IIIFUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
Compulsados os autos, com interesse para a decisão, mostram-se provados os seguintes factos:
- a)O A. é Professor do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola EB 2.3 de Leça do Bailio, Matosinhos; e
- b)Na sequência de processo disciplinar instaurado ao A., por despacho do Director Regional de Educação do Norte, datado de 12.JAN.06, foi-lhe aplicada a pena disciplinar de multa graduada em € 300,00, suspensa na sua execução pelo período de um ano – Cfr. doc. de fls. 12 e segs..
III-2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, indagar da impugnabilidade do acto administrativo, objecto da acção.
A decisão recorrida absolveu o R. da instância, com fundamento na inimpugnabilidade do despacho impugnado.
É a seguinte a fundamentação da decisão proferida pelo Tribunal a quo, na parte que interessa ao recurso jurisdicional:
“(...).
Nos presentes autos vem impugnado o despacho proferido pelo Director Regional de Educação do Norte que aplicou ao Autor a pena disciplinar de multa graduada em € 300 suspensa na sua execução pelo período de um ano.
Nos termos do artigo 75º do Decreto-Lei nº 24/84 de 16/01 (E.D.), de tal despacho cabe recurso hierárquico para o membro do governo respectivo, ou seja, no caso, para o Ministro da Educação ou para a entidade em quem este tiver delegado a respectiva competência.
Na verdade, o recurso hierárquico para o membro do governo competente dos actos de aplicação de penas disciplinares é imposto por aquela citada disposição legal do diploma legal supra citado, mesmo quando estejam em causa actos praticados pelos organismos dotados de autonomia e independência.
Ora, este recurso hierárquico tem carácter necessário.
Quer isto dizer que, uma vez interposto o recurso acima referido, existe impossibilidade legal da sanção disciplinar produzir qualquer efeito jurídico, porquanto a lei atribui efeito suspensivo ao recurso em causa, daí que a eficácia do pena disciplinar em causa esteja suspensa até que a entidade competente profira decisão final.
Se o mesmo for indeferido, não restará ao interessado outra solução senão a de impugnar contenciosamente o acto desfavorável.
Assim sendo, considerando que, actualmente, são impugnáveis todos os actos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, ficando de fora, desde logo, os puros actos instrumentais (propostas, pareceres, comunicações) ou as operações materiais (de exercício ou de execução) – porque, não constituindo decisões, não são sequer actos administrativos, dúvidas não nos subsistem que o acto correcto a impugnar nos presentes autos seria o acto decisório do recurso hierárquico supra aludido, e não o acto ora impugnado, porquanto aquele configura o acto efectivamente lesivo dos interesses do Autor com efeitos externos na esfera jurídica da Autora.
Do exposto decorre a certeza quanto à situação de inimpugnabilidade do despacho ora impugnado, inimpugnabilidade essa que obsta ao prosseguimento do processo e determina a sua absolvição da instância, nos termos da alínea c) do artigo 89º do C.P.T.A..
(...)”.
Contra tal entendimento insurge-se o Recorrente.
Sustenta, para tanto, o carácter lesivo do acto impugnado, por se tratar de um acto da competência exclusiva de quem o praticou – o Director Regional de Educação do Norte – e que produziu, de forma inequívoca, efeitos imediatos já que até o período de suspensão de execução da pena teve o seu início no dia imediato ao da respectiva notificação, devendo o art. 75º do DL 24/84, de 16.JAN, ser interpretado em consonância com a garantia de tutela jurisdicional efectiva consagrada no art. 268º da CRP, ou seja, à luz dos princípios anti-formalistas e pro-actione que influenciaram as recentes reformas do processo civil e do contencioso administrativo.
Com efeito, refere o Recorrente, dele consta a palavra "pode" (nº 1) e a expressão "recurso hierárquico" (nº 3) e não "recurso hierárquico necessário" o que desde logo deixa implícito ao intérprete um carácter de não imperatividade, carácter esse compartilhado, afinal e como acima ficou dito, quer pelo ora recorrido quer pelo próprio Tribunal "a quo", pelo que é, não só, uma atitude extremamente paradoxal e injusta impedir o procedimento da causa por esse facto, como também e principalmente, uma atitude violadora do supra referido princípio constitucional da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, que inquina a decisão de que se recorre de vício de inconstitucionalidade.
Vejamos se lhe assiste razão.
Em abono da sua tese sobre a impugnabilidade do despacho objecto da acção sustenta o A., ora Recorrente, em síntese, o seu carácter lesivo derivado da competência exclusiva do seu autor e que o art. 75º do DL 24/84, de 16.JAN, deve ser interpretado em consonância com a garantia de tutela jurisdicional efectiva consagrada no art. 268º da CRP.
Em matéria de penas disciplinares, competência disciplinar e recurso hierárquico, dispõem os artºs 11º, 17º e 75º do ED, aprovado pelo DL 24/84, de 16.JAN:
“Artº 11.º (Escala das penas)
1 - As penas aplicáveis aos funcionários e agentes abrangidos pelo presente Estatuto pelas infracções disciplinares que cometerem são:
- a)Repreensão escrita;
- b)Multa;
- c)Suspensão;
- d)Inactividade;
- e)Aposentação compulsiva;
- f)Demissão.
2 - Ao pessoal dirigente e equiparado abrangido pelo Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, poderá ainda ser aplicada a pena de cessação da comissão de serviço.
3 - As penas são sempre registadas no processo individual do funcionário ou agente.
4 - As amnistias não destroem os efeitos já produzidos pela aplicação da pena, devendo, porém, ser averbadas no competente processo individual.
Artº 17.º (Competência disciplinar sobre os funcionários e agentes da administração central e regional)
1 - A pena da alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º é da competência de todos os funcionários e agentes em relação aos que lhes estejam subordinados.
2 - A aplicação das penas previstas nas alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 11.º é da competência dos secretários-gerais e dos directores-gerais e equiparados, nomeadamente dos dirigentes dos institutos públicos.
3 - Se os responsáveis pelos serviços directamente dependentes dos membros do Governo não possuírem a categoria antes referida, a competência para a aplicação das penas previstas no número anterior poderá ser neles delegada pelo membro do Governo competente.
4 - A aplicação das penas expulsivas referidas nas alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 11.º e da pena de cessação da comissão de serviço referida no n.º 2 do mesmo artigo é da competência exclusiva dos membros do Governo e dos secretários regionais nas regiões autónomas em cada caso competentes.
Artº 75.º (Recurso hierárquico)
1 - O arguido e o participante podem recorrer hierarquicamente dos despachos que não sejam de mero expediente proferidos por qualquer dos funcionários e agentes mencionados no artigo 16.º 2 - O disposto no número anterior é aplicável ao recurso das decisões proferidas em processo disciplinar em que o arguido seja funcionário ou agente dos institutos públicos.
3 - O recurso hierárquico interpõe-se directamente para o membro do Governo competente, no prazo de 10 dias a contar da data em que o arguido e o participante tenham sido notificados do despacho ou no prazo de 20 dias a contar da publicação do aviso referido no n.º 2 do artigo 59.º 4 - Na administração local, o recurso hierárquico previsto no n.º 3 do presente artigo será interposto para o respectivo órgão executivo, ao qual caberá resolver nos termos do n.º 6.
5 - Se o arguido não tiver sido notificado ou se a pena não tiver sido anunciada em aviso nos termos do n.º 3, o prazo conta-se a partir da data em que o arguido tiver conhecimento do despacho.
6 - A interposição do recurso hierárquico suspende a execução da decisão condenatória e devolve ao membro do Governo a competência para decidir definitivamente, podendo este mandar proceder a novas diligências, manter, diminuir ou anular a pena.
7 - A pena só pode ser agravada ou substituída por pena mais grave em resultado de recurso do participante.
8 - Da aplicação de quaisquer penas que não sejam da exclusiva competência de um membro do Governo cabe recurso hierárquico necessário.”.
Por outro lado, estatui o artº 116º do ECD, aprovado pelo DL 139-A/90, de 28.ABR, que:
Artº 116.º (Aplicação das penas)
1 - A aplicação da pena de repreensão escrita é da competência do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino.
2 - A aplicação das penas de multa, suspensão e inactividade é da competência dos directores regionais de educação.
3 - A aplicação das penas expulsivas é da competência do Ministro da Educação.
Finalmente, estabelece o artº 268º da CRP:
“Artº 268º (Direitos e garantias dos administrados)
- 1.Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.
- 2.Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas.
- 3.Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.
- 4.É garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.
- 5.Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
- 6.Para efeitos dos nºs 1 e 2, a lei fixará um prazo máximo de resposta por parte da Administração.”.
Ora, da concatenação de tais normativos legais, parece resultar que, do despacho do DREN que aplica pena disciplinar de multa, na medida em que não se trata de pena que seja da competência exclusiva de um membro do Governo, cabe recurso hierárquico necessário, no caso para o membro do Governo competente – o Ministro da Educação – em ordem à prolação de decisão definitiva, essa sim impugnável contenciosamente.
Contra tal entendimento não deve invocar-se o disposto no artº 268º-4 da CRP.
A este propósito quer o STA quer os TCA's têm entendido no sentido de que o art. 268º, nº 4, da CRP, não impõe a abertura de uma acção administrativa especial de impugnação de acto de imediato, sendo admissível que a lei ordinária imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias administrativas que consubstancia, assim, um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso e não uma restrição a esse direito.
O acto sujeito a recurso hierárquico necessário é apenas potencialmente lesivo dos direitos e interesses do particular e, uma vez que esse recurso tem efeito suspensivo - cfr. Artº 170º-1 do CPA e 59º-4 do CPTA - o princípio da tutela jurisdicional efectiva não reclama a interposição do recurso contencioso antes da exaustão dos meios graciosos.
Com efeito, retira-se do Ac. STA de 16.OUT.02, in Rec. nº 0202/02, o seguinte:
“I- A adopção pelo n.º 4 do art. 268.º da CRP do critério da lesividade do acto administrativo para a determinação da sua recorribilidade não implica que todo o acto lesivo seja imediatamente sindicável e que o interessado esteja dispensado do esgotamento dos procedimentos graciosos para a abertura da via contenciosa.
II - (...)”.
E no Ac. do STA de 28.DEZ.06, in Rec. nº 01061/06, exarou-se o seguinte:
“I- O nº 8 do artº 75º do ED, ao impor a interposição de recurso hierárquico necessário não padece de inconstitucionalidade material superveniente face ao nº 4 do artº 268 da CRP nem se encontra revogado pelo CPTA ou por qualquer outro diploma, pelo que se mantém em vigor. (...)”.
E, finalmente, no Ac. do STA de 03.MAR.04, in Rec. Nº 0871/03, refere-se o seguinte:
“(...)
III - O recurso hierárquico necessário não colide com o preceituado no art. 268º, nº 4, da C.R.P., salvo se a lei que o rodear de obstáculos que redundem, na prática, na supressão ou restrição do acesso à via judiciária.
IV - Além do mais, o recurso hierárquico constitui um instrumento precioso colocado à disposição dos particulares, proporcionando-lhes um meio impugnatório acessível, gratuito, e que lhes assegura a paralisação temporária dos efeitos da decisão, graças ao efeito suspensivo de que, quando necessário, está dotado - art. 170º do CPA - além de que faculta o controlo do mérito das decisões à luz da oportunidade e da conveniência, e não apenas da legalidade”.
Tal jurisprudência vem, também, sido seguida quer pelo TCAS quer pelo TCAN.
Com efeito, refere-se no Ac. do TCAS de 09.MAR.06, in Rec. Nº 315/04, o seguinte:
“ I- (...)
II- A necessidade de precedência de impugnação administrativa prévia ao recurso contencioso (...) não é inconstitucional, não violando o disposto no artº 268º, nº 4 da CRP, pois tal necessidade não se traduz em restrição ao direito de recurso contencioso acolhido no artº 268º-4 da CRP, apenas configurando mera regulamentação do seu exercício, não se consubstanciando num qualquer condicionamento ilegítimo do recurso contencioso”.
E, finalmente, no Ac. do TCAN de 02.JUN.05, in Rec. Nº 00792/02:
“(...)
IV- O artº 75º do ED não envolve qualquer violação do artº 268º da CRP.
V- Da garantia constitucional de recorribilidade contenciosa dos actos administrativos lesivos não decorre, necessariamente, a impossibilidade de condicionamento (pelo legislador ordinário) do exercício desse direito, pois que a constitucionalidade desse condicionamento tem a justificá-la valores comunitários constitucionalmente legítimos, como sejam, por ex., a preservação do modelo de hierarquia administrativa e da unidade e responsabilização dos órgãos políticos da Administração e a eficácia global do sistema de garantias, mediante a criação de mecanismos que dificultem a jurisdicionalização de conflitos susceptíveis de solução extra judicial”.
Assim sendo, em face da interpretação que se retira dos comandos jurídicos, supra referenciados e atenta a jurisprudência mencionada, com a qual se concorda, somos do entendimento que falece razão ao Recorrente quanto ao recurso jurisdicional interposto da decisão proferida pelo tribunal a quo, improcedendo, por isso, as conclusões de recurso e devendo manter-se esta, por não merecer censura.
