0215/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A lei n° 4/99, de 27/01, que disciplina a actividade profissional dos odontologistas, confere no art. 5°, al. a), ao Conselho Ético e Profissional de Odontologia competência instrutória para «iniciar» e «concluir» o processo de acreditação dos profissionais de odontologia.

A competência decisória para a acreditação cabe ao Ministro da Saúde, nos termos do art. 5°, al. g) desse diploma.

II- O espírito da lei é o de reconhecer a qualidade de odontologistas a todos quantos consigam demonstrar o exercício da actividade pelo período estabelecido nos nºs 1 a 3 do art. 2°, sem qualquer limitação quanto aos meios probatórios a utilizar.

III- Se, contra a lei, o Conselho definir que a prova do exercício da profissão durante aquele tempo só pode ser feita por determinados meios, além de a violar directamente, ofende também o princípio da verdade material e as regras de direito probatório plasmadas no art. 88°, nº l, do CPA.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- A..., solteira, residente na Av. de ..., n° ..., ..., em Lisboa, vem interpor recurso contencioso do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 22/10/2002, que homologou a lista definitiva dos candidatos não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas determinado pela Lei n° 16/2002, de 22/02.

Ao acto imputa o vício de violação de lei por ofensa ao princípio geral instrutório contido no art. 87° do CPA, que autoriza o recurso a todos os meios de prova, e por desrespeito dos arts. 101°, nº 3 e 104° do mesmo diploma.

Em resposta, o recorrido limitou-se à impugnação do recurso, sustentando o seu improvimento.

Cumprido o disposto no art. 67° do RSTA, recorrente e recorrido reiteraram no essencial as posições anteriormente tomadas.

O digno Magistrado do MP opinou no sentido de se negar provimento ao recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

Considera-se assente a seguinte factualidade com relevo para a decisão:

1- A recorrente encontra-se inscrita como odontologista ao abrigo do despacho da Srª Ministra da Saúde n° 1/90 de 3 de Janeiro.

2- Visando definir o conceito de odontologista e disciplinar o exercício da actividade profissional odontológica, foi publicada a Lei n° 4/99, de 27/01, posteriormente alterada pela Lei n° 16/2002, de 22/02.

3- Na sequência desta lei, foi publicado no D.R., II série, de 9/08/2000 um A viso, com o objectivo de abrir o processo de acreditação destes profissionais.

4- O Conselho Ético e Profissional de Odontologia reuniu em 24 de Novembro de 2000 para aprovar a metodologia da apreciação dos processos de acreditação apresentados pelos candidatos (v. Acta n° VII, a fls. 11 do p.a.).

5- Nessa reunião foi, ainda, definida a seguinte grelha dos documentos admitidos como prova do exercício da actividade há mais de 18 anos:

- cópia da declaração de inscrição no Registo/início de actividade com data de 1981 ou anterior;

- certidão emitida pela Direcção Geral de Contribuições e Impostos - Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

- cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

- cópia de declaração de rendimentos da actividade de odontologistas com data de 1981 ou anterior;

- sentenças dos tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início da actividade de odontologista em 1981 ou em data anterior;

- documento emitido pelo Instituto de Solidariedade e Segurança Social onde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia;

- declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

6- No dia 18/10/2001 o mesmo Conselho deliberou aceitar, também, como documento comprovativo do exercício da actividade há mais de 18 anos «as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício» (v. Acta n° 13, a fls. 19 do p.a.).

7- No dia 25/02/2002 o Conselho decidiu considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos tribunais transitadas em julgado «os despachos de arquivamento dos autos e as decisões da Inspecção Geral d o Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia Há mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei nº 4/99, de 27 de Janeiro» (v. Acta n° 19, a fls. 25 do p.a.).

8- Na mesma reunião deliberou dar por concluída a instrução e realizar a audiência de interessados por escrito (loc. cit.).

9- A recorrente, que tinha oportunamente apresentado a sua candidatura, foi notificada de que o Conselho ético decidiu aceitar como prova do exercício da actividade os documentos mencionados nas actas VII, XIII e XIX, bem como do projecto de decisão de não acreditação por «mão ter feito prova suficiente do exercício desta actividade há mais de 18 anos...» (fls. 77 dos autos).

10- O recorrente apresentou resposta escrita e anexou uma declaração emitida por Dr. ... e apresentou um rol de testemunhas com vista à comprovação do exercício da (fls. 12 a 20 dos autos).

11- No dia 3/09/2002 o Conselho deliberou aprovar e enviar ao Sr. Secretário de Estado da Saúde as listas «para efeitos de decisão final sobre as candidaturas analisadas», consoante preenchessem ou não os requisitos legais para a obtenção da carteira profissional de odontologia (fls. 32 e sgs. do p.a.).

12- O Sr. Secretário de Estado homologou as listas em 22/10/92 (fls. 36, 42 e 53 do pa).

13- Estas listas foram objecto de publicação no DR, II série, de 22/11/2002 (fls. 22 a 26 dos autos).

14- O recorrente figura na lista dos candidatos não acreditados, por não ter feito « ...prova do exercício profissional nos termos do artigo 2° da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n° 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII XIII e XIX» (fls. 20/24 dos autos).

III- O Direito

A recorrente insurge-se contra aquilo a que chamou de restrição ilegal dos meios probatórios.

Ilegal por atentar contra o princípio do acesso a todos os meios de prova admitidos em direito (art. 87° do CPA) e por ofender os artigos 101°, nº 3 e 104° do mesmo diploma.

Vejamos.

A solução que recurso merece não é diferente da tomada no processo n° 224/03-11, em 15/01/2004 tirado num caso igual, pelo que a seguiremos inteiramente e de que transcreveremos, com a devida vénia, o que segue:

«Deve começar por dizer-se que uma coisa é a apresentação dos meios de prova, outra o da apreciação desses meios.

O que se passou neste procedimento foi que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO)- numa atitude que o recorrido sufragou ao homologar as listas por aquele elaboradas- definiu por seu livre alvedrio os meios de prova que seriam admissíveis no âmbito deste mecanismo legal de acreditação. Sem que o permitisse a lei (a Lei n° 4/99. de 27/01 ou outra qualquer), estabeleceu aprioristicamente um leque de elementos probatórios, com exclusão de quaisquer outros. Em resultado disso, todos aqueles interessados que não puderam apresentar aqueles meios viram os seus nomes incluídos na lista dos não acreditados.

O que mostra bem que, no caso, não houve apreciação da prova, não se verificou um juízo de valor sobre os elementos apresentados, não teve lugar uma valoração da dimensão probatória dos documentos trazidos ao processo por cada um dos interessados. Em termos muito claros, tais interessados foram afastados da acreditação, sem que fossem tomados na consideração que lhes era devida os meios de prova que conseguiram reunir. E assim sendo, sobre a sua pretensão não houve, verdadeiramente, uma pronúncia de mérito.

Atentará esta posição contra o art. 87º, nº 1, do CPA?

Se bem se reparar, este dispositivo legal deposita nas mãos da Administração um poder de utilização de «todos os meios de prova admitidos em direito» em vista da averiguação dos factos relevantes. Trata-se, como é sabido, da emanação do princípio do inquisitório, formalmente consagrado no artigo 56° do mesmo Código.

Mas, se este princípio decorre, de alguma maneira, da legalidade objectiva e entronca no princípio da prossecução do interesse público, parece claro que a sua incidência tem um campo de aplicação restrito à actuação dos "órgãos administrativos". Quer dizer, serve para disciplinar a actuação administrativa, não para modelar o modo como os particulares podem aceder ao procedimento em matéria probatória.

Significa isto que, enquanto tal, isoladamente, não serve os propósitos do recorrente.

Mas ele já tem, por outro lado, a vantagem de nos pôr em contacto com a principal marca de todo e qualquer direito probatório. Isto é, se as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º do C.C.), e se quem invoca um direito tem o dever de o provar segundo regras universais (art. 88º, nº 1, do CPA,. art. 342º, nº 1, do CC), não faria sentido que, ao mesmo tempo, ficasse impedido de cumprir o seu ónus. Sem um verdadeiro direito à prova, estaria afastado do direito material invocado. E isto seria contraditório.

No caso concreto, não prevendo a lei especial nenhuma restrição à dimensão do ónus probatório estabelecido no art. 88º, n º 1 do CPA, isso quererá dizer que ao requerente do procedimento de iniciativa particular é reconhecido um papel decisivo em matéria de prova, que só não é de monopólio porque, como ressalta do nº 1, "in fine" do citado art. 88º, à Administração sempre cumpre levar o inquisitivo até onde o particular não consiga levar o dispositivo.

Neste domínio, portanto, não podem predominar valores de oportunidade e conveniência administrativa, se em jogo está o suporte factual de um direito que o particular quer que a Administração lhe reconheça.

Por muito objectivo que um catálogo de meios de prova possa permitir um mais rápido ajuizamento de uma situação concreta, não pode ele constituir um entrave à demonstração da realidade por outros meios probatórios de que o interessado se possa socorrer (às vezes os únicos a que pode lançar mão).

Adoptar para uma alargada série de casos (como sucedeu aqui) um único modelo probatório afigura-se-nos uma normalização da prova, o que representará uma ofensa à pessoalidade da prova (cada interessado saberá como “provar” o "seu" caso), o que parece ser inadmissível (em sentido próximo, M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, pag. 308).

É claro que a admissibilidade de «todos os meios de prova» não incorpora princípio que não sofra limitações pontuais. Basta pensar, por exemplo, nos casos do estado civil das pessoas, cuja prova só pode ser feita documentalmente (v. art. 211° do CRC), ou naqueles outros em que a prova testemunhal não é admissível (v. art. 393° e 394° do CC).

Mas, mesmo aí, são m eras limitações decorrentes da lei (e somente dela) e consentâneas com o princípio previsto no art. 655º, nº 2 do CC.

Por conseguinte, se mesmo nos casos de procedimento de iniciativa particular os órgãos administrativos não podem deixar de diligenciar em todos os sentidos possíveis com vista à recolha máxima de elementos de instrução (cfr. cit. art. 56º), é bom de ver que a limitação da prova forçada a apenas alguns desses elementos, além de ofender o mencionado princípio do inquisitório, amputa o princípio da verdade material, trave mestra, no nosso ordenamento jurídico (e em qualquer outro baseado na legalidade e no princípio do respeito pela pessoa sujeito de direitos) de qualquer processo de apuramento da situação real com vista a realizar uma perfeita subsunção dos factos ao direito aplicável no caso concreto.

Sem ser preciso ir mais longe, por exemplo, no sistema espanhol, o art. 88º, nº 1, da Ley de Procedimiento Administrativo consagra que os factos poderão «acreditarse por cualquier medio de prueba», numa evidente alusão à ideia de que não há limitação dos meios de prova idóneos à demonstração da exactidão ou inexactidão da situação de facto (sobre o assunto, Jesus Gonzalez Perez, in Comentários a la ley de procedimiento administrativo, I, 4ª ed., pag. 691; tb. Ramon Parada, in Derecho Administrativo, I pag., 614).

Neste domínio não é válida, aliás, a afirmação de que a direcção da instrução de que fala o art. 86° do CPA permite ao órgão a eleição, segundo critérios próprios, dos meios de prova que repute mais justos e céleres. Os poderes de direcção instrutória só são discricionários no que concerne à disposição e ordenação oficiosa da sequência procedimental, não já à escolha dos meios de prova que queira impor aos particulares (sobre o assunto, M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pag. 416/417).

Uma prova dos factos condicionada pelo Conselho a meios específicos contende, de resto, não só com os poderes de direcção instrutória abstractamente consignados no art. 86° citado, como avilta o próprio espírito da lei 4/99.

Com efeito, trata-se de um diploma que teve por objectivo o reconhecimento da qualidade de odontologistas aos profissionais que, consoante estivessem ou não escritos ao abrigo dos despachos governamentais de 28/01/77, de 30/07/82, ou do despacho n° 1/90 de 3/01 da Ministra da Saúde, viessem praticando a actividade há mais de 20 anos (1º caso: art. 2º, nº 1) ou de 18 anos (2° caso: art. 2º, nºs 2 e 3).

O legislador pretendeu pôr um ponto final a uma situação de facto caracterizada pela inexistência de um quadro legal de legitimação do exercício destas práticas odontológicas. Por isso, foi tão longe quanto possível, abrindo o leque da acreditação a todos os que apresentassem uma situação consolidada pela experiência profissional por longo período. O tempo de exercício foi, neste quadro, a única condição estabelecida para a aquisição da qualificação técnica de odontologistas.

Deste modo, pode inferir-se que a intenção legislativa nunca poderia ser a de permitir a "abertura " à aquisição de um direito material, para logo a "fechar" por condicionalismos probatórios de índole formal. A vontade do legislador, pode dizer-se, foi, portanto, a de permitir a demonstração (nos três números do art. 2° da mencionada Lei foi exigência que a actividade pública dos interessados no exercício da profissão fosse «demonstrada») da situação de cada um dos interessados com recurso a quaisquer meios de prova admissíveis em direito administrativo.

Deste modo, o Conselho Ético não podia estabelecer restrições em sede probatória (numa atitude que pode, de resto, ser vista como de normação regulamentar de carácter executivo, sem que lei habilitante o permitisse) que resultassem, como aconteceu, num confronto com normas de hierarquia superior: a Lei n° 4/99 (Sobre um caso similar em que, igualmente, se discutia a ilegalidade da restrição dos meios probatórios, v. o Ac. do STA, de 14/05/2002, Rec. nº 0485/92).

Não faz, por outro lado, nenhum sentido que, num quadro de “colaboração”, entre Administração e particulares (art. 7° do CPA), tendencialmente voltado para a concretização do princípio da igualdade de armas no uso do procedimento, possa (deva) aquela utilizar todos os expedientes com vista à prova do facto (arts. 56º, 87º, nº 1, 89º nº 1, 90º, nº 1, 91º, nº 2, 92° do CPA), enquanto aos segundos restrinja a prova a apenas alguns dos meios possíveis. Não. O uso de todos os meios possíveis de prova é igual para todos, para a Administração e particulares, salvo quando outra coisa, por razões especiais, resulte da lei.

Finalmente, o contra-senso da restrição mais evidente se torna ainda pelo facto de impedir a prova, por exemplo, por testemunhas, ao mesmo tempo que aceita que a prova do exercício profissional seja feita através de certidão de sentença judicial, sabendo-se, como se sabe, que no tribunal a prova testemunhal não está afastada.

Em suma, compreendemos que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia tivesse querido adoptar um método tendencialmente mais objectivo e célere, com a prova documental exigida nos precisos moldes das actas VII, XIII e XIX.

Só que, ao prescrever assim e excluir o recorrente da lista dos candidatos acreditáveis sem fazer qualquer apreciação/valoração dos meios de prova apresentados pelo recorrente (apenas porque estes meios não correspondiam aos “critérios”, probatórios definidos nas aludidas actas), como se viu, além de violar o princípio da verdade material, acabaria por violar directamente a própria lei 4/99 e as regras do direito probatório, de que, a título de exemplo, se cita o art. 88º, nº 1, do CPA (no sentido da ilegalidade da restrição da prova da qualidade de odontologistas a apenas alguns desses meios, pode ver-se o Ac. do STA de 18/12/2003, Proc. N° 185/03-11 e de 15/01/2004, Rec. n° 224/03-11».

Neste sentido, ainda, vejam-se os recentes Acs. do STA de 12/02/2004, n° 0194/03, 02/03/2004, Proc. nº 0180/03, 04/03/2004, Proc. n° 0199/03, entre outros.

IV- Decidindo

Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, anulando o acto recorrido.

Sem custas.

Lisboa, STA, 25 de Março de 2004

Cândido de Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Santos Botelho