IRelatório.
A…
Interpôs em 27 de Setembro de 2001 recurso contencioso de anulação no TAC de Coimbra do indeferimento da autorização de transferência da sua farmácia do lugar de Golpilheira para o lugar de S. Mamede, no concelho da Batalha, contra o
CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED)
Ao qual foi concedido provimento por sentença de 25 de Março de 2003.
O fundamento da anulação do indeferimento assentou em violação dos princípios da boa-fé e da igualdade.
Inconformada a entidade autora do acto recorre agora para este STA, alega e formula as conclusões:
- -A deliberação impugnada surgiu em procedimento iniciado com a publicação de um aviso que a Portaria 936-A/99 impõe sempre que seja formulado um pedido de transferência.
- -O aviso não garante nenhuma expectativa nem restringe os poderes de efectuar um juízo sobre a oportunidade da transferência em cada caso concreto.
- -Os juízos a efectuar dependem das circunstâncias de cada caso, que não são materialmente iguais.
- -Considerou que era desaconselhável a transferência no caso concreto.
- -A sentença não indica de que forma considera ter havido discriminação, na comparação das duas situações.
A recorrente contenciosa contra alegou sustentando a manutenção da sentença e pediu a apreciação dos vícios apontados ao acto recorrido que não foram apreciados na sentença, nos termos do artigo 684-A, n.º 2 do CPC.
O EMMP é de parecer não há lugar a aplicação do artigo 684-A, n.º 2 do CPC porque este se refere a decaimento da parte vencedora em alguns fundamentos e no caso não houve pronúncia da sentença sobre os vícios, por se ter considerado prejudicada a oportunidade atenta a procedência que foi reconhecida aos vícios em que se fundou a anulação do acto.
No restante é de parecer que o recurso merece provimento, revogando-se a sentença porque não se demonstra que as farmácias a que se refere a sentença estavam nas mesmas condições da recorrente e a abertura do concurso era um dever legal que não garantia uma decisão final favorável.
IIA Matéria de Facto Provada.
A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:
- -Em 17.11.99 a recorrente pediu a transferência da farmácia “…” da Rua da …, em Golpilheira, concelho da Batalha, para a Rua …, n.º … em São Mamede, do mesmo concelho.
- -Pela deliberação datada de 12.7.2001 o recorrido indeferiu a pretensão, cf. documento de fls. 24, porquanto:
- a)Para o local pretendido não existe concurso aberto para instalação de farmácia, ao abrigo do artigo 16.º da Portaria 936/99, de 22.10.
- b)a farmácia dispõe de alvará há menos de cinco anos.
- c)foi publicado no DR possibilitando que as restantes farmácias do concelho igualmente concorressem (n.º 2 do cit. Preceito).
- d)A Câmara Municipal deu parecer desfavorável.
- e)na Golpilheira existe uma extensão do Centro de Saúde e que no caso de o pedido ser deferido a população da freguesia fica desprovida de cobertura farmacêutica.
- -A Câmara Municipal em 20.07.2000, a pedido do Infarmed de 13.04.2000, deliberou dar parecer favorável à transferência da farmácia.
- -A entidade recorrida também consultou a ARS sobre a transferência requerida, tendo-lhe aquela entidade respondido pelo oficio n.º 12407, de 27.07.2000, que era favorável à referida transferência dado que o local pretendido apresenta necessidades de assistência medicamentosa manifestamente superiores ao local actual (Golpilheira). Refere o mesmo parecer da ARS que “já em tempo oportuno haviam manifestado o seu desagrado pela não abertura de concurso para instalação de nova farmácia em S. Mamede (of. N.º 15539, de 10.09.99).
- -Em S. Mamede existe um posto de medicamentos propriedade da farmácia “…”, instalada na Batalha.
- -A publicação do pedido de mudança da farmácia para Golpilheira foi publicada no DR de 18.09.2000.
- -Em 12.10.200 a CM revogou a anterior deliberação de 20.07.2000, manifestando discordância com a transferência da farmácia por se lhe afigurar não ficar garantida a continuidade da prestação de serviços nas condições actuais existentes na freguesia da Golpilheira.
- -Face a esta mudança, o recorrido por oficio de 16.10. 2000 (doc de fls. 37) manifestou estranheza “pela atitude agora assumida, face à publicação de anúncio do pedido de transferência”.
Refere o mesmo oficio que foram fornecidos todos os dados à CM antes da emissão do parecer favorável.
- -S. Mamede dista da farmácia mais próxima (Batalha) cerca de 14 Km.
- -A distância entre a Golpilheira e a Batalha é de cerca de 3 Km, com estrada de boa qualidade e sem declives, sendo servida por transportes públicos seis vezes por dia (doc. de fls. 62).
- -Nas extensões de Saúde de S. Mamede existem inscritos 3178 utentes, com dois médicos.
- -Na Golpilheira existe um médico e 1537 utentes (doc. de fls. 61).
- -O Infarmed elogia a nova filosofia da cobertura farmacêutica através da criação de postos farmacêuticos móveis, em detrimento do posto de medicamentos, que têm a vantagem de se deslocarem em função das necessidades da população, podendo ser instalados onde não exista farmácia, permitindo aos doentes aviar logo ali a consulta (doc. de fls. 60).
- -A farmácia ..., na Batalha, conservar-se-á aberta enquanto mantiver em funcionamento o posto de medicamentos na localidade de S. Mamede (doc. de fls. 47).
- -A recorrente foi a única candidata ao concurso de transferência.
- -A entidade recorrida tem deferido pedidos de transferência de farmácias, em 2001, contra pareceres desfavoráveis das câmaras municipais (doc. de fls. 58) e onde existiam extensões do Centro de saúde com três médicos, como no caso da transferência da farmácia … do lugar de Coz (doc. de fls. 53 a 57).
IIIApreciação. O Direito.
1. A primeira questão suscitada refere-se à extensão do recurso, a título subsidiário, aos vícios não conhecidos na sentença, isto é, se for concedido provimento ao recurso jurisdicional.
É notório que o recurso contencioso foi proposto com pluralidade de fundamentos e o tribunal “a quo” numa interpretação que é tradicional (mas nem por isso de aplaudir) do artigo 57.º da LPTA conheceu apenas de dois fundamentos de anulação, julgou-os procedentes e disse não haver necessidade de se conhecer dos restantes.
Não tendo havido conhecimento dos vícios, uma interpretação literal impede que se entenda que a parte vencedoras decaiu quanto àqueles vícios que o tribunal de absteve de apreciar.
Portanto, a letra do n.º 1 do artigo 684-A do CPC não favorece a respectiva aplicação ao caso do vencedor no TAC que agora é recorrido.
E, a solução que o contencioso administrativo tem encontrado para casos como o presente no âmbito da LPTA tem sido ordenar a descida do processo para o tribunal a quo conhecer dos restantes vícios, quando for concedido provimento ao recurso jurisdicional, a sentença revogada, mas existam outros vícios a apreciar.
Esta solução tem-se mantido apesar das desvantagens que comporta porque o sistema contencioso da LPTA em que não é considerado obrigatório conhecer de todos os vícios quando algum é julgado procedente, é também incompatível com o exercício de poderes de substituição alargada pelo tribunal “ad quem” que se tornaria constantemente em tribunal de primeira instância, o que é, não só indesejável como impossível, pelo que não pode estar na perspectiva da lei.
Já no sistema do novo contencioso (CPTA) em que é obrigatório conhecer de todos os vícios invocados e mesmo de todos os vícios do acto, a substituição é possível, por haver o mecanismo legal capaz de obrigar, na generalidade dos casos, a primeira instância a cumprir estas normas processuais.
De modo que a solução no caso presente, em que aplicável a LPTA, terá de ser ainda a tradicional, isto é se a sentença houver de revogar-se haverá também de ordenar-se a baixa dos autos para se conhecer dos vícios não apreciados.
2. A entidade autora do acto recorrido pretende ver revogada a sentença com fundamento em que a deliberação impugnada foi proferida em procedimento iniciado com a publicação de um aviso que é imposto pela Portaria 936-A/99 sempre que seja formulado um pedido de transferência, pelo que daquela publicação nenhuma expectativa juridicamente protegida pode resultar para a recorrente contenciosa que tinha requerido a transferência da localização da farmácia. A abertura do procedimento e a publicação do aviso também não podem impedir a autoridade administrativa de efectuar um juízo sobre a oportunidade da transferência em cada caso concreto e de decidir em conformidade.
Argumenta depois que tais juízos dependem das circunstâncias de cada caso, e não são materialmente iguais as situações a que a sentença se refere para ver ferido o princípio da igualdade, sem as discriminar, nem comparar as duas situações. Acrescenta também que considerou ser desaconselhável a transferência da farmácia no caso concreto.
Por estes raciocínios pretende contraditar os dois fundamentos usados pela sentença para anular o acto e que assentaram em violação dos princípios da boa-fé e da igualdade.
A sentença recorrida para considerar violado o princípio a boa-fé teve essencialmente em conta que o motivo central apontado para o indeferimento foi a existência, na freguesia da Golpilheira, de uma extensão do posto de saúde e que os respectivos utilizadores, com a transferência da farmácia ficavam desprovidos de cobertura farmacêutica.
A sentença diz que se trata de um raciocínio sinuoso porque ao abrir o concurso já se sabia que na Golpilheira apenas existia a farmácia que pedia a transferência e que a respectiva cobertura no fornecimento de medicamentos seria assegurada por alguma das formas previstas para estas situações na Portaria que regula a própria possibilidade de transferência.
Além disso ponderou que a recorrente contenciosa se tinha comprometido por escrito através do documento de fls. 60 a, caso obtivesse a transferência da farmácia pedir autorização para um posto móvel de abastecimento da freguesia de Golpilheira.
Considerou a sentença também que o próprio Infarmed reconheceu que S. Mamede tinha necessidade de fornecimento medicamentoso manifestamente superior a Golpilheira, e que se mostrara escandalizado com a mudança de atitude da Câmara Municipal que primeiro deu parecer favorável à transferência e depois revogou este parecer e substitui-o por outro de sentido contrário.
Ou seja, a sentença considerou que foram criadas expectativas sólidas no deferimento da pretensão as quais foram goradas sem uma razão consistente.
Começando por analisar a crítica dirigida a este aspecto da sentença é de aceitar a alegação de a Administração ter ordenado a publicação do anúncio em Diário da Republica de que foi pedida a transferência e que as farmácias do concelho podiam concorrer com pedidos de transferência para o local requerido não é um índice de que a Administração vai decidir pela autorização da transferência, nem é suficiente para criar uma expectativa sólida nesse sentido e não é, em caso algum, uma expectativa protegida por lei.
Mas, a sentença não assenta apenas, nem essencialmente, na frustração da expectativa resultante da publicação do aviso. Assenta sobretudo na consideração de que não houve outros concorrentes, que a população a servir no local para onde se pretendia transferir a farmácia é cerca do dobro da servida no local onde se encontra, que a política de localizações, normativamente anunciada é tendente a aproximar e tornar acessíveis os serviços farmacêuticos dos utilizadores, o que significará localizar as farmácias nas povoações com mais habitantes sendo as demais servidas por postos móveis, e sobretudo que o motivo apontado para o indeferimento é inesperado face às informações havidas no procedimento e sobretudo sinuoso.
Vejamos se esta posição é de manter.
Todos estaremos de acordo em que a invocação de falta de abastecimento do lugar donde se pretenda transferir uma farmácia só pode corresponder à realidade e ser um argumento verdadeiro se entendida no sentido de que a povoação em que está instalada vai deixar de ser servida por aquela farmácia, porque efectivamente ela continuará a ser abastecida pela farmácia mais próxima ou por um posto móvel, se entretanto não houver lugar a autorização para instalar ali nova farmácia.
Portanto, o que a entidade decidente invocou como razão de decidir e podia invocar sem desvirtuar a realidade, é que a transferência tinha como efeito aquela povoação de Golpilheira deixar de ter no imediato uma farmácia para o abastecimento medicamentoso dos seus moradores. Mas esta é a consequência normal de qualquer transferência e, apesar disso, o regime normativo aplicável permite que sejam efectuadas transferências e estabelece um procedimento para o efeito.
Ao assim dispor a norma regulamentar pressupõe que o abastecimento da povoação da qual é retirada a farmácia passará, necessariamente, a ser efectuado pelos meios ou soluções normais previstas na Portaria, em princípio, pela autorização de um posto móvel.
A mencionada Portaria 936-A/99 de 22 de Outubro introduz novas regras e condições para as autorizações de abertura de farmácias, bem como de transferência das existentes, ao mesmo tempo que estabelece a forma de colmatar as carências de abastecimento às populações dos lugares onde não existam farmácias.
E, o objectivo das novas medidas é corrigir importantes assimetrias, tudo para “tornar os serviços farmacêuticos mais próximos e acessíveis aos cidadãos” (referências do preâmbulo da Portaria 936-A/99).
No caso que nos ocupa, requerida a transferência pela recorrente contenciosa e não tendo surgido outros concorrentes à transferência de farmácias para o local pretendido, atenta a grande diferença de público a servir no lugar de origem e no de destino, torna-se evidente para todos que é preferível servir com uma farmácia 3 178 utentes e com um posto móvel 1537 (se não houver lugar a nova licença de farmácia) do que o inverso. E, como a requerente tinha os demais requisitos e o parecer da Câmara Municipal não era vinculativo, e até se opõe aos princípios e objectivos consagrados em geral na Portaria 936-A/99 que se assinalaram, tudo apontava no sentido de que a autorização deveria ser concedida.
É neste contexto que a invocação pela entidade decisora de falta de abastecimento do lugar donde será transferida a farmácia é uma verdade que a própria norma sobre as condições em que as transferências podem ser autorizadas teve como pressuposto patente, por ser a consequência normal de qualquer transferência. Semelhante constatação permite-nos considerar que a norma do n.º 16 da Portaria 936-A/99 admite, ou tem como pressuposto, que a autorização de transferir será decidida sem que a futura a falta de farmácia naquela freguesia seja à partida um obstáculo ao deferimento da transferência, porque após aquela decisão será então oportuno equacionar e aplicar uma das soluções previstas no mesmo diploma, em princípio o posto móvel.
Na avaliação a efectuar pela entidade administrativa face a um pedido de transferência de farmácia o que o regime normativo da Portaria impõe é que a Administração considere o conjunto da situação e faça a sua avaliação em termos de consecução do objectivo de interesse público do bom abastecimento medicamentoso das populações dos diversos lugares de um concelho e não apenas daquele lugar que fica sem a farmácia.
No caso concreto não foi efectuada essa ponderação do conjunto de interesses presentes, que se substituiu por uma razão relativa apenas ao lugar onde se encontrava a farmácia que pretendia transferir-se, razão essa que surge como redundante e de tal modo inconsistente que frustrou o que seria de esperar como conclusão jurídica a retirar da realidade das premissas de facto e da regulação normativa em presença.
Mais relevante ainda do que essa frustração de expectativas é o desvio dos objectivos a alcançar com a actuação empreendida, objectivos que já identificámos como a melhoria no abastecimento medicamentoso das populações, que foi substituído pura e simplesmente pela referida afirmação de que a freguesia de Golpilheira “fica desprovida de cobertura farmacêutica”.
Poderia objectar-se que no deferimento desta autorização existe uma margem de apreciação que é própria da Administração, como resulta evidente do n.º 16. 1 da Portaria 936-A/99.
Porém, essa margem de escolha está limitada pelos fins legais e pelo respeito dos valores fundamentais do direito, relevantes para cada situação concreta, em especial a confiança suscitada na outra parte e o objectivo a alcançar com a actuação empreendida, como resulta do texto do artigo 6.º-A do CPA.
No caso não se mostra minimamente que o poder de decisão tenha sido exercido de acordo com a correcta ponderação da situação, pelo contrário, a decisão emitida é inesperada e contrária à direcção que os factos apontam. Nestas circunstâncias pode dizer-se que a margem de apreciação serviu para inverter o que resultava como solução ajustada, frustrando incompreensível e chocantemente a expectativa da recorrente contenciosa.
De modo que a confiança que o administrado depositou em que a situação seria apreciada na consideração dos factos reais e pela aplicação correcta da norma aparece-lhe como uma distorção que se procura fundamentar em exercício de poderes incontroláveis de apreciação.
Mas, o que realmente não pode de todo ser objecto do controlo jurisdicional é o exercício dos poderes de apreciação concreta dentro do respeito dos factos de cada situação, ordenados à obtenção dos fins legais, não o exercício de poderes de decidir fora daqueles pressupostos e fins.
No caso que tinha para decidir a Administração podia determinar-se por juízos de oportunidade e mérito. Efectivamente, o artigo 16.º da Portaria 936-A/99 permite que o Infarmed autorize a transferência, mas nunca a impõe como a solução final em caso algum, mesmo quando tenha havido vários concorrentes a pedir o mesmo local num processo de transferência.
Portanto, o Infarmed dispõe do poder de indeferir a transferência mesmo que se verifiquem os pressupostos vinculados, os quais no caso se reduzem a dois: (i) a farmácia a transferir ter mais de cinco anos no local de origem e (ii) ser emitido parecer da Comissão de Avaliação referida no n.º 16.4 da Portaria.
Mas a autoridade sanitária não pode indeferir a pretensão quando se encontrar na presença dos pressupostos vinculados, e se verificar simultaneamente que os fins visados pela regulamentação coincidem com os pressupostos da pretensão de modo que apontam como melhor solução a transferência. Nem pode escudar-se em inoportunidade ou demérito por referência à situação que vai ser criada, isto é, posterior à transferência, porque tal fundamento é contraditório com a própria regulamentação da transferência e com a abertura e conclusão do respectivo processo.
O objectivo a alcançar com a actuação empreendida seria destruído ou impedido «ab initio», se fosse possível negar a transferência com base nesta consideração de oportunidade e mérito de o lugar da farmácia ficar sem o meio de fornecimento que tinha antes. Semelhante lógica seria contrária ao próprio início e desenvolvimento do procedimento. Donde se extrai seguramente que através do argumento utilizado se verifica a ocorrência de a administração “venire contra factum proprium” já que o fundamento que utilizou em concreto é inconciliável e contraditório com os fundamentos que ela própria admitiu em abstracto na norma e aos quais se vinculou, mas tudo isto sem que a norma se mostre violada, atento o seu carácter aberto a conferir amplos poderes de escolha ordenados a um fim que o Tribunal também não pode determinar se ainda assim foi prosseguido, nem dispõe de elementos para concluir que houve desvio para obtenção de outro fim, pelo o vício que não pode reconduzir-se à violação de lei nem ao desvio de poder, sem forçar o entendimento do quadro normativo em que se moveu o acto impugnado.
Como refere j. Gonzalez Perez, em “El Principio General de La Buena Fe en Derecho Administrativo”, 4.ª Ed. - Civitas – pag. 99 “o Princípio da boa fé – disse-o Sainz Moreno – protege um bem, o valor ético social da confiança juridicamente válida frente a qualquer lesão objectiva que possa sofrer, tenha sido ou não maliciosamente causada. Um acto é contrário à boa fé quando produz uma lesão, qualquer que seja a intenção do causante.”
Nestas circunstâncias o motivo que foi apontado para o indeferimento revela sem margem de dúvida é que não foram considerados os factos relevantes, nem sopesados os valores do direito que estava em apreciação, substituindo-se essa ponderação por uma injustificada antecipação da problemática relativa ao modo de efectuar o abastecimento medicamentoso posteriormente à transferência, o qual só poderia passar a colocar-se depois desta ter sido decidida, de modo a não transformar aquele problema em obstáculo à transferência. Só por este caminho não se transformará o procedimento e as razões de decidir num ciclo vicioso.
Aliás, o Conselho de Administração do Infarmed na carta que dirigiu à CM da Batalha em 6 de Novembro de 2000 junta a fls. 37-39 (ponto 6), seguiu esta forma correcta de raciocinar, mas, inexplicavelmente, abandonou-a depois em favor da consideração pouco clara, incoerente e contraditória de que a Golpilheira “fica desprovida de cobertura farmacêutica”.
Em casos como o presente a decisão baseada em falta de oportunidade por antecipação da situação futura, seria de molde a criar uma situação de verdadeira indefensão dos direitos dos particulares, impeditiva do controle do exercício dos fins públicos em causa, se não fosse possível sancionar o acto por constituir uma saída frustrante para as expectativas dos particulares e pela contradição do fundamento dado para do indeferimento com os objectivos a alcançar com a actuação prevista na norma e efectivamente empreendida.
Efectivamente a realização dos fins públicos prosseguidos pela norma que determina a abertura do procedimento e confere os poderes de apreciação e decisão são apontados à prossecução do fim público de melhor abastecimento das populações quanto às necessidades de medicamentos e a razão apontada levaria a que aquele procedimento seria inútil e conduziria ao indeferimento das transferências sempre que na freguesia inicial houvesse apenas uma farmácia, porque todas elas teriam a consequência apontada como razão do presente indeferimento, isto é, a freguesia ficaria no imediato sem a farmácia de que antes dispunha.
Chegados a este ponto convém aprofundar um pouco a natureza do vício que se detectou na decisão administrativa. Poderia pensar-se que afinal o que está em causa é ainda a violação da norma do artigo 16.º da Portaria por se utilizar um pressuposto de indeferimento que por ela é afastado ou proibido.
Este raciocínio cria a ficção de que existe um pressuposto vinculado impeditivo de indeferir a transferência de farmácias com base em falta de abastecimento da povoação onde se acha instalada a farmácia que se pretende transferir. Mas, para além de este raciocínio ser uma ficção, ele é, pelo menos em parte, incorrecto porque o abastecimento da população do lugar da farmácia também deve ser incluído e considerado na avaliação de factores a efectuar pela Administração, de modo que o que se vem criticando é a fuga de ponderar de todos os elementos que a lei pretende que sejam apreciados, e a substituição dela pela incorrecta e distorcida eleição de um aspecto parcelar contraditório com os fins a atingir, e temporalmente deslocado.
Esta contradição insolúvel entre os fins a alcançar com a actuação empreendida com a abertura e instrução do procedimento tendente à transferência e o motivo final expresso para o indeferimento afecta os princípios éticos que presidem a toda a actuação administrativa, em termos que atingem a confiança legítima dos particulares, que agem confiados em que a Administração pondera os valores do direito e as circunstâncias relevantes de modo coerente com as actuações a que se vinculou normativamente e que em concreto desenvolveu.
De modo que se entende existir aqui espaço para a figura da violação do princípio da boa fé consagrado no artigo 6.º-A do CPA sobretudo pela omissão de coonestar sem contradições a ponderação dos objectivos a alcançar com os valores e situações de facto em presença, como exige o n.º 2 e al. b) do artigo. Sem esquecer que se trata de um instrumento que muitos consideram ousado e a exigir aplicação cautelosa.
O certo é que em domínios em que existe uma margem de escolha da Administração é necessário um controlo jurisdicional mais atento para que a liberdade se não transforme em arbítrio, o que sucederia no caso de se justificar a inoportunidade do deferimento com a falta de abastecimento posterior à transferência, sabendo-se seguramente que a lei ao regular a transferência não permite este tipo de juízo genérico e abstracto, pois a ser assim não teria sentido prever nenhuma autorização de transferência.
A boa-fé desempenha o papel de preencher o espaço livre no exercício do poder concedido para um fim, de densificar a norma relativa à transferência das farmácias cuja malha é extremamente larga. Como refere J. Gonzalez Perez, Comentários a La LeY de Procedimiento administrativo, Madrid, 1988, Ed. Civitas, “o princípio geral da boa fé opera em relação com os actos jurídicos, com os direitos que se exercem ou com as obrigações que se cumprem” (pag. 936, comentário ao art.º 112.º). “A boa-fé é um conceito eminentemente empírico ou de raiz sociológica, é o resultado de um juízo de valor aplicado a uma conduta prévia” como diz Martinez Calcerrada, cit. na obra citada, pag. 937.
Para o Prof. Menezes Cordeiro, em direito público a boa-fé aparece numa acepção ética “como conjunto de valores morais que devem ser observados na vida em sociedade e a que o direito não pode deixar de atender: com as adaptações necessárias, não se vê que tais valores estejam ausentes do direito público ou que nele sejam algo de substancialmente diferente. Mas procede também quando se procure reconduzir a boa fé a termos puros de direito positivo. Nessa altura verifica-se que a boa-fé se vai concretizar em duas vertentes:
- -a protecção da confiança;
- -a natureza material da regulamentação jurídica.
(…..) O Direito quando pauta os comportamentos das pessoas pretende fazê-lo em termos reais; por isso atenta contra a boa-fé qualquer atitude que com o direito tenha, tão só, uma correspondência formal frustrando o escopo efectivo que norteou a lei.
A natureza material da relação jurídica é, no fundo, um postulado metodológico protagonizado, por razões histórico-culturais, através da exigência de boa-fé. A sua necessidade é de molde a suscitar largo consenso, em qualquer ramo jurídico; o Direito Público ao manusear, aliás, a ideia de interesse público, foi pioneiro, nesse domínio” (in Parecer de 2.8.1999 no caso das pensões de reforma do ex-Banco de Angola, mais tarde União de Bancos Portugueses).
Aplicando estes ensinamentos ao caso, o juízo administrativo de inoportunidade e desadequação prática que a entidade demandada efectuou sobre a pretensão do particular mostra-se, no caso que nos ocupa, mal fundado em face do padrão objectivo de comportamento que é exigido pela boa-fé, especialmente sob o prisma da alínea b) do n.º 2 do artigo 6.º-A, do CPA, ao coonestar a actuação empreendida com o objectivo a alcançar dentro dos valores fundamentais do direito – no caso a prossecução do interesse público no respeito pelos legítimos interesses dos particulares - de modo a não se enredar na alteração de circunstâncias que o própria actuação pressupõe.
No caso submetido a julgamento bem se pode dizer que verificados os pressupostos vinculados, quando simultaneamente os factos e os critérios de decisão apontam no sentido do deferimento, a decisão administrativa de indeferimento assente apenas num aspecto de facto relativo ao mérito ou à oportunidade, omitindo a consideração das demais condições de facto e usando o critério que elegeu de forma redundante, por o seu uso consistir em desprezar o objectivo a alcançar com a actuação, é ofensivo da confiança dos cidadãos nas decisões da Administração as quais devem prosseguir os fins públicos no respeito dos direitos e interesses protegidos dos particulares - art.º 266.º da Const.
Uma segunda ordem de observações respeita a ter sido algumas vezes posta em dúvida a força invalidante do princípio ínsito no artigo 6.º-A do CPA, configurando-o sobretudo como uma possível fonte de responsabilidade civil da Administração.
Porém, mesmo os autores mais resistentes ao alcance ampliado da norma admitem que o seu efeito pode ser a invalidade do acto afectado, concentrando as suas dúvidas na aplicabilidade do princípio aos actos ou aspectos vinculados.
Por exemplo Gonzalez Perez, ob cit. pag. 131-133 refere que “é inquestionável que a invalidade se conta entre as consequências da infracção do princípio” e tem lugar em actos que pressupõem o exercício de um poder pela Administração, em processo jurisdicional, como na anulação da suspensão de obras de edificação porque excediam o volume permitido em 18 cm cúbicos. E, a pag. 158: “A Administração Pública não poderá amparar-se na sua actuação confusa ou equívoca para impedir a revisão jurisdicional, como proclama uma sentença de 5 de Julho de 1999”.
No caso que nos ocupa vimos como a ponderação assentou na parte elevada a motivo decisório, em aspectos perfeitamente discricionários da apreciação administrativa, pelo que a parametrização da legalidade por princípios éticos densificáveis em face das circunstâncias concretas e enquadrados na previsão do n.º e do artigo 6-A do CPA é um meio adequado de efectuar o controlo de validade.
Deste modo, o efeito da violação do princípio, em matéria em que a Administração goza de poderes de ampla escolha de critérios, que se concretiza por um lado na incoerência do fundamento de indeferimento em cotejo com o objectivo estatuído para a actuação administrativa tal como é regulada pela norma aplicável, e por outro lado na inexplicada contradição entre a aparência dos elementos de facto integrarem o fim legal e apontarem para o deferimento, justificam a consequência de invalidação do acto por violação do princípio da boa-fé.
3. Quanto ao fundamento da anulação decretada na sentença por violação do princípio da igualdade considerou-se que o fundamento de indeferimento não impediu que a Administração através da deliberação 59/2001, documentada a fls. 53, autorizasse outra transferência em caso idêntico.
A sentença não analisou em pormenor os factos dos dois casos concretos. Pelos vários despachos publicados e juntos aos autos verifica-se que não está documentado nenhum caso em que a Administração tenha tomado como critério do exercício do seu poder decisório a existência de posto médico ou extensão de serviços públicos de saúde e que “no caso de o pedido ser deferido a população da freguesia fica desprovida de cobertura farmacêutica”, como motivos para indeferir um pedido de transferência de farmácias.
Mas a recorrente também não indica matéria de facto que permita comparar as situações, ficando por exemplo a dúvida quanto a saber se na freguesia de Coz existia mais alguma farmácia além daquela cuja transferência a Administração autorizou, facto que seria de toda a relevância para apreciar da violação ou não do princípio da igualdade.
De modo que na incerteza sobre a matéria de facto relevante a sentença não pode manter-se com este fundamento, apesar de a respectiva procedência ser importante na defesa da posição subjectiva da recorrente, mesmo sendo o acto anulado com outro fundamento, atenta a redução da margem de liberdade de decisão que resultaria do acolhimento deste fundamento. De facto, a anulação do acto não impede a Administração de reanalisar a questão e se houver reais fundamentos para o indeferimento voltar a indeferir desde que não reincida nos aspectos que agora são objecto da censura jurisdicional.
