Texto
Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo 1.1. A... Ld.ª intentou, no T.A.C. de Coimbra, acção de responsabilidade civil emergente de contrato administrativo contra o Município da Figueira da Foz pedindo a condenação deste no pagamento das seguintes importâncias: 11.796.321$00, a título de revisão de preços, acrescida dos juros de mora vencidos, no montante de 2.153.475$00, e dos juros de mora vincendos até à data do efectivo pagamento; 3.850.000$00 pela remoção de entulhos e terras, acrescida de 192.500$00 de IVA e de juros de mora vencidos de 1.438.714$00 até à data de entrada em juízo da presente acção e vincendos até à data do pagamento; 16.317.086$00, correspondente a juros de mora por atrasos de pagamento das facturas da obra. O Réu deduziu pedido reconvencional pedindo a condenação da Autora na importância que terá de despender para correcção da via, por má execução dos trabalhos, na importância de 20.489.387$00 e, na quantia de 912.600$00, que despendeu com o relatório requerido ao LNEC. A Autora reclamou da fixação da matéria de facto, nos termos constantes de fls. 239 a 240, que se dão por reproduzidos. Por despacho do Sr.º Juiz a quo, foram indeferidos os pontos 1º e 2º da Reclamação da Autora, referenciada em 1. 3. Notificada do despacho que decidiu as reclamações, a Autora, através do requerimento de fls. 268 a 270 inc, requereu a correcção dos erros que, em seu entender, inquinavam o despacho judicial referenciado em 1.4 e, subsidiariamente o seu aclaramento. A fls. 275 dos autos foi proferido despacho judicial no qual se indefere a reclamação referida em c), por ser inadmissível, nos termos do art.º 511.º , n.º 3 do C.P.C ., bem como o pedido de aclaração, por o despacho que se pretendia ver aclarado não necessitar de qualquer clarificação. A Autora foi condenada em duas unidades de conta de taxa de justiça no incidente respeitante à reclamação. 1.7. Por sentença proferida a fls. 342 e segs foi julgada parcialmente procedente a acção e, em consequência: 1º. Absolvido o réu do pedido de pagamento da quantia resultante da revisão de preços. 2º. Condenado o réu a pagar à autora a quantia em euros correspondentes a 3.850.000$00, em que a remoção de terras e entulhos importou, acrescida do IVA devido e dos juros de mora vencidos desde o 45º dia após a realização dos trabalhos, e vincendos até pagamento. 3º. Condenado o réu a pagar os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento das facturas nos 300, 301 e 356, vencidos desde o 45º dia após a respectiva emissão e vincendos, até integral pagamento. Foi ainda considerada procedente a reconvenção, por provada, e em consequência: Condenada a autora a proceder à colocação de uma camada de desgaste de 3 cm na rodovia correspondente à empreitada “Rodovia Urbana - 1º troço – 2ª fase”. Condenada a autora a colocar sobre o pavimento nova sinalização, depois da colocação daquela camada. Condenada a autora a pagar ao réu a quantia em euros correspondente a 780.000$00, acrescida do respectivo IVA. 1.8. Inconformada com a decisão referida em 1.2, interpôs a Autora, recurso jurisdicional para o T.C.A., cujas alegações, de fls. 365 e segs, concluiu do seguinte modo: “1ª O despacho condensador não considerou factos alegados pela recorrente e (ou) resultantes dos documentos anexos a sua PI., absolutamente relevantes para a boa decisão da causa. 2ª Tendo as reclamações deduzidas pela Recorrente desse despacho, sido mal indeferidas, por além do mais, assentarem em argumentos viciados por lapsos. 3ª Sendo as reclamações atendidas nesta instância, como pretende a Recorrente, isso terá como consequência a alteração da matéria de facto dada como provada na douta sentença e a alteração do sentido da respectiva decisão de direito. 4ª Ou, pelo menos, determinará a necessidade de produção de prova suplementar, para - se se entender que isso não resulta do teor literal e interpretativo das actas das reuniões da Comissão de Conciliação do Conselho Superior das Obras Públicas - se apurar se houve ou não acordo entre Recorrente e recorrido no que respeita ao ponto específico da camada de desgaste, ou noutra perspectiva se o Recorrido renunciou à sua pretensão inicial de exigir da recorrente o pagamento de uma reparação da camada de desgaste com o valor base de 20 489.387$00. 5ª O requerimento da Recorrente em que pede o aclaramento do despacho de indeferimento das suas reclamações e o suprimento de uma reclamação que não foi objecto do despacho, é pertinente e tem cabimento legal, pelo que deve ser revogada a sanção aplicada à Recorrente. 6ª Deve ser considerado e provado o seguinte facto que consta da acta da 4ª reunião da Comissão de conciliação: Os pontos em litígio ficaram circunscritos a revisão de preço, às moras de pagamento e à liquidação dos trabalhos relativos a entulhos eventualmente existentes . 7ª Como considerados e provados devem ser factos instrumentais, não directamente alegados pela Recorrente, mas que resultam das actas da Comissão de Conciliação, como seja o facto de a Recorrida, no tapete betuminoso, ou camada de desgaste, “ apenas pretender da A.... Lda.. a importância de 1.265.220$00 que corresponde a uma dedução de 6.67% na medição corrigida do art. 4° do capítulo 5 (pavimentação) do caderno de encargos”. 8ª Factos essenciais para se concluir se houve ou não acordam, na matéria da camada de desgaste, ente Recorrido e Recorrente, ou para se concluir (pelo menos) que o Recorrido renunciou à pretensão original que tinha nessa matéria. 9ª A sentença - recorrida viola o art. 513° do C.P.C. 10ª Ao contrário do que entende a sentença ( e também o Recorrido) os autos contêm todos os elementos documentais que demonstram e a correcção do pedido de revisão de preços efectuado pela Recorrente. 11ª Resultando claro desses documentos que a variação dos coeficientes de actualização em relação à unidade é sempre superior a 3%. 12ª Pelo que a sentença viola o art. 14° do D.L. 348-A/86 de 16/10. 13ª Uma rectificação correcta da matéria de facto e uma justa apreciação da mesma, conduzirá, na opinião da Recorrente, à improcedência total do pedido reconvencional do Recorrido. 14ª Já que o Recorrido por sua própria iniciativa, no decurso do procedimento de conciliação, restringiu a sua pretensão em relação à camada de desgaste a um montante de 1.265.220$000 - que nada tem a ver com os defeitos invocados na petição reconvencional nem com o valor-base necessário à reparação dos mesmos - e ao reembolso do preço pago pelo relatório do LNEC. 15ª Havendo manifesto acordo nesta matéria em sede conciliação e concomitante renúncia do direito por parte do Recorrido. 16ª Que impede, ou deveria impedir, o Recorrido de renovar a sua pretensão original em sede judicial. 17ª Apesar de intitulada de “auto de não conciliação”, a acta da 4ª reunião conjugada com teor das outras actas, demonstra inequivocamente que houve acordo sobre pontos específicos originalmente em litígio no procedimento conciliatório. Sendo um deles o da camada de desgaste ou tapete betuminoso. 18ª Pelo que na verdade o auto é apenas de não “ conciliação parcial ”. 19ª E mesmo um entendimento que não reconheça que houve acordos concretos, não pode deixar de atribuir relevância à patente alteração do posicionamento do Recorrido na questão da camada de desgaste. 20ª Que conjugada com o pagamento de facturas no valor de 21.258.304$00 (que devia - ou podia ter recusado invocando compensação de créditos), revela uma inequívoca renúncia da pretensão do Recorrido que depois ilegitimamente reafirmou na integra na petição reconvencional. 21ª Como já alegou em 1ª instância, considera a Recorrente que o Recorrido litigou de má-fé, pois deduziu pretensão que já sabia ter renunciado. 22ª Ou, pelo menos - a na hipótese de se lhe reconhecer válido e accionável o direito de exercício na reconvenção - o Recorrido actuou de má-fé por violar o principio da boa-fé negocial. Já que aceita e assume perante a Comissão e perante a Recorrente uma determinada posição e depois dá o dito por não dito. 23ª Toda a matéria reconvencional - como contra-acção que é - nos termos em que é alegada, deve ser objecto de prévia tentativa de conciliação, tendo em conta o art. 231° n.°. do D.L. 405/93. 24ª A matéria que funda a causa de pedir da reconvenção e o respectivo pedido, em si mesmos, não foram objecto do procedimento conciliatório. 25ª Não tendo sido discutido se as deficiências no tapete betuminoso existiam ou não, e qual o alcance das mesmas e custo da sua reparação, porque o próprio Recorrido renunciou a essa discussão ao alterar a sua pretensão na matéria. 26ª Pelo que a própria reconvenção não deveria ter sido processualmente admitida. 27ª Para o ser deveria ter sido precedida de um pedido autónomo e da exclusiva iniciativa do recorrido, para que fosse discutida nos seus precisos termos na Comissão de Conciliação. 28ª Nesta perspectiva considera-se que a douta sentença recorrida violou os arts. 231º e 225° do D.L. 405/93.” 1.9. O Município recorrido contra-alegou, pela forma constante de fls. 377 e segs, concluindo: A douta alegação da recorrente não se conforma, na parte das conclusões, ao que dispõem os números 1 e 2 do artigo 690º do Código de Processo Civil . Devem, pois, e nos termos previstos no número 4 do mesmo preceito, ser mandadas corrigir. Improcede a alegação e improcedem as conclusões no que diz respeito à questão da fixação da matéria de facto. Não logrou a recorrente demonstrar a verificação dos requisitos da revisão de preços, nos termos do artigo 14° do Decreto-Lei n° 348-A/86 , de 16 de Outubro. Razão por que também improcede a alegação e improcedem as conclusões tiradas as propósito da absolvição do recorrido nesta matéria. A dedução da reconvenção não está sujeita a tentativa de conciliação prévia no âmbito do Conselho Superior de Obras Públicas. De qualquer modo, a questão da admissibilidade da reconvenção esgotou-se definitivamente com o trânsito em julgado do despacho saneador. A decisão de condenação da recorrente no pedido reconvencional não vem impugnada no seu mérito e decorre logicamente da matéria provada.” Por acórdão do T.C.A., proferido a fls. 405 e segs, foi declarado incompetente o tribunal para decidir o recurso jurisdicional. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta junto deste S.T.A. emitiu o parecer de fls. 417 e segs, do seguinte teor: “Vem o recurso jurisdicional interposto da sentença do TAC, que julgou a acção parcialmente procedente, e, a reconvenção procedente. Vejamos a censura que é dirigida à sentença impugnada. Alega a recorrente que uma correcta rectificação da matéria de facto e uma justa apreciação da mesma, conduzirá à improcedência total do pedido reconvencional, já que o Município recorrido, por sua própria iniciativa, no decurso do procedimento de conciliação, restringiu a sua pretensão em relação à camada de desgaste a um montante de Esc. 1.265.220$00 e ao reembolso do preço pago pelo relatório do LNEC, havendo manifesto acordo nesta matéria em sede de conciliação e concomitante renúncia do direito por parte do recorrido, que impede este de renovar a sua pretensão original em sede judicial. Não nos parece que possa proceder esta alegação. A tentativa de conciliação foi requerida pela sociedade empreiteira ao abrigo do art° 231° do DL 405/93 , de 10.12, com vista a um acordo sobre as matérias que vieram a consubstanciar o pedido por ela formulado na acção, em conformidade com o art° 232° deste diploma. Só que, neste caso, as partes não chegaram a qualquer acordo. Nos termos do art° 233° do DL n° 405/93 , havendo conciliação, será lavrado auto, do qual constarão todos os termos e condições do acordo, que o Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes submeterá imediatamente à homologação da entidade competente que autorizou a realização da despesa (n°1), sendo que os autos de conciliação devidamente homologados constituem título exequível (n° 2). Vê-se claramente pela acta da 4a reunião da Comissão que a pretendida dedução de 6,67% na medição corrigida do art° 4° do capítulo 5 (Pavimentação) no montante de Esc. 1.265.220$00 , por parte do dono da obra, nem sequer mereceu qualquer menção por parte da empreiteira. Pelo representante da requerente apenas foi dito, conforme é aí referido, “que ficou claro que a fórmula de revisão de preços não respeita a lei e que o Município não foi capaz de informar qual o verdadeiro valor a atribuir aos entulhos retirados, conforme se lê no ponto 2 alínea a) da sua contestação” (cfr fls 19 e 20 dos autos). É, assim, patente não ter existido acordo sobre aquela matéria. E, não tendo havido acordo, não se pode falar de impedimento relativamente às pretensões do dono da obra em pedido reconvencional. Por outra via, fora do âmbito de uma conciliação, e, feita pelo Presidente da Comissão (não por qualquer das partes), é legalmente irrelevante a referência de que “os pontos em litígio ficaram circunscritos à revisão de preço, às moras de pagamento e à liquidação dos trabalhos relativos a entulhos eventualmente existentes”. Nesse contexto, e, tal como alega o recorrido na sua contra-alegação, não pode aquela referência ser configurada como declaração confessória. Também nos parece infundada a invocação de que a sentença violou o disposto no art° 513° do CPC . Invoca ainda a recorrente a violação, pela sentença, dos art°s 231° e 225° do DL n° 405/93 , de 10.12, com o fundamento de o pedido reconvencional não ter sido objecto de prévia tentativa de conciliação, o que obstava a que fosse processualmente admitido. Nesta parte carece a recorrente igualmente de razão. Conforme tem vindo a ser decidido por este STA, a exigência da realização de tentativa prévia de conciliação extrajudicial, prevista na norma do art° 231° do DL n° 405/93 , não se aplica ao pedido reconvencional formulado nas acções aí previstas — cfr, por todos os arestos de 97.02.13, 2001.12.06 e de 2003.07.08. respectivamente nos processos n°s 34.956, 47671 e 2057/02. Lê-se neste último acórdão, a propósito das razões em que se funda este entendimento: O estatuído no art° 231°, n° 1, não se aplica ao pedido reconvencional “ porque em síntese, sem acção, a reconvenção não é configurável; e se a acção não for proposta, naturalmente que a reconvenção não surge; a reconvenção sendo dependência de uma acção só surge quando esta surgir; por isso não faria sentido que o réu tivesse de requerer a tentativa de conciliação para formular pedido reconvencional contra o autor, caso este intentasse qualquer acção contra ele. Assim, aquele art° 231° refere-se apenas a acções e, nem do seu texto, nem do estipulado quanto ao processo de conciliação resulta a estatuição de qualquer pressuposto processual atinente ao pedido reconvencional, o que a ser pretendido, o legislador não deixaria de expressar claramente, pois que impossibilitaria na prática o seu uso, vantajoso, como se sabe, por razões de celeridade e de economia processual”. Improcede, assim, também nesta parte, a censura dirigida à sentença. Ainda, segundo a recorrente, os autos contêm todos os elementos documentais que demonstram a correcção do pedido de revisão de preços, resultando claro desses documentos que a variação dos coeficientes de actualização em relação à unidade é sempre superior a 3%, pelo que a sentença viola o art° 14° do DL n° 348-A/86 , 16.10. A posição assumida pela sentença sobre esta matéria assentou em dois pressupostos: por um lado, na consideração de que não tinha sido demonstrada uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias em que as partes haviam fundado a decisão de contratar, e, daí não poder haver lugar a revisão de preços ao abrigo do n°1 do art° 179° do DL n° 405 /93, de 10.12; por outro lado, fundou-se, ainda, na consideração de que não constava dos autos a demonstração de que tivesse sido estabelecida uma cláusula de revisão de preços ao abrigo do n° 2 do mesmo artigo, e, nessa medida o pedido de revisão não podia proceder. Este entendimento pretendeu estribar-se na linha de orientação que foi seguida no parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n° 130/82, de 82.11.25 (in BMJ n° 328, p. 190 e segs.) e que também tem sido acolhida por este STA, nomeadamente nos acórdãos de 94.01.27, 88.01.12 e 84.11.29, respectivamente nos processos n°s 30621, 25101 e 17611. Contudo, a nosso ver, partiu a sentença de uma base errada ao considerar que inexistia prova relativa a uma cláusula de revisão de preços. O documento de fls 39, junto pela autora, com a petição, e, apontado por ela, no art° 23° daquela peça como a folha n° 56 do caderno de encargos — o que não foi posto em causa pelo réu — revela que no ponto 13.14 do caderno de encargos se estipulou: que a revisão do contrato e a revisão de preços seriam regulados pelas disposições do DL n° 348-A186, de 16.10, e que a revisão de preços seria feita segundo a fórmula aí descrita, que se dá aqui por inteiramente reproduzida, considerados os seguintes coeficientes: s = 0,38 e = 0,06 a = 0,08 g = 0,15 a’= 0,l0 m = 0,01 b =0,02 p = 0,12 c = 0,02 A regra assim estabelecida para a revisão de preços veio a constituir uma cláusula contratual, ao abrigo do art° 61° , n° 1, do DL n°405/93 , de 10.12, que dispõe que o caderno de encargos é o documento que contém, ordenadas por artigos numerados, as cláusulas jurídicas e as técnicas e especiais a incluir no contrato a celebrar. A fórmula adoptada corresponde à fórmula geral polinomial prevista no art° 12° do DL n° 348-A/86 , de 16.10, em que em vez da referência aos coeficientes a, b, b’, ...c, e à parcela d (parcela que representa a parte não revisível da empreitada), constante desse normativo, surge a referência aos coeficientes s, a, a’, b, c, e, g, m, e à parcela p. Em conformidade com o art° l, n° 3, do DL 348-A/86 , a revisão será obrigatória e efectuada nos termos prescritos em cláusulas insertas nos contratos, e em qualquer caso, com observância do disposto nesse diploma. Vê-se, assim, que o legislador sentiu a necessidade de deixar expresso que a vontade das partes não se poderia sobrepor ao expressamente estipulado nesse diploma. Acontece que por força do art° 12°, n° 1, desse mesmo diploma, o somatório dos coeficientes s, a, a’, b, c, g, m e da parcela p deveria ser igual à unidade. Contudo, tal não ocorre, sendo esse somatório de 0,94; e isto porque ao coeficiente b, respeitante a betume, foi atribuído o valor de 0,02, em vez do valor de 0,08 que se impunha atribuir, em conformidade com o anexo ao Despacho do Senhor Ministro do Equipamento Social e do Ambiente, de 26.07.1975, publicado no Diário de Governo de 06.08.1975 (em que o material em causa surge mencionado em quarto lugar e com referência ao tipo de obra 1.1.1 , respeitante a construção de estradas). A fórmula adoptada não cumpre, assim, o legalmente estabelecido, com reflexo no cálculo tendente a apurar eventuais variações determinantes de revisão de preços, à luz do art° 14° do DL n° 348-A/86 , de 16.10. Nesta matéria e até este ponto tem razão a recorrente. Não nos parece, porém, que os documentos juntos a fls 35. 36. 37 e 38, sejam susceptíveis de esclarecer devidamente o Tribunal sobre se da correcção do valor do coeficiente b de 0,02 para 0,08 resultará a obtenção de um coeficiente de actualização superior em 3%, e, se os cálculos de revisão que nele assentam ascendem ao montante de 11.796.321$00. Tratando-se de matéria controvertida, que foi alegada pela autora na petição (cfr artºs 31 e 32º da petição), impunha-se que fosse levada à base instrutória. Tal não ocorreu, parecendo-nos que nesta parte, relativa à revisão de preços, se encontra a sentença, para ampliação da matéria de facto, ao abrigo do artº 712º , nº 4, do CPC . Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá a sentença ser parcialmente anulada, na parte em que se debruça sobre a matéria de revisão de preços, ao abrigo do artº 712º , nº 4, do CPC , para que no TAC se procede às modificações na base instrutória acima mencionadas, necessárias à boa discussão da causa, devendo na parte restante ser a sentença mantida, negando-se provimento ao recurso jurisdicional.” Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. Com interesse para a decisão foram considerados assentes pela sentença recorrida os seguintes factos: “1º- Em 1995/05/26 a autora celebrou com o réu um contrato de empreitada para construção da rodovia urbana — lº troço, 2ª fase, pelo preço de 150.962.500$00, tendo sido celebrados 6 adicionais ao contrato no decurso da obra. 2° - A rodovia foi inaugurada em 1997/07/25. 3º - Em Agosto de 1997 a autora requereu ao réu que efectuasse a recepção provisória da obra. 4° - Por ofício de 1997/09/08 o réu comunicou à autora que a obra não estava em condições de ser recebida. “faltando, nomeadamente, levantar tampas dos poços de saneamento e fixar definitivamente alguns sinais verticais”. 5° - O LNEC procedeu a um estudo de caracterização laboratorial da camada de desgaste da rodovia urbana. lº troço, 2ª fase, na Figueira da Foz, elaborou o respectivo relatório em Julho de 1998 e nele fez as seguintes considerações finais: a espessura dos tarolos recolhidos variam entre 4.5 e 6.7 cm, observando-se que apenas em 7 dos 18 locais de extracção dos tarolos a espessura obtida é igual ou superior a 6,0 cm. O valor médio da espessura dos 18 tarolos é de 5,6 cm, inferior ao preconizado (6.0); as percentagens de betume obtidas parecem ser, em geral, inferiores às que usualmente apresenta em betão betuminoso aplicado em camada de desgaste; as granulometrias da mistura de agregados inserem-se maioritariamente no interior do fuso granulométrico apresentado no caderno de encargos da Câmara Municipal da Figueira da Foz para o pavimento em análise; a análise litológica da mistura de agregados retida no peneiro n° 4 ASTM permitiu identificar partículas de origem sedimentar, para dimensões de partículas entre 4.75 e 8 mm. e de origem ígnea, metamórtica e sedimentar para dimensões superiores a 8 mm; os valores das porosidades variam entre 6,4 % e 9,8 %, tendo-se obtido um valor médio de cerca de 7%. Para o grau de compactação obtiveram-se valores de 90,1% a 93%. e um valor médio de cerca de 92%, sendo indicadores de uma compactação adequada; o valor do índice de resistência conservada, de cerca de 100%, cumpre o preconizado no caderno de encargo da J.A.E. e da Brisa (valor mínimo de 75%). 6°- Em 1998/12/07 o réu notificou a autora para, considerando o teor das alíneas a) e b) das considerações finais do relatório do LNEC, em 60 dias mandar proceder à aplicação de uma camada de desgaste em toda a área de pavimento da obra, com 3 cm de espessura, para refazer toda a sinalização horizontal, de acordo com as condições estabelecidas no contrato da obra e para pagar 780.000$00 mais IVA dos custos do relatório elaborado pelo LNEC. 7° - A Câmara Municipal procedeu aos seguintes pagamentos: em 1998/09/28 a Câmara Municipal da quantia de 456.300$00 relativos à factura 0307 em 1999/01/12 de 456.300$00 relativos à factura 1044. 8° - A autora requereu ao Sr. Presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes a realização de tentativa de conciliação extrajudicial pedindo: 1 — que a Câmara Municipal proceda ao auto de medição relativo à movimentação de terras e entulhos, que ascenderam a 3.850.000$00; 2 — a proceda à recepção da obra: 3 — que realize a revisão de preços de cada auto de medição; 4 — que proceda ao pagamento das facturas 300, 301 e 356, relativas a trabalhos executados em 1997. no montante de 21.258.304$00. 9° - O réu respondeu dizendo que os trabalhos não corrigidos pela autora deveriam ser executados por outrem mas por ela suportados, dizendo quanto ao mais que o valor de 3.850.000$00 não corresponde ao va1or dos trabalhos de movimentação de terras e entulhos, que a obra ainda não tinha sido recebida porque apresentava defeitos consideráveis e que não havia lugar a revisão de preços por o coeficiente de actualização ser inferior a 3%. 10º - Foi realizada tentativa de conciliação extrajudicial entre autora e réu em relação a esta empreitada, tendo o réu aceitado ter feito pagamentos com atraso e que os valores apresentados estavam correctos. 11º - Em 1999/12/03 foi elaborado auto de recepção provisória da empreitada, consignando-se que a recepção ficaria condicionada às considerações finais do relatório do LNEC, em que o valor médio verificado na espessura dos provetes é de 5,6 cm, inferior ao acordado em 4 mm. 12° - No referido auto consignou-se também, que a obra entrou em funcionamento em 1995/07/25, sendo esta a data que conta para efeitos de contagem de prazo de garantia. 13° - Em 1999/11/15 o réu pagou à autora a quantia de 21.258.304$00 relativa às facturas 300. 301 e 356 respeitantes a trabalhos executados em 1997. 14° - Após o último auto de medição dos trabalhos do projecto o réu pediu à autora que apresentasse a revisão de preços, tendo a autora apresentado a revisão em 1998/08/10. 15° - O réu não aceitou os valores apresentados dizendo que eles não respeitavam o cronograma financeiro do contrato e em 1998/11/03 informou a autora do facto e solicitou-lhe a apresentação de revisão de preços corrigida. 16° - Em 1999/07/09 a autora apresentou nova revisão de preços, tendo aqui o réu concluído que não havia lugar a revisão porquanto o coeficiente de actualização era inferior a 3%. 17° - O réu pagou ao LNEC a quantia de 780.000$00 pelo estudo técnico efectuado. 18° - No final de 1996 a construção da rodovia estava concluída e ficou aberta a todo o tipo de tráfego em 1997/07/25. 19° - Na execução da obra a autora procedeu à remoção de 3.860 m3 de entulho. no total de 386 cargas, e à movimentação de 3.840 m3 de terras, no total de 1.041 cargas. 20° - A movimentação destas terras e remoção do entulho importou em 3.850.000$00. 21° - O réu foi alertado da necessidade de movimentação desses entulhos em 1995/10/09 para que a obra se pudesse executar normalmente. 22º- O réu teve conhecimento destes trabalhos e custos em finais de 1995. 23° - Estes trabalhos de remoção de entulho e movimentação de terras não estavam contabilizados no mapa de quantidades de trabalho da proposta da autora. 24° - A título de movimentação de terras, e nos termos orçamentados pela autora, o réu pagou: pela escavação 10.673 m3 a 360$00, no total de 3.842.280$00; pelo aterro. 6.552 mn3 a 300$00. no total de 1.965.600$00; pelo transporte e vazadouro, 4.946 m3 a 200$00, no total de 989.200$00; pelo tratamento de taludes — movimento de terras — 6.570 m3 a 500$00, no total de 3.285.000$00. 25° - Foi acordado que o tapete betuminoso ou camada de desgaste devia ter uma espessura mínima de 6 cm. 26° - O valor médio da espessura do tapete é de 5.6 cm. 27° - O pavimento betuminoso — camada de desgaste, que recobre a rodovia foi terminado em Abril de 1997. 28° - A escarificação da camada de desgaste existente seria mais onerosa para a autora e mais demorada do que a aplicação de uma nova camada com 3 cm de espessura. 29° - Dada a composição granulométrica da camada de desgaste não é tecnicamente correcta nem admissível a sua aplicação em espessuras finas inferiores a 3 cm. 30° - Para cumprir o acordo referido em 25° deve aplicar-se uma camada de desgaste de 3 cm. 31° - A colocação desta camada de desgaste determinará a ocultação das marcas de sinalização, devendo aplicar-se nova sinalização sobre o pavimento. 32° - Depois da conclusão da rodovia e até à sua inauguração a autora continuou com diversos trabalhos. 33º - Estes trabalhos determinaram que a rodovia fosse percorrida diariamente por máquinas e camiões seus. 34º - A rodovia esteve sujeita a tráfego até ao LNEC ter levado a cabo os ensaios relativos à camada de desgaste. 35° - Em 7 dos 18 locais de extracção dos tarolos a espessura obtida foi igual ou superior a 6,5 cm e num dos locais tinha 6,7 cm.” 2. O Direito Como resulta do antecedente relato, a decisão judicial recorrida julgou parcialmente procedente a acção intentada pela Autora contra o Município Réu e, totalmente procedente o pedido reconvencional deduzido pelo Réu. A Autora, ora recorrente, discorda da aludida decisão, quer na parte em que absolveu o Réu do pedido de pagamento da quantia respeitante à revisão de preços, quer no concernente ao julgamento de procedência do pedido reconvencional. Vejamos se lhe assiste razão, cabendo, porém, deixar desde já referido que não procede a questão prévia suscitada pelo Réu - de resto, de forma vaga e inconcretizada-, relativa a deficiência das conclusões das alegações, sendo certo que a Recorrente é livre de restringir o âmbito do respectivo recurso jurisdicional à matéria levada às conclusões. 2.2.A. Impugnação do decidido a respeito do pedido reconvencional 2.2.A.1 – Quanto à matéria das conclusões 1ª a 9ª, inc. A este propósito, a Recorrente alega, em síntese: O despacho de condensação da matéria de facto não considerou factos alegados pela recorrente e resultantes dos documentos anexos à sua petição inicial, relevantes para a boa decisão da causa. Se esses factos – concernentes ao abandono da pretensão do Réu respeitante à matéria relativa à camada de desgaste (ou tapete betuminoso) – tivessem constado da matéria de facto assente, com desnecessidade de sobre os mesmos recair outra prova, o pedido reconvencional do Réu teria sido, logo, julgado improcedente. Caso não se entenda deverem figurar em sede de matéria de facto provada, deveriam ter sido incluídos na base instrutória, a fim de a Autora (recorrente) ter a oportunidade de sobre os mesmos produzir prova. O requerimento da Recorrente de fls. 275 e segs foi indeferido com o argumento de que não pode haver reclamação de despachos que decidam reclamações. Porém, a Recorrente entende que assim não é “para a natureza dos vícios imputados pela Recorrente”, pelo que, a multa aplicada pelo incidente é ilegal. Deve ser considerado provado o que consta da acta da 4ª reunião da Comissão de conciliação: “Os pontos em litígio ficaram circunscritos à revisão de preços, às moras de pagamento e à liquidação dos trabalhos relativos a entulhos eventualmente existentes”. Devem ser considerados provados os factos instrumentais, não directamente alegados pela Recorrente, mas que resultam das actas da Comissão de Conciliação, “como seja o facto de o Recorrido, no tapete betuminoso, ou camada de desgaste, apenas pretender da A..., Ldª, a importância de 1.265.220$00, que corresponde a uma dedução de 6,67% na medição corrigida do art.º 4.º do capítulo 5 (pavimentação) do caderno de encargos”, demonstrativo/s do acordo quanto à camada de desgaste ou, pelo menos, que o Recorrido renunciou à pretensão original que tinha nessa matéria. A sentença recorrida, não procedendo desta forma, viola o art.º 513.º do C. P. Civil. Não tem, todavia, razão. Assim: A asserção que a Recorrente pretende ver incluída na “matéria de facto provada”, como conclusão que é, juízo de valor, integra matéria de direito : (v. Alberto dos Reis, C.P. civil Anotado, Vol. III, pgs. 208 e segs.) Como tal, nunca poderia constar daquela sede. No que concerne à alegação subsidiária – visto que invocada para a hipótese de aquela primeira não proceder – de não terem sido incluídos na base instrutória factos essenciais para se apurar a renúncia do Réu à pretensão deduzida no pedido reconvencional, cabe dizer: Dispõe o art.º 511.º do C. P. Civil que: “ o juiz ao fixar a base instrutória, selecciona a matéria de facto relevante para a boa decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, que deva considerar-se controvertida” Na mesma linha, o art.º 513.º do C. P. Civil, que a Recorrente aponta como violado pela sentença recorrida, prescreve que “a instrução tem por objecto os factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova” Nem todos os factos alegados, que as partes estimem relevantes, têm de constar da base instrutória, pois, o juízo sobre a relevância de tais factos, tendo em conta as diversas soluções plausíveis quanto à questão de direito, compete ao julgador da causa. Ora, na linha de entendimento do julgador da 1ª instância, não era necessário submeter a prova os factos que, no entender da autora Recorrente, a provaram-se, imporiam a conclusão da existência de abandono da pretensão em causa, como, de resto, o vem a demonstrar a ponderação quanto a este aspecto contida na decisão final. No que concerne à condenação da recorrente em duas u. c. de taxa de justiça, no despacho de fls. 275, refere-se ao facto de a ora recorrente ter reclamado “do despacho judicial que decidiu as reclamações da matéria de facto”. Ora, não sendo legalmente admissível (v. artº 511º, nº 3 do C.P.Civil) reclamar do despacho que decidiu as reclamações, o qual apenas pode ser impugnado no recurso da decisão final – como, correctamente, se deixou expresso no aludido despacho judicial de fls. 275 – impunha-se a condenação da reclamante nas custas do incidente, pelo que nada há a censurar a tal condenação. De realçar que, o citado despacho não condenou a requerente por ter “indeferido o pedido de aclaração”, ao invés do que pressupõe a argumentação da Recorrente. Improcedem, pois, as conclusões 1ª a 9ª, inc. das alegações da Recorrente. De notar que, o que vem de ser dito, não contende, obviamente, com a possibilidade de o aludido juízo, efectuado na 1ª instância, poder ser sindicado pelo tribunal superior, dentro dos limites regulados na lei (art.º 712.º do C. P. Civil). Todavia, a análise sobre a necessidade ou não de este Tribunal fazer uso da competência atribuída pelo art.º 712 do C. P. Civil resultará, com clareza, da apreciação das subsequentes conclusões da Recorrente, a propósito da reconvenção. 2.2.A.2 – Quanto à matéria das conclusões 13ª a 28ª inc. Alega a Recorrente, em síntese: O Recorrido, por sua própria iniciativa, no decurso do procedimento de conciliação, restringiu a respectiva pretensão em relação à camada de desgaste a um montante de 1.265.220$00 e ao reembolso do preço pago pelo relatório do LNEC, havendo manifesto acordo nesta matéria, em sede de conciliação, e renuncia do direito por parte do Recorrido. Mesmo a entender-se que não houve acordos concretos, não pode deixar de atribuir-se relevância à alteração do posicionamento do Recorrido na questão da camada de desgaste, o que conjugado com o pagamento de facturas no valor de 21.258.304$00 (que devia – ou podia ter recusado invocando compensação de créditos) “revela uma inequívoca renúncia da pretensão do Recorrido que depois, ilegitimamente, reafirmou na integra na petição reconvencional” Litigou de má fé, deduzindo pretensão a que já sabia ter renunciado. Mesmo na hipótese de se lhe reconhecer válido e accionável o direito de exercício da reconvenção, o Recorrido actuou de má fé, por violar o princípio da boa fé negocial, “já que aceitou perante a Comissão e perante a Recorrente uma determinada posição e depois dá o dito por não dito”. Toda a matéria reconvencional – como contra-acção que é – nos termos em que é alegada, deve ser objecto de prévia tentativa de conciliação, tendo em conta o art.º 231.º do D.L. 405/93. Decidindo em contrário, a sentença recorrida violou os artos 231.º e 225.º do D.L. 405/93. Vejamos, pois, se lhe assiste razão. Em primeiro lugar, cabe deixar assente que, o juízo da sentença recorrida, segundo o qual a formalidade da tentativa de conciliação extra-judicial – a que se reportam os artos 231.º e segs do D.L. 405/93 (aplicável à empreitada em análise) – não se aplica ao pedido reconvencional, está correcto. A posição da Recorrente em contrário não merece acolhimento, como, de resto, o tem entendido, reiteradamente, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo. (v. p. ex., acos da 1ª secção do STA de 13.2.97, rec. 34.956, de 6.12.01, rec. 47.671, de 8.7.03, rec. 2057). Com efeito, conforme bem se pondera na citada jurisprudência, a reconvenção, sendo dependência de uma acção, só surge se e quando esta surgir. Não faria, pois, sentido, que o Réu tivesse de requerer a tentativa de conciliação contra o autor, para a hipótese de este intentar qualquer acção contra ele. Nem do texto do art.º 231.º , nem do estatuído no art.º 232.º do DL 405/93 , de 10.12, quanto ao processo de conciliação, resulta a estatuição de qualquer pressuposto processual atinente ao pedido reconvencional, o que, a ser pretendido, o legislador não deixaria de expressar claramente, pois que impossibilitaria, na prática, o seu uso vantajoso, por razões de celeridade e de economia processual. Admite-se, claro, que possa (em abstracto) existir conciliação parcial quanto a determinados aspectos na tentativa de conciliação a realizar perante o Conselho Superior de Obras Públicas. Mas, desde logo, “conciliação” é algo diferente de renúncia unilateral a um direito por parte do Réu, como reclama a ora Recorrente, sem contrapartida/s por banda da Autora, que, gorada a tentativa de obter o que pretendia, no aludido processo conciliatório, propôs acção judicial com vista a conseguir o que, naquele procedimento prévio, não logrou alcançar. A renúncia a um direito tem de ser inequívoca e provir da parte com poderes legais para tal, na situação dos autos o Município da Figueira da Foz - pessoa colectiva em cuja esfera jurídica se reflectem os efeitos da invocada renúncia –, através dos seus órgãos representativos, no caso, através da Câmara Municipal (v. art.º 64.º da Lei 169/99 , na altura em vigor). Ora, o teor do auto de “não conciliação” não manifesta uma qualquer renúncia abdicativa por parte do Município, sendo certo que o auto onde a Recorrente vislumbra tal renúncia apenas enuncia propostas de uma transacção, que não chegou a consumar-se. A circunstância de o Réu não ter procedido à “compensação” do crédito em causa com a divida à Autora, a que se reportam as facturas no valor de 21.258.304$00, que o Réu pagou, não autoriza a conclusão pretendida pela Autora. De facto, independentemente do mais, a compensação de obrigações é uma faculdade ( pode, refere o art. 847º do C. Civil) que, como tal, depende da vontade do credor/devedor que a pretenda exercer, sem que o seu não uso autorize a retirar quaisquer ilações fundadas acerca da inexistência da obrigação da outra parte. Acresce que, ao invés do pretendido pela Recorrente, não foi alegado e, consequentemente, não foi provado que, o representante do Município da Figueira da Foz (recorrido no presente recurso jurisdicional) dispusesse de poderes específicos, outorgados pela Câmara Municipal para renunciar à pretensão respeitante à camada de desgaste, a que se reporta o pedido reconvencional, mesmo admitindo-se - questão sobre a qual se torna desnecessário tomar posição expressa, por irrelevante para o caso concreto - que a Câmara Municipal pudesse conferir a outrem o poder de a representar no exercício dessa sua competência. De facto, uma coisa é a outorga dos poderes para representação do Município na tentativa de conciliação a que se referem os artos 231.º e segs do DL. 405/93 e, outra, substancialmente diferente, a possibilidade da renúncia que vimos analisando. Note-se, de resto, que mesmo em termos processuais, o mandatário (representante) das partes carece de procuração com autorização expressa para confessar a acção, transigir sobre o seu objecto e desistir do pedido ou da instância (artº 37º, nº 2 do CPCivil). E, não tendo sido alegado, também não poderia já ser provado, pelo que, em caso algum, se justifica a determinação à 1ª instância, por este S.T.A., de ampliação da matéria de facto, nos termos do artº 712.º, n.º 4 do C. P. Civil, a este respeito. Do exposto resulta, desde logo, a improcedência das conclusões respeitantes ao acordo ou renúncia do Réu em relação à pretensão que é objecto do pedido reconvencional, ficando prejudicada, por inútil, a análise das demais considerações invocadas pela Recorrente a este propósito. Consequentemente, fica, também, sem suporte justificativo a alegação que se prende com a imputada má-fé processual do Réu, bem como com a alegada violação, por este, do princípio da boa-fé negocial. Improcedem, pois, as conclusões 13ª s 27ª, das alegações da Recorrente, bem como a 28ª, respeitante à invocada violação, pela sentença recorrida, dos artos 231.º e 225.º do DL 405/93 . 2.2.B – Quanto à matéria das conclusões 10ª a 12ª inc. Alega a recorrente, em síntese, que os autos contêm todos os elementos documentais que demonstram a correcção do pedido de revisão de preços por ela efectuado, resultando claro desses documentos que a variação dos coeficientes de actualização em relação à unidade é sempre superior a 3%, pelo que a sentença viola o art.º 14.º do DL 348-A/86 , de 16.10. Vejamos: Com interesse para a decisão do pedido indemnizatório formulado pela Autora, a título de revisão de preços, a sentença recorrida considerou assente: Após o último auto de medição dos trabalhos do projecto o réu pediu à autora que apresentasse a revisão de preços, tendo a autora apresentado a revisão em 1998/08/10 (14º). O réu não aceitou os valores apresentados dizendo que eles não respeitavam o cronograma financeiro do contrato e em 1998/11/03 informou a autora do facto e solicitou-lhe a revisão de preços corrigida (15º). Em 1999/07/09 a autora apresentou nova revisão de preços, tendo aqui o réu concluído que não havia lugar a revisão porquanto o coeficiente de actualização era inferior a 3%. (16º). A sentença recorrida, após reconhecer que havia uma fórmula para proceder à revisão prevista no caderno de encargos, ponderou: “ Então, e havendo uma cláusula de revisão no caderno de encargos, a revisão far-se-ia nos termos em que estivesse prevista, sempre subordinando-se aos princípios legais previstos na lei especial aplicável. A lei especial é, de novo, o D.L. 348-A/86, de 16/10. E este diploma determina, no seu art.º 14.º, que “só haverá lugar a revisão de preços quando a variação … do coeficiente de actualização C (índice t) for igual ou superior a 3% em relação à unidade”. Sendo certo que o réu alega não haver lugar à revisão de preços no caso, por não se verificarem os pressupostos, a verdade é que a autora não demonstra que no caso havia lugar à revisão. Não alega, sequer, que estavam preenchidos todos os requisitos de cuja verificação depende essa revisão, nomeadamente afastando do cenário a possibilidade de aplicação do citado art.º 14.º. Assim, entendo que a autora não logrou demonstrar haver lugar à revisão de preços e em que termos ela seria efectuada. É certo que a autora, aquando da apresentação dos cálculos, remete para uma folha que consta do processo e diz ser do caderno de encargos, mas tal alegação não ficou demonstrada.” Quanto a este aspecto, a sentença laborou em erro, nos termos que a seguir se desenvolverão. De facto: Dispõe o art.º 179.º , n.º 2 do DL 409/93 , aplicável à empreitada em análise: “O preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, as quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável”. Ora, no art.º 12.º , n.º 1, do DL 348-A/86 , de 16.10 (lei especial aplicável, conforme a sentença recorrida também reconhece), inserido na Secção relativa à “Revisão de preços por fórmula”, estatui-se que, em qualquer caso, a soma dos coeficientes de influência deverá ser igual à unidade. Ora, basta somar a soma dos coeficientes de influência utilizados na fórmula do caderno de encargos (v. doc.º n.º 7, fls. 56 junto com a petição), que a sentença admitiu ser aplicável à empreitada em causa – juízo que não merece censura –, para se concluir que a respectiva soma (0,38 + 0,08 + 0,10 + 0,02 +0,02 + 0,06 + 0,15 + 0,01 + 0,12) é igual a 0,94 e não à unidade. Logo, a fórmula está errada, para o que não é necessária qualquer demonstração suplementar, devendo ser corrigida de acordo com a lei. O erro está, efectivamente, no coeficiente respeitante aos betumes, o qual, para o tipo de obra em causa (construção de estrada) devia ter sido fixado em 0,08 – v. Anexo ao Despacho do Gabinete do Ministro do Equipamento Social e do Ambiente, publicado no DR II Série de 6.8.75. Anexo -1.1.1. Materiais, Betume - 0,08. Todavia, daqui não se pode extrair, sem mais, que a recorrente tenha efectivamente direito às quantias reclamadas a título de revisão de preços. De facto, não é correcta a premissa de que parte a Recorrente segundo a qual, “ o Recorrido não negou o recebimento dos documentos relativos à revisão anexos à P.I. nem põe em causa a metodologia de cálculo usada nesses documentos, pelo que, e estando neles patente que a variação dos coeficientes de actualização em relação à unidade é superior a 3% e tendo em conta o artº 14º do DL 348-A/86 de 16/10” , para concluir «outra solução não haveria que não fosse a de condenar o Recorrido no pagamento de 11.796.321$00 apurado na revisão, acrescido da quantia de 2.153.475$00, a título de juros de mora, que também não foram contestados pelo Recorrido» (artºs 77º e 78º das alegações fls. 368 dos autos). Na verdade, o Recorrido defendeu-se, em relação à parte do pedido concernente à revisão de preços, alegando não ter a Autora/Recorrente qualquer direito a esse título, nos termos do artº 14º do DL 348-A/86 de 16/10, por a variação dos coeficientes de actualização em relação à unidade ser inferior a 3%. Assim sendo, não tinha que se pronunciar sobre as demais questões a propósito da aludida revisão de preços, que ficavam prejudicadas por essa sua tomada de posição. A actual redacção do artº 490º , nº 2 do C.P.C ., nos termos da qual, “consideram-se admitidos por acordo os factos que não foram impugnados, salvo se estiverem em oposição com a defesa considerada no seu conjunto” , não deixa, de resto, margem para dúvidas legítimas. Efectivamente, conforme bem se ponderou no acórdão deste subsecção de 23.6.05, rec. 250/05, não existe a obrigação de impugnar especificadamente cada um dos factos invocados; basta que ocorra uma impugnação mais genérica ou que “estejam em oposição com a defesa considerada no seu conjunto”, o que, como resulta do acima referido, ocorreu no caso em apreço. E, o mesmo raciocínio pode e deve ser transposto para a fase anterior à propositura da acção, pelo que, o eventual silêncio do Réu recorrido quanto aos aspectos invocados pela Recorrente, acima aludidos, não pode ser valorado como assentimento. Ora, na fórmula de revisão de preços aplicável à empreitada em análise, intervêm diversos factores, com variáveis em função do desenvolvimento concreto da obra. Deste modo, não estando apenas em causa operações de mero cálculo e, não existindo “confissão” do Réu, ou qualquer forma de admissão, pelo mesmo, do conteúdo dos mapas de revisão apresentados pela Autora, bem como do cálculo final, respeitantes à quantia reclamada a título de revisão de preços, impõe-se a ampliação da matéria de facto alegada pela Autora, ora recorrente, a este propósito, designadamente nos artsº 20º e 27º (segunda parte) da petição inicial, e constante do documento nº 6 (seis folhas) – documento particular, com a força probatória prescrita no artº 376º, nº 2 do C.Civil -, com que instruiu aquele articulado, a fim de a mesma ser submetida a produção de prova, nos termos legais. 2.2.C - Fica prejudicada a análise do recurso, no respeitante à reclamada dívida a título de juros de mora incidentes sobre a quantia respeitante à revisão de preços. 3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam: Negar provimento ao recurso jurisdicional quanto à decisão do pedido reconvencional Anular, oficiosamente, a sentença recorrida, nos termos do artº 712º, nº 4 do C.P.Civil, na parte em que julgou improcedente o pedido da Autora respeitante à quantia reclamada a título de revisão de preços, a fim de que se proceda à ampliação da matéria de facto alegada pela A. a este propósito, nos termos que se deixaram explicitadas na parte final de 2.2.B do presente aresto. Custas pela A. Recorrente, na parte em que decaiu. Lisboa, 9 de Fevereiro de 2006. – Angelina Domingues (relatora) – Costa reis – Madeira dos Santos.
