01074/15 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A decisão de anulação de acto administrativo, transitada em julgado, assume dois aspectos: um destrutivo e outro repristinatório, sendo que este último se confina a repor o respectivo status quo ante, coisa diferente da reconstituição da situação actual hipotética;

II- Não pode o tribunal condenar a Administração na reconstituição da situação actual hipotética se o acto anulado for um acto renovável, ou seja, puder ser repetido depurado do vício ou vícios que levaram à sua anulação;

III- Anulado o acto que determinou a «cessação de pagamento» de subsídio de desemprego, com base em falta de audiência prévia e falta de fundamentação, não poderá o tribunal condenar a Administração, sem mais, no pagamento das prestações vencidas desde essa cessação.

I. Relatório

1. O INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP [ISS], interpõe «recurso de revista» do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [TCAN], datado de 22.05.2015, que negou provimento ao «recurso de apelação» que interpôs do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [TAF/P], que decidiu anular os despachos impugnados na acção administrativa especial [AAE] intentada por A………., e decidiu, ainda, condená-lo a pagar à autora as prestações de subsídio de desemprego em falta.

Conclui assim as suas alegações de recurso:

1- A AAE em causa, o recurso de apelação e a presente revista tem como objecto a apreciação de uma única questão, que é absolutamente inédita no panorama jurídico português, a de saber se a procedência de um vício formal dum acto de cessação de um direito, numa acção anulatória poderá levar à condenação à prática do acto peticionado, sem que haja oportunidade de conhecer sobre a validade substancial do acto de cessação desse acto peticionado, bem como de saber se nesse caso a sentença, uma vez transitada, regula definitivamente a questão;

2- Trata-se de questão essencial no panorama jurídico português e absolutamente necessária para uma correcta aplicação do Direito, pelo que o recurso deverá ser admitido;

3- Ao condenar a Administração, como fez, no pagamento do subsídio de desemprego à autora sem se preocupar em averiguar dos pressupostos de facto desse acto, que o réu defende não existirem, o acórdão violou de forma flagrante o artigo 95º do CPTA, o qual só permite a condenação à prática do acto quando essa for a única acção possível após analisada a situação;

4- E, neste caso, como não se tomou conhecimento dos pressupostos do acto, o tribunal nem sequer sabia se a condenação era possível e muito menos que era a única decisão possível;

5- Ao condenar a Administração, como o fez, no pagamento do subsídio, o acórdão violou de forma grosseira o princípio da separação de poderes, já que se imiscuiu numa actividade puramente executiva e administrativa, sem qualquer legitimação e sem qualquer justificação para tal, já que nem sequer apurou os pressupostos de facto do acto e, portanto, não respeitou os limites da vinculação que podia dar ao acórdão, violando assim o artigo 2º da CRP.

Termina pedindo a admissão e provimento do recurso de revista «no tocante ao seu objecto», isto é, revogando-se o acórdão do TCAN apenas na parte em que manteve a decisão condenatória da 1ª instância.

2. A recorrida – A……… - não contra-alegou.

3. O recurso de revista foi admitido por acórdão deste STA [Formação a que alude o nº5 do artigo 150º do CPTA], nos seguintes termos:

[…]

«4. Está apenas em causa no presente recurso a condenação ao pagamento das prestações de desemprego, não a apreciação dos vícios formais que levaram à procedência do pedido anulatório.

O acórdão recorrido considerou que a condenação da Administração no pagamento das prestações em causa é consequência directa da decisão de anulação dos actos impugnados, pois consubstancia a execução do efeito repristinatório emergente dessa anulação, ou seja, a determinação dos actos e operações necessários à reposição do status quo ante, pronúncia que deixou de estar reservada à fase de anulação da sentença anulatória, podendo ser peticionada e decidida logo na acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos. E que a decisão do processo à luz dos princípios jurídico-administrativos aplicáveis não pode ser confundida com as consequências de uma eventual investigação criminal sobre os mesmos factos. Por seu turno, a sentença de 1ª instância desenvolvera esta mesma ideia, afirmando que caso venha a demonstrar-se, tendo em consideração os resultados do processo-crime, que a atribuição das prestações sociais em causa tiveram na origem falsas declarações dolosas, assistirá à Administração, à luz do artigo 78º da Lei nº4/2007, de 16 de Janeiro, a faculdade de declarar a nulidade desse acto da atribuição com a obrigação de a autora restituir tudo o que lhe tiver sido prestado, sem limite temporal.

Se bem que, num plano geral, a decisão das instâncias aparente corresponder ao estrito funcionamento dos princípios de direito administrativo, a especialidade do caso justifica que se admita o recurso. Efectivamente, concorrendo a alegação consistente da Administração de que esteve inibida, em observância das limitações inerentes ao segredo de justiça que lhe foi imposto pelas autoridades judiciárias, de provar os pressupostos de facto do acto administrativo nos termos normalmente exigidos, com a duvidosa justiça da imposição ao ente público que pague uma prestação que pode materializar o benefício visado com uma conduta criminosa, importa que o órgão supremo da jurisdição esclareça o que deve prevalecer em tais circunstâncias. Designadamente, se a compatibilização harmónica de interesses e, porventura, valores ou princípios conflituantes de um ordenamento que tutele os direitos e interesses legítimos dos administrados sem desprezar o interesse público, justifica algum desvio à regra do efeito repristinatório da anulação e da determinação dos termos da reposição da situação logo na sentença em que se verificam ilegalidades procedimentais e por efeito automático da repristinação. E se, para tanto, pode devolver-se à administração a faculdade da prática do acto sem os vícios julgados procedentes, ou mesmo, tratando-se de acto inteiramente vinculado, adquirir-se essa certeza no próprio processo, concedendo à Administração a faculdade de demonstrar que o acto de atribuição repristinado enfermaria de nulidade.

5. Decisão

Pelo exposto, decide-se admitir o recurso.»

[…]

4. Notificado para o efeito, o Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso de revista [artigo 146º, nº1, do CPTA].

5. Colhidos que foram os vistos, cumpre apreciar e decidir o recurso de revista.

II. De Facto

Das instâncias, chega-nos a seguinte matéria de facto provada:

A- Por despacho de 05.05.2009 foi deferido o requerimento de prestações de desemprego apresentado pela autora, tendo-lhe sido atribuído o Subsídio de Desemprego no montante mensal de 1.148,70€, por um período de 630 dias - ver folha 3 do PA;

B- Em 30.07.2010, o Director do Centro Distrital do Porto do ISS, IP, proferiu despacho no qual refere que «considerando que existem fortes indícios da inexistência de actividade das entidades empregadoras que identifica… determino a imediata cessação do direito às prestações até à conclusão dos processos de averiguação, uma vez que a existência de fortes indícios de fraude é suficiente para que a segurança social obste ao enquadramento e registo de remunerações

28.03. 2011

[...] face à ocorrência de fortes indícios da inexistência da relação laboral dos trabalhadores identificados pelas Entidades Empregadoras acima referidas, que determinará a anulação das Declarações de Remunerações apresentadas por aquelas e a correspondente inutilização do período de garantia necessário à atribuição das prestações de desemprego àqueles trabalhadores, a imediata cessação do direito às prestações até à conclusão do processo de averiguação, uma vez que a existência de fortes indícios de fraude é suficiente para que a Segurança Social obste ao enquadramento e/ou registo de remunerações.

Concluído o processo de averiguações, proceder-se-á de acordo com o que for apurado. Notifique-se o meu Despacho à Unidade de Prestações para cumprimento»;

C- Em 12.02.2011 foi atribuído à autora o subsídio social de desemprego subsequente, por um período de 315 dias - ver documento de folha 3 do PA;

D- Até ao mês de Setembro de 2010, a autora recebeu mensalmente a quantia de 1.148,70€, a título de subsídio de desemprego;

E- A partir do mês de Setembro de 2010, a autora deixou de receber qualquer quantia monetária relativa ao subsídio de desemprego que fora atribuído nos termos referidos em A);

F- A autora não foi notificada pelo ISS, IP da existência de nenhum procedimento aberto, nem de nenhum acto administrativo do qual resultasse a cessação do pagamento do subsídio de desemprego que vinha a auferir;

G- A autora remeteu para os competentes serviços do ISS, IP, o pedido de informação escrita de folha 28 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H- Em 14.01.2011, a autora remeteu para os competentes serviços do ISS, IP, o pedido de informação sobre a cessação do pagamento de benefícios e pedido de reposição de folhas 30 a 33 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido;

I- O ISS, IP, não respondeu a nenhum dos pedidos de informação referidos nas alíneas F) e G);

J- Por ofício datado de 31.05.2011 - folhas 34 e 49 dos autos, aqui dado por integralmente reproduzido - a autora foi notificada para efeitos de audiência prévia relativamente à proposta de declaração de nulidade de enquadramento no Regime Geral dos Trabalhadores Por Conta de Outrem e Anulação das Declarações de Remunerações referente ao trabalho prestado para a entidade empregadora B………., do qual consta designadamente o seguinte:

«[…]

Nos termos dos artigos 100º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, fica V. Ex.ª notificado da proposta de decisão infra, por despacho de 28.03.2011, do Exmo. Senhor Director do Centro Distrital do Porto, do ISS, IP [...] para que, querendo, se pronuncie, por escrito [...].

Do apuramento efectuado pelos Serviços de Fiscalização do Norte do ISS, IP, no âmbito do processo 201000005467, vertido em relatório final remetido a estes serviços resulta que “[...] A EE B………. não respondeu às nossas notificações, enviadas para a residência declarada em sede de Segurança Social e Finanças, nem prestou qualquer esclarecimento acerca das [...] pessoas qualificadas como seus trabalhadores e fez incluir nas Declarações de Remunerações enviadas à Segurança Social, verificando-se que todas estas pessoas seguidamente passaram a receber prestações de doença e desemprego.

A……… [...], Qualificada em 30.03.96 e sequente passagem à situação de desemprego, indicando como causa da cessação a denúncia do contrato no período experimental por iniciativa da EE.

Foi notificada para prestar declarações no dia 15.03.2010 [...] Prestou as informações registadas em auto de declarações e no que importa relevar sobre a relação laboral estabelecida com o ENI em apreço expôs designadamente:

Não sabe localizar o estabelecimento onde trabalhou, sabe apenas chamar-se Café …….. […].

Acrescentando, ainda que [...] Face ao conteúdo deste relatório [...] não se confirma que [...] as pessoas singulares qualificadas como trabalhadores por conta de outrem na EE B………, entre 09.01.2009 e 05.01.2011, tenham exercido efectiva actividade profissional remunerada no estabelecimento de que é titular por não existir prova documental que os mesmos tenham recebido qualquer remuneração por parte da EE e os pretensos trabalhadores também não se dispuseram a prestar declarações no sentido de aclarar a situação.

Todos os documentos entregues na Segurança Social em nome da EE…, nomeadamente declarações, qualificações, declarações de remunerações e outros onde constem as pessoas singulares sinalizadas [...] deverão ser excluídas do respectivo enquadramento em nome do empresário em nome individual B……… […]»;

K- A autora apresentou a defesa que consta de folhas 38/40 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual expressou designadamente o seguinte:

«[…] foram violadas as mais elementares normas de direito, nomeadamente as de procedimento administrativo.

[…] Tendo sido violado o dever de notificação e comunicação aos interessados previsto no artigo 55º do CPA, na medida em que a m/Cliente verificou ter-lhe sido suspenso o pagamento do subsídio de desemprego, há vários meses, sem qualquer justificação prévia ou comunicação fundamentada, nem suporte legal, o certo é que a presente informação, seguida de despacho, faz referência à existência “de um Relatório Final” elaborado “pelos serviços de Fiscalização do Norte do ISS, IP”.

Ora, o mínimo exigido legalmente era que a m/Constituinte fosse notificada do teor do referido “Relatório Final”, o que ora se requer, bem como da cópia do mencionado despacho de 28/03/2011 do Ex.mo Director do Centro Distrital.

[…] tem a esclarecer, dizer, refutar e realçar a m/Cliente que é falso que a mesma não tenha exercido “actividade como trabalhadora por conta de outrem” para a entidade empregadora “B……”

[...] para prova clara do mencionado, apresenta em anexo declaração emitida pela referida entidade empregadora e reconhecida por Notário, em que consta o reconhecimento e afirmação da efectiva e real prestação de trabalho por parte da beneficiária em causa.

Da mesma forma, e para que nenhuma dúvida reste, a m/Cliente, no exercício do direito ao contraditório e no exercício do dever/direito de prestar as informações necessárias ao esclarecimento dos factos e apuramento da verdade, uma vez que não foi nunca sequer ouvida quanto ao assunto em causa, pretende ser ouvida por esses Serviços.

Sabe a m/Cliente que, inexplicavelmente, ao arrepio de todas as normas legais e no uso da boa-fé, esses Serviços da Segurança Social nem sequer ouviram ou tomaram declarações à referida entidade empregadora, que se deslocou pessoalmente para o fazer, pelo que, em bom rigor, não existe a mínima prova para a sustentação da decisão que pretendem tomar. No mínimo, requer a m/Cliente que a entidade empregadora identificada seja notificada para prestar declarações e esclarecer todas as dúvidas [!!] que possam existir.

[…]

Por essa via, deverá ser reposta a legalidade no procedimento por esses Serviços da Segurança Social, retomando-se o pagamento do subsídio de desemprego, com os respectivos retroactivos, a que a m/Cliente tem direito.

[…]»;

L- Dá-se aqui por integralmente reproduzida declaração subscrita pela entidade empregadora B……., de folhas 41 a 47 dos autos;

M- A autora foi notificada do ofício datado de 01.06.2011, de folhas 36 a 37 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, para efeitos de audiência prévia relativamente à proposta de declaração de nulidade de enquadramento no Regime Geral dos Trabalhadores Por Conta de Outrem e Anulação das Declarações de Remunerações referente ao trabalho prestado para a empregadora C…….., do qual consta designadamente o seguinte:

«[...] Nos termos do artigo 100º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo, fica V. Ex.ª notificado da proposta de decisão infra, por despacho de 2011/0406, do Exmo. Senhora Diretor do Centro Distrital do Porto, do ISS, IP [...] para que, querendo, se pronuncie, por escrito [...].

Do apuramento efectuado pelos Serviços de Fiscalização do Norte do ISS, IP, no âmbito do processo 200900012948, vertido em relatório final remetido a estes serviços resulta que “[...] Face aos factos apurados não se confirma a prestação de trabalho, nem o pagamento de qualquer remuneração referente aos TCO’s, A……..- NISS ………….., no período de Novembro de 2007 a Março de 2008.

Acrescentando, ainda a anulação de todas as declarações de remunerações entregues na segurança Social pela E.E. C……… [...]

Face ao exposto e por não resultar efectivamente comprovado o exercício de actividade como trabalhador por conta de outrem por parte da beneficiária […] declara-se a nulidade do acto administrativo de enquadramento no Regime Geral os Trabalhadores por Conta de Outrem da citada entidade empregadora [...] com fundamento na prestação de informações falsas prestadas dolosamente e com má fé, consubstanciadas na comunicação de admissão de trabalhadores bem como na entrega das respectivas declarações de remunerações, atendendo a que, conforme resulta do citado Relatório dos Serviços de Fiscalização, não existiu qualquer prestação efectiva de trabalho subordinado [...]’»;

N- A autora apresentou a defesa que consta de folhas 49/51 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida;

O- Através do ofício datado de 10.08.2011, a autora foi notificada do despacho de 29.07.2011 emanado pelo Senhor Director do Centro Distrital do Porto, do ISS, IP, do seguinte teor:

«Em referência ao alegado por V. Ex.ª na resposta ao projecto de decisão de declaração de nulidade do acto administrativo de enquadramento no Regime Geral dos Trabalhadores por Conta de Outrem na PS/EE B……… bem como da consequente anulação do registo de remunerações que derivou de tal enquadramento, oportunamente, comunicado, entende-se não haver sido carreado para o processo qualquer elemento novo passível de alterar a decisão.

Note-se que o Relatório dos Serviços de Fiscalização, efectuado no âmbito da acção inspectiva que a esse Serviço está cometida, servindo de investigação a processo de natureza criminal em curso, está abrangido pela referida investigação judicial, não sendo, por isso, documento administrativo que deva ser facultado ao interessado, tendo sido transmitidas as informações relevantes à sua pronúncia sobre o projecto de decisão.

Porquanto, por despacho datado de 29.07.2011 do Ex.mo Sr. Director do Centro Distrital do Porto, do ISS, IP, [...] decide-se declarar nulo o referido ato de enquadramento no Regime Geral dos Trabalhadores Por Conta de Outrem, nos termos do disposto no artigo 78º da Lei nº4/2007, de 16.01, em conjugação com o disposto nos artigos 133º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, com fundamento na prestação de informações falsas prestadas dolosamente e com má-fé, consubstanciadas na comunicação de admissão das trabalhadoras bem como na entrega das respectivas declarações de remunerações, atendendo a que, conforme resulta do citado Relatório dos Serviços de Fiscalização, não existiu qualquer prestação efectiva de trabalho subordinado bem como nos termos do disposto nos artigos 1º e 2º do Decreto Regulamentar nº12/83, de 12.02, artigos 1º, 4º e 5º do DL nº103/80, de 09.05, e artigo 3º do DL 199/99, de 08.06, à contrário, e face ao preceituado nos artigos 9º, 24º, nº1, 37º, nº1, do artigo 40º do Código Contributivo e artigo 14º do Decreto Regulamentar nº1-A/2011, de 03.01, à contrário, a consequente anulação do registo de remunerações que derivou de tal enquadramento.

[…]»;

P- Através do ofício datado de 11.08.2011 a autora foi notificada do despacho de 29.07.2011 emanado pelo Senhor Director do Centro Distrital do Porto, do ISS, IP, do seguinte teor:

«Em referência ao alegado por V. Ex.ª na resposta ao projecto de decisão de declaração de nulidade do acto administrativo de enquadramento no Regime Geral dos Trabalhadores por Conta de Outrem na PS/EE C…….. bem como da consequente anulação do registo de remunerações que derivou de tal enquadramento, oportunamente, comunicado, entende-se não haver sido carreado para o processo qualquer elemento novo passível de alterar a decisão.

Note-se que o Relatório dos Serviços de Fiscalização, efectuado no âmbito da acção inspectiva que a esse Serviço está cometida, servindo de investigação a processo de natureza criminal e curso, está abrangido pela referida investigação judicial, não sendo, por isso, documento administrativo que deva ser facultado ao interessado, tendo sido transmitidas as informações relevantes à sua pronúncia sobre o projecto de decisão.

Porquanto, por despacho datado de 29.07.2011 do Ex.mo Sr. Director do Centro Distrital do Porto, do ISS, IP, [...] decide-se declarar nulo o referido ato de enquadramento no Regime Geral dos Trabalhadores Por Conta de Outrem, nos termos do disposto no artigo 78º da Lei nº4/2007, de 16.01, em conjugação com o disposto nos artigos 133º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, com fundamento na prestação de informações falsas prestadas dolosamente e com má-fé, consubstanciadas na comunicação de admissão das trabalhadoras bem como na entrega das respectivas declarações de remunerações, atendendo a que, conforme resulta do citado Relatório dos Serviços de Fiscalização, não existiu qualquer prestação efectiva de trabalho subordinado bem como nos termos do disposto nos artigos 1º e 2º do Decreto Regulamentar nº12/83, de 12.02, artigos 1º, 4º e 5º do DL 103/80, de 09.05, e artigo 3º do DL 199/99, de 08.06, à contrário, e face ao preceituado nos artigos 9º, 24º, nº1, 37º, nº1, do artigo 40º do Código Contributivo e artigo 14º do Decreto Regulamentar nº1-A/2011, de 03.01, à contrário, a consequente anulação do registo de remunerações que derivou de tal enquadramento.

[...]»;

Q- A presente acção foi instaurada em 30.11.2011.

III. De Direito

1. A autora desta AAE – A………… - impugnou no TAF/P os despachos do Director do Centro Distrital do Porto do ISS [despachos levados aos pontos B, O, P do provado], mediante os quais foi declarada a nulidade do enquadramento da autora no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem e determinada a cessação de pagamento da prestação de subsídio de desemprego que lhe havia sido atribuída, com a respectiva anulação do registo de remunerações derivada desse enquadramento. Tudo isto com fundamento na prestação de informações falsas e de má-fé, porquanto, alegadamente, não ocorreu efectiva prestação de trabalho subordinado.

O TAF/P julgou a AAE procedente, anulou os despachos impugnados e condenou o demandado a pagar à autora «as prestações de subsídio de desemprego cujo direito lhe tinha sido anteriormente reconhecido» e cujo pagamento «tinha sido suspenso».

O TCAN, por acórdão datado de 22.05.2015, manteve a decisão da 1ª instância, confirmando a procedência dos vícios de «falta de audiência prévia» e «falta de fundamentação», e confirmando, ainda, a condenação da entidade demandada no pagamento à autora das prestações de subsídio de desemprego, cujo direito lhe tinha sido anteriormente reconhecido, e tinha sido suspenso.

A entidade demandada - IPSS, IP - discorda apenas da procedência do pedido de condenação, pois entende que este julgamento «erra na aplicação do direito» e «viola os artigos 95º do CPTA e 2º da CRP».

2. Relativamente a este julgamento condenatório escreveu-se no acórdão da 1ª instância, confirmado pelo acórdão recorrido, o seguinte:

[…]

«Por fim, importa considerar que a pretensão essencial que a autora pretende ver reconhecida com a instauração da presente acção, é a de ver a entidade demandada condenada a pagar-lhe as prestações de subsídio de desemprego cujo pagamento cesso a contar do mês de Setembro de 2010, até perfazer o limite de prestações que lhe foram concedidas pelo despacho de 05.05.2009.

Tendo em consideração, em face do que supra se expôs, que os actos praticados pela entidade demandada […] são inválidos, devendo, por conseguinte, ser anulados, e tendo em conta que os efeitos da anulação se retroagem ao momento da prática dos actos ilegais, então é forçoso concluir que, por força do aludido despacho de 05.05.2009, que não foi validamente revogado, impende sobre a entidade demandada a obrigação de pagar à autora as prestações de subsídio de desemprego em falta, a contar do mês de Outubro de 2010.

Caso a entidade demandada venha a demonstrar, designadamente, tendo em consideração o resultado do processo-crime que está em curso que, efectivamente, houve prestação de falsas informações, de forma dolosa e de má-fé sobre a existência de prestação efectiva de trabalho entre a autora e as sobreditas entidades empregadoras, assistir-lhe-á o direito, então, à luz do preceituado no artigo 78º da Lei nº4/2007, de declarar a nulidade do acto de atribuição ou reconhecimento do direito da autora a auferir as prestações de desemprego, impendendo então sobre a autora a obrigação de restituir tudo o que lhe houver sido prestado em função dessas falsas declarações e sem qualquer limite temporal [ver artigos 286º e 289º do CC e 134º do CPA].»

[…]

E, nesta base, condenou a entidade demandada a pagar à autora as prestações de subsídio de desemprego em falta, atribuídas por força do despacho de 05 de Maio de 2009, a contar do mês de Outubro de 2010.

A respeito deste julgamento, e embora no âmbito do conhecimento de nulidade que foi apontada ao acórdão da 1ª instância - aí recorrido - no aresto proferido no TCAN diz-se apenas o seguinte:

[…]

«Cumpre salientar que a condenação do recorrente no pagamento das prestações em causa é consequência directa da decisão de anulação dos actos impugnados, pois consubstancia a execução do efeito repristinatório emergente dessa anulação, ou seja, a determinação dos actos e operações necessários à reposição do status quo ante, pronúncia que, como é sabido, deixou de estar reservada à fase execução da sentença anulatória, podendo ser peticionada e decidida, como o foi, na acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos [ver artigo 47º, nº2 alínea b), do CPTA].»

[…]

3. O que se passou, a montante deste processo judicial, foi que os competentes serviços do actual ISS, perante um «relatório dos serviços de fiscalização», feito no âmbito de processo de averiguação, que apontava para que a atribuição do subsídio de desemprego, feita à autora em Maio de 2009, se terá baseado em declarações falsas sobre a existência da sua relação laboral com as 2 entidades empregadoras aqui em causa [B……….. e C…………], decidiu, por força do artigo 78º da Lei nº4/2007, de 16.01, «declarar a nulidade do enquadramento» da autora «no regime geral dos trabalhadores por conta de outrem» e «cessar o pagamento da prestação do subsídio de desemprego» que lhe vinha fazendo.

Efectivamente, estipulava esse artigo 78º que «Os actos administrativos de atribuição de direitos ou de reconhecimento de situações jurídicas, baseados em informações falsas, prestadas dolosamente ou com má-fé pelos beneficiários, são nulos e punidos nos termos da legislação aplicável». E, continuava o artigo seguinte, o 79º, esclarecendo que «1- Os actos administrativos de atribuição de direitos ou de pagamento de prestações inválidos são revogados nos termos e nos prazos previstos na lei, sem prejuízo do disposto no número seguinte. 2- Os actos administrativos de atribuição de prestações continuadas inválidos podem, ultrapassado o prazo da lei geral, ser revogados com eficácia para o futuro».

Só que o «Director do Centro Distrital do Porto» determinou a referida cessação de pagamentos sem ouvir a interessada - ora recorrida - e declarou a dita nulidade sem a necessária e devida fundamentação. Isso foi reconhecido pelas instâncias e constitui já «caso julgado».

Mas fê-lo, sempre o disse, e muito embora isso não tenha relevado para efeitos de arredar essas ilegalidades formais, porque a audiência prévia da interessada e a fundamentação efectiva dos seus despachos, tendo, necessariamente, de se louvar no conteúdo do referido relatório dos serviços de fiscalização, que tinha dado origem a um processo-crime, era susceptível de pôr em causa o «segredo de justiça» a que o mesmo estava sujeito.

E foi esse deficit relevante de contraditório e de fundamentação que conduziu à anulação judicial dos despachos impugnados, mas de cuja justificação o réu ISS nunca desistiu, pois que, não obstante se ter conformado com a ocorrência dos vícios formais julgados procedentes, insiste na «tese» de que o tribunal «não podia» condená-lo na realização dos pagamentos das prestações de subsídio de desemprego sem lhe ter dado a oportunidade de corrigir os «vícios formais que levaram à anulação» dos despachos impugnados, e de demonstrar a ocorrência dos pressupostos da cessação de pagamentos da prestação social em causa.

4. São as seguintes, em nosso entender, as normas jurídicas, «constitucionais e legais», pertinentes para o enquadramento da questão colocada nestes autos:

- Artigo 2º da CRP, no qual se estipula que «A República Portuguesa é um Estado de direito democrático», baseado, para além do mais, «na separação e interdependência de poderes».

- Artigo 4º, nº2 alínea a), do CPTA, que, situado na «parte geral» do código, e sobre a «cumulação de pedidos», refere que «É, designadamente, possível cumular o pedido de anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado».

- Artigo 46º, nº2 alínea a), do CPTA, situado nas «disposições gerais» relativas à «acção administrativa especial», diz que nesta poderá ser formulado, além do mais, como pedido principal, o de «Anulação de um acto administrativo ou declaração da sua nulidade ou inexistência jurídica». E no nº2, alínea b) do artigo seguinte, o 47º, diz que com esse pedido principal pode ser cumulado «O pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e dar cumprimento aos deveres que ela não tenha cumprido com fundamento no acto impugnado» [redacção aqui aplicável, anterior ao DL nº214-G/2015, de 02.10].

- Artigo 173º, nº1, do CPTA, quanto à «execução de sentenças de anulação de actos administrativos», diz que «Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.»

- Artigo 95º nº3 do CPTA, que, sobre o «objecto e limites da decisão» a proferir no âmbito da acção administrativa especial, prescreve que «Quando, com o pedido de anulação ou de declaração de nulidade ou inexistência de um acto administrativo, tenha sido cumulado pedido de condenação da Administração à adopção dos actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado, mas a adopção da conduta devida envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, sem que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma actuação como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo da conduta a adoptar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração» [redacção aqui aplicável, anterior ao DL nº214-G/2015, de 02.10].

5. Conforme o acórdão recorrido, acima parcialmente transcrito, a «condenação do ISS» no pagamento das prestações em causa surge como uma consequência directa da decisão de anulação, pois «consubstancia a execução do efeito repristinatório emergente dessa anulação, ou seja, a determinação dos actos e operações necessários à reposição do “status quo ante”, pronúncia que, como é sabido, deixou de estar reservada à fase de execução da sentença anulatória, podendo ser peticionada e decidida, como o foi, na acção administrativa especial de impugnação de actos administrativos [artigo 47º, nº2 alínea b), do CPTA]».

Mas não é bem assim.

Como se sabe, a decisão de anulação dos despachos impugnados «produziu um efeito constitutivo» que se traduz na eliminação directa e imediata desses actos administrativos do mundo jurídico, repristinando automaticamente, e ex tunc, o status quo ante, sem que para tal seja necessária qualquer intervenção do ISS.

A decisão de anulação, transitada em julgado, assume, portanto, dois aspectos, um destrutivo e outro repristinatório, sendo que este último se confina a repor, como ficou dito, o respectivo status quo ante, coisa diferente da «reconstituição da situação actual hipotética» [Diogo Freitas do Amaral, «A Reconstituição Da Situação Actual Hipotética Em Caso De Anulação De Indeferimento Irrenovável», in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Jorge Miranda, FDL, 2012, volume IV, paginas 295 a 310; Mário Aroso de Almeida, Anulação De Actos Administrativos E Relações Jurídicas Emergentes, Almedina, páginas 215 a 309].

Tal efeito repristinatório traduz-se em as qualificações jurídicas anteriores à que foi feita pelo acto anulado readquirirem eficácia. Isto é, a anulação, na medida em que elimina a definição decorrente do acto, restabelece automaticamente a situação jurídica que existia no momento em que o mesmo foi praticado. É isso que decorre da circunstância da pronúncia anulatória produzir efeitos ex tunc, tudo se passando tendencialmente como «se o acto anulado nunca tivesse sido praticado», e da própria natureza das decisões anulatórias, enquanto «factores de transformação da ordem jurídica».

Coisa diferente é, dissemos, a «reconstituição da situação actual hipotética», ou seja, a reconstituição da situação que existiria, no momento da execução, «se o acto anulado não tivesse sido praticado».

Enquanto o dito efeito repristinatório decorre, automaticamente, da decisão de anulação, sem necessidade de intervenção da Administração, já a reconstituição da situação actual hipotética exige conduta proactiva da entidade administrativa que fica constituída no eventual dever de praticar os actos e cumprir os deveres necessários para colocar o interessado em situação tendencialmente indemne.

Ora, enquanto a «reposição da situação actual hipotética» se imporá sempre à entidade administrativa como decorrência executiva da anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de acto administrativo «irrenovável», o mesmo não acontece se o acto anulado for «renovável».

De facto, se o acto não pode ser repetido sem reincidir no vício que levou à sua anulação ou declaração de invalidade, não resta senão procurar «reconstituir a situação actual» da forma que ela existiria se ele não tivesse sido praticado.

Mas se o acto administrativo pode ser repetido, desde que depurado do vício ou vícios que levaram à sua anulação, a entidade administrativa competente pode, conforme os casos, «reconstituir a situação actual hipotética» ou «praticar novo acto administrativo», no respeito pelo caso julgado.

Uma coisa é certa, a entidade administrativa competente fica constituída «num dever de agir», optando pela solução imposta por um correcto exercício da sua função, e com o princípio da legalidade omnipresente [ver artigos 158º, nº1, 160º e 162º, do CPTA].

Quando o artigo 4º, nº2 alínea a), do CPTA, permite a «cumulação de pedidos» que refere, e quando os artigos 46º e 47º do mesmo diploma, na redacção que foi citada, repete essa possibilidade geral no âmbito específico, agora, da acção administrativa especial, estão a referir-se a casos de anulação ou de declaração de invalidade de actos administrativos irrenováveis, uma vez que os renováveis, são, por natureza, passíveis de repetição dentro dos «limites referidos no artigo 173º, nº1, do CPTA».

6. Isto significa que a questão de saber se numa acção anulatória, como a que nos ocupa, a procedência de vícios formais do acto de «cessação de pagamento de prestações sociais» [falta de audiência prévia e de fundamentação], poderá, sem mais, levar à condenação da entidade demandada à efectivação desse pagamento, terá, e necessariamente, de obter resposta negativa.

Essa condenação não poderá ocorrer, porque ela retira do efeito repristinatório da decisão de anulação mais do que ele pode dar, confundindo repristinação do status quo ante com reconstituição da situação actual hipotética. E a verdade é que, no caso, nada impedirá o ISS de proferir novo despacho, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, e até eventualmente no mesmo sentido dos despachos anulados.

O tribunal apenas podia avançar para essa condenação, se o dever de efectuar os pagamentos das prestações de subsídio de desemprego surgisse como dever estritamente vinculado, seja por a lei o impor como única solução possível, seja por ele resultar, no caso, de uma eventual redução da discricionariedade do ISS a zero.

A verdade é que, uma vez cumprido o dever de «audiência prévia» infringido, e «fundamentados» os actos anulados, nada permite concluir, face ao conteúdo dos autos, que o sentido decisório não venha a ser o mesmo.

E esta possibilidade, legal, da entidade administrativa poder optar, em face dos dados de que dispõe, e no cumprimento legal e correcto das suas funções, por partir para a reconstituição da situação actual hipotética da recorrida, ou para a renovação válida da decisão de invalidade e cessação de pagamentos, impede o tribunal, por respeito ao «princípio da separação de poderes» [artigo 2º da CRP] e por respeito aos «limites da decisão» [artigo 95º, nº3, do CPTA] de condenar a entidade ora recorrente nos termos em que o fez.

7. No sentido desta apreciação jurídica milita, ainda, outra razão não espúria, e que tem a ver com a motivação invocada, e reiterada, pela entidade recorrente, demandada na AAE, para justificar o não cumprimento das «formalidades» que deram azo à anulação dos despachos impugnados.

De forma assaz consistente, ela sempre disse não o ter feito porque a utilização do conteúdo do «relatório dos serviços de fiscalização», realizado no âmbito de processo de averiguação, e entretanto integrador de processo criminal, poderia desrespeitar o «segredo de justiça». Foi o respeito por este valor, instrumental, que levou os serviços do ISS a «facilitar» no cumprimento do contraditório e da fundamentação.

Ora, sendo certo que a anulação de actos administrativos se pauta por critérios de estrita legalidade, e não atende, em princípio, a «outros valores ou a outras circunstâncias» que não contendam com o imperativo de eliminar a ilegalidade, a verdade é que o conflito com outros valores jurídicos poderá ocorrer.

No presente caso, pelo menos no entender da entidade recorrente, o dever de «ouvir e de fundamentar» conflituava com o dever de respeitar o «segredo de justiça». Esta justificação, não sendo decisiva para o desfecho deste recurso de revista, vai pelo menos no sentido de apoiar a solução legal que foi encontrada, pois que parece desproporcionado avançar para a «condenação no pagamento» num caso em que a ilegalidade, formal, se louva no cumprimento da legalidade, substantiva, e em que se poderá estar a impor pagamento emergente de ilícito criminal.

8. De acordo com o que ficou dito, impõe-se «conceder provimento» ao recurso de revista, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido «na parte em que mantém o julgamento condenatório da primeira instância».

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos conceder provimento ao recurso de revista, e, em conformidade, revogar o acórdão recorrido na parte aqui impugnada.

Sem custas, uma vez que a recorrida não contra-alegou.

Lisboa, 7 de Junho de 2016. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – Ana Paula Soares Leite Martins Portela – Alberto Acácio de Sá Costa Reis.