência, nos termos conjugados dos artº1º, 2º e 7º, 2,b) do DL 172/94 e 118º, nº2 do novo EMFAR.

Vejamos:

Dispõe o artº118º do EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25.06:

1- O militar, no exercício das suas funções militares, tem direito a transporte e alojamento condignos, de acordo com o cargo desempenhado e o nível de segurança exigível.

2- O militar, quando, por motivo de serviço, se encontre deslocado em área diferente daquela onde possui residência habitual, tem direito para si e para seu agregado familiar a alojamento fornecido pelo Estado ou, na sua ausência, a um suplemento de residência, nos termos definidos em diploma próprio.

Conforme resulta do respectivo preâmbulo, o DL 172/94, de 25.06 veio regular a atribuição, aos militares dos quadros permanentes quando deslocados, por imposição de serviço, de alojamento condigno para si e para o seu agregado familiar ou, quando tal não seja possível, de uma quantia a título de suplemento de residência, tal como já previsto no anterior EMFAR, aprovado pelo DL 34-A/90, de 24.01 (cf. artº122º, nº2, que correspondia ao preceito supra citado), no sentido de minorar os inconvenientes resultantes do afastamento da residência habitual.

Assim, dispõe o artº1º do citado DL 172/94 que:

1- Os militares das Forças Armadas dos quadros permanentes na efectividade de serviço têm direito a alojamento condigno, para si e para o seu agregado familiar, a fornecer pelo Estado mediante o pagamento de uma contraprestação mensal, quando sejam colocados em local distanciado de mais de 30 km da localidade da sua residência habitual.

2- O Estado pode fornecer alojamento tanto em casas de habitação das Forças Armadas ou por si arrendadas e a este afectas como em aquartelamento militar.

3- A condignidade do alojamento é determinada em função da condição do militar, da dimensão do agregado familiar e da segurança exigível, bem como do posto e da natureza das funções a exercer.

Por sua vez, o artº2º do mesmo diploma dispõe que:

1- Sem prejuízo do disposto no artº9º, quando o militar tiver direito a alojamento nos termos do artigo anterior e não seja possível fornecê-lo, tem aquele direito a perceber uma quantia compensatória, sob a designação de suplemento de residência.

2- O suplemento de residência tem a natureza de ajuda de custo para todos os efeitos legais.

Ora, como resulta dos artº1º,nº2 e 2º, nº1 do DL 172/94, atrás citados, e ambas as partes parecem concordar, o suplemento de residência tem carácter subsidiário relativamente ao fornecimento de alojamento condigno, pois só há lugar aquele se o Estado não poder fornecer este.

Como se vê e contrariamente ao referido no acórdão recorrido, a lei não distingue, para efeitos de constituição dos citados direitos, se o militar se desloca sozinho ou acompanhado do seu agregado familiar.

O que a lei estatui é que o Estado é obrigado a fornecer alojamento para o militar e o seu agregado familiar quando deslocado, por imposição de serviço, para mais de 30km da sua residência habitual e que se o não fornecer, o Estado terá de o compensar, pagando-lhe um suplemento de residência, este sim de valor percentual variável se o militar não se fizer acompanhar do seu agregado familiar.

Portanto, se o Estado não fornecer alojamento condigno ao militar e seu agregado familiar no local da colocação, este tem direito ao suplemento de residência nos termos previstos no citado artº7º.

Com efeito, dispõe o artº7º do citado DL 172/94 que:

1- O suplemento de residência tem o valor correspondente a 17,5% da ajuda de custo por deslocações em serviço em território nacional fixada em cada posto.

2- Não se fazendo o militar acompanhar do seu agregado familiar para o concelho do local em que foi colocado (….) a percentagem referida no número anterior será de:

a) 15%, quando colocado nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira, ou quando, tendo residência habitual em qualquer destas regiões for colocado no continente.

b) 12,5%, quando colocado a mais de 120km da localidade da sua residência habitual.

c) 10%, nos restantes casos.

3- Não tendo o militar agregado familiar, os valores referidos no número anterior serão reduzidos em 25%, nas situações previstas na alínea a), ou em 50%, nos restantes casos.

4. Em casos excepcionais, resultantes do elevado nível dos preços correntes no mercado local de habitação, podem os Ministros da Defesa Nacional e das Finanças, por despacho conjunto, atribuir um valor de suplemento superior ao fixado nos números anteriores.

Resulta desde logo deste preceito legal, que o militar tem sempre direito ao suplemento de residência previsto no artº2º, quer se faça ou não acompanhar do seu agregado familiar, apenas o valor percentual será superior no primeiro caso.

Ora, está provado nos autos que o recorrente, militar dos quadros permanentes das FA, no activo, foi colocado, por imposição do serviço, na Direcção de Transportes (DT da Base Naval de Lisboa) em Lisboa, sendo que tem a sua residência habitual em Esposende, que se situa a mais de 30 km do local da colocação, pelo que a sua situação enquadra-se no citado nº1 do artº1º do DL 172/94, isto é, o recorrente tinha direito a alojamento condigno, para si e seu agregado familiar, a fornecer pelo Estado, ou se não fosse possível fornecê-lo, a um suplemento de residência, nos termos dos citados artº2º e 7º.

Porém, o acórdão recorrido considerou que tendo o recorrente declarado ter alojamento no aquartelamento e manter a residência habitual em Esposende, não tinha direito ao suplemento de alojamento previsto no nº2-b) do artº7º do DL 172/94, mas apenas aquele que já lhe fora atribuído nos termos do artº8º do mesmo diploma legal.

Ora, diferentemente do citado artº7º, que se aplica quando ao militar e seu agregado familiar não é fornecido alojamento condigno pelo Estado, o artº8º do mesmo diploma legal só se aplica quando é fornecido alojamento ao militar e ao seu agregado familiar, mas não obstante o militar necessita de manter a sua residência habitual.

Com efeito, dispõe este preceito legal que:

1. Apesar da possibilidade de alojamento por conta do Estado, pode o militar necessitar de manter a sua residência habitual, devendo declará-lo.

2. Nos casos previstos no número anterior, o militar tem direito a perceber suplemento de residência:

a) Nos termos do nº2 do artigo anterior, não usufruindo do alojamento fornecido pelo Estado;

b) Correspondente a 15% do valor referido no nº1 do artigo anterior, usufruindo do alojamento fornecido pelo Estado.

3. O disposto neste artigo não se aplica aos militares que não têm agregado militar.

É verdade que se provou que ao recorrente foi fornecido alojamento em aquartelamento, aquando da sua colocação da Base Naval, tendo-lhe sido igualmente atribuído um suplemento de residência com início em 01.02.2002, para compensar os encargos com a sua residência habitual que manteve em Esposende, nos termos da declaração apresentada pelo recorrente em 14.12.2001 e do citado artº8º do DL 172/94. (cf. ponto 2 e 3 do probatório e docs. nº1 e 2 juntos ao p.a.).

Porém, o alojamento fornecido ao militar em aquartelamento não é alojamento condigno para si e seu agregado familiar, nem a autoridade recorrida demonstrou que o fosse.

Por isso, o recorrente, em 07.03.2002, dirigiu ao CEMA um requerimento, do seguinte teor:

«O 34000889 Ajudante de Manobra, A…, a prestar serviço na direcção de transportes (DT da Base Naval de Lisboa) e tendo por residência habitual Avenida … 4740-268 Esposende, vem expor e requerer a V. Exª., o que se segue:

1. No início do mês de Setembro de 2001 foi colocado a prestar serviço na Base Naval de Lisboa.

2. Nunca lhe foi fornecido alojamento para si e para o seu agregado familiar composto pelo próprio e esposa.

Nestes termos e atento o disposto no artº118º, nº2 do EMFAR, segundo o qual o requerente tem direito a alojamento para si e para o seu agregado familiar, vem requerer a V. Exª. que lhe seja fornecido tal alojamento.

Sendo que na Base Naval de Lisboa, não existe alojamento, caso seja indeferido o abono do suplemento em questão, desde já requer que lhe seja pago, desde a sua colocação em Lisboa, o suplemento de residência, tal como determinado pelo artº7º, nº2, alínea b) do DL 172/94 de 25 de Junho, com as alterações do DL 60/95, de 7 de Abril, por a sua residência habitual se encontrar a mais de 120 km do local onde se encontra colocado.

Em caso de indeferimento se requer que tal indeferimento seja proferido por autoridade com delegação de poderes e conforme prescrevem os artº 70º e 123º do CPA, com informação na notificação do despacho a proferir, sobre o uso de competências próprias ou delegadas e, neste caso, do local da respectiva publicação.

Espera deferimento,

Junta: Cópia de recibos de água e da electricidade cujos contratos se encontram em nome de sua mulher, cópia de cartão de eleitor, cópia da escritura de compra da casa de morada de família, cópia de certidão de casamento e procuração.»

Sobre este requerimento não incidiu qualquer despacho, e o presente recurso contencioso tem por objecto o presumido acto tácito de indeferimento que se formou face ao silêncio da administração sobre esta pretensão do recorrente (artº109º do CPA).

Ora, contrariamente ao decidido, verificam-se os pressupostos do direito a que se arroga o recorrente, ou seja, o direito a alojamento fornecido pelo Estado, para si e seu agregado familiar, no local onde foi colocado, visto a sua residência habitual se situar a mais de 30 km desse local, ou, caso não seja possível fornecê-lo, o direito a receber um suplemento de residência nos termos do artº7º do citado diploma legal, sem que a lei exija a prova antecipada de qualquer contrato relativo a nova habitação.

Nem uma, nem outra destas duas pretensões foi satisfeita pela autoridade recorrida.

Na verdade, não tendo a autoridade recorrida fornecido ao recorrente e seu agregado familiar alojamento condigno no local da colocação, como estava obrigada, já que o fornecimento de alojamento apenas ao militar, em aquartelamento, não satisfaz essa obrigação, tinha o recorrente direito ao suplemento de residência previsto no artº7º, nº2, b) do citado DL 172/94, uma vez que foi colocado a mais de 120 km da sua residência habitual.

E tinha direito a esse suplemento de residência desde o dia em que o recorrente se apresentou para iniciar funções e enquanto a colocação subsistir, só caducando quando deixar de ter a sua residência habitual a mais de 30 km, ou decorridos cinco anos sobre o início de funções. (cf. artº10º do mesmo diploma legal).

O facto de o militar, aquando da sua colocação na Base Naval de Lisboa, ter aceite, por vontade própria ou por desconhecimento, o alojamento então fornecido pelo Estado apenas para si, no aquartelamento, com o complemento do suplemento de residência nos termos do artº8º do DL 172/94, não significa que o militar fique impedido de, posteriormente, exercer o direito que a lei lhe confere de exigir ao Estado, alojamento condigno para si e seu agregado familiar, no local onde foi colocado.

E foi isso que o recorrente fez pelo requerimento sobre o qual se formou o acto tácito de indeferimento, ora impugnado.

Portanto, o indeferimento tácito da pretensão do recorrente não tem suporte legal, uma vez que, como se viu, o Estado estava obrigado a facultar esse alojamento desde que o recorrente iniciou funções no novo local, ou a compensá-lo através do subsídio de residência previsto no artº7º do DL 172/94, o que não fez (Neste sentido e em situação de todo idêntica, decidiu recentemente esta Subsecção, pelo acórdão de 25.01,2006, rec. 1041/04. No mesmo sentido, se pronunciaram os acs. deste STA de12.01.2006, rec. 880/05 e de 22.04.2004, rec. 235/04.)

E, assim sendo, face ao exposto não pode manter-se o acórdão recorrido, nem o acto contenciosamente impugnado, porque violam os supra citados preceitos legais.

A conclusão a que se chega, prejudica a apreciação das restantes questões suscitadas nas alegações de recurso.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:

a) conceder provimento ao recurso jurisdicional e revogar o acórdão recorrido e

b) conceder provimento ao recurso contencioso e anular o acto contenciosamente impugnado.

c) Sem custas por a entidade recorrida estar isenta.

Lisboa, 26 de Abril de 2006. - Fernanda Xavier (relatora) – João Belchior – J Simões de Oliveira.