326/12.0JELSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A revisão operada pela Lei 48/2007 pôs em prática um modelo de funcionamento do tribunal com reforço dos poderes do relator. À conferência cabe, pois, conhecer: (i) da reclamação que cabe sempre do despacho do relator, (ii) do recurso quando a decisão final do tribunal a quo não constituir decisão final, (iii) de recurso de decisão final quando não houver sido requerida a realização da audiência.

II- Em consonância, o art. 12.º, n.º 3, al. b), CPP, conjugado com o n.º 4 do mesmo dispositivo, atribui às secções criminais que funcionam com três juízes, sendo um deles o presidente da secção, o julgamento dos recursos; note-se, apenas dos recursos. Por isso, no caso dos autos, era lícito ao relator proferir o despacho em que declarou nulo o acórdão anteriormente proferido pela Relação, quando sobre ele se podia pronunciar a conferência, se reclamado.

III- Acresce que, o despacho que declarou nulo aquele acórdão foi notificado aos recorrentes, que dele não reclamaram no prazo normal de 10 dias (art. 105.º, n.º 1, do CPP). Por conseguinte, a decisão em causa transitou em julgado.

IV- Nos recursos interpostos para o Tribunal da Relação do acórdão da 1.ª instância os arguidos deram cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.º 5, do CPP, afirmando claramente manter interesse em todos recursos interpostos. Nenhum dos arguidos o fez nos recursos interpostos para o STJ, mas não era aí que tinham de manifestar esse interesse. Era por ocasião da apresentação do recurso para o Tribunal da Relação entidade a quem cabia a sua apreciação. E perante essa entidade não há dúvida de que os recorrentes cumpriram o ónus, decorrente do princípio da cooperação, de indicação obrigatória dos recursos que pretendiam ver analisados, não se podendo considerar que tenha havido qualquer atitude de renúncia quanto ao desejo de ver apreciadas as questões suscitadas nesses recursos interlocutórios.

V- O acórdão recorrido, de modo explícito, não se pronunciou sobre esses ditos recursos pelo menos de forma autónoma, julgando-os procedentes ou improcedentes. Restaria a possibilidade de, no âmbito da fundamentação relativa ao recurso principal, terem sido abordadas as questões colocadas nesses recursos interlocutórios, todas elas relacionadas com a «acção encoberta».

VI- Contudo, nada disto foi abordado no acórdão do Tribunal da Relação que nesta matéria da «acção encoberta» se limitou a reproduzir aquilo que o tribunal de 1.ª instância tinha feito constar do seu acórdão. Mesmo en passant ou de modo implícito não há no acórdão recorrido vestígio de abordagem destes problemas concretos colocados pela defesa dos recorrentes. Sendo entendido pela defesa que todas estas questões eram relevantes e poderiam ter influência no resultado final do julgamento e tendo manifestado interesse na apreciação dos recursos, nada mais restava ao Tribunal da Relação do que apreciar esses recursos. Não o fazendo omitiu pronúncia sobre matéria que lhe era exigido considerar (verificando-se assim a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP).

VII- Mais se constata que também quanto a parte das questões suscitadas pelos arguidos no recurso principal, o argumentário essencial do acórdão recorrido foi a transcrição da fundamentação do acórdão da 1.ª instância ou o decalcar a resposta aos recursos dada pelo magistrado do MP. O tribunal, ao assim proceder, incorreu, igualmente, em nulidade, por omissão de pronúncia.

VIII- Em relação às demais questões suscitadas pelos arguidos, ao argumentar com uso de aspectos factuais que não constam da matéria de facto dada como provada, o acórdão recorrido pronunciou-se sobre questão de que não podia tomar conhecimento pelo menos nos termos em que o fez, havendo excesso de pronúncia, com a consequente declaração de nulidade (art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP).

IX- Impõe-se, assim, a anulação do acórdão recorrido.

1. - No âmbito do processo nº 326/12.0JELSB do então 1º Juízo de Competência Criminal do tribunal de Almada (actualmente 2ª Secção Criminal, Juiz 6 da Instância Central da Comarca de Lisboa) foram julgados e condenados, por acórdão de 2014.01.14, AA e BB pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado previsto e punido nos arts. 21º, nº 1 e 24º, al. c) do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, nas penas de 11 anos de prisão e 8 anos e 6 meses de prisão respectivamente.

Foram ainda julgados e condenados pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº 1 do Dec. Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, CC, DD e EE, cada um, na pena de 7 anos de prisão.

DD foi também condenado pela prática de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário do art. 291º, nº 1, al. b) do Código Penal) na pena de 1 ano de prisão. E, em cúmulo, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão.

Todos os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa.

Aí, foi proferido um primeiro acórdão em 2014.05.29 na sequência de conferência.

Porém, os recorrentes tinham requerido audiência, nos termos do art. 411º, nº 5 do Código de Processo Penal (CPP) pelo que, por despacho de 2014.06.09 foi declarado esse primeiro acórdão declarado nulo.

Após a audiência que teve lugar foi proferido um segundo acórdão, em 2014.07.17.

Seguidamente, por despacho de 2014.09.12 foi declarado nulo o dito acórdão de 2014.07.17 na sequência de arguição nesse sentido feito por CC invocando omissão de pronúncia que foi reconhecida.

Finalmente, foi proferido acórdão em 2014.10.30 que negou provimento aos recursos que tinham sido interpostos.

Interpuseram então recurso para o Supremo Tribunal de Justiça os arguidos AA e BB.

As conclusões das motivações são em parte coincidentes sendo, consideradas em conjunto, as seguintes:

A. Estes autos de recurso já levam três tentativas de acórdão do Tribunal da Relação;

B. O 1º acórdão proferido sem que o Exmo. Relator se tivesse apercebido que todos os recorrentes tinham requerido audiência de julgamento.

O 2º acórdão proferido com inúmeras omissões de pronúncia sendo que o Exmo. Relator detectou uma delas e declarou-o nulo.

O 3º acórdão espera-se que seja submetido à sindicância de um Tribunal superior;

C. De comum a todos os três acórdãos é que são uma cópia retirada da argumentação da resposta do Ministério Público de 1ª instância;

D. O último dos acórdãos foi proferido na sequência da arguição de nulidade, suscitada pelo co-arguido CC, com fundamento na omissão de pronúncia;

E. Os recorrentes não tinham de tomar posição sobre essa questão uma vez que se exarou no respectivo despacho que a mesma apenas dizia respeito ao referido arguido CC, acrescendo ainda que, nesse mesmo despacho, se admitiu o recurso do ora recorrente;

F. Acontece que, com a notificação do novo e último acórdão os recorrentes são surpreendidos com a "pronúncia" sobre a questão da medida da pena;

G. A ser assim, nasceu a legitimidade dos recorrentes dessa circunstância o que os leva a suscitar a questão da nulidade do despacho que declarou nulo o 2º acórdão, porquanto a decisão foi tomada pelo relator quando era da competência do tribunal;

H. Nesta medida o despacho que declarou nulo o acórdão padece de nulidade insanável;

I. Por outro lado, os recorrentes são surpreendidos pela tomada de posição no acórdão, de que agora se recorre, na medida em que se pronuncia relativamente à medida da pena.

O acórdão não podia pronunciar-se quanto à medida da pena uma vez que esta questão tinha sido objecto de recursos para o tribunal superior e, além do mais, o tribunal a quo admitiu-o.

Neste sentido, o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 379º, al. c), última parte, do CPP.

J. Por mera cautela os recorrentes apresentaram novo recurso sobre o 3º acórdão;

L. O acórdão recorrido começa por enunciar (folhas 110 relativamente ao recorrente AA e fls 98 relativamente ao recorrente BB) as "alegadas" questões suscitadas pelos recorrentes quando, na verdade, as questões colocadas são assaz diferentes;

M. Assim, os recorrentes interpuseram vários recursos intercalares sendo certo que o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre os mesmos;

N. Os recorrentes nos pontos 2 a 2.5 das motivações dos respectivos recursos, alegaram insuficiência ou falta de exame crítico das provas, sendo certo que o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre esta questão;

O. Os recorrentes, nos pontos 3 e 3.1 das motivações dos respectivos recursos alegaram que o acórdão de 1ª instância truncou e omitiu vários factos alegados na contestação, sendo certo que o acórdão omitiu pronúncia sobre esta questão;

P. Os recorrentes, nos pontos 4 e 4.4, das motivações dos respectivos recursos alegaram que, quer na sua contestação quer da discussão da audiência de julgamento se apuraram factos que esclareceriam as circunstâncias em que o recorrente AA travou conhecimento com o colaborador/agente infiltrado bem como tudo o que rodeou o transporte do produto estupefaciente, sendo certo que o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre toda esta argumentação;

Q. O recorrente AA nos pontos 5 a 5.2 alegou necessidade de aceder aos elementos iniciais da acção encoberta a fim de se esclarecer quem teve a iniciativa do transporte do produto estupefaciente: se foi o recorrente ou o colaborador/agente encoberto, sendo certo que o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre estas questões;

R. O recorrente AA, nos pontos 6 a 10.4, e o recorrente BB nos pontos 5 a 6.3 das motivações dos respectivos recursos impugnaram a matéria de facto, indicando os factos que impugnavam bem como os elementos de prova que impunham uma decisão diversa da recorrida, tendo inclusivamente procedido à transcrição de vários depoimentos/declarações. Porém, o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre todas estas suscitadas questões;

S. O recorrente AA nos pontos 11 a 11.5 e o recorrente BB nos pontos 7 a 7.5 das motivações dos respectivos recursos alegaram a violação do prazo de 48 horas a que se refere o artigo 3º da Lei 101/2001, sendo certo que a folhas 110 a 116 o acórdão não se pronúncia nem remete para outra parte da decisão. Porém, esta questão mostra-se abordada a respeito da decisão do recurso do co-arguido BB dizendo o acórdão que o relato da intervenção do agente encoberto foi elaborado no prazo de 48 horas;

T. Contrariamente ao ali invocado não existe, nem tão pouco se indica, qualquer peça processual donde resulte que o relato, a que se refere o artigo 3º, nº 6 da Lei 101/2001, foi elaborado dentro do prazo de 48 horas;

U. Pelo contrário, o único elemento de prova que existe nos autos – a acção encoberta constante de folhas 1384 e seguintes – demonstra que o relato foi elaborado muito depois das 48 horas;

V. Uma interpretação da norma constante do artigo 3º, nº 6 da Lei 101/2001, de 25/8, conjugada com os artigos 127º e 355º do Código de Processo Penal que considere que o prazo de 48 horas se pode aferir por documentos/peças processuais não constantes da acção encoberta inquina aquela norma de inconstitucionalidade material por violar os artigos 18º, 25º, 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa;

X. O recorrente AA nos pontos 12 a 12.3 e o recorrente BB nos pontos 8 a 8.3 das conclusões dos respectivos recursos suscitaram a questão segundo a qual tendo esta acção encoberta sido levada a cabo no âmbito do processo 145/12.4TELSB e junta aos presentes autos, deveria, em consequência, e nos termos do artigo 187º, nºs 7 e 8 do CPP, ser também com ela juntos os respectivos despachos de autorização e controlo judiciais e, não o tendo sido, inquina-a de nulidade, conforme artigo 190º do mesmo diploma.

Porém, o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre esta questão;

Z. O recorrente AA nos pontos 13 a 13.2 e o recorrente BB nos pontos 9 a 9.2 das conclusões dos respectivos recursos alegaram que o colaborador "ERVA" não era agente policial tendo utilizado uma identidade fictícia. Desenvolveu vários actos em território português. Mais argumentaram que, em consequência, foi violado o disposto no artigo 5º , nº 1 e 3 da Lei 101/2001, na medida em que apenas os agentes policiais podem utilizar identidades fictícias.

Mais uma vez o acórdão omitiu pronúncia sobre esta questão;

AA. O recorrente AA, no ponto 14 das conclusões do seu recurso, alegou que na sua contestação – como acima se disse o acórdão não se pronunciou sobre a impugnação da matéria de facto nem dos factos discutidos em julgamento e com relevância para esta matéria – foi instigado à prática do crime, sendo certo que o acórdão não se pronunciou devidamente sobre esta questão;

BB. Nos pontos 15 a 15.8, das conclusões do seu recurso, o recorrente AA alegou que no momento em que a acção encoberta se iniciou ainda não existia o produto estupefaciente que veio a ser apreendido, não estando, em consequência, a ser violado qualquer bem jurídico, sendo certo que o acórdão omitiu pronúncia sobre esta questão;

CC. O recorrente AA, nos pontos 16 e 16.1, das conclusões alegou que o "facto" dado como provado "o arguido visava auferir ganhos elevados" é uma conclusão e um conceito de direito, não podendo suportar o enquadramento jurídico na agravante da alínea c) do artigo 24º do DL 15/93, sendo certo que o acórdão não se pronunciou sobre estas questões;

DD. O recorrente BB alegou, nos pontos 10. a 10.5, das conclusões do seu recurso, que os factos dados como provados nos pontos III e LXXVI são genéricos e conclusivos sendo, nesta medida impossível exercer o contraditório.

Mais alegou o recorrente que os factos dados como provados nos pontos IV, V, VI, VII, XVI a XXI, XXIX, XXXIV, XXXVIII, XL a XLIII, XLV, XLVI, XLIX, LI, LV, LVIII, LXXIII e LXXXVI são completamente inócuos e sem relevância jurídica.

Esta alegação do recorrente, só por si, impunha a sua absolvição. O acórdão não se pronunciou sobre esta questão.

FF. Nos pontos 11. a 11.6 das conclusões do recurso, o arguido BB alegou que, na lógica do acórdão, a sua resolução criminosa teve início quando o recorrente se deslocou a Portugal, sendo certo que, nesse momento, o produto estupefaciente já se encontrava apreendido há meses.

Ora, alegou o recorrente que, sendo assim, não se mostra violado qualquer bem jurídico uma vez que naquele momento o produto estupefaciente estando apreendido — na posse da autoridade — seria insusceptível de ser disseminado pelos consumidores.

O acórdão omitiu pronúncia sobre esta questão.

GG. Nos pontos 12 a 12.8, das conclusões do seu recurso, o recorrente BB alegou que no momento em que a acção encoberta se iniciou ainda não existia o produto estupefaciente que veio a ser apreendido, não estando, em consequência, a ser violado qualquer bem jurídico, sendo certo que o acórdão omitiu pronúncia sobre esta questão;

HH. O recorrente AA nos pontos 17 a 17.4 e o recorrente BB nos pontos 13 a 13.3 das motivações dos respectivos recursos alegaram várias circunstâncias favoráveis à fixação de uma pena inferior à efectivamente cominada, sendo certo que o acórdão omitiu pronúncia sobre esta questão, uma vez que a argumentação utilizada é meramente abstracta não descendo ao caso concreto;

JJ. Em consequência o acórdão é nulo por omissão de pronúncia, conforme decorre das disposições conjugadas dos artigos 425º, nº 4 e 379° do CPP.

A magistrada do Ministério Público respondeu ao recurso defendendo a sua improcedência considerando designadamente que não há no acórdão recorrido qualquer omissão de pronúncia que justifique a declaração da sua nulidade.

Neste Supremo Tribunal de Justiça, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no mesmo sentido aludindo ainda à falta de razão dos recorrentes no tocante à questão da omissão de pronúncia sobre os recursos intercalares por aqueles não terem dado cumprimento rigoroso ao art. 412º, nº 5 CPP quando à indicação dos recursos intercalares relativamente aos quais manteriam interesse que fossem apreciados.

Foi cumprido o art. 417º, nº 2 CPP tendo os recorrentes reiterado as suas posições.

2. - O resultado do julgamento quanto aos factos provados e não provados e respectiva fundamentação foi o seguinte:

2.1- Factos provados:

I- O arguido AA em data não determinada de 2012, estando na Colômbia, decidiu transportar para Portugal, cerca de 340 Kg de cocaína, a qual se destinava a ser vendida na Europa.

II- Assim, em data não apurada que se situará em Julho de 2012, por forma também não determinada, o arguido AA fez chegar a Portugal vários fardos de cocaína que continham no seu interior cerca de 340Kg daquele produto estupefaciente, que guardou algures num barracão abandonado, sito num terreno localizado em Casal de Frade, Sesimbra, cujo acesso só era possível através de uma estrada com o piso em terra batida.

III- Depois de enviada a cocaína para Portugal, os arguidos AA e BB deslocaram-se para território nacional, com o objectivo de tratarem da venda daquele produto.

IV- Uma vez em Portugal, onde chegaram em data não determinada próxima mas anterior a 27.07.2012, contactaram os arguidos CC, DD e EE, de nacionalidade espanhola, e outros indivíduos de identidade não apurada, para os auxiliarem na realização das operações de venda e transporte do produto de estupefaciente, passando os cinco arguidos a colaborar entre si com vista a concretizar a venda da cocaína.

V- Evitando ser descobertos, os arguidos rodearam-se de todas as cautelas possíveis.

VI- Nessa perspectiva, todos os contactos que mantiveram entre si em território nacional foram feitos ou através de encontros pessoais ou, excepcionalmente, por telefonemas efectuados a partir de cabines telefónicas.

VII- No período compreendido entre 27.07.2012 e 31.07.2012 os arguidos desmultiplicaram-se em contactos entre si e com outros três indivíduos cuja identidade se não logrou apurar, contactos estes que serviram para organizar e planear todas as operações a realizar para concretizar a venda da cocaína e obter o pagamento.

VIII- No desenvolvimento destes contactos, no dia 27.07.2012, cerca das 12.45h o arguido AA encontrou-se com um outro indivíduo cuja identidade se não logrou apurar, numa esplanada de um restaurante junto ao “Mcdonald's”, em Cascais.

IX- Estiveram os dois a conversar durante cerca de 45 minutos, findos os quais se separaram, seguindo em direcções opostas.

X- No que diz respeito ao arguido AA foi para a estação da CP de Cascais, onde, de uma cabine telefónica, fez um contacto, após o que foi para o Centro Comercial "Cascais Villa" onde também efectuou telefonemas a partir de cabines.

XI- Pelas 13H50, o arguido AA abandonou o Centro Comercial e dirigiu-se novamente para o interior da estação de comboios, tendo ido solicitar informações nas bilheteiras sobre comboios para Madrid, acabando por regressar para o interior do centro comercial, onde voltou a fazer telefonemas a partir de uma cabine.

XII- Entretanto almoçou, fez mais contactos telefónicos de cabines e, por volta das 14.30h, dirigiu- se para a Av. marginal e Av. 25 de abril, onde andou a passear.

XIII- Finalmente, apanhou um táxi que o deixou na frente do Hotel S. Mamede, sito na Av. Marginal, Monte Estoril.

XIV- Uma vez aí, dirigiu-se para a zona dos jardins do Casino Estoril, onde esteve a passear durante cerca de 10 minutos. passado esse tempo, seguiu em direcção ao Hotel S. Mamede, onde entrou.

XV- Por volta das 16h50 o arguido AA saiu do Hotel S. Mamede e dirigiu-se novamente para a zona dos jardins do Casino Estoril, acabando por entrar na pastelaria "...", sito na Av. ..., sentando-se numa mesa imediatamente a seguir à porta de entrada, com acesso visual para o exterior.

XVI- Cerca de 10 minutos depois entrou na referida pastelaria e juntou-se-lhe o arguido BB.

XVII- Pouco depois estes dois arguidos saíram da pastelaria Pinto's e dirigiram-se para o interior da viatura Citroen C4 Picasso, com a matrícula espanhola ..., que ali se encontrava estacionada, mais concretamente na R.

XVIII- Dirigiram-se novamente para o Hotel S. ... no referido veículo ..., que era então conduzido pelo arguido AA.

XIX- Este arguido, estacionou, foi ao Hotel, de onde regressou pouco tempo depois com uma mala, entrando no veículo que passou a conduzir, seguindo em direcção a Espanha, mais concretamente a Madrid, acompanhado do arguido BB.

XX. - Estes dois arguidos regressaram a Portugal no dia 29.07.2012, provenientes de Málaga.

XXI- No dia 30.07.2012, cerca das 10.50h, o arguido AA conduzia o veículo de matrícula ..., pela Avenida Marginal, em direcção ao Estoril, indo acompanhado do arguido BB e de uma terceira pessoa, de sexo feminino, cuja identidade se não logrou apurar.

XXII- Entretanto, este veículo parou junto no posto de abastecimento da Repsol, sito no arque de estacionamento da “Makro”, onde recolheu o arguido DD, que se juntou aos outros dois, passando a colaborar com eles na concretização da venda da cocaína que aqueles tinham feito chegar a Portugal.

XXIII- Seguiram, então, para o parque de estacionamento da “Seaside”, sito na Portela de Carnaxide, onde ficou o arguido DD, ali se juntando os arguidos EE e CC, os quais, aquando da chegada dos restantes, estavam sentados numa esplanada existente junto da referida “Seaside”.

XXIV- Também estes dois arguidos, e conforme previamente acordado, passaram a colaborar nas operações de concretização da venda e transporte da cocaína.

XXV- De seguida, estes três arguidos (DD, EE e CC) foram-se embora no veículo de matrícula 5726FVC, tendo ultrapassado o veículo de matrícula 452IGHR, onde seguiam os restantes arguidos, a quem acenaram, fazendo adeus.

XXVI- O veículo de matrícula 5726FVC dirigiu-se então para junto do Parque de Campismo de Lisboa, sito na Estrada da Circunvalação, em Monsanto, onde estacionou quando eram 11h27.

XXVII- Foi então que os arguidos DD e CC saíram da viatura dirigindo-se para o interior do Parque de campismo, tendo o segundo utilizado um cartão para entrar.

XXVIII- Enquanto isto, o arguido EE manteve-se no exterior da viatura, observando as movimentações de viaturas e pessoas em seu redor, designadamente, na tentativa de ver se estava a ser seguido.

XXIX- Cerca das 12h00, o arguido CC saiu do Parque de Campismo a conduzir uma viatura da marca Renault, modelo Traffic, de cor branca, com a matrícula ..., com o arguido BB no lugar de pendura.

XXX- Por sua vez, o arguido EE regressou à viatura C4 cinza com a matrícula ... e ambas as viaturas seguiram para destino desconhecido.

XXXI- Entretanto, pelas 13h10 do mesmo dia 30.07, o arguido AA andava pelo Centro Comercial "Cascais Villa", onde efectuou diversos telefonemas, a partir de cabines, tendo abandonado aquele centro, por volta das 13h30.

XXXII- À saída voltou a encontrar-se com a mulher referida no artigo XXI, cuja identidade se desconhece, seguindo os dois, apeados, em direcção à estação dos comboios de Cascais.

XXXIII- Alguns minutos mais tarde, os dois entram para a viatura C4 com a matrícula ..., que arrancou para destino desconhecido, sendo, então, conduzida pelo arguido DD.

XXXIV- Quando eram 15.30h do mesmo dia 30.07.2012, os arguidos BB, AA e a mulher com quem fora visto pelas 13.30h, andavam novamente a passear-se nas zonas da estação de Cascais e das praias.

XXXV- Cerca de meia hora mais tarde os arguidos DD, EE e CC circulavam no veículo de matrícula ... nas redondezas do centro comercial, vindo a parar na Alameda Duquesa de Palmela, em Cascais.

XXXVI- Nessa altura, o arguido DD foi ao encontro do arguido AA e das outras duas pessoas com quem este se encontrava.

XXXVII- De seguida, o arguido EE estacionou a C4 cinza com a matrícula ..., na zona, e dirigiu-se apeado para a mesma artéria, ficando a cerca de 100 metros de onde se encontravam os restantes, a observar movimentações de pessoas e viaturas em seu redor.

XXXVIII- Pelas 17h10, os arguidos EE e CC regressaram à viatura C4 cinza com a matrícula ... e abandonaram o local, ao mesmo tempo que o arguido BB e a mulher que os acompanhava se deslocaram para o interior do “Mcdonald' s”, onde estiveram a olhar para o exterior, isto enquanto o arguido AA foi para a esplanada do “Mcdonald' s” e os arguidos EE e CC, cumprindo o seu papel de vigilantes do grupo, circulavam nas imediações do “Mcdonald's”, na viatura C4 cinza com a matrícula

XXXIX- Cerca de 5 minutos depois, sentou-se a conversar com o arguido AA o mesmo indivíduo que se encontrara com este no dia 27/07/2012, a quem se juntou, meia hora mais tarde, um terceiro indivíduo cuja identidade também se não logrou apurar.

XL- Durante o encontro destes três indivíduos, o arguido BB e a mulher acima referenciada mantinham-se a observar atentamente a partir do interior do “McDonald's”, ao mesmo tempo que a viatura C4 cinza com a matrícula ... fazia passagens frequentes nessa zona, em exercício de vigilância.

XLI- Pelas 18h09, o veículo de matrícula ..., levando no seu interior os arguidos AA, BB e DD circulava junto do Centro Comercial “Cascais Villa”, enquanto o de matrícula ... se encontrava estacionado nas imediações, estando no seu interior os arguidos EE e CC.

XLII- Entretanto, já em Lisboa, o veículo de matrícula ... entrou para o parque de estacionamento subterrâneo dos Restauradores, saindo os três ocupantes, (AA, BB e DD) que se dirigiram para o restaurante "...", sito na Rua Jardim do Regedor, Lisboa.

XLIII- Pelas 20h25, os arguidos BB e DD regressaram ao parque de estacionamento dos Restauradores e saíram com o veículo de matrícula ... momentos depois, acabando por parar a mesma em frente à “Pastelaria ...”, sita na Praça D. Pedro IV.

XLIV- Por volta das 22h30, do mesmo dia 30.07.2012, o veículo de matrícula ... estava estacionado no piso -1 do parque de estacionamento do “Fórum Almada”, sem nenhum ocupante no seu interior.

XLV- Pelas 23h17 desse mesmo dia 30.07.2012, os arguidos AA, BB, DD, EE e CC sentaram-se numa mesa na zona da restauração no piso 2 do “Fórum Almada”.

XLVI- Cerca de 10 minutos mais tarde, saíram da zona da restauração e deslocaram-se para o parque de estacionamento no piso -1, tendo os arguidos AA, BB e DD regressado ao interior do centro comercial, enquanto os arguidos EE e CC caminharam em direcção à viatura Renault 3174CHT.

XLVII- O CC entrou naquele veículo enquanto o EE retirou do mesmo um objecto que se não conseguiu identificar, após o que se dirigiu ao veículo de matrícula ..., que estava estacionado no mesmo piso do parque de estacionamento.

XLVIII- Pelas 23h41 ambas as viaturas de matrículas ... e ... abandonaram o parque de estacionamento, em direcção às paragens no exterior do “Fórum Almada”.

XLIX- Nesse local, os arguidos AA e BB entraram para a viatura C4 cinza com a matrícula ..., então conduzida pelo arguido EE, e o arguido DD entrou para a Renault ..., então conduzida pelo arguido CC.

L- Ambos os veículos se dirigiram para o parque de estacionamento exterior da "Norauto", junto ao “Forum Almada”, juntando-se-lhes o veículo de matrícula ..., onde vinham dois indivíduos não identificados.

LI- Cerca da 01h00, os três veículos abandonaram aquele local, seguindo o de matrícula ... para o Feijó, enquanto os outros dois, depois de inverterem a marcha, regressaram para a rotunda existente junto no parque da “Norauto”, estando os arguidos AA e BB no de matrícula ... e os arguidos CC, EE e DD no veículo de matrícula

LII- Desta rotunda os dois veículos seguiram em direcção da Costa da Caparica, onde, às 23h00, andavam a circular.

LIII- Por sua vez, o veículo de matrícula ..., cerca das 00.57 h de 31.07.2012, estava em Casal de Frade, em Sesimbra, entrando para uma zona de terra batida, parando junto de um barracão abandonado, com as luzes apagadas, barracão este onde havia sido depositada a cocaína, e onde parte dela veio a ser apreendida.

LIV- Cerca das 08h00 de 31.07.2012, o veículo de matrícula ... estava estacionado na R. D. Sebastião, Costa da Caparica.

LV- Quando eram perto das 9h00 do mesmo dia, entraram para aquele veículo os arguidos AA e BB, que arrancaram em direcção ao “Fórum Almada”, tendo estacionado no parque coberto.

LVI- Ao mesmo tempo, no parque adjacente ao “Forum Almada” estava estacionado o veículo de matrícula ..., estando no seu interior os arguidos DD, EE e CC.

LVII- Entretanto, por volta das 09.30h do mesmo dia, os cinco arguidos reuniram-se a uma mesa, na área da restauração do “Fórum de Almada”.

LVIII- Pelas 10.37h um dos indivíduos não identificado já referenciado nesta acusação, abordou o arguido AA, com quem esteve a falar.

LIX- Ao mesmo tempo, no exterior do Centro Comercial circulava já o Citroen C4 com a matrícula ... com dois indivíduos no interior não identificados, a velocidade reduzida, que efectuou diversas vezes o percurso que medeia entre a rotunda das bombas de gasolina do “Jumbo”, em Almada, e a rotunda do “Fórum Almada”.

LX- Por sua vez, o veículo de matrícula ... encontrava-se estacionado no parque de estacionamento da “Norauto”, sem ninguém no interior.

LXI- Enquanto isto os arguidos AA e BB mantiveram-se no interior do centro comercial, tendo os restantes desaparecido para local desconhecido.

LXII- Pelas 11H20, o arguido CC voltou ao parque de estacionamento da “Norauto”, onde se encontrava o veículo de matrícula ..., abriu a respectiva porta traseira, espreitou para o interior do veículo e voltou a fechá-la, entrando, de seguida, para o lado do condutor.

LXIII- Este veículo foi aquele que estivera parado numa estrada de terra batida, em Casal de Frade, Sesimbra, junto a um barracão abandonado, cerca das 00.57h de 31.07.2012, conforme descrito no artigo LIII.

LXIV- Entretanto, o veículo de matrícula ... iniciou a marcha transportando os arguidos DD e EE no seu interior, sendo logo seguida pelo veículo de matrícula ..., cujo único ocupante era o arguido CC, tendo ambas as viaturas seguido pelo IC 20 em direcção à Costa da Caparica.

LXV- Ao chegar ao centro da Costa da Caparica, a viatura com a matrícula ... virou para a Av. Afonso de Albuquerque, continuando a ser seguida pela carrinha ..., que dela mantinha uma distância de cerca de 500 metros.

LXVI- Neste momento, quando aqueles dois veículos atravessavam a rotunda em frente ao Parque de Campismo do Inatel, a Polícia Judiciária, que os vinha a seguir, mandou parar o que tinha a matrícula ... e de seguida o que tinha a matrícula ..., que se encontrava parada na fila de trânsito, a cerca de 500 metros.

LXVII- Quando mandado parar o condutor da viatura de matrícula ..., o arguido DD, tendo-se apercebido da aproximação da Polícia Judiciária, tentou fugir, pelo que imprimiu maior velocidade ao veículo e avançou por entre as duas faixas de rodagem da via em que circulava, colidindo indiscriminadamente com os veículos que seguiam nas respectivas faixas, tendo, deste modo, atingido os veículos de matrícula ..., ..., ...,... e ..., os quais ficaram amolgados nas partes embatidas.

LXVIII- O arguido DD conduziu o veículo da forma descrita, querendo furtar-se à acção policial, ciente de que deste modo colocava em risco a vida e a integridade física dos ocupantes dos veículos onde admitiu que pudesse vir a embater.

LXIX- Fê-lo igualmente ciente de que poderia danificar e até mesmo destruir os veículos em que embatesse, designadamente provocando um incêndio.

LXX- Não obstante esta conduta do arguido DD a Polícia Judiciária conseguiu imobilizar os dois veículos, ou seja o de matrícula ..., que ia a servir de batedor, e o que seguia atrás deste, de matrícula ..., conduzido por CC, na sequência do que deteve os arguidos CC, DD e EE.

LXXI- Paralelamente, a mesma Polícia revistou os dois veículos, tendo encontrado no de matrícula ... oito sacos de sarapilheira que continham no seu interior, cada um deles, vinte e cinco placas envolvidas em fita de cor preta, transparente com o logotipo 2012, num total de duzentas embalagens, que assim envolviam 234,300KG de um pó que sujeito a exame laboratorial se concluiu ser cocaína, substancia esta inscrita na tabela IB anexa ao DL.15/93 de 22.01.

LXXII- Esta carrinha fora a que cerca das 00H57 de 31.07.2012 estivera no terreno descampado, no Casal de Frade, Sesimbra, junto a uma casa abandonada.

LXXIII- No interior da Citroen Xsara Picasso, com a matrícula ..., cuja chave se encontrava na disponibilidade do arguido BB foi encontrado e apreendido um aparelho de navegação GPS, da marca Garmin, modelo nüvi I490, de cujo exame resultou a viagem feita a Madrid por este arguido e pelo AA, conforme descrito nos artigos XIX e XX.

LXXIV- Feita uma busca pormenorizada ao barracão sito no terreno localizado na Zona de Casal de Frade, onde fora visto o veículo de matrícula ..., conforme descrito no artigo 72°, foram ali encontrados quatro sacos de sarapilheira, sendo que três deles continham vinte e cinco placas envolvidas em fita de cor preta e transparente com o logotipo 2012, e um deles com apenas quinze placas envolvidas em fita de cor preta e transparente com o logotipo 2012, num total de noventa embalagens.

LXXV- As noventa embalagens apresentavam um peso total bruto de 106,200kg (cento e seis quilos e duzentos gramas) de um pó que submetido a teste rápido resultou ser cocaína.

LXXVI- Este produto tinha sido ali armazenado pelos arguidos, ou por alguém a seu mando, tal como o restante que lhes foi apreendido, e destinava-se, como se disse a ser entregue a pessoas cuja identidade não se chegou a apurar, a quem tinha sido vendido pelos arguidos.

LXXVII- Todos os arguidos conheciam bem as características do produto que foi apreendido, bem sabendo que a sua detenção, transporte e comercialização era proibida por lei.

LXXVIII- No entanto, colaboraram entre si com vista a trazer a cocaína para Portugal e posteriormente vendê-la, visando com isso o arguido AA auferir ganhos elevados resultantes da venda de tal elevada quantidade de cocaína.

LXXIX- Agiram de comum acordo, deliberada, livre e conscientemente bem sabendo que as suas condutas eram punidas por lei.

Condições sócio-económicas

LXXX- O arguido AA é natural de uma cidade rural da Colômbia, onde nasceu e cresceu integrado num agregado familiar constituído pelos progenitores e catorze irmãos germanos;

LXXXI- Completou 11 anos de escolariedade, tendo a partir dos 18 anos passado a dedicar-se a actividades de comercialização de café, em empresa familiar, de cuja exploração ainda retirava proventos;

LXXXII- Tem 5 filhos, 3 deles maiores;

LXXXIII- Na sequência de maior predominância das FARC no país onde vivia, alterou a sua residência para a Ilha de Saint Martin, Ilha do Caribe, onde se passou a dedicar e desenvolver à comercialização, por conta própria, de materiais de construção civil que adquiria em Bogotá e na Venezuela;

LXXXIV- Há cerca de 3 anos, a actual cônjuge (que também desenvolvia actividade profissional remunerada) e as suas duas filhas menores passaram a viver no Canadá, contribuindo o arguido para o seu sustento;

LXXXV- Através do Banco “Bancolombia” e de um cartão de visa associado ao arguido AA aquele disponibilizou a este a quantia de 6,600,000 pesetas, para pagamento de bens de consumo;

LXXXVI- O arguido BB é natural da Colômbia, onde nasceu e cresceu;

LXXXVII- Concluiu o ensino obrigatório, constituído por 11 anos de escolaridade;

LXXXVIII- Com cerca de 23 anos de idade passou a desenvolver actividade como motorista de pesados e taxista;

LXXXIX- Com cerca de 29 anos passou a explorar, por conta própria, um estabelecimento comercial de venda de produtos e artigos para bébé;

XC- Tem 3 filho menores;

XCI- Em Fevereiro de 2012, passou a residir em Espanha sozinho;

XCII- O arguido EE nasceu em Granada, Espanha; XCIII - Estudou até ao 8.° ano de escolaridade, que concluiu com 16 anos de idade;

XCIV- Inicialmente, desenvolveu actividade profissional remunerada na área da construção civil, após o que passou a desenvolver actividade profissional como condutor de veículos de transporte de passageiros;

XCV- Tem 4 filhos;

XCVI- Em momento anterior à data dos factos aqui em causa, residia sozinho beneficiando do apoio diário dos filhos, irmãos e cunhados em casa de quem fazia diariamente as refeições;

XCVII- Padece de doença infecto contagiosa, que lhe impõe terapêutica constante;

XCVIII- Frequenta consultas de psicologia e psiquiatria;

XCIX- Foi consumidor de estupefacientes, problemática entretanto ultrapassada;

C- Subsistia com cerca de € 500 por mês, provenientes do arrendamento de um imóvel e de trabalhos pontuais e ocasionais que ia desenvolvendo;

CI- O arguido DD concluiu o 8.° ano de escolaridade, após o que começou a desenvolver actividade profissional na área da carpintaria e pintura juntamente com o progenitor;

CII- Posteriormente, passou a explorar, por conta própria, um restaurante/hamburgueria, cujo negócio se ressentiu significativamente com a crise de 2007/2008;

CIII- Tem 4 filhos, um deles com dificuldades de desenvolvimento psico-motor;

CIV- O arguido CC estudou até ao 8.° ano de escolariedade, após o que concluiu, mais tarde, 3 anos de formação profissional, na área da electricidade;

CV- Com cerca de 12 anos começou a praticar motocross, o que veio a desempenhar de modo profissional até aos 20 anos, altura em que abandonou a actividade e passou a trabalhar como mecânico de motas, na empresa Yamaha, até ser dispensado da mesma em 2011, devido a quebra de actividade;

CVI- A partir daí passou a dedicar-se a uma oficina de motos, da qual retirava parcos rendimentos económicos;

CVII- É casado e tem uma filha com 12 anos de idade.

Antecedentes criminais

CVIII- O arguido AA respondeu por branqueamento de capitais relacionado com o tráfico de droga nos EUA, tendo estado detido 9 anos;

CIX- O arguido EE já respondeu por crime contra a saúde pública, tendo sido condenado a 4 anos de prisão;

CX- O arguido DD respondeu por furtos;

CXI- Os restantes arguidos nunca responderam criminalmente nem cumpriram pena de prisão.

2.2- Factos não provados:

Com relevância para os autos não se provou:

A) - Com referência ao descrito em I), que o arguido BB, em data não determinada, de 2012, estando na Colômbia, decidiu transportar para Portugal cerca de 340kgs de cocaína;

B) - Com referência ao descrito em II), que o arguido BB tenha participado nesses factos;

C) - Os arguidos BB, CC, DD e EE visavam auferir ganhos elevados resultantes da venda de tão elevada quantidade de cocaína;

Da contestação do arguido Macias Neto (fs. 1919)

D) O arguido conhecia um indivíduo “Árabe” há vários anos que lhe falou num tal “Capitão” que o pretendia conhecer;

E) Este Capitão foi há cerca de 6 anos condenado por tráfico de estupefacientes;

F) O objectivo deste indivíduo era não cumprir a pena de prisão a que tinha sido condenado;

G) Esse indivíduo deslocou-se à Colômbia, pelo menos em Maio de 2012, a fim de falar com indivíduos disponibilizando os seus serviços no sentido de organizar o transporte de cocaína para a Europa;

H) Falou com vários indivíduos com o referido propósito;

I) É através do “Árabe” que o arguido conhece o referido indivíduo, tendo este solicitado para que o apresentasse a uma grupo de indivíduos com capacidade para arranjarem grande quantidade de produto estupefaciente;

J) O arguido AA vivia com grandes dificuldades económicas;

K) O referido indivíduo contactou pessoalmente e na Colômbia, por diversas vezes, o arguido AA no sentido de este lhe apresentar o referido grupo de pessoas;

L) O arguido, após grande insistência, acabou por anuir na proposta do referido colaborador e apresentou-lhe os referidos indivíduos;

M) Foi marcada uma reunião, ainda no mês de Maio, na Colômbia, entre os referidos indivíduos, na qual o arguido assistiu;

N) O colaborador ofereceu os seus serviços, mais concretamente, que dispunha de um barco que poderia proceder ao transporte de uma grande quantidade de cocaína desde a Colômbia até à Europa;

O) O referido colaborador disponibilizou todos os meios necessários e indispensáveis para o transporte, armazenamento, desembarque e entrega de cocaína no local a combinar na Europa;

P) Face à disponibilidade destes meios o referido grupo de indivíduos terá mandado entregar ao outro indivíduo, em ponto marcado por este, a cocaína que supostamente veio a ser apreendida;

Q) O arguido após lhe terem dito que a droga foi entregue ao colaborador referido, não mais teve conhecimento do trajecto que a mesma percorreu até ao momento que esse grupo de indivíduos lhe pediu para se deslocar a Portugal a fim de falar com o referido colaborador;

R) O arguido não sabe se a droga foi transportada por barco ou avião, nem onde a droga esteve armazenada até ser entregue no dia 25 de Julho à Policia Judiciária.

2.3. – Fundamentação da matéria de facto (transcrição)[1]:

«A livre apreciação da prova constitui um dever do julgador que axiologicamente se lhe impõe por força do princípio do Estado de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana - i.e., emerge directamente dos artigos 1.° e 2.° da Constituição da República Portuguesa -, traduzindo-se na possibilidade de formar uma convicção pessoal da verdade dos factos, convicção essa ainda assim racional, assente em regras de lógica e experiência, objectiva e comunicacional.

O Supremo Tribunal de Justiça densifica o dever de fundamentação da sentença com o apelo a esta ideia: a decisão, “para além da indicação dos factos provados e não provados e da indicação dos meios de prova, deve conter os elementos que, em razão das regras da experiência ou de critérios lógicos, constituam o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados na audiência”.

De acordo com o entendimento que tem vindo a ser professado pelo Tribunal Constitucional, “a valoração da prova segundo a livre convicção do julgador não significa uma apreciação contra a prova ou uma valoração que se desprendeu da legalidade dos meios de prova ou das regras gerais de produção de prova, ou seja, não é admissível uma valoração arbitrária da prova, sendo a convicção do julgador ‘objectivável e motivável’, conjugando-se com o dever de fundamentar os actos decisórios e de promover a sua aceitabilidade”

A avaliação em consciência a que se refere o preceito legal não há-de entender ou fazer-se com um fechado e insindicável critério pessoal e íntimo do julgador, mas com uma apreciação lógica da prova, com guias e directrizes objectivas, que leve a uma consubstanciação histórica dos factos que seja compatível com o acervo probatório constante dos autos.

Esclarecidas as premissas que orientam o Tribunal na fundamentação da matéria de facto, proceder-se-á, agora, à análise crítica e individual de cada meio de prova produzido em audiência de discussão e julgamento.

a) Da acção encoberta

Preliminarmente, porém, quedemo-nos nas declarações e defesa do arguido AA, a propósito do que se tratarão duas questões suscitadas pela Defesa em sede de audiência de discussão e julgamento e sobre as quais o Tribunal ainda não se tinha pronunciado.

Segundo o referido arguido, correspondem à verdade as circunstâncias de tempo, lugar e execução descritas no douto libelo acusatório; porém, a sua actuação foi determinada, ainda na Ilha de Saint Martin (onde residia) pela actuação de um terceiro, que agora se apurou ser um agente infiltrado, mas que a Defesa reputa de “provocador”, com a consequente nulidade de toda a prova assim obtida por emergente de métodos de prova proibidos (art. 126.° do Código de Processo Penal.

Esclareça-se que, desde fase embrionária dos autos, é pacífica a existência de uma acção encoberta, cujo junção do respectivo relato final foi ordenada os autos por despacho de 15 de Abril de 2013 na sequência de requerimento da Defesa (fls. 1388 a 1392, 5.° volume dos autos) e cuja legalidade vem sendo sindicada desde a fase da instrução (sem sucesso, diga-se).

Na destrinça entre a figura do agente infiltrado (com acolhimento na Lei n.° 101/2001, de 25 de Agosto) e a sua actuação como agente provocador esclarece o STJ o seguinte:

I- Têm sido, em geral, admitidas medidas de investigação especiais, como último meio, mas como estritamente necessárias à eficácia da prevenção e combate à criminalidade objectivamente grave, de consequências de elevada danosidade social, que corroem os próprios fundamentos das sociedades democráticas e abertas, e às dificuldades de investigação que normalmente lhe estão associadas, como sucede com o terrorismo, a criminalidade organizada e o tráfico de droga.

II- A pressão das circunstâncias e das imposições de defesa das sociedades democráticas contra tão graves afrontamentos tem imposto em todas as legislações, meios como a admissibilidade de escutas telefónicas, a utilização de agentes infiltrados, as entregas controladas.

III- No quadro normativo vigente, a actuação do agente provocador é normalmente considerada como ilegítima, caindo nos limites das proibições de prova, sendo patente o consenso da doutrina e da jurisprudência de que importa distinguir os casos em que a actuação do agente policial (agente encoberto) cria uma intenção criminosa até então inexistente, dos casos em que o sujeito já está implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a actuação do agente policial apenas põe em marcha aquela decisão. Isto é, importa distinguir entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa, e a criação dessa mesma intenção.

IV Com efeito, na distinção e caracterização da proibição dum meio de prova pessoal é pertinente o respeito ou desrespeito da liberdade de determinação de vontade ou de decisão da capacidade de memorizar ou de avaliar. Desde que estes limites sejam respeitados, não será abalado o equilíbrio, a equidade, entre os direitos das pessoas enquanto fontes ou detentoras da prova e as exigências públicas do inquérito e da investigação. A provocação, em matéria de proibição de prova só intervém se essas actuações visam incitar outra pessoa a cometer uma infracção que, sem essa intervenção, não teria lugar, com vista a obter a prova duma infracção que sem essa conduta não existiria.

E, em idêntico sentido, se pronunciou o Tribunal Constitucional que caracteriza o agente infiltrado como aquele que se insinua junto dos agentes do crime, ocultando-lhes a sua qualidade, de modo a ganhar a sua confiança a fim de obter informações e provas contra eles, mas sem os determinar à prática de infracções, ou seja, aquele usa o anonimato para recolher os indícios da execução da actividade criminosa que o seu autor já está anteriormente determinado a praticar. Aliás, como esclarece o Prof. Costa Andrade “a provocação em matéria de proibição de prova só intervém se as actuações desses agentes visam incitar outra pessoa a cometer uma infracção que, sem essa intervenção, não teria lugar, com vista a obter a prova de uma infracção que sem essa conduta não existiria (...)”.

Refira-se, por último e com pertinência para o tratamento factual da questão em apreço, que também o TEDH se vem pronunciando no sentido de permitir aos países que subscreveram a CEDH a utilização de meios mais invasivos dos direitos fundamentais, como o é, o recurso ao agente infiltrado (sem que com isso que ponha em causa o direito a um processo equitativo, consignado no art. 6.° da CEDH), quando está em causa uma criminalidade grave e sofisticada e conquanto os agentes infiltrados surjam apenas associados à prática criminosa, sem que contudo a tenham determinado.

Revertendo ao caso dos autos importa assinalar duas questões:

i) A linha de Defesa prosseguida pelo arguido no sentido de que foi utilizado um meio de prova proibido cinge-se à mera invocação e caracterização genérica de que a actuação do agente infiltrado foi “provocadora” mas sem que, contudo, especifique, concretize ou esclareça de que factualidade concretamente ocorrida entre si e os referidos indivíduos, resultou tão relevante constatação. Diz, apenas, a este propósito que actuou por “dificuldades financeiras” e na sequência da abordagem de um terceiro, mas tal motivação é, aliás, recorrente na prática do crime em causa e não surge, certamente, de nenhuma circunstância criada ou determinada pelo referido agente infiltrado.

ii) Os factos subsequentes à origem da decisão e resolução criminógena do arguido AA de deter para venda uma quantidade significativa de cocaína, que ocorreram na Colômbia e na Ilha de Saint Martin e que respeitam ao transporte e introdução em território europeu do produto estupefaciente não vêem descritos na acusação, nem são objecto da imputação penal aqui feita aos arguidos e nem teriam de o ser, dado que o crime que lhes é imputado se cinge à detenção, em Portugal, no dia 31 de Julho de 2012 (em divisão de tarefas e esforços com o objetivo comum partilhados pelos restantes arguidos) de 340 quilos de cocaína, com vista à sua posterior comercialização; isto é, a não ser que se conclua que, na origem da resolução criminosa esteve o recurso a um meio de prova proibido que, por força do chamado efeito à distância, cominou com a nulidade toda a demais prova obtida (o que mesmo assim e s.m.o. sempre exigiria uma análise casuística das condutas subsequentes empreendidas, no sentido de apurar se a referida determinação criminóngena provocada por terceiros não se esgotara já e estava entretanto implementada no arguido uma nova resolução criminosa sem nexo de causalidade com a anterior provocação) a verdade é que tais factos são completamente irrelevantes para o concreto objecto dos autos aqui em causa e para a concreta imputação jurídico-penal que impende sobre o arguido - detenção de produto estupefaciente com vista à sua venda.

Tendo presente este enquadramento quedemo-nos agora na análise crítica e conjugada dos depoimentos do agente infiltrado português “Girassol” e bem assim do “case-officer” americano responsável pela supervisão do agente infiltrado americano (que actuou sob a égide e supervisão da DEA - Drug Enforcement Administration).

Com efeito, e apesar do referido em i), o Tribunal, no âmbito e uso dos poderes investigatórios que sobre si impendem com vista à descoberta da verdade material procedeu à inquirição, em audiência de julgamento, daqueles depoentes, com o desiderato único e exclusivo de apurar se a conduta do arguido Macias Nieto fora, ou não, determinada por terceiros.

Tais depoimentos constituem agora meio de prova testemunhal a apreciar livremente pelo Tribunal nos termos constantes do art. 127.° do Código de Processo Penal e com reporte cingido “aos factos objectos da sua actuação”, como expressamente prescrito pela parte final do n.° 4 do art. 4.° da Lei n.° 101/2001, de 25 de Agosto, não se destinando, como pretende a Defesa, a alargar o objecto dos autos à actuação e intervenção das forças policiais e de autoridade. A pretexto do relato final da acção encoberta (e da sua natureza dogmática) e da questão suscitada pela Defesa do arguido AA na sessão de julgamento de 21.10.2013 (fls. 2176), sobre a qual recaiu a douta promoção de fls. 2241, sempre se dirá que lhe falece igualmente razão, porquanto, por um lado e conforme consta do despacho do Mmo JIC a legalidade da acção encoberta decorreu sob a sua supervisão e controlo jurisdicional e, por outro lado, mesmo que se entendesse que o disposto no n° 6 do art. 3° da Lei das Acções Encobertas respeita ao relato final - o que nenhum argumento literal ou teleológico sustenta - nenhum vício ou ilegalidade decorreria de tal inobservância porquanto, como se esclarece no aresto que ora se convoca, tal relato destina-se apenas a permitir o controlo processual da acção encoberta, não constituindo meio de prova

Revertendo novamente ao depoimento desses agentes dir-se-á que, da análise crítica e conjugada dos mesmos resultou que, a partir da ilha em que residia, em Saint Martin, o arguido AA, por sua iniciativa, diligenciou, organizou e empreendeu, sempre de acordo com as suas directrizes, ordens e prescrições, pela aquisição de 340 kgs de cocaína ainda na América do Sul (junto dos produtores da droga) e sua introdução em território europeu, com destino a dois compradores finais. Especificando, pelo case-officer da DEA inquirido - o qual salientou deter conhecimento directo de factos relatados, uma vez que, a intervenção dos agentes infiltrados que actuam sob a égide da DEA (Drug Enforcement Agency) é, de acordo com os seus procedimentos standardizados, monotorizada, via áudio e imagem, em tempo real - foi esclarecido que o arguido AA participou numa reunião entre indivíduos de identidade não apurada mas que assumiram a tarefa de obter o produto estupefaciente (produtores) e o capitão do barco por si diligenciado para ir buscar a droga junto dos mesmos e carregá-la em alto-mar para ulterior transporte até ao continente europeu; nessa reunião, o arguido assumiu um papel preponderante e liderante, determinando quer o momento temporal em que o transporte da droga se faria (apenas em Junho, por o arguido ter dito que não a tinha de imediato) e o modo concreto desse transporte, que determinou que fosse através de veleiros até Portugal, por considerar que estes mais facilmente se eximiriam ao controlo e supervisão das várias autoridades policiais. Acresce que, durante o período acordado entre o arguido e o capitão do barco para o transporte da droga por via marítima até Portugal, o arguido AA estabeleceu regulamente contatos com o referido indivíduo, supervisionando e controlando o cumprimento daquilo que por si havia sido determinado quanto à forma e “timing” desse transporte.

Também na mesma senda, o agente infiltrado português, que participou nos factos ocorridos em Portugal entre os dias 27 e 31 de Julho de 2012, relativamente aos quais detinha, por isso, conhecimento directo e presencial, corroborou o anterior depoimento quanto ao papel preponderante e liderante assumido pelo arguido AA, em território português e no período temporal aqui especificamente em causa.

Em particular, o depoente descreveu pormenorizadamente o primeiro encontro com o arguido em Cascais encontro estabelecido entre os arguidos no “Fórum Almada”, no dia 30 de Julho de 2012, no âmbito do qual, a carrinha por que o arguido diligenciara e que determinara como sendo o veículo de transporte da droga até aos compradores finais, deveria ser deixada no parque de estacionamento e carregada com a droga por aqueles que a tinham introduzido em Portugal, vindo o arguido, no dia seguinte, buscá-la, altura em que procederia ao pagamento do produto e seguiria para junto do comprador final por si engendrado. Mais disse que, o arguido deu ordens expressas para a carrinha não ser carregada com a totalidade da droga que diligenciara pela introdução em Portugal (pois tinha dois compradores distintos, estando agora a “tratar” do primeiro deles e, em momento, ulterior diligenciaria pela venda do restante produto estupefaciente a outro comprador), o que efectivamente sucedeu, sendo que, no dia seguinte, 31 de Julho de 2012, os cerca de 234,300 kgs de droga, encontravam-se acondicionados na carrinha para o efeito indicada pelo arguido AA, pelo que foi então estacionada, conforme prévia combinação, no parque de estacionamento do centro comercial “Almada Fórum”.

Estes depoimentos revelaram-se isentos, desinteressados e coerentes entre si, assim logrando merecer a credibilidade do Tribunal.

Destes depoimentos - a propósito dos quais a Defesa exerceu amplo direito de contraditório em julgamento - não resultou qualquer factualidade concreta ou sequer indício de actuação provocadora dos agentes infiltrados que participaram na acção encoberta.

Acresce que, a conduta empreendida pelo arguido AA em Portugal antes inculcou no Tribunal a convicção do seu papel de liderança e proeminência originária quanto ao crime aqui em causa, não merecendo credibilidade a versão por si apresentada de que era um mero “intermediário” e se limitara a “apresentar” o produtor da droga a quem a iria ulteriormente introduzir em território europeu e proceder à sua venda a compradores finais, no que fora determinado exclusivamente por um terceiro.

Com efeito e desde logo, não se alcança o motivo pelo qual, a ser como por si invocado de que desempenhou um mero papel de intermediário entre quem produzia a droga e quem a introduzia em território europeu, veio a Portugal.

Na verdade, a crer-se na sua alegação, toda a sua conduta cingir-se-ia e esgotar-se-ia na apresentação daqueles dois grupos de pessoas, o que sucedeu em território não europeu.

Por outro lado, também não se mostra coerente nem consentâneo com a sua versão de mero “apresentador” de pessoas com interesses ilícitos em comum, a razão pela qual assumiu ter participado nas reuniões decorridas entre esses indivíduos e nas quais na sua versão, terceiros que não o próprio, engendraram, programaram e implementaram uma estratégia de introdução de uma quantidade significativa e qualidade específica de produto estupefaciente em território europeu.

Mais, também não se vislumbra a razão pela qual, se o seu papel era tão redutor como por si invocado, além de ter vindo para Portugal receber a droga, por que motivo se deslocou a Espanha e na sequência disso vieram, para Portugal, três indivíduos de nacionalidade espanhola, que viriam em momento posterior a ser detidos na posse do estupefaciente, numa viatura automóvel por estes conduzida.

Por último, também não mereceu credibilidade - por tal não ser consentâneo com as regras da experiência comum - a alegação do arguido de que actuara motivado por uma situação de grande dificuldades financeiras mas afinal, e segundo disse, apenas iria receber apenas a quantia de € 10.000 (dez mil euros), incoerente com a envergadura e riscos por si assumidos com a conduta transnacional empreendida.

Em síntese, não sobrevieram nos autos sequer indícios de a actuação dos agentes infiltrados que participaram na acção encoberta terem actuado como “provocadores”. Aliás, antes resultou que, após ter logrado a introdução em Portugal da quantidade e qualidade do produto estupefaciente aqui em causa (quantidade e qualidades essas, aliás, que não são questionadas pelo arguido), o arguido manteve sempre supervisão, acompanhamento e controlo, que se traduziu em contactos próximos e presenciais com os indivíduos que a transportaram, no diligenciamento por si de compradores finais para a droga e bem assim de três indivíduos de nacionalidade espanhola a quem, em comunhão de esforços e divisão de tarefas para um propósito comum, cabia, numa primeira fase, acautelar que não eram surpreendidos pelas autoridades e, num segundo momento, transportar a droga até ao destino final, segundo instruções e ordens do arguido. Note-se que, neste período temporal e enquanto se reuniu com os transportadores da droga, o arguido esteve sempre na zona de Cascais mas quando, em momento posterior (madruga de 30 de Julho para 31) e conforme por si ordenado, a droga deveria ser parcialmente carregada para a Renault Traffic, o que ocorreu em Sesimbra, o arguido esteve na Costa da Caparica, localidade próxima.

Finalmente, ressalte-se que, após esse carregamento, cessou a intervenção dos agentes infiltrados e a carrinha (e o estupefaciente ali depositado, segundo indicações do arguido AA) encontrava-se à ordem, disposição e sob o controlo imediato e exclusivo dos cinco arguidos que, todavia, na posse desta já empreendiam o seu transporte para outros destinos com vista à sua comercialização a terceiros, no que foram impedidos pela intervenção da PJ, que só então e neste contexto os deteve.

Assim sendo, a matéria relacionada com a concreta forma de introdução da droga em Portugal - e porque não se demonstrou que surja na sequência de uma actuação do arguido AA provocada por terceiros - não releva para o objecto dos autos, por dela nada se extrair quanto à concreta imputação jurídico penal que aqui impende sobre os arguidos, pelo que, não há lugar ao cumprimento do disposto no art. 358.°/1 do Código de Processo Penal, onde expressamente se consignou que se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na (...) pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, comunica (...).

Do que antecede resulta ainda, a fundamentação do Tribunal quanto à factualidade descrita na contestação do arguido AA que, naturalmente, e pelas razões que se acabam de explanar veio a ser considerada não provada, na medida em que está em manifesta contradição com o apurado em julgamento.

Do objecto da pronúncia

No que respeita à factualidade descrita em 7) a 67) dos factos provados, valoraram-se os depoimentos das testemunhas ..., ..., ..., ... e ... (inspetores da PJ) que, de modo isento, coerente e corroborado entre si, confirmaram as circunstâncias de tempo e lugar acima descritas, motivo pelo qual mereceram a credibilidade do Tribunal. As referidas testemunhas revelaram conhecimento directo e presencial da referida factualidade, o que decorreu da circunstância de, por um lado no exercício das suas funções, se encontrarem em diligências externas de acompanhamento e supervisão da conduta empreendida pelos arguidos, conforme resulta da reportagem fotográfica de fls. 247 a 261, 2.° volume dos autos e dos relatos de diligências externas constantes de fls. 48 a 59, 1.° volume e dos documentos de fls. 61, 62 e, por outro lado, terem participado na detenção dos arguidos nas circunstâncias descritas em 70) dos factos provados e bem assim nas diligências de buscas e apreensões que se seguiram à detenção dos arguidos.

No que respeita às viaturas e bem assim à quantidade e qualidade do produto estupefaciente apreendidos valorou-se, em complementaridade com os depoimentos que antecedem (e com as próprias declarações do arguido AA que não pôs causa a sua quantidade nem qualidade), a reportagem fotográfica de fls. 71 a 77 (demonstrativa da carrinha modelo Renault traffic, de matrícula espanhola que acondicionava, simulado por uma esponja verde, 8 sacos, contendo 200 embalagens de produto estupefaciente), o exame pericial de fls. 765 (3° volume) e os autos de apreensão dos veículos Renault traffic e Citroen c Picasso (fls. 63 e 105 e 128, do 1° volume dos autos). No que concerne ao descrito em 19) e que está relacionado com a deslocação a Espanha - aliás, assumida pelos arguidos AA e BB - valorou-se ainda o exame efectuado ao GPS constante da viatura que os transportou quanto ao destino e percurso realizado por esses arguidos (fls. 653 a 657).

A respeito dos factos constantes em 67 a 70 dos factos provados e que respeitam ao abalroamento de uma série de viaturas automóveis por parte do arguido DD com o fito de se furtar à acção policial foram ainda inquiridas as testemunhas ..., que revelaram conhecimento directo e presencial dos factos, por serem os ocupantes das viaturas automóveis que tiveram intervenção no acidente descrito em 67). Todas as testemunhas, de forma espontânea, isenta e coerente entre si (assim logrando obter a credibilidade do Tribunal) confirmaram integralmente o vertido no douto despacho de pronúncia, em concreto que a viatura com a matrícula ... (Citroen C4) - em que seguiam os arguidos EE e DD - apercebendo-se da aproximação da PJ e a fim de se furtar a esta abalroou as demais viatura que se encontravam paradas na faixa de rodagem, paradas, por força de sinal vermelho de paragem que estava accionado, atingindo as seguintes viaturas ..., ..., ..., ... e ..., em que provocou danos, tendo inclusive levado à deflagração de um incêndio.

Percorrida a prova produzida e sustentada em audiência pelo M.P. cumpre fazer uma breve referência às declarações que os demais arguidos prestaram em audiência, mas em momento final já após a produção de toda a demais prova.

Genericamente tais declarações foram coincidentes com o douto libelo acusatório, excepção feita às declarações dos arguidos BB e EE que negaram estar relacionados e desconhecer o crime aqui em causa.

Vejamos, pois.

No que respeita ao arguido AA, a sua preponderância, papel de liderança e determinação sobre os demais arguidos remete-se para as considerações atrás explanadas aquando da apreciação crítica das declarações do arguido, aqui, nesta sede, complementadas e corroboradas pelos depoimentos dos inspectores da PJ a cargo de quem estava a vigilância e supervisão dos arguidos e pela reportagem fotográfica junta aos autos.

O arguido BB, em sede de declarações, começou por assumir, espontânea e genericamente a globalidade das circunstâncias de tempo e lugar descritas na acusação quanto à sua presença, rejeitando, contudo, ter conhecimento do “negócio” em curso. Em concreto, afirmou que, veio a Portugal, por duas vezes, a partir de Espanha onde se encontrava (desde Fevereiro de 2012, a diligenciar no sentido da posterior ocupação da família, mas sem actividade, ocupação ou rendimento) a pedido do arguido AA que lhe telefonou, solicitando-lhe que a título de “favor” o viesse buscar a Portugal e conduzisse a Madrid, onde se encontraria com um amigo que daria àquele dinheiro para poder passar o Verão com a família. Acedeu a tal pedido, mediante a combinação de o arguido AA suportar as despesas de transporte, alojamento e comida, o que efectivamente sucedeu, tendo sido gastos cerca de € 150 e não tendo recebido qualquer outra contrapartida monetária.

Instado, esclareceu que, só em 27 de Julho de 2012, conheceu os restantes arguidos e apenas por estes se terem encontrado e reunido com o arguido AA, nas circunstâncias de tempo e lugar aqui em causa.

Mais esclareceu que, conheceu o arguido AA, há cerca de 5/6 anos, em Saint Martin, na Ilha onde este residia, por ocasião de uma festa nacional, tendo ficado amigos. Disse ser do seu conhecimento que ele trabalhava com artigos de construção civil, que trazia da Venezuela para a Ilha de Saint Martin.

As suas declarações revestem-se ao Tribunal como inverosímeis e sem cabimento nas regras da experiência comum e da normalidade social.

Com efeito, desde logo, não se alcança a efectiva e real relação entre este arguido e o arguido AA, pois o esclarecimento a esse respeito aventado pelo arguido não explica, nem justifica por que motivo, este último, alegadamente em dificuldades económicas em Portugal, lhe telefonaria para Espanha, onde se encontrava, sem qualquer ocupação ou rendimento, mas ainda assim tendo aceite transportar aquela arguido entre Portugal e Espanha sem qualquer contrapartida monetária. Também não se alcança o motivo pelo qual o arguido AA precisasse do seu específico e particular transporte (são conhecidos e abundantes os meios de transporte - via férrea ou avião - entre Lisboa e Madrid) e se sujeitasse a custear-lhe alojamento, gasóleo a alimentação numa situação em que ele próprio estava em dificuldades monetárias. Acresce que, da factualidade apurada até resulta que embora se deslocasse maioritariamente na viatura em que também seguia o AA, há diversas ocasiões em que é este último que conduz a viatura; por outro lado, após a chegada a Portugal dos outros três arguidos, o arguido - cuja linha de argumentação é no sentido de ter vindo a Portugal “fazer de motorista” do arguido AA - passa a conviver e privar com os restantes arguidos, designadamente com o arguido DD e CC, até sem a presença do arguido AA e, noutras ocasiões, seguindo na viatura automóvel mas conduzida pelo EE, tudo inculcando no Tribunal a convicção de que actuava como o seu “braço direito”, o seu “homem de confiança”.

Acresce que, já em fase final de declarações e porque a esse respeito expressamente instado, negou ter ido juntamente com o arguido CC até ao parque de Campismo onde este se encontrava instalado e na viatura por ele conduzida.

Também a este respeito não logrou merecer a credibilidade do Tribunal, por tal “correcção” ter decorrido, sem espontaneidade e após se ter apercebido de que a mesma era incoerente com o teor inicial das suas declarações no sentido de assumir todas as condições de lugar e tempo que lhe são imputadas nos autos e pôr em causa a sua “versão” de não participação dos factos e de alheamento face aos mesmos.

Finalmente e também com apelo às regras da experiência comum e da normalidade social, se dirá que a versão de alheamento do sucedido invocada pelo arguido BB não merece credibilidade, por não se afigurar verosímil que, atenta a quantidade e qualidade de droga em causa, os montantes envolvidos e toda a conduta empreendida pelo arguido AA no sentido de dissimular a sua actuação - sem recurso a telemóveis e mediante encontros presenciais entre todos - aquele arguido permitisse a sua presença nesses encontros com terceiros e em que ficava a par do sucedido, se não fosse da sua confiança e não estivesse perfeitamente envolvido e participante no desiderato por todos prosseguido.

Além disso, a sua presença e actuação como “homem de confiança” nos locais aqui em causa foi confirmada pelas testemunhas acima mencionadas - Inspectores da PJ encarregues das vigilâncias aos arguidos - os quais, pelas razões, então explanadas mereceram a credibilidade do Tribunal.

Por seu turno, também o arguido CC assumiu as circunstâncias de tempo, modo e execução aqui em causa, esclarecendo que foi um terceiro, que apelidou de “Rafael” que, tendo travado conhecimento consigo e com o arguido EE quem lhe propôs que, arranjando duas viaturas automóveis, viessem a Portugal para nela carregar uma mercadoria que assumiu saber de proveniência ilícita, mas que rejeitou em concreto conhecer, a troco do pagamento de € 3.000. Asseverou que, até à sua vinda a Portugal, não antes tratava conhecimento com os arguidos AA ou BB, decorrendo, uma vez mais, da sua descrição dos factos aqui em causa a posição de liderança e preponderância do arguido AA sobre os demais, que marcava encontros, dava instruções e estabelecia contactos com terceiros para si desconhecidos, sendo que o seu depoimento se revelou, neste particular, coincidente e coerente com o depoimento do agente infiltrado “Girassol” quanto às ordens e combinações dadas pelo arguido AA quanto ao carregamento da carrinha com a droga e posterior entrega da mesma. Finalmente, sobre o referido “Rafael” disse que “este sumiu-se do mapa”

Neste particular, as declarações do arguido não lograram merecer a credibilidade do Tribunal, por ao tentar introduzir um tal de “Rafael” como o “mandante” de quem recebia ordens e instruções - mas cuja identidade mais pormenorizada desconhece e o actual paradeiro também . - antes perpassar para o julgador a ideia de que pretende, de algum modo, retirar proeminência e preponderância ao arguido Macias Nieto, assim corroborando as declarações deste último que, todavia, não têm suporte em qualquer outro elemento de prova.

Por seu turno, o arguido DD prestou declarações em sentido idêntico ao arguido AA, assumindo as circunstâncias de tempo e lugar descritas na acusação, com igual menção à preponderância do tal “Rafael” como o indivíduo que lhes propôs o negócio (e a concreta tarefa de transportar a mercadoria) e de quem recebiam ordens e instruções, a troco do pagamento €3.000 (três mil euros), reconhecendo, contudo, ter percepção de que estaria a transportar mercadoria ilícita, embora não soubesse o seu concreto teor.

Este arguido - à semelhança do arguido CC - procurou eximir de responsabilidades o arguido EE (seu Pai), cuja deslocação a Portugal justificou como tendo decorrido, por iniciativa sua, por receio de que o seu Pai - que padece de doença infecto-contagiosa e frequenta consultas de psicologia e psicologia - tentasse pôr termo à vida, não o querendo deixar sozinho em Espanha. Ou seja, segundo disse, o arguido EE veio a Portugal “passear”, estando completamente alheado da motivação do filho, dos demais arguidos ou do empreendimento conjunto que estes implementavam em Portugal.

Tais declarações são inverosímeis e contrariadas pela factualidade aqui apurada, motivo pelo qual mereceram a credibilidade do Tribunal.

Na verdade, o arguido EE - cuja saúde mental os arguidos procuraram caracterizar como muito frágil e toldada na sua capacidade de discernimento - afinal conduz as várias viaturas automóveis aqui em causa (factualidade descrita em 37.°) e até conduz a viatura ..., transportando os outros dois arguidos AA e BB, sem a presença dos arguidos CC e DD (veja-se a factualidade a respeito do ocorrido na parte final do dia 30 de Julho de 2012).

Ora, tais condutas são muito pouco coerentes com um indivíduo de cujo discernimento se duvida, mas afinal se confia o suficiente para conduzir e transportar não só um veículo automóvel, mas até o veículo automóvel onde, em dado momento, seguiam os outros dois arguidos mais proeminentes.

Por outro lado, a justificação aventada pelo arguido DD também não se afigura plausível e verosímil; é que, instado, o referido arguido esclareceu até que a deslocação a Portugal estava prevista apenas por um dia e que, na localidade onde reside juntamente com o seu Pai (Granada) residem também os seus outros filhos e cunhados que, segundo o próprio, lhe prestam assistência diária e rotineira, pelo que o temor expresso pelo arguido DD de deixar o “pai sozinho” era afinal infundado.

No que concerne às condições sócio-económicas dos arguidos valoraram-se os relatórios sociais juntos aos autos, que se mostram corroborados pelas testemunhas de defesa inquiridas, a este respeito, em julgamento e bem assim com a documentação junta pelas Defesas.

Finalmente, quanto aos antecedentes criminais valoraram-se as declarações a esse respeito produzidas pelos arguidos em audiência e corroboradas pelo teor das declarações dos arguidos aquando do 1.° interrogatório judicial a que foram sujeitos.

3. – O primeiro conjunto de questões suscitadas pelos recorrentes tem a ver com o confuso desenvolvimento processual ocorrido no Tribunal da Relação.

3.1- Historiando-o, para lá da referência já feita supra no relatório:

3.1.1- Os ora recorrentes e bem assim os demais arguidos interpuseram recurso pedindo a realização da audiência;

3.1.2- O recorrente AA mencionou primeiro no “corpo” da motivação (ponto «I – Dos Recursos Intercalares», a fls 2747) e depois nas conclusões que mantinha interesse em todos os recursos intercalares, dando-os por reproduzidos (cfr conclusão 1, a fls 2804). Entre muitas outras questões colocava as da qualificação jurídica por tráfico agravado (conclusões 16 e 16.1, a fls 2817) e da medida da pena que considerava manifestamente exagerada desde logo pelo não preenchimento da circunstância agravante e pela improcedência do facto provado de o recorrente ter antecedentes criminais afirmando ainda que o acórdão recorrido não estava adequadamente fundamentado quanto à determinação da medida concreta da pena designadamente por não ter atendido a várias circunstâncias atenuantes (cfr conclusões 17, 17.1, 17.2, 17.3 e 17.4, a fls 2818). Terminava pedindo, como uma da alternativas a fixação de uma pena «junto ao primeiro terço da moldura legal» (fls 2819).

3.1.3- O recorrente BB procedeu exactamente da mesma forma no tocante aos recursos retidos (fls 2685 e 2732) assim como questionou a medida da pena (conclusões 13, 13.1, 13.2 e 13.3, a fls 2744).

3.1.4- Também os recorrentes DD e EE puseram à discussão perante o tribunal de recurso a medida das penas em que foram condenados invocando nomeadamente «a circunstância atenuante especial a que se refere o art. 72º, nº 1 … do C.P» e ainda outros factores atenuantes (cfr conclusões 59 a 65 da motivação a fls 2896-2897) o mesmo fazendo, com outros argumentos o arguido CC (cfr conclusões 25 a 37 da sua motivação, a fls 2677-2680).

3.1.5- O despacho subsequente ao exame preliminar a que alude o art. 417º CPP proferido em 2014.05.08 (fls 3246) é do seguinte teor: «Aos vistos, após o que, à conferência» sem que haja, portanto, qualquer menção quer à necessidade de designar audiência, à existência de recursos interlocutórios retidos ou, sequer (cfr al. a) do nº 7 do citado art. 417º) à manutenção do efeito atribuído aos recursos;

3.1.6- Após os “vistos” do presidente da Secção e do desembargador adjunto foi proferido acórdão em 2014.05.29.

3.1.7- Esse acórdão (fls 3249-3287) não continha qualquer menção aos recursos intercalares (atendendo-os ou desatendendo-os) assim como era omisso quanto aos pedidos de apreciação da medida das penas.

3.1.8- Após a sua prolação todos os arguidos invocaram a deficiência processual resultante da não realização da audiência que tinham pedido (cfr requerimentos a fls 3294-3296 e 3298-3299).

3.1.9- Por despacho do relator de 2014.06.09 (fls 3301 e verso) foi deferida a pretensão dos recorrentes declarando-se nulo o acórdão de 2014.05.09 e os «subsequentes actos».

3.1.10- Em 2014.07.03, teve lugar a audiência (cfr fls 3343-3344) e em 2014.07.17 foi publicado novo acórdão (fls 3346-3404/v).

3.1.11- Também este acórdão é omisso quanto às questões colocadas sobre a medida das penas.

Sobre os recursos intercalares apenas dele consta o seguinte na introdução à apreciação de cada um dos recursos dos arguidos:

«1.2.2- O arguido BB apresentou recurso concluindo na sua motivação, o recorrente mantém interesse em todos os recursos, dando-os aqui como reproduzidos» (fls 3359).

(…)

«1.2.3- O arguido AA apresentou recurso concluindo na sua motivação, o recorrente mantém interesse em todos os recursos, dando-os aqui como reproduzidos» (fls 3362/v).

3.1.12- Seguidamente, arguido CC invocou a nulidade desse acórdão por não se pronunciar quanto à medida da pena (cfr fls 3411-3414).

3.1.13- Por sua vez, os arguidos AA e BB interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça em 2014.08.05 (cfr fls 3418-3457) aí arguindo, além do mais, a mesma nulidade por omissão de pronúncia sobre a medida das penas.

3.1.14- O(A) magistrado(a) do Ministério Público tomou posição concordante com o pedido de nulidade do acórdão (cfr fls 3503).

3.1.15- Por despacho do relator de 2014.09.12 (fls 3506 e verso) foi decidido:

- Admitir os recursos que os arguidos AA e BB tinham interposto para o Supremo Tribunal de Justiça;

- Declarar nulo o acórdão nos seguintes termos que se transcrevem:

«(…) Com efeito é verdade que tal questão relacionada com a medida da pena escapou, de todo, ao conhecimento desta instância de recurso.

Por isso tem inteira razão o arguido CC quando invoca a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia no que respeita à medida da pena.

De facto, a situação em concreto evidencia uma omissão de pronúncia porquanto o Tribunal não resolveu todas as questões que o recorrente submeteu à sua apreciação.

Pese embora fossem analisadas as outras questões suscitadas deixou, de facto, escapar esta ao seu conhecimento.

Assim sendo declara-se nulo o acórdão por omissão de pronúncia quanto à medida da pena, nos termos do art. 379º …»

3.1.16- Este despacho foi notificado aos arguidos em 2014.09.17 e ao Ministério Público em 2014.09.18 (fls 3508-3511).

3.1.17- Em 2014.09.19, a magistrada do Ministério Público requereu que fosse esclarecido «qual o sentido de admissão dos recursos dos arguidos AA e BB para o STJ, face à declaração de nulidade do Acórdão, decorrente do recurso apresentado pelo arguido CC» (fls 3513).

3.1.18- Por despacho de 2014.10.08, apenas notificado ao Ministério Público, o desembargador relator consignou o seguinte: «Na ordem cronológica do despacho de fls 3506 é óbvio que a segunda parte do conteúdo do aludido despacho é que prevalece, uma vez que foi declarado nulo o acórdão em causa por omissão de pronúncia.

Ou seja, o citado acórdão ao ser declarado nulo destruiu, como é natural, o despacho de admissão do recurso para o STJ que antecede aquele (que fica sem efeito, naturalmente)».

3.1.19- Em 2014.10.30 foi proferido o novo (3º) acórdão.

Nele se toma posição, ao contrário do que sucedera antes, sobre a medida das penas impostas aos recorrentes. Assim a pags 96-98/v (que fazem fls 3568/v- 3569/v dos autos) quanto aos arguidos DD e EE; a fls 108- 109 (que fazem nos autos fls 3574/v-3575) quanto ao arguido BB; a pags 115-116 (que fazem nos autos fls 3578-3578/v) quanto ao arguido AA; a pags. 121-132 (que fazem nos autos fls 3581-3586/v) quanto ao arguido CC.

3.1.20- Sobre os recursos intercalares apenas dele consta o seguinte na introdução à apreciação de cada um dos recursos dos arguidos:

«1.2.2- O arguido BB apresentou recurso concluindo na sua motivação, que mantém interesse em todos os recursos intercalares» (fls 3534).

(…)

«1.2.3- O arguido AA apresentou recurso concluindo na sua motivação, mantém interesse em todos os recursos intercalares» (fls 3538).

3.2- Nesse primeiro conjunto de questões, comuns a ambos os recorrentes (cfr supra, na menção às conclusões dos recursos, als. A a J), alegam eles que é nulo o despacho que, por sua vez, declarou nulo o 2º acórdão.

Como é sabido a Revisão operada pela Lei nº nº 48/2007 pôs em prática um modelo de funcionamento do tribunal com reforço dos poderes do relator. Isso mesmo é salientado pelo Cons. Simas Santos (“Recursos” in “Jornadas sobre a Revisão do Processo Penal” Revista do CEJ, nº 9 pag. 371) que, a propósito, chama a atenção, aliás, para o que consta da Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 109/X: «Do despacho do relator cabe sempre reclamação para a conferência. A conferência, por seu turno, passa a ter uma composição mais restrita, englobando apenas o presidente da secção, o relator e um vogal, competindo-lhe julgar o recurso quando a decisão do tribunal a quo não constituir decisão final e quando não houver sido requerida audiência. Com esta repartição de competências racionaliza-se o funcionamento dos tribunais superiores, promovendo-se uma maior intervenção dos juízes que os compõem a título singular.» (sublinhados acrescentados). À conferência cabe, pois, conhecer: (i) da reclamação que cabe sempre do despacho do relator, (ii) do recurso quando a decisão final do tribunal a quo não constituir decisão final, (iii) de recurso de decisão final quando não houver sido requerida a realização da audiência.

Em consonância, o art. 12º, nº 3, al. b) CPP, conjugado com o nº 4 do mesmo dispositivo, atribui às secções criminais que funcionam com três juízes, sendo um deles o presidente da secção, o julgamento dos recursos; note-se, apenas dos recursos. Por isso, era lícito ao relator proferir o despacho em causa quando sobre ele se podia pronunciar a conferência, se reclamado.

De todo a maneira, salvo melhor opinião a questão não pode deixar de considerar-se ultrapassada.

No caso presente, o despacho que declarou nulo o 2º acórdão foi proferido em 2014.09.12 devendo ter-se como notificado em 2014.09.23 (cfr supra 3.1.15 e 3.1.16) e dele não reclamaram os recorrentes no subsequente prazo normal de 10 dias (art. 105º, nº 1 CPP). Por conseguinte, a decisão em causa transitou em julgado.

Assim, seja por uma razão substancial seja por uma outra formal não é procedente a invocada nulidade insanável do despacho.

E também de decisão surpresa ou de excesso de pronúncia se não pode falar a propósito da fundamentação feita no 3º acórdão sobre a medida das penas impostas aos recorrentes. Em primeiro lugar, porque a questão estava colocada pelos próprios desde que haviam interposto recurso para a relação. A sua expectativa era, pois, a de que essa instância se pronunciasse sobre tal matéria. E, em segundo lugar, porque com a decisão sobre a nulidade do (2º) acórdão, decisão essa transitada, esse acórdão deixou de produzir efeitos (favoráveis ou desfavoráveis) às pretensões dos recorrentes.

Poderá dizer-se com pertinência que a parte do citado despacho que admitiu os recursos não tem razão de ser perante a subsequente parte em que foi declarada a nulidade de todo o acórdão. Isso não torna, porém, inválidos todos os actos que depois foram praticados mormente o novo recurso que os arguidos interpuseram.

Não houve pois, excesso de pronúncia como afirmam os recorrentes quando o 3º acórdão se pronunciou sobre a medida das penas impostas aos ora recorrentes e aos demais co-arguidos quando era essa uma das questões postas nos recursos que tinham interposto.

Nem essa é, convenhamos, uma hipótese que com razoabilidade possa ser esgrimida.

A nulidade que afecta um acto processual torna esse acto inválido. Trata-se de um acto sobre o qual se expressa um juízo negativo de não conformidade com o seu paradigma normativo (cfr João Conde Correia, “Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais, pag. 87). Se a nulidade se reputa de insanável o acto desconforme não pode ser conservado, a sua convalidação não pode ter lugar. Impõe-se então a sua renovação a menos que tal se mostre impossível (cfr aut e ob cit, pag. 132).

Admita-se como exercício de raciocínio que tinha havido o invocado excesso de pronúncia e que por causa disso o (3º) acórdão, era pelo menos parcialmente nulo. Qual a consequência jurídica do ponto de vista processual? Ficaria por apreciar a questão da medida da pena? Ou apreciá-la-ia o Supremo Tribunal de Justiça em primeira e única instância de recurso sem que sobre ela se tivesse pronunciado o Tribunal da Relação? Decerto que não! Determinaria, então, o Supremo Tribunal de Justiça que o Tribunal da Relação se pronunciasse? Pois bem, foi isso mesmo que aconteceu já. O Tribunal da Relação declarou a nulidade do acto e praticou outro pretendendo ultrapassar a desconformidade verificada.

Não há, pois, que declarar a nulidade do (3º) acórdão pelos apontados motivos, ao contrário do que pretendem os recorrentes.

3.3- Outra questão posta pelos recorrentes, nesse primeiro conjunto, (cfr supra, na menção às conclusões dos recursos, al. M), é a da existência de recursos intercalares em cuja apreciação manifestaram interesse ao interporem recurso da decisão final.

Esses recursos foram realmente interpostos.

Assim:

Um primeiro recurso interposto (fls 2216) pelos arguidos AA e BB do despacho proferido na sessão da audiência de 2013.10.08 (cfr fls 2053).

Esse recurso foi desencadeado, como resulta da acta da audiência, pela circunstância de o mandatário dos recorrentes ter sido impedido pela Sra juíza presidente de formular certa pergunta a um inspector da Polícia Judiciária (...) com a qual pretendia seguir uma linha de defesa tendente a demonstrar que no decurso da investigação teriam sido evidenciadas determinadas provas e ocultadas outras. O requerimento formulado em acta terminava com o pedido de declaração de nulidade do citado depoimento.

O despacho respectivo (fls 2053) considerou estar assente a existência de um “agente infiltrado” por estar junto aos autos o relatório final de uma “acção encoberta e ter sido admitido o depoimento do citado “agente infiltrado”, avançado ainda que, além disso, a testemunha cujo depoimento estava a ser posto em causa, sendo inspector da PJ, não tinha funções de chefia ou coordenação.

O recurso foi admitido por despacho de 2013.11.14 (fls 2237) a subir com o que houvesse de ser interposto da decisão final.

Nele foi invocado que a instância não realizada por ter sido negada pelo tribunal pretendia demonstrar e que a conduta dos arguidos fora determinada por um agente provocador o que levaria a que a prova tivesse sido obtida por método proibido e, logo, fosse nula considerando ainda o mandatário que lhe estava a ser cerceado o exercício do contraditório.

Um segundo recurso interposto (fls 2278) pelos arguidos AA e BB do despacho proferido na sessão da audiência de 2013.10.21 (cfr fls 2147-2149).

Esse recurso foi desencadeado, como resulta da acta da audiência, pela circunstância de os recorrentes terem pedido o acesso a todo o expediente da “acção encoberta” e não apenas ao seu “relatório final” e de pretenderem que fossem inquiridos dois agentes encobertos e não apenas um por considerarem ter havido diligências na “acção encoberta” que não estariam retratadas no “relatório final”. O fundamento para pretender ter acesso a todo o expediente da “acção encoberta” era o de só desse modo poderem exercer o contraditório ao interrogar os agentes encobertos.

No recurso foi invocado, além do mais, que a interpretação do art. 4º da Lei nº 101/2001 e do art. 340º CPP segundo a qual o dever de junção aos autos do relato de (todas) as diligências da acção encoberta fica cumprido com a junção do “relatório final” feito por agente encoberto viola o art. 32º, nºs 1 e 5 CRP por infringir de modo desproporcionado o direito de defesa dos arguidos.

O recurso foi admitido por despacho de 2013.11.26 (fls 2298) a subir com o que houvesse de ser interposto da decisão final.

Um terceiro recurso interposto (fls 2447) interposto pelos arguidos AA e BB do despacho proferido na sessão da audiência de 2013.11.18 (fls 2254).

Esse recurso foi desencadeado pela circunstância de o tribunal, deferindo posição nesse sentido do Ministério Público ter prescindido do depoimento de um colaborador da DEA (designado por “Erva”) por alegadas razões de segurança e de ter admitido a depor o “case officer” daquela entidade responsável pelo desencadear da operação como se de um agente encoberto se tratasse, ou seja, por vídeo-conferência, com imagem e voz distorcidas.

No recurso foi invocado ser insubsistente a razão para ser prescindida a testemunha “Erva” por razões de segurança quando está previsto (art. 4º da Lei nº 101/2001 um procedimento especial de protecção, procedimento esse de que não podia beneficiar o citado “case officer” por não ter actuado como agente encoberto.

Um quarto recurso interposto (fls 2476) pelos arguidos AA e BB do despacho proferido na sessão da audiência de 2013.12.03 (cfr fls 2234 e ss) incidindo sobre o requerimento apresentado pelos recorrentes (fls 2293-2294), indeferindo-o, em que pediam que fosse oficiado à DEA para juntar gravações e escutas realizadas no âmbito da “acção encoberta” levada a efeito para estabelecer contactos com o arguido AA e que fosse ordenado o depoimento da chamada 2ª fonte referida no depoimento do “case officer” daquela entidade ouvido como responsável pelo desencadear da operação.

No recurso foi invocado que a inquirição da “fonte 2” era especialmente importante no âmbito do disposto no art. 129º CPP pois o dito “case officer” se havia referido a conhecimentos obtidos a partir daquele tendo também sido violado o art. 340º CPP.

O 3º e o 4º recursos foram admitidos por despacho de 2014.01.16 (fls 2522) a subir com o que houvesse de ser interposto da decisão final.

Explicitada a existência dos recursos interlocutórios entende-se estar cumprida a formalidade exigida pelo art. 412º, nº 5 CPP quando determina: «Havendo recursos retidos o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse.

Na verdade, como já mencionado (cfr supra 3.1.2 e 3.1.3) nos recursos interpostos para o Tribunal da Relação do acórdão da 1ª instância os arguidos AA e BB deram cumprimento à disposição citada afirmando claramente manter interesse em todos recursos interpostos. Isso mesmo é mencionado no acórdão ora recorrido (cfr supra 3.1.20). Por conseguinte, se os recorrentes afirmaram claramente que mantinham interesse na apreciação de todos os recursos não parece que se possa afirmar, como faz a Sra. Procuradora-Geral Adjunta, no seu parecer que «nenhum dos arguidos o fez, o que significa o seu desinteresse pela subida dos recursos». Nenhum dos arguidos o fez, claro, nos recursos interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça mas não era aí que tinham de manifestar esse interesse. Era por ocasião da apresentação do recurso para o Tribunal da Relação entidade a quem cabia a sua apreciação. E perante essa entidade não há dúvida de que os recorrentes cumpriram o ónus, decorrente do princípio da cooperação, (cfr Ac. Trib. Constitucional nº 381/2006) de indicação obrigatória dos recursos que pretendiam ver analisados. Se manifestaram o seu desejo em relação a todos é porque, na ocasião, consideraram que nenhuma das questões postas estava ultrapassada. O que se afigura certo é que o conteúdo da peça processual pertinente – conclusões dos recursos da decisão final apresentados perante o Tribunal da Relação – era apto a satisfazer a exigência legal do nº 5 do art. 412º citado não se podendo extrair desse conteúdo, bem pelo contrário, que houvesse da parte dos recorrentes qualquer atitude de renúncia quanto ao desejo de ver apreciadas as questões suscitadas nesses recursos interlocutórios.

Ora, é patente que de modo explícito o acórdão recorrido não se pronunciou sobre esses ditos recursos pelo menos de forma autónoma, julgando-os procedentes ou improcedentes.

Daí a invocação perante este Supremo Tribunal da omissão de pronúncia sobre essa matéria que é uma desconformidade do acto processual geradora de nulidade, de acordo com o disposto no art. 379º, nº 1, al. c) CPP: a decisão é nula quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse conhecer.

E de modo implícito tê-lo-á feito? Ou seja, ter-se-á pronunciado, ao correr da pena, digamos assim, no desenvolvimento do seu argumentário, sobre o conjunto de questões suscitadas nesses recursos quando se debruçou sobre o recurso da decisão final e em particular sobre a validade da “acção encoberta”? Porque, realmente quase todas as questões suscitadas e, por assim dizer, toda a controvérsia se centram na existência da “acção encoberta”.

Deve frisar-se, em primeiro lugar, que a fundamentação da matéria de facto a propósito da “acção encoberta” considera que o chamado relatório final que a propósito foi elaborado não tem relevo probatório e centra-se nos depoimentos do agente português infiltrado (“Girassol”) e do chamado “case officer” norte-americano, agente especial da DEA, responsável no estrangeiro por uma acção que se poderia dizer ser “encoberta” e pela supervisão nessa operação de um agente infiltrado. Daí tira a conclusão de que toda a intervenção do recorrente AA no processo decisório a respeito da aquisição e transporte de droga na América Latina e na América Central e no seu transporte e introdução em Portugal não foi “influenciada” por um agente provocador mas teve apenas a participação de agentes infiltrados. Em particular no que toca aos factos ocorridos fora de Portugal considera-se que assim aconteceu com base no depoimento do mencionado “case officer” e, portanto, não há que ponderar a existência aí de prova nula que por força do chamado efeito à distância contaminasse a prova produzida em Portugal (cfr pag. 22 e 23 do acórdão da 1ª instância que no processo fazem fls 2419-2420).

E o que pretendiam os ora recorrentes com os recursos interlocutórios que interpuseram? O deferimento dos seus requerimentos feitos na audiência. Com eles visavam:

(i) Demonstrar que houve diligências na “acção encoberta” que não estão evidenciadas no chamado “relatório final” e que era esse o sentido das perguntas que o seu mandatário foi impedido de fazer à testemunha ... cujo depoimento arguiram de nulo (1º recurso);

(ii) E com o mesmo propósito aceder, o que foi desatendido, a todo o processo da acção encoberta e não apenas ao relatório final pretendendo também assim tornar evidente a existência de não um mas dois agentes encobertos que deveriam ser sujeitos a inquirição. Foi invocada a violação do direito defesa a inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 101/2001 (2º recurso);

(iii) Ainda, procurando demonstrar a existência de uma conduta de provocação para com o recorrente AA, pretendiam, o que foi desatendido, que fosse sujeito a inquirição alguém que surge identificado com o nome de código “Erva” e que teria sido – apenas segundo a informação prestada pelo Ministério Público – o agente encoberto que na América Central contactou o recorrente.

E, como em sua substituição foi inquirido o mencionado “case officer” que, de novo segundo informação do Ministério Público, não era agente encoberto/infiltrado mas tão somente responsável policial pela operação pretenderam, o que foi desatendido, a) que não havia razão – de segurança – para que o dito “Erva” não viesse depor ainda que mediante as regras próprias especiais do Capítulo II (Ocultação e teleconferência) da Lei nº 93/99, de 14 de Julho (Lei de Protecção de Testemunhas) aplicáveis por força do disposto no art. 4º, nº 4 da Lei nº 101/2001; (b) que a depor o “case officer”, sendo este apenas um responsável policial deveria o seu depoimento ser prestado segundo as regras gerais de prestação da prova testemunhal e não segundo as regras especiais acima indicadas (3º recurso)

Cabe aqui salientar que foi o Ministério Público que aditou ao “seu” rol de testemunhas o que designou primeiro como “Americano” e depois com o nome de código “Erva” referindo a importância do seu depoimento por ser o coordenador de «toda a operação». Mais tarde, no requerimento de fls 2204, já com a audiência de julgamento em decurso, propôs a substituição do designado “Erva” que não poderia comparecer por razões de segurança, pelo mencionado “case officer”.

(iv) Na sequência do depoimento do “case officer” que fosse junto, o que também foi desatendido o material consistente em gravações e escutas efectuadas pela DEA sobre a intervenção do mencionado “Erva” nos seus contactos com o recorrente AA (4º recurso).

Contudo, nada disto foi abordado no acórdão do Tribunal da Relação que nesta matéria da “acção encoberta” se limitou a reproduzir aquilo que o tribunal de 1ª instância tinha feito constar do seu acórdão. Adiante se detalhará este aspecto. Mesmo en passant ou de modo implícito, digamos assim, não há no acórdão recorrido vestígio de abordagem destes problemas concretos colocados pela defesa dos recorrentes. Porque de problemas concretos se trata e não de argumentos ou expressão de posições tidas como prevalecentes.

Sendo entendido pela defesa que todas estas questões eram relevantes e poderiam ter influência no resultado final do julgamento e tendo manifestado interesse na apreciação dos recursos, como posto em evidência nada mais restava ao Tribunal da Relação do que apreciar esses recursos.

Não o fazendo omitiu pronúncia sobre matéria que lhe era exigido considerar. Como tem entendido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça «a falta de fundamentação constitui nulidade de conhecimento oficioso, sendo que à falta de fundamentação, isto é, à total e absoluta ausência de fundamentação, se deve equiparar a fundamentação insuficiente, posto que uma decisão parcialmente fundamentada tem de ser entendida como não fundamentada.

Directamente conexionada com a não fundamentação, dentro do elenco das patologias processuais, se encontra a omissão de pronúncia que significa, na sua essência, a ausência de posicionamento, ou decisão pelo Tribunal, em relação a objecto relativamente ao qual a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas.

As questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (artigo 660, nº 2 do CPC)[2], e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.

As questões que são submetidas ao Tribunal constituem o thema decidendum, como complexo de problemas concretos sobre que é chamado a pronunciar-se. Os problemas concretos que integram o thema decidendum sobre os quais o Tribunal deve pronunciar-se e decidir, devem constituir questões específicas que aquele deve, como tal, abordar e resolver, e não razões, no sentido de argumentos, opiniões e doutrinas expostas pelos interessados na apresentação das respectivas

A “pronúncia” cuja “omissão” determina a consequência prevista no artigo 379º, nº i, alínea c) CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido á cognição do tribunal e não aos motivos ou as razões alegadas» (cfr Acs. de 2008.11.19, proc 08P3776 e de 2012.10.24, proc 2956/06.0TBLLE.E1 e demais jurisprudência neles citada).

Procede, pois, a invocada omissão de pronúncia.

3.4. – É talvez altura de fazer uma breve análise da fundamentação do acórdão recorrido para tornar mais simples a averiguação e conclusão sobre cada uma das demais omissões de pronúncia que são suscitadas.

No seu ponto «3. O Direito» (pag. 73 que faz fls 3557 do processo) o acórdão começa por debruçar-se sobre os recursos dos arguidos DD e EE e depois de fazer uma crítica à forma como foi apresentado o recurso destes mencionando que não está invocado qualquer dos vícios do art. 410º, nº 2 CPP, a propósito do que designa como «questão relativa à intervenção dos agentes infiltrados/agentes provocadores» referindo ser «a matéria mais controvertida e comum a todos os arguidos» esclarece que tudo o que se disser a tal respeito “vale e serve” «para todos os restantes co-arguidos, evitando-se assim uma repetição de argumentos que seria de todo inútil».

Assim, logo transcreve (de novo) a fundamentação da matéria de facto feita no acórdão da 1ª instância (pags 74 a 87, linha 18).

Em seguida, refere que apesar dos fundamentos invocados por todos os arguidos para conseguirem a anulação do julgamento «a motivação do tribunal recorrido acima evidenciada é lapidar e esclarecedora dos contornos da acção encoberta, seja de uma ou de duas». E prossegue, iniciando um novo período: «De facto o que caracteriza o agente infiltrado … » (linhas 24 a 27 de pag. 87). Fazendo parágrafo prossegue num outro: «Usa o anonimato para … (linhas 28-29 de pag. 87). E, a seguir, prossegue ainda: «Com efeito a provocação em matéria de prova proibida ….» (linhas 30 a 32 de pag. 87 e linha 1 de pag. 88».

Ora, todos estes trechos atrás assinalados são trechos da motivação da decisão da 1ª instância (já transcritos e re-transcritos), oriundos do último parágrafo de fls 2417 ali referidos como pronúncia do Tribunal Constitucional e posição do Prof. Costa Andrade.

Logo adiante, nova transcrição, efectuada a partir dos quatro últimos parágrafos da pag. 88 até à linha 9 da pag. 89 a reproduzir o que consta de fls 2422 do acórdão da 1ª instância.

Depois, em toda a pag. 90 nova transcrição desta feita efectuada da última parte de fls 2416 e da 1ª parte de fls 2417 do sempre do acórdão da 1ª instância

Prosseguindo, ainda a partir da linha 8 da pag 91 e até à pag. 92 nova transcrição sucessivamente do ponto ii) de fls 2418, seguido do primeiro parágrafo de fls 2418 e do ponto i) também de fls 2418.

Na pag. 92, linhas 13-14 está consignado então o seguinte: «Resolvida está magna questão, vejamos outros detalhes mais em pormenor, designadamente, saber se houve “provocação policial”?»

Do exposto se infere que sobre as questões atinentes à “acção encoberta” (a «magna questão») o argumentário essencial do acórdão recorrido foi a transcrição e re-transcrição da fundamentação do acórdão da 1ª instância, nada mais.

Mas o mesmo se passou relativamente a outras questões em que o processo expositivo foi o de decalcar a resposta aos recursos dada pelo magistrado do Ministério Público do Tribunal de Almada.

É o que sucede, relativamente ao recurso do arguido BB com:

- os 3 últimos parágrafos da pag. 98 até ao 1º parágrafo da pag. 102 que são a transcrição quase inteira do que alegou o Ministério Público desde fls 3094 ao início de fls 3097, sendo que no início dos períodos são acrescentadas expressões como «É certo que …», «Nesse sentido …», «Por isso …», etc.

- O teor das pags. 104 a 108 que é transcrição do que consta de fls 3115 a 3120, de novo com o acrescento no início de vários períodos de expressões como as atrás citadas ou outras do género.

Os exemplos de transcrições e repetições (com troca da ordem expositiva) quer de trechos da fundamentação do acórdão da 1ª instância quer também das respostas do Ministério Público aos recursos dos arguidos poder-se-iam acumular (cfr ainda v.g pags 98-102 e 110-115 do acórdão). Aliás,, infra se dará conta de outro trecho transcrito sem menção de origem e com real relevância para o caso. Tudo o que fica enunciado serve apenas para tornar claro que o método usado no acórdão recorrido, naquilo que devia ser a apreciação dos recursos, foi o do pastiche, sem uso de argumentação própria e sem análise específica e detalhada dos concretos aspectos colocados nesses recursos.

Ora, se no recurso perante o Tribunal da Relação é posta em causa a decisão da 1ª instância mormente quanto à fundamentação da matéria de facto que dela é parte integrante, usar na fundamentação do acórdão do Tribunal da Relação aquela outra da 1ª instância, cortada em pedaços e distribuída ao longo desta última é uma espécie de exercício tautológico que não cumpre a missão de um recurso que tem de partir, em traços largos, da análise crítica de uma decisão anterior.

Houve realmente um conjunto de questões cuja enumeração se fará infra que foram invocadas pelos recorrentes nas conclusões das suas motivações apresentadas ao Tribunal da Relação. Como está bem de ver essa enumeração não significa de modo algum a sua pertinência ou consistência. Significa apenas que elas foram postas à consideração do Tribunal da Relação que sobre elas se deveria ter pronunciado tendo-as como procedentes ou improcedentes. Não podia era ignorá-las.

Dir-se-á sucintamente, a este propósito, repetindo uma ideia já acima exposta, que a fundamentação da matéria de facto feita no acórdão da 1ª instância seguiu uma determinada linha de rumo perfeitamente perceptível e o argumentário dos recursos pôs o acento tónico noutros aspectos com os quais procurou pôr em causa essa orientação. Não é o momento de este Supremo Tribunal dar a conhecer a sua posição ultrapassando a obrigação do Tribunal da Relação se pronunciar. De resto, nem é esse o tom geral dos recursos centrado essencialmente em relevar as omissões de pronúncia. A cada um, em cada momento processual, as suas obrigações e competências.

3.5. – Complementando o que já acima se disse sobre a atitude do tribunal da 1ª instância a propósito do valor da “acção encoberta” expressa na fundamentação que fez da matéria de facto constata-se que o entendimento seguido foi, como corolário, o de considerar que a «concreta forma de introdução da droga em Portugal (…) não releva para o objecto destes autos … pelo que não há lugar ao cumprimento do disposto no art. 358º/1 do Código Penal» (fls 2423, último §, negrito acrescentado) e que, por isso os «factos subsequentes à origem da decisão e resolução criminosa do arguido AA de deter para venda uma quantidade significativa de cocaína e que respeitam ao transporte e introdução em território europeu não vêm descritos na acusação nem são objecto da imputação penal (…) nem teriam de o ser (…) a não ser que se conclua que na origem da resolução criminosa esteve o recurso a um meio proibido de prova (…) tais factos são completamente irrelevantes para o concreto objecto dos autos aqui em causa e para a concreta imputação jurídico penal que impende sobre o arguido – detenção de produtos estupefacientes com vista à sua venda» (fls 2418-2419, negrito acrescentado).

O acórdão recorrido nos termos já expressos aderiu a esta tese e embora de forma telegráfica pronunciou-se sobre a “acção encoberta” que considerou «normal» a partir dos «factos apurados e relevantes» (pag. 89, linha 5 a contar do fim), embora adiante, algo paradoxalmente, afirme (pag. 91) que «quanto a esta matéria, nem tudo foi perfeito na compreensão de todos os contornos das figuras em contraposição. Designadamente, quanto à acção encoberta levada a cabo pelas autoridades americanas» concluindo «Mas esta matéria para aquilo que é importante é pouco relevante». E pronunciou-se também, no mesmo registo, sobre uma das questões que a este respeito foi colocada pelos recorrentes: a do relato final e do alegado prazo para o elaborar com violação do art. 3º da Lei nº 101/2001 (pags. 103, parte final e 104).

Aí se diz: «O relato da intervenção deve ser feito e foi, no prazo de 48 horas» (sublinhado acrescentado).

Contudo, não é possível considerar que esta afirmação sincopada pode ter-se como fundamentada pela remissão feita para a fundamentação da decisão da 1ª instância onde se fala de um «relato final» (não da “intervenção”) para dar resposta cabal às diversas interpelações (cfr v.g. conclusões 11, a 12.3 das conclusões da motivação do recorrente Luís Nieto a fls 2812 a 2814 no recurso perante a relação e supra ponto S a Z da enunciação das conclusões deste recurso).

Concretamente, sobre a matéria da “acção encoberta” não se pronunciou sobre as seguintes proposições colocadas no recurso a respeito das quais, vinca-se de novo, não vem ao caso precisar, aqui e agora, se tinham ou não pertinência para a decisão do caso:

3.5.1- Legalidade da “acção encoberta” perante o termo dos factos onde houve intervenção de agente encoberto em 2012.07.31 e existência de “relato final” com data de 2012.10.12 (cfr fls 1389-1392) e bem assim necessidade de verificação do controlo jurisdicional da “acção encoberta” e inconstitucionalidade do nº 6 do art. 3º da Lei nº 101/2001, conjugado com os arts. 127º e 355º CPP por violação dos arts. 18º, 25º, 26 e 32º CRP quando se considere que o prazo de 48 horas para elaboração de um relato se pode aferir por documentos ou peças processuais não constantes da “acção encoberta” (matéria também atinente com o 2º recurso interlocutório).

3.5.2- Nulidade da “acção encoberta”, ao abrigo do art. 190º CPP por não ter sido aplicado analogicamente o disposto nos arts. 187º, nºs 7 e 8 do mesmo diploma perante a junção a estes autos da acção encoberta com o nº 145/12.4TELSB.

3.5.3- Inconstitucionalidade, por violação do art. 32º CRP da interpretação dos arts. 127º, 187º, 190º e 355º CPP que valore como meio de prova uma acção encoberta para efeitos de formação da convicção do tribunal sem que seja concedida ao arguido a possibilidade de exercer o contraditório e sindicar a sua legalidade (matéria também atinente ao 2º recurso interlocutório)

3.5.4- Nulidade da acção encoberta decorrente da violação do art. 5º, nºs 1 e 3 da Lei nº 101/2001 em virtude de apenas puderem actuar com identidade fictícia agentes policiais o que não é o caso do agente encoberto designado como “Erva”.

3.5.5- Violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da necessidade e da legalidade ao ser autorizada e desencadeada uma acção encoberta sem que o recorrente estivesse na posse de droga e, por conseguinte, sem haver na sua conduta perigo de violação de bem jurídico protegido com a incriminação do tráfico – quando só existiam [assim o alegam os recorrentes] actos preparatórios.

3.5.6- Inconstitucionalidade, por violação dos arts. 18º, 32º e 34º CRP do art. 3º, nº 1 da Lei nº 101/2001 quando interpretado no sentido de ser de autorizar uma acção encoberta em que os agentes encobertos disponibilizam os meios de transporte e o armazenamento de estupefaciente que não está na disponibilidade do suspeito.

3.6- Para além das matérias relacionadas com a “acção encoberta” há um outro conjunto de questões a respeito das quais os recorrentes entendem que houve omissão de pronúncia.

Assim, dizem os recorrentes que o acórdão recorrido omitiu pronúncia sobre a circunstância invocada de a decisão da 1ª instância ter truncado e omitido factos alegados nas respectivas contestações como tinham invocado no seu recurso para o Tribunal da Relação.

Na contestação do recorrente BB nada se refere que tenha atinência efectiva com os factos imputados ou, sequer, sejam uma sua impugnação. Lá se alega apenas que vivia em Espanha desde 2012 (o que está dado como provado), que estava a trabalhar até vir para Portugal e que tinha fracos recursos económicos o que sendo embora factos relevantes não o são para a imputação dos tidos como delituosos ou para contrariar essa imputação.

Já os factos alegados pelo recorrente AA na sua contestação – os que são realmente factos e não considerações ou comentários – e que tinham como objecto a sua versão sobre os acontecimentos designadamente os contactos iniciais com o designado “Erva” ou “Capitão” foram dados como não provados (cfr supra als. D a R dos “factos não provados”).

Por isso, não havendo embora pronúncia detalhada sobre a alegada truncagem e omissão, a mera descrição desses factos e o seu confronto com o teor das contestações torna manifesta a falta de razão dos recorrentes nesta matéria. Além disso, também não assiste razão aos recorrentes quando alegam (cfr supra, na menção às conclusões dos recursos, al. P) que tendo-se discutido factos, alegados pela defesa e suscitados pelo tribunal respeitantes às circunstâncias em que o recorrente AA foi abordado, como foi feito e quem fez o transporte da droga e quem a armazenou essa matéria não foi objecto de consideração pelo tribunal da 1ª instância e não foi também alvo de apreciação no recurso.

No essencial os factos a tal respeito são os que constavam da contestação do recorrente AA e foram dados como não provados, assim como na fundamentação se deu conta da razão porque não eram relevantes. Ao menos por mimese o acórdão da relação acabou por abordar o assunto.

Não assiste, pois razão aos recorrentes

A omissão de pronúncia relevante terá de ser não só sobre concretos problemas, como já acima se salientou, mas também sobre problemas que realmente existam, que não sejam meras ficções, como é o caso.

No tocante a outros pontos, porém, assiste razão aos recorrentes.

Assim:

3.6.1- Sobre a falta ou deficiência do exame crítico da prova que os recorrentes invocaram – com razão ou sem ela, não vem ao caso – nomeadamente quanto aos pontos I a IV dos “factos provados”.

Bem como a questão de ter sido considerado como relevante para o esclarecimento do tribunal no tocante aos factos provados 7 a 67 uma testemunha, ..., inspector da PJ que não depôs por dela ter prescindido quem a ofereceu, mormente o Ministério Público (cfr acta da audiência, a fls 2258).

Sobre estes pontos específicos não se pronunciou o acórdão da relação como também sobre o seguinte:

3.6.2- O recorrente AA aludiu à circunstância de ter impugnado a matéria de facto quanto aos “factos não provados”, alegados na sua contestação, com indicação dos elementos de prova que impunham decisão diversa da recorrida não tendo o acórdão ora em recurso emitido pronúncia sobre essa matéria. O mesmo fez o recorrente BB.

3.6.3- A necessidade de ouvir (ou não) quem se designa por «fonte 2» em virtude de o “case officer” da DEA não ter presenciado os primeiros contactos entre o recorrente e aquele, matéria que é também a do supra mencionado 4º recurso interlocutório e bem assim a necessidade (ou não) de ouvir também o designado “Erva” arguindo o recorrente Luís Nieto a este propósito a nulidade do julgamento (cfr conclusões 4.4 e 5.2 do recurso para a relação, a fls 2806-2807).

3.6.4- A impugnação pelo recorrente AA do facto provado II que foi feita com a menção à prova testemunhal produzida e que impõe decisão diversa da recorrida e a impugnação parcial por ambos os recorrentes dos factos IV, VII, VIII, IX, XXXIX e LXXVI também com menção a prova que indicam; pelo recorrente AA dos factos provados LXXVIII e CVIII e pelo recorrente BB dos III e IV por falta completa de prova (sendo a respeitante ao ponto CVIII por falta de registo criminal).

3.6.5- A necessidade de dar como provada (ou não) a versão do recorrente BB sobre a sua presença em Portugal de acordo com a prova que indica.

3.6.6- A impugnação pelo recorrente AA dos factos dados como não provados por haver prova, que indica, a impor decisão diversa daí se retirando como consequência jurídica, no seu entender, a existência de instigação.

3.6.7- A invocação de que é controvertida a imputação da co-autoria quando o recorrente AA, durante mais de um mês não teve o domínio funcional dos factos designadamente quanto ao transporte e armazenamento do estupefaciente.

3.6.8- A invocação de que não há factos provados que permitam a imputação ao recorrente AA do crime de tráfico agravado pois o que consta do ponto LXVII dos “factos provados” é uma mera conclusão e encerra concento de direito.

3.6.9- A invocação de que há várias circunstâncias atenuantes, que são enunciadas que não foram consideradas na fundamentação quando à medida da pena do recorrente AA.

3.6.10- A alegação pelo recorrente BB de que o que consta dos pontos IV e LXXXVI dos “factos provados” tem cariz genérico e conclusivo necessitando de ser concretizado pois não é assim possível fazer contraprova a seu respeito.

3.6.11- A alegação pelo recorrente BB de que os pontos IV a VII, XVI a XXI, XXIX, XXXIV, XXXVIII, XL, XLIII, XLV, XLVI, XLIX, LI, LV, LVIII, LXXIII e LXXXVI são inócuos e sem relevância jurídica para a imputação feita ao recorrente BB.

3.6.12- A alegação de que resulta do acórdão da 1ª instância de que quando o recorrente BB se deslocou a Portugal é que formou a sua resolução criminosa quando, porém, o estupefaciente estava apreendido pelas autoridades policiais e não na disponibilidade do AA.

3.6.13- A alegação de que nessa circunstância o pressuposto “colocação em perigo da saúde pública” não podia ter lugar; não há existência jurídica de objecto pois a droga não é possível de ser disseminada.

3.6.14- A alegação de que outra interpretação dos arts. 21º e 23º do Dec. Lei nº 15/93 é materialmente inconstitucional por violação dos arts. 18º, 29º e 32º CRP.

4. – Finalmente, percorrendo as respostas do magistrado do Ministério Público aos recursos dos arguidos e a fundamentação do acórdão ora recorrido, na parte em que reproduz aquela – et pour cause – encontra-se menção a factos que não constam dos “provados” e a que também se não faz alusão na fundamentação da matéria de facto e sobre cuja relevância ou falta dela o acórdão recorrido não tirou consequências.

4.1- No acórdão da 1ª instância foi dada uma explicação (já supra mencionada) no sentido de que a concreta forma de introdução da droga em Portugal não era relevante para o objecto dos autos e que, por isso, não haveria lugar ao cumprimento do disposto no art. 358º/1 do Código Penal» (fls 2423, último §).

Essa posição deveria ter merecido uma apreciação crítica do acórdão recorrido até porque está em relação intrínseca com a versão que o recorrente Luís Nieto pretende ver debatida, ou seja, a de que na génese dos acontecimentos está uma “provocação”. É que se tal resulta dos depoimentos das testemunhas (como afirma o Ministério Público na sua motivação (cfr fls 3098-3099) essa era talvez a melhor forma de lançar luz sobre a aludida questão que os recorrentes sempre pretenderam ver debatida. Foi esse o caminho seguido no processo nº 182/09.6JELSB.L1 que deu origem ao acórdão do TR Lisboa de 2011.03.22, citado no acórdão da 1ª instância e de que o signatário do presente foi relator: dar como provados, porque tal resultou dos diversos depoimentos nomeadamente do agente encoberto, o modo como foi desencadeada e como se desenvolveu a “acção encoberta”.

Do que afirma o magistrado do Ministério Público do depoimento das testemunhas “Girassol” e “case officer” da DEA resultou um conjunto de factos que não constam dos provados mas que terão sido objecto de discussão na audiência e apesar disso a alguns deles é feita inexplicada referência na fundamentação do acórdão recorrido.

Para melhor clarificar o assunto segue-se a transcrição, nessa parte, do que consta das respostas aos recursos dos recorrentes (cfr fls 3098-3101 e 3114-3119).

«Sinteticamente, resultou da inquirição dessas testemunhas que:

- Chegou ao conhecimento da DEA que o arguido Macias Nieto tinha acesso a uma quantidade considerável de cocaína (340 kg) que pretendia transportar para a Europa (Portugal) (ponto 1 dos factos provados);

É verdade e diga-se em abono e respeito pela verdade, conforme resulta do depoimento do "case-officer" da DEA que:

- (A partir desse momento, a DEA passou a "monitorizar" as movimentações do arguido AA, graças à colaboração dessa fonte.

- Nessa operação, a DEA beneficiou da colaboração das autoridades holandesas de Curaçao, com jurisdição sobre a Ilha de St Martin, onde residia o arguido AA.

- Após o estupefaciente ter sido carregado no barco que o iria transportar para a Europa (Portugal), a DEA procede à sua apreensão.

- O estupefaciente foi transportado para Porto Rico e daí para Newark (EUA).

- Seguidamente, veio para Portugal num voo comercial da "United Airlines", onde foi entregue à P.J.

- Entretanto, o arguido AA era informado da progressão do navio e chegada do estupefaciente a Portugal).

- Quando o arguido AA recebeu a informação de que o estupefaciente já estava em Portugal deslocou-se para o nosso país.

- Nessa altura, o "legal attaché" da DEA em Portugal informa as autoridades portuguesas da chegada a Portugal do arguido AA, conforme consta de fls. 02.

- Coexistem, neste momento temporal, duas operações policiais (uma "descoberta" e outra "encoberta"), em perfeita articulação.

- Na acção descoberta, o arguido AA é referenciado a hospedar-se num hotel do Estoril onde, pouco mais tarde, é referenciado o arguido BB (seu braço direito).

- No desenvolvimento da sua actividade, os arguidosAA e BB deslocam-se a Espanha para fazerem contactos com os compradores do produto, rodeando-se de todas as cautelas possíveis (ponto V dos factos provados).

- Após o regresso dessa viagem são referenciados os demais arguidos (espanhóis) em contacto com os arguidos AA e BB conforme resulta dos autos, mormente dos "RDE" e dos fotogramas.

Todas as "movimentações" dos arguidos são referidas (e correspondem não só inteiramente à verdade, como se mostram alicerçadas nos "RDE" e fotogramas juntos aos autos – pontos VIII a LXXIX – dos factos provados).

Mais se poderia adiantar que, no seguimento do ponto LVII dos factos dados como provados e após o arguido AA ter recebido dos compradores espanhóis (DD e EE), em mão, no "Almada Forum", a importância de 200.000 (duzentos mil euros), deu ordem ao indivíduo não identificado (agente encoberto "Girassol") que entregasse a chave da viatura matrícula "3174CHT" ao arguido Bedmar.

O arguido CC dirigiu-se ao parque da "Norauto" onde se encontrava a viatura sem ninguém no interior (ponto LX dos factos provados).

- Seguidamente, os arguidos espanhóis deslocaram-se para a Costa da Caparica.

- Nessa localidade, agentes da P.J. procedem à apreensão do estupefaciente que se encontrava na viatura já referenciada "...", conduzida pelo arguido CC bem como detiveram os "batedores" (DD e EE).

Esta matéria que foi dada como provada pelo Colectivo permite, sem margem para dúvidas concluir que o arguido AA teve acesso a uma quantidade significativa de cocaína que pretendeu "exportar" para a Europa (Portugal).

O arguido AA (e ninguém o determinou a isso) quando chegou a Portugal começou a "movimentar-se" no sentido de proceder à venda do produto estupefaciente.

No que foi ajudado pelo arguido BB.

Ambos deixaram-se o Estoril em direcção a Espanha onde procederam a contactos no sentido de vender a cocaína que já estava em Portugal.

Em bom rigor técnico-jurídico temos 2 (duas) acções encobertas e uma "entrega controlada" por parte das autoridades norte-americanas às portuguesas, no sentido de se identificarem, capturarem e julgarem indivíduos que estariam na Europa "à espera" do produto (cocaína) que lhes seria fornecido pelo arguido BB.

Ao tempo, os arguidos BB e BB acreditavam, conforme lhes fora prometido, que o "encoberto" "Erva" (aliás "boat captain") tinha transportado, no seu veleiro, para Portugal, o carregamento de cocaína pertencente (sem qualquer dúvida, reafirme-se) ao arguido AA.

Por força disso, já em território nacional e dando cumprimento ao seu desiderato (de venderem a droga na Europa e auferirem uma vultosa compensação financeira) os arguidos são seguidos e multiplicam-se em contactos para "colocar" o produto estupefaciente no mercado e receber a grande contrapartida financeira que ambicionavam.

Recorde-se que os "compradores" espanhóis lhes entregaram, a importância de € 200.000 (duzentos mil euros), em numerário.

Neste processo, pelo menos em fase de julgamento, procurou-se esclarecer os factos, de forma livre muito participativa, profunda e séria.

Todos os arguidos através dos seus mandatários efectuaram todas as perguntas tidas por relevantes às diversas testemunhas que prestaram o seu depoimento de forma séria, isenta e clara.

Importa dar expressa nota que secundamos com a devida e merecida vénia o expendido no douto acórdão do 1º Juizo Criminal de Almada, no que tange à destrinça entre as figuras do agente "infiltrado" e do agente "encoberto".

Obviamente, diremos que nestas operações de cariz transnacional de grande envergadura é frequente a existência de agentes "encobertos" que "acompanham" o desenrolar da "operação".

O Colectivo teve o cuidado de salientar (fls. 2420) de que o arguido AA assumiu um papel de liderança, determinado quer do momento temporal da sua realização quer o modo de transporte (através de veleiro) que podia subtrair-se melhor à supervisão das diversas autoridades policiais.

O arguido AA deu instruções para que fosse carregada apenas parte da cocaína enviada para Portugal no veículo automóvel de matrícula espanhola já referenciado, uma vez que estava a "tratar" da venda do produto estupefaciente restante a outros indivíduos.

O arguido BB acompanhava, de perto, (interessadamente) todas estas "movimentações" e "negociações".

Em nosso entender, o arguido BB sabia perfeitamente o que se estava a passar e a auxiliar o arguido AA na sua actividade.

Todos os depoimentos das testemunhas de acusação revelaram-se isentos, desinteressados e coerentes entre si, razão pela qual o Tribunal (e bem) lhes deu toda a credibilidade.

4.2. - Ora, todo este trecho acabado de transcrever faz parte da fundamentação do acórdão recorrido sem menção da sua origem como se se tratasse de argumentação própria (cfr pags 104-107 do dito acórdão) pelo que não é possível disso extrair consequências.

Para lá de enunciar um conjunto de factos respeitantes ao que se passou fora de Portugal, matéria a que já se aludiu supra também quanto ao desenvolvimento dos acontecimentos a partir de 2012.07.27 há uma descrição que fica aquém do consta dos “factos provados”.

Assim, afirma-se nas respostas aos recursos e reproduz-se no acórdão recorrido como se fossem factos assentes:

(I) Que os arguidos AA e BB «deixaram-se o Estoril em direcção a Espanha onde procederam a contactos no sentido de vender a cocaína que já estava em Portugal» quando nos factos provados apenas se refere que se deslocaram a Madrid em 2012.07.27 e regressaram de Málaga em 2012.07.29 sem menção á razão dessa deslocação (cfr factos XIX e XX);

(II) Que «após o arguido AA ter recebido dos compradores espanhóis (... DD e EE), em mão, no "Almada Forum", a importância de 200.000 (duzentos mil euros), deu ordem ao indivíduo não identificado (agente encoberto "Girassol") que entregasse a chave da viatura matrícula "3174CHT" ao arguido CC». Em parte alguma dos factos há menção à circunstância de ter sido feito um pagamento de € 200.000,00, em numerário, diz-se mais adiante, de quem o fez e quem o recebeu. Logo resulta inexplicável a afirmação peremptória de que ... DD e EE fossem os compradores de todo ou de parte do estupefaciente. Recorde-se que de acordo com os factos provados e na explicação do acórdão da 1ª instância (cfr fls 2433) a razão de ser de a estes arguidos ter sido imputada a prática do crime de tráfico de estupefacientes sem a agravação que lhes tinha sido atribuída no despacho de pronúncia se prende com a circunstância de terem embora actuado com repartição de tarefas no conjunto da operação «não se logrou apurar a sua predominância ou preponderância nos factos».

Ora, essa é uma conclusão incompatível com a afirmada condição de compradores que no próprio acórdão recorrido acaba por se lhes atribuir.

Menos relevante ao nível das hipotéticas consequências jurídicas é também o seguinte:

(III) O arguido AA deu instruções para que fosse carregada apenas parte da cocaína enviada para Portugal no veículo automóvel de matrícula espanhola já referenciado, uma vez que estava a "tratar" da venda do produto estupefaciente restante a outros indivíduos. Na realidade nada consta dos factos provados sobre se o arguido AA estava ou não a tratar ou se tinha já tratado da venda do sobrante estupefaciente que não tinha sido destinado ao transporte em 2012.07.31.

Por isso, em relação a todos os pontos assinalados supra, há, crê-se excesso de pronúncia, com a consequente declaração de nulidade. Ou seja, ao argumentar com uso de aspectos factuais que não constam da matéria de facto dada como provada o acórdão recorrido pronunciou-se sobre questão de que não podia tomar conhecimento pelo menos nos termos em que o fez (art. 379º, nº 1, al. c) CPP).

O que não invalida que na nova apreciação dos recursos a que o Tribunal da Relação há-de proceder possa vir a entender que ocorre insuficiência para a decisão da matéria de facto provada no acórdão da 1ª instância, vício a que se refere o art. 410º, nº 2, al. a) mas, nesse caso, mediante a reapreciação da prova gravada – pois é nela que se estriba a resposta do Ministério Público e a mimética transposição para o acórdão – o tribunal tem a possibilidade de suprir esses vícios sem necessidade de reenvio.

Ou seja, dito de modo claro, em caso algum se justifica uma decisão do Tribunal da Relação de reenvio do processo para novo julgamento.

5. – Em suma e para concluir:

5.1- Há omissão de pronúncia relativamente a todos os quatro recursos interlocutórios conforme mencionado supra em 3.3.

5.2- Há omissão de pronúncia relativamente aos pontos colocados pelos recorrentes no tocante à “acção encoberta” conforme mencionado supra em 3.1.1 a 3.1.6 .

5.3. – Há ainda omissão de pronúncia relativamente aos pontos enunciados supra em 3.6.1 a 3.6.14.

5.4- Há excesso de pronúncia no tocante aos pontos enunciados em (I), (II) e (III) de 4.2 sem prejuízo de no novo acórdão a proferir ser atribuída relevância factual e jurídica a esses pontos e sem que isso implique reenvio do processo para novo julgamento.

Quanto a todos estes aspectos deve o Tribunal da Relação pronunciar-se em novo acórdão.

6. – Em face do que se dá provimento aos recursos dos arguidos AA e BB anulando o acórdão recorrido e determinando que seja proferido outro cumprindo o que está descriminado supra em 5.

Sem tributação.

Perante o teor da decisão acabada de proferir que anula o acórdão recorrido devem dela ser notificados também os arguidos não recorrentes: EE, DD e CC Nuno Gomes da Silva (Relator)

[1] Sem menção das notas de rodapé insertas no texto do acórdão da 1ª instância.

[2] A referência à norma mencionada deve hoje ter-se como feita para o art. 608º, nº 2NCPC.