1178/16.7GLSNT.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

- Para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens).

- Importa não só proceder à individualização das passagens que alicerçam a impugnação, mas também relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova susceptível de impor essa decisão diversa com o facto individualizado que se considera incorrectamente julgado, o que se mostra essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida -. a demonstração desta imposição compete também ao recorrente.

- Mesmo que a preterição do princípio in dubio não resulte do texto da decisão recorrida, só por si ou conjugada com as regras da experiência comum, enquanto erro notório na apreciação da prova [cfr al. c) do n.º2 do artigo 410.º do C.P.P.), pode a mesma ser detectada no âmbito de impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto, ou seja: fora dos limites do erro notório na apreciação da prova, o recurso da decisão de facto, no âmbito da impugnação ampla, habilita a Relação, que conhece de facto, a reapreciar as provas, a formular a sua livre convicção quanto às mesmas e a determinar se o tribunal de 1.ª instância, independentemente de se ter visto subjectivamente confrontado com a situação de dúvida, julgou provado facto desfavorável ao arguido apesar de a prova disponível não permitir, de forma racional e objectiva, à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório, ultrapassar o estado de dúvida sobre a realidade do facto.

- O tribunal recorrido, que aplicou uma pena de prisão efectiva, entendeu não ter de aplicar a pena acessória de proibição de contactos com as ofendidas; porém, no âmbito da pena de prisão suspensa na sua execução que entendemos aplicar – não havendo aqui qualquer preterição da proibição da reformatico in pejus -, afigura-se-nos justificar-se em particular a protecção da ofendida, parte mais fragilizada no tipo de relação em causa neste crime, cuja liberdade individual de decisão e de acção é afectada pelos sentimentos de insegurança, intranquilidade e medo que lhe são incutidos pelo arguido.

- Assim, para além da suspensão da execução da pena, com regime de prova, deve impor-se ao arguido, como pena acessória – e regra de conduta a que a suspensão fica subordinada - a proibição de não contactar, por qualquer meio, com a ofendida, fixando-se o perímetro de exclusão em 400 metros, quer quanto à zona de protecção fixa (residência e local de trabalho desta), quer quanto à zona de protecção dinâmica, a fiscalizar, se possível, por meios técnicos de controlo à distância.

-Não resultando a condenação em indemnização das ofendidas de um pedido de indemnização civil de demandante, mas da fixação oficiosa de indemnização a vítima de violência doméstica, nos termos da mencionada Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, entendemos que, da conjugação com o n.º2 do artigo 400.º do C.P.P., não existindo “enxerto cível”, o tribunal a quo não se encontrava limitado pelo valor do pedido e, por conseguinte, poderia ter fixado uma indemnização superior ao valor da sua alçada.

Por isso, entende-se à luz da "ratio legis" do disposto artigo 400º, nº 2, do C.P.P., que será de atender, apenas, à circunstância de a decisão impugnada ser desfavorável para o recorrente em valor superior a metade da alçada do tribunal da primeira instância – como acontece no caso em apreço -, em ordem a aferir da sua recorribilidade.

- Por sua vez, o valor do pedido civil deduzido nos autos pela ofendida/demandante não excede o valor da alçada do tribunal de 1.ª instância (saliente-se que os juros de mora vencidos na pendência da acção não relevam para a determinação do valor da causa, nem podem ser tidos em conta para achar o valor da sucumbência com vista a apurar se a decisão é recorrível ou não, pelo que, em princípio, o recurso, nessa parte, deveria ser, em princípio, rejeitado por não ser admissível.

- Porém, como o recurso penal do arguido merecerá parcial provimento, no que concerne aos factos relativos à dita demandante, julgamos ser de reponderar a condenação cível respectiva.

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. No processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 1178/16.7GLSNT, AA, melhor identificados nos autos, foi julgado pela imputada prática, nos termos da acusação deduzida pelo Ministério Público, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, dos seguintes crimes:

• um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelos artigos 152.°, n.° 1,

alínea a), e n.°s 2, 4 e 5, 164.°, n.° 1, e 177.°, n.° 1, al. a), do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.° 59/2007 (ofendida BB);

• um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art. 152.°, n.° 1, alínea d), e n.° 2, 4 e 5, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.° 59/2007 (ofendida CC);

• Um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art. 152.°, n.° 1, alínea d), e n.° 2, 4 e 5, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.° 59/2007 (ofendida DD);

• Um crime de gravação e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art. 199.°, n.°s 1 e 2, alínea a), do Código Penal, na redacção originária (ofendida BB)

• Um crime de coacção agravada, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 154.°, n.° 1, 155.°, n.° 1, al. a), 22.°, 23.° e 73.°, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.° 59/2007 (ofendido EE).

O Ministério Público requereu ainda o arbitramento de indemnização civil a favor das vítimas de violência doméstica, nos termos do artigo 82.°-A, n.° 1, do Código de Processo Penal.

A ofendida BB deduziu pedido de indemnização civil contra o referido arguido, pedindo a condenação deste: a) no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 5.000,00; b) e no pagamento dos juros de mora legais vencidos e vincendos desde a notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento.

Realizado o julgamento, foi proferido acórdão que decidiu nos seguintes termos:

«Em função do exposto, o Tribunal Colectivo delibera:

A) Julgar a acusação parcialmente procedente e, consequentemente:

1) Arquivar o processo na parte relativa ao imputado crime de fotografias ilícitas, por falta de legitimidade do Ministério Público;

2) Condena o arguido AA, pela prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo artigos 152.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, e 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007), na pena de 5 (cinco) anos de prisão (por referência à ofendida BB);

3) Condena o referido arguido, pela prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art. 152.°, n.° 1, alínea d), e n.° 2, do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007), na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão (por referência à ofendida CC);

4) Condena o referido arguido, pela prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo art. 152.°, n.° 1, alínea d), e n.° 2, do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007), na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão (por referência à ofendida CC);

5) Procede ao cúmulo jurídico das penas ora aplicadas ao referido arguido e condena-o na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;

6) Absolve o arguido de tudo o mais imputado na acusação pública;

7) Ordena a recolha de amostras de ADN ao referido arguido e a ulterior introdução dos resultantes perfis de ADN e dos correspondentes dados pessoais na base de dados de perfis de ADN, com finalidades de investigação criminal, nos termos dos artigos 8.°, n.° 2, e 18.°, n.° 3, da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro;

8) Declara perdida a favor do Estado, ao abrigo do disposto no art. 109.°, n.° 1, do Código Penal, o telemóvel apreendido nos autos, e mais determina a respectiva e oportuna destruição;

B) Julgar o pedido de indemnização civil totalmente procedente e, consequentemente, condena o referido arguido a pagar à ofendida BB o montante global de € 5.000,00 (cinco mil euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais acrescida de juros de mora vincendos desde o trânsito em julgado da presente decisão até efectivo e integral pagamento;

C) Arbitrar indemnização civil em benefício da ofendida CC e, consequentemente, condena o arguido a pagar à referida ofendida a importância de € 2 500,00 (dois mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora vincendos desde o trânsito em julgado da presente decisão até efectivo e integral pagamento;

D) Arbitrar indemnização civil em benefício da ofendida DD e, consequentemente, condena o arguido a pagar à referida ofendida a importância de € 1 500,00 (mil e quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora vincendos desde o trânsito em julgado da presente decisão até efectivo e integral pagamento.

(…)»

2. O arguido recorreu do acórdão, finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões (transcrição):

I. Não colocando, o Arguido, em crise alguns dos elementos considerados provados pela douto Tribunal a quo, entende, no entanto, o recorrente que não deveriam ter sido dados como provados os que constam dos pontos 29, 30, 31, 32, 39, 42, 46 e 48, porquanto imputa factos ao arguido para os quais não foi feita prova bastante

II. Para condenar o arguido pela prática de um crime de violência doméstica agravada - art. 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007) - o Tribunal a quo fundamentou a sua convicção apenas no depoimento da Assistente, a quem atribui toda a credibilidade, mas que salvo o devido respeito, não poderia ser bastante para condenar o arguido da forma como o condenou, pelo menos no que diz respeito à alegada violação imputada ao arguido pela Assistente.

III. Tendo presente que o recurso da matéria de facto visa a reparação de erros de facto e que, como se tem afirmado sem dissensão na jurisprudência e na doutrina, não é um segundo julgamento, não podendo este Tribunal Superior proceder à reapreciação das provas em medida igual à levada a cabo pelo juiz de julgamento - o que sucede desde logo porque a segunda instância não se encontra na mesma posição perante as provas, faltando-lhe a imediação com a prova oral, a possibilidade de interagir com a prova pessoal - havendo sempre que aceitar que existe uma impressão causada no julgador pelo prestador da prova oral, que só a imediação em primeira instância faculta.

IV. Tem de aceitar-se, pois, que, no modelo de recurso plasmado no Código de Processo Penal e em interpretação conforme à Constituição, existirá sempre uma margem de insindicabilidade da decisão do juiz de primeira instância sobre a matéria de facto. E se a convicção se encontra devidamente fundamentada e explicada, de acordo com as regras legais e os princípios de prova, e se assentou nas provas efectivamente produzidas em julgamento, não pode ser vislumbrável um erro de julgamento cognoscível em recurso, mesmo pela via do recurso amplo em matéria de facto.

V. Contudo o Recorrente além de indicar passagens da gravação da prova produzida em audiência que considerou relevantes, requer a audição integral da gravação das declarações do arguido e da assistente, nos termos do disposto no art. 412°, n°. 6, do CPP, para detecção e sedimentação do erro de julgamento e que no entendimento do arguido é notório.

VI. Salvo o devido respeito, dúvidas subsistem que os bens jurídicos protegidos e tutelados pelo Direito, como a autonomia e a autodeterminação sexual da ofendida, enquanto projecção da sua liberdade individual e respeito pela sua vontade, tenham sido objectivamente violados e ofendidos pela actuação do arguido, por remissão ao depoimento da Assistente na descrição das circunstâncias de tempo, modo e lugar dessa actuação.

VII. A Assistente demonstrou em Tribunal uma mágoa enorme pelo facto de o arguido ter sido um pai ausente, dando muito enfoque a alegadas amantes que o mesmo terá tido durante os cerca de 20 anos de casamento, e às desculpas que o mesmo daria para se ausentar de casa e passar noites fora.

VIII. Mais referiu que estava cansada dessa situação e apenas não saiu de casa antes por não ter autonomia financeira para se sustentar a si e às suas filhas.

IX. Nunca referiu que fosse vítima de agressões físicas por parte do arguido, nem disse que o motivo de ruptura da relação conjugal se estivesse relacionada com relações sexuais não consentidas por esta.

X. Mais foi referido pela Assistente, que comunicou ao arguido cerca de um mês antes que iria sair de casa com as filhas e que, durante esse mês, continuou a dormir com o arguido e ainda tiveram relações sexuais.

XI. Referiu contudo a Assistente que houve uma noite, quando estavam na cama, em que não queria ter relações sexuais como o arguido, mas que este "insistiu" e que ela acabou por ficar quieta até ele se satisfazer.

XII. Não soube precisar o dia, mas que teria sido durante o mês de que antecedeu a sua saída de casa, ou seja durante o mês de Agosto de 2016.

XIII. Por outro lado, e no que diz respeito à fotografia que consta dos autos, em que a Assistente está deitada de costas no sofá, e que a Assistente referiu ter sido tirada sem o seu consentimento após terem tido relações sexuais, a Assistente esclareceu que nada tinha a ver com a situação anterior, mas que terá sido tirada nesse mês também

XIV. O arguido prestou declarações e negou veementemente que tivesse alguma vez forçado a Assistente a ter relações sexuais com a Assistente, mais afirmando que a mesma teve conhecimento da fotografia em apreço, bem como referiu que nunca disse que a iria mostrar a alguém.

XV. Ou seja, o ora Recorrente falou, prestou os esclarecimentos necessários e a sua percepção de como os factos ocorreram, tendo confessado alguns factos, porem o Tribunal a quo não acreditou na sua versão e considerou que o arguido, mesmo decorridos quase 5 anos sobre alegada pratica dos factos, não terá mostrado arrependimento.

XVI. O Tribunal a quo concluiu então que não mostrou arrependimento porque não confessou os factos que lhe vinham imputados.

XVII. Antes de mais, não será despiciendo dizer que não lhe sendo, porém, exigível que confessasse todos os factos constantes da acusação pública, tanto mais que os mesmos nem sequer resultaram todos como provados, certo é que confessou

XVIII. Nunca será demais dizer que a lei não lhe exige que participe activamente na demonstração da sua inocência que, aliás, se presume! Nem permite que dessa postura possa o Tribunal retirar elementos para a sua convicção. Tendo direito ao silêncio (artigo 61°, n° 1, alínea d) do CPP), tendo liberdade de contestar ou falar (o que aliás até fez), em prol do princípio da proibição da auto incriminação, a justiça material impõe que todos os elementos da incriminação sejam objecto de análise em Audiência de Julgamento.

XIX. Por outro lado o Tribunal a quo, não se pronunciou acerca de nada do que as testemunhas de defesa disseram em Tribunal, não dando relevância às ditas testemunhas, apenas referindo que não "presenciaram" os factos "nem abalaram a credibilidade das Ofendidas", andou mal o Tribunal que salvo melhor e douto entendimento incorreu em erro de julgamento, preterindo depoimento de testemunhas, dando apenas relevância ao que foi dito pela Assistente, não existindo qualquer prova que corrobore que a mesma terá sido obrigada a ter relações sexuais com o marido.

XX. Reitera-se que o Tribunal a quo não valorizou as declarações do arguido em que o mesmo nega a prática de violação.

XXI. Como é sabido, o Erro de Julgamento da Matéria de Facto configura um vício cuja análise é aferida em momento anterior à produção do texto do Acórdão Recorrido, advém da ponderação conjugada e exame crítico das Provas produzidas em Julgamento que contribuíram para a formulação de um juízo que, fixando uma determinada verdade histórica, acaba afinal vertida no teor daquela Decisão.

XXII. Com efeito, o Acórdão Recorrido padece desta maleita, entenda-se Erro de Julgamento, por ter cometido, salvo melhor opinião, uma manifesta desacertada decisão da matéria de facto que logrou dar como assente, note- se provada.

XXIII. Na verdade, o Tribunal a quo elencou, na matéria que considerou provada, factos que estão em flagrante oposição com a Prova produzida em Julgamento e com toda a que se encontra entranhada nos Autos, tal como supra se enumerou a negrito

XXIV. A Prova produzida em Julgamento, por ser parca e apenas com base nas declarações da Assistente/Demandante, jamais permitirá extrair as ilações acerca de uma alegada violação durante 20 anos de casamento, e, em que, mesmo após a Ofendida ter dito que iria separar-se do arguido "que sairia de casa no final mês de Agosto/2016", ainda continuou a dormir com ele e a ter relações sexuais ou, menos ainda, autoriza que se possam verter conjecturas, sim conjecturas, da alegada violação, na factualidade provada do Acórdão Recorrido.

XXV. Isto é, a apreciação probatória da prova produzida em Tribunal, neste particular, exigia que o Tribunal a quo tivesse dado como Não Provados os factos descritos nos pontos 29, 30, 31, 32, 39, 42 e 46 (dos factos provados) como fez aliás sucedeu e bem como facto descrito em 9 dos factos não provados.

XXVI. Para uma justa e correcta reapreciação probatória, desta matéria, impõe-se pois convocar perante V/Ex.^, Venerandos Desembargadores, os segmentos probatórios que supra se mencionaram.

XXVII. Mal andou o Tribunal a quo em se cingir a tão parca e duvidosa prova para condenar o arguido, da forma como o fez, condenação com a qual o Recorrente não se conforma, o que se pretende da Justiça é que se apure a verdade material, e que o Tribunal mesmo que oficiosamente lance mão de todos os mecanismos para que haja uma boa decisão da causa, o que no caso concreto não aconteceu

XXVIII. É notória a falta de concretização de uma alegada violação por banda da Assistente/Demandante, que além de não saber quando ocorreu, continuou a dormir com o arguido, foi tendo relações consentidas com o mesmo e nunca atribuiu a saída de caso a essa alegada violação.

XXIX. Salvo o devido respeito, que é muito, pelo entendimento dos Meritíssimos Juízes que compõem o colectivo do Tribunal a quo e pelas vítimas de violência doméstica, não pode deixar de se dizer, que a forma como a Assistente referiu que decorreu a alegada violação, não se poderá entender que a mesma configura isso mesmo, como se encontra previsto no nosso ordenamento penal.

XXX. Mesmo num contexto de um casamento com 20 anos, uma mulher que é efectivamente violada seguramente não falará de um episódio dessa gravidade da forma displicente como o fez a Assistente.

XXXI. A condenação do arguido por violência doméstica agravada por um alegado ACTO ISOLADO, de relação sexual contra a vontade da Assistente é, salvo o devido respeito, consequência de uma construção, aparentemente, lógica dedutiva desfasada quanto à factualidade apurada, desproporcional e desadequada ao caso concreto.

XXXII. O tribunal a quo decidiu tendo como base factos, que para além de não totalmente provados, pois que resultam apenas com base nas declarações da Assistente, não foram escalpelizados de molde a servir de suporte probatório à Douta decisão.

XXXIII. No caso concreto, não se provou qualquer acto de violência, que antecedesse o alegado acto de violação, pelo que deve cair por terra, desde logo qualquer agravação deste artigo no crime de violência doméstica.

XXXIV. É, assim, evidente quer o erro de julgamento quer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

XXXV. Alem de que estamos, sem dúvida, perante a violação do princípio "in dúbio pro reo", segundo o qual o juiz deve decidir "sobre toda a matéria que não o seja afectada pela dúvida" de forma que quanto aos factos duvidosos, o princípio da livre convicção não fornece, não pode fornecer qualquer critério decisório, Cristina Líbano Monteiro, "perigosidade de inimputáveis ..."

XXXVI. Decorre do Acórdão Recorrido que o Tribunal a quo, na apreciação da Prova que lhe foi submetida julgar, lançou mão do Principio da Livre Apreciação da Prova plasmado no Artigo 127.° do Código de Processo Penal, como é normal e se encontra legalmente previsto.

XXXVII. Para fundamentar a condenação do arguido e aplicação da pena o Tribunal a quo generaliza os crimes de violência doméstica, veja-se primeiro quando menciona “(...)Acresce que a violência doméstica acaba por redundar, não raras vezes, em crimes de ofensas à integridade física graves, senão mesmo em homicídios, que urge igualmente prevenir."

XXXVIII. Ora, não foi dado como provado qualquer acto violento contra a Assistente, fosse em que situação fosse, ou seja, nunca houve violência física, pois que a mesma apenas referiu que se sentia vítima de violência psicológica.

XXXIX. E, como se disse, mesmo o alegado episódio de sexo não consentido, a ter existido - o que não aconteceu -, nunca foi pela Assistente referido que foi precedido de violência física.

XL. Por outro lado todo o discurso da Assistente estribou-se claramente no sofrimento que sentia pelas saídas do arguido, ausências de casa e as alegadas amantes que tinha.

XLI. Não se entendendo a fundamentação do douto Acórdão com a alusão aos crimes de ofensa à integridade física e até homicídios como meio de prevenção geral, mas que não se aplica a este caso concreto.

XLII. Aliás, não se pode deixar de salientar que pese embora o arguido tenha sido condenado pelo crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo artigos 152.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, e 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007, conforme lhe era imputado na acusação, a verdade é que na fundamentação do Acórdão é sempre referido que a Lei aplicada é a Lei n.° 83/2015, de 05/08, como pode ler-se "Ora, perante a factualidade provada não restam quaisquer dúvidas de que o arguido incorreu na prática de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigos 152. °, n.° 1, al. a), e n.°s 2, 4, e 5, e 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 83/2015) na pessoa da ofendida BB."

XLIII. Por outro lado, no que se refere ao Dolo, o douto acórdão nada refere, existindo uma clara omissão.

XLIV. Efectivamente apenas pode ler-se "No que diz respeito ao elemento subjectivo do ilícito, a incriminação de violência doméstica em presença trata-se de um crime doloso, e, nessa medida, exige-se que o mesmo seja praticado com dolo, em qualquer uma das formas previstas no art. 14° do Código Penal. No caso concreto, os factos provados acima descritos integram os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do crime de violência doméstica acabado de enunciar por referência às ofendidas BB, CC e DD.

Todas estas ofendidas sofreram inequivocamente violência psicológica por causa da actuação do arguido."

XLV. Mais nada se retira do texto da decisão recorrida, no que ao Dolo diz respeito.

XLVI. Isto para dizer que a atitude da Assistente e que resulta das suas declarações é que ficou quieta, ou seja não se terá envolvido no acto sexual, não terá colaborado, colocando-se numa posição de passividade.

XLVII. Mas salvo o devido respeito por opinião contraria, essa postura de passividade da Assistente não significa que o Arguido tenha agido como Dolo, não a agarrou, não a manietou, não se mostrou agressivo o que denota que o mesmo nunca teve a intenção de obrigar a mulher a ter relações com ele, ou seja não teve intenção de a violar, ao contrário do entendimento do Tribunal a quo.

XLVIII. Sucede ainda que em lado nenhum resultou provado que o recorrente teve consciência de que a sua conduta era criminalmente relevante, aliás a passividade da Assistente levou a percepcionar o seu consentimento, o que o Tribunal não valorou face às declarações de ambos em audiência de julgamento, sendo a aludida fórmula adoptada pelos Meritíssimos Juízes que compõem o Colectivo, mera conclusão de direito.

XLIX. O Tribunal a quo deveria cingir-se, na sua apreciação da prova, ao que efectivamente foi demonstrado em juízo e não a meras suposições.

L. E daí retirando as devidas consequências, no domínio da aplicação da pena, a saber, falta de dolo ou em última análise a intensidade reduzida do dolo manifestada pelo recorrente.

LI. Ora, essa exigência não se verifica no Acórdão sob recurso, em cujo elenco dos factos provados não aparecem factos concretos que permitam essa conclusão, pois o que aparece apenas, em termos tabelares, é essa própria conclusão

LII. Por conseguinte, também por este prisma, não pode ser aceite a condenação do Arguido pelo crime de violência agravada na pessoa da Assistente (na agravante p.p. pelo n° 1 do artigo 164° do C.P.)

LIII. A final e no que se refere às testemunhas apresentadas pelo arguido, reitera-se que não atribui o Tribunal a quo qualquer relevância às mesmas, no entanto, no mínimo impunha-se que o Tribunal na fundamentação as identificasse e fizesse referência ao que abonaram a favor do arguido, nomeadamente dar como provado que o arguido é muito trabalhador, calmo, que é amigo do seu amigo, que vive de forma pacata sem quaisquer registos de violência, seja a que nível for.

LIV. Porem o Tribunal fez tabua rasa destes depoimentos, em desfavor do arguido e da caracterização da sua personalidade.

LV. O Recorrente considera, pois, que o Tribunal a quo julgou incorrectamente os factos ínsitos nos Pontos 29, 30, 31, 32, 39, 42, 46 e 48 da matéria de facto considerada provada, entendendo que não houve prova bastante para dar como provado estes factos.

LVI. Pelo que carece o douto Acórdão de reparo, no sentido de considerar NÃO PROVADO:

• Que as fotografias haviam sido tiradas a BB, em dia e hora não apurados de Agosto de 2016, sem a autorização desta

• Em data na concretamente apurada, situada em Agosto de 2016, quando se encontravam deitados, na cama, no quarto do casal, o arguido aproximou-se de BB, pretendendo manter relações de cópula com a mesma.

• Como BB o tivesse recusado, o arguido deitou-se sobre ela, fazendo força.

• Nessa sequência, o arguido, aproveitando-se do cansaço de BB, logrou que a mesma parasse de se mexer e de resistir, e ficasse quieta.

• Com efeito, as expressões ameaçadoras proferidas pelo arguido, associadas à sua agressividade e violência, circunstâncias potenciadoras de atos violentos, foram tomadas a sério por BB, causando-lhe o receio de vir ser agredida violentamente pelo arguido, ficando receosa e limitada na sua liberdade de agir e de se deslocar.

• Visando, ainda, o arguido, constranger BB., através da força física, a sofrer/praticar, consigo, relações de copula completa, contra a vontade da mesma

• Quis também o arguido fotografar BB, nos termos acima descritos, sem a autorização desta.

• Em virtude das aludidas condutas do arguido, BB sentiu, e sente, forte receio pela sua integridade física.

LVII. Pese embora vigore o principio da livre convicção do Julgador, o Tribunal ad quo, por tudo quanto supra se disse, não se poderia ter imputado ao arguido a agravação do crime, porquanto não foi claramente provado que o arguido usou da sua força para obrigar a Assistente a ter relações sexuais com ele ou que a mesma tenha oferecido resistência, padecendo a Decisão de, manifesta, Falta de Fundamentação

LVIII. Como se sabe na apreciação da prova, vale a regra geral consagrada no art. 127° do C.P.P., de acordo com a qual a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre (mas não arbitrária, e necessariamente fundamentada) convicção do tribunal, dentro do respeito pelas quais o juiz que em primeira instância julga, goza de ampla liberdade de movimentos ao eleger, dentro da globalidade da prova produzida, os meios de que se serve para fixar os factos provados.

LIX. Esta regra comporta porém algumas excepções (cfr. arts. 84°, 169°, 163° e 344° do C.P.P.), integradas no princípio da prova legal ou tarifada, e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, nomeadamente ao princípio da legalidade da prova (cfr. arts. 32° n° 8 da C.R.P., 125° e 126° do C.P.P.) e ao princípio "in dubio pro reo".

LX. Na verdade o Tribunal a quo não especificar em termos aceitáveis o motivo pelo qual entendeu fundamentar a Decisão com base na palavra da Assistente que referiu que UMA VEZ EM 20 ANOS DE CASAMENTO, que não quis ter relações sexuais e que ele a terá obrigado.

LXI. Em bom rigor, o Tribunal a quo limitou-se a dar como provados determinados factos enunciando em seguida qual a Prova de que se terá socorrido para dar como demonstrados esses factos, que se resume a dar credibilidade à Assistente e a retirá-la ao arguido, apontando para tanto que a Assistente até esteve receptiva a que o arguido viesse a beneficiar de um eventual arquivamento do processo por via da suspensão provisória do processo (fls 220 e 231).

LXII. Certo é que se impunha, em vista do exame crítico das Provas a que se refere a última parte do N.° 2 do Artigo 374.° do Código de Processo Penal, que se explicitasse de modo concreto e objectivo, designadamente, as razões que levaram o Tribunal a quo a descredibilizar, e o porquê, as declarações de um em detrimento do outro, apenas se fazendo referencia que a versão do arguido não mereceu credibilidade, porquanto "entra em vincada contradição, nomeadamente quando afirma que aceitou a decisão de separação manifestada por BB e que até quis ficar amigo desta, isto ao mesmo tempo que admite que andou a perseguir EE"

LXI11. Porem, o Tribunal a quo deu como não provado que " 13.No dia 1 de Outubro de 2016, actuou também o arguido, com o propósito alcançado de atemorizar EE, ameaçando-o de morte, bem sabendo que o teor da expressão que proferia era adequado a causar-lhe receio e inquietação, limitando-o na sua liberdade de agir e de se deslocar, procurando, assim, constrangê-lo e obrigá-lo, contra a sua vontade, a não se relacionar com BB, resultado, este, que apenas não alcançou, por motivos alheios à sua vontade."

LXIV. Ora, tal como transversal e unanimemente aceite, esse mesmo exame crítico deve consistir na explicitação do processo de formação da convicção do julgador, concretizado na indicação das razões pelas quais, e em que medida, determinado meio de prova ou determinados meios de prova, foram valorados num certo sentido e outros não o foram, ou seja, a explicação dos motivos que levaram o douto Tribunal a quo a valorar mais certos meios de prova em detrimento de outros, e/ou a considerar que certos meios de prova não infirmaram o libelo acusatório que recaiu sobre os arguidos/recorrentes, e/ou que certos meios de prova são inequívocos para suportar determinados factos dados como provados e conduzirem à condenação dos arguidos/recorrentes, e/ou como certos meios de prova são idóneos e/ou credíveis e outros meios de prova são inidóneos e/ou não credíveis, e ainda na exposição e explicação dos critérios, lógicos e racionais, utilizados na apreciação efectuada.

LXV. Nesta parte, e como tal, o Acórdão Recorrido viola o que se encontra preceituado no N.° 2 do Artigo 374.° do Código de Processo Penal razão pela qual, atento o que dispõe a alínea a) do N.° 1 do Artigo 379.° do Código de Processo Penal, o mesmo está ferido de Nulidade que ora se invoca e argui.

LXVI. Tendo em conta tudo quanto se expôs, carecem os autos de reparo e Decisão diversa da ora recorrida, fazendo a analise critica do depoimento da Assistente e das declarações do arguido sem juízos de prognose desfavorável do arguido.

LXVII. Não se podendo olvidar que o princípio "in dubio pro reo" é um princípio de prova que significa que perante factos incertos a dúvida favorece o arguido, sendo que o episodio da violação é duvidoso e por se tratar de um crime tão grave carecia de prova contundente e irrefutável.

LXVIII. E, neste campo, a prova produzida, salvo melhor e douto entendimento não foi suficiente para afastar a dúvida, portanto no mínimo deveria prevalecer o referido princípio do in dúbio pro reo.

LXIX. Efectivamente, não sendo subtraída a dúvida razoável incidente sobre a análise crítica da prova recolhida com referência à verificação dos factos que ao arguido são imputados, deveriam tais dúvidas ter funcionado em sentido favorável ao arguido e não o contrário.

SEM PRESCINDIR

LXX. Não sendo o ora Recorrente apenas condenado pelo crime de violência domestica sem a agravação do art. 164°, o que não se concebe, por mera cautela de patrocínio, cumpre salientar desde logo que a decisão recorrida não refere expressamente os fundamentos da medida da pena, designadamente a intensidade do dolo na culpa do agente, em clara violação do art.° 71.°, n.° 3, n. 1 e n.° 2, alíneas a) e b).

LXXI. Ou seja, não define o grau de ilicitude dos actos praticados pelo agente.

LXXII. Conforme consta do Douto Acórdão Recorrido, o Recorrente não tem antecedentes criminais;

LXXIII. Apesar de não ter trabalho fixo em que faça descontos para a Segurança Social, as testemunhas arroladas pela defesa demonstraram em sede de audiência que o arguido é tido como pessoa de trabalho, pacato e amigo do seu amigo, o que contraria o relatório social, referindo-se que não tem uma imagem positiva e que vive de

LXXIV. Ou seja, impunha-se dar como provado que o arguido se encontra socialmente inserido, não se conhecendo nenhuns factos ilícitos na sua vida.

LXXV. Feito este enquadramento fáctico resulta que a Decisão recorrida violou os princípios básicos de determinação da medida da pena - adequação e proporcionalidade - sem atender aos critérios previstos nos artigos 2.°, 27.°, 71.°, 40.° e 41.° do Código Penal.

LXXVI. Sempre se dirá que, caso se considere que estão reunidos os elementos típicos que integram o crime de que o Recorrente vinha acusado - que não estão - bastante e adequado contudo seria que o Tribunal "a quo" condenasse o ora Recorrente no limite mínimos previsto para o crime que lhe foi imputado.

LXXVII. O arguido recorrente foi condenado pela prática, em autoria material na forma consumada de um crime de violência doméstica, pp. pelo art°. 152°., n°.1, al. a), do Código Penal, em concurso aparente, numa relação de subsidiariedade, com a pena aplicável ao apurado crime de violação, pp. pelo art°.164°., n°.1, al. a), do Código Penal, na pena de seis anos e seis meses de prisão, efectiva.

LXXVIII. O crime de violência doméstica na forma consumada, p.p pelo artigo 152.° n.° 1 alínea a) dispõe: 1 - Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

LXXIX. O cônjuge ou ex-cônjuge; é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal.

LXXX. O arguido veio a ser condenado pelo crime de violência doméstica p.p pelo artigo 152.° n.° 1 alínea a) a que corresponde a moldura penal de um a cinco anos de prisão, e em concurso aparente, numa relação de subsidiariedade expressa, num crime de violação p.p pelo artigo 164.° n.° 1 alínea a), onde a moldura penal aplicável é de 3 anos a 10 anos de prisão, para o crime de violação na forma agravada na redacção da Lei aplicável à data dos factos

LXXXI. Ou seja, o Tribunal a quo condenou o arguido pela prática de um crime de violação a que corresponde uma pena mais grave (de três a dez anos de prisão).

LXXXII. Ocorrendo factos integradores do crime de violência doméstica e de violação, entre cônjuges (e ou equiparado a cônjuges) e, apesar dos factos integradores deste último revestirem autonomia, o certo é que a lei, cfr. artigo 152.°/1 C Penal, quis expressamente e criou uma relação de subsidiariedade entre ambos, devendo o agente ser punido, pela globalidade dos factos, apenas pelo crime de violação, por ser o mais grave.

LXXXIII. Não contestando a relação de subsidiariedade entre os dois crimes, sem conceder que o arguido não deveria ser condenado com a agravante, o certo é que o Douto Tribunal a quo veio a condenar o arguido, por este crime na pena de cinco anos de prisão, tendo por referência o critério ínsito no normativo legal - artigo 164.° n.°1, alínea a) do Código Penal, na redacção da Lei 59/2007.

LXXXIV. Ora, a medida concreta da pena que o Tribunal a quo veio a encontrar in casu, fez-se com base numa moldura penal abstracta mais elevada (de 3 anos a 10 anos de prisão) nos seus limites mínimos e máximos.

LXXXV. A medida que veio a ser encontrada de cinco anos, pelo Douto Tribunal a quo, ainda que, subsumida ao critério do artigo 70.° - critério da escolha da pena e artigo 71.° - Determinação da medida da pena, ambos do Código Penal, teve como matriz uma moldura penal abstracta excessiva, ao crime em apreço, vedando desde logo ao julgador aferir da possibilidade da aplicação do Instituto da suspensão da pena de prisão efectiva na sua execução, o que in casu e pelas razões acima aduzidas ficou excluída, pelo facto do arguido vir a ser condenado por pena de prisão efectiva superior a cinco anos, tendo em cumulo jurídico sido aplicada a penas de 6 anos e seis meses de prisão efectiva.

LXXXVI. Para estabelecer o equilíbrio entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, designadamente, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo, as condições do arguido, pessoais, sociais, profissionais e económicas, as exigências de prevenção geral e especial face à moldura penal aplicável, poderia admitir-se no contexto do artigo 50.° do Código Penal a eventual suspensão da sua execução, bastaria para tanto, graduar a pena de prisão em cumulo para os cinco anos de prisão, tendo como moldura penal abstracta pelo crime pelo qual o arguido veio a ser condenado, vir a ser fixada entre pelo mínimo previsto de 3 anos, podendo assim, operando o cúmulo, ser fixada a pena até aos 5 anos, como aliás foi entendimento da Digna Magistrada do Ministério Publico que nas suas doutas alegações pugnou pela suspensão da pena a aplicar ao arguido.

LXXXVII. Para além de que, o Código Penal traça um sistema punitivo, tendo como corolário filosófico de que as penas devem ser executadas com um sentido pedagógico e ressocializador, sem esquecer as finalidades de prevenção geral e especial.

LXXXVIII. E, são as necessidades de prevenção especial de socialização do arguido que prevalecem sobre a escolha da pena a aplicar.

LXXXIX. Equilibrando o conteúdo pedagógico e reeducador das penas, cremos ajustar-se ao caso concreto, a redução da pena para 3 anos pelo Crime de Violência Doméstica na pessoa da Assistente e consequentemente, feito o cúmulo jurídico, ser aplicada a pena única de 4 anos e 4 meses de pena de prisão, com recurso ao instituto da suspensão da pena a aplicar ao arguido regulada no artigo 50.° do C.P., por igual período ainda que sujeita a regime de prova.

XC. Nos termos do disposto no artigo 40.°, n.° 1 do Código Penal "A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.";

XCI. O artigo 70.° do mesmo diploma legal prevê que "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.";

XCII. A tendência do direito criminal refletida no disposto nos artigos 70.° e seguintes do Código Penal, vai no sentido de rejeitar, na medida do possível, as penas privativas da liberdade, que devem ser encaradas como a "ultima ratio";

XCIII. As penas privativas da liberdade não possibilitam uma actuação eficaz sobre o condenado no sentido da sua socialização nem exercem na comunidade uma função de segurança relevante;

XCIV. As penas privativas da liberdade trazem o risco de dessocialização do condenado pelo curto contacto com o ambiente prisional;

XCV. Acresce ainda que, na fixação da medida da pena deve ainda recorrer-se aos critérios do artigo 71.° do Código Penal, segundo o qual há que atender à culpa do agente, às exigências de prevenção geral e especial, considerando, no caso concreto, todas as circunstâncias previstas no n.° 2 que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o arguido, considerando, nomeadamente e entre outras, as condições pessoais do agente e a sua situação económica;

XCVI. Entende o arguido que as suas condições pessoais e socioeconómicas não foram devidamente valoradas pelo Tribunal a quo, na medida da pena, em total violação do disposto no artigo 71.°, n.° 2, alíneas d) e e) do Código Penal;

XCVII. Apesar do texto do Acórdão se fazer a menção à inexistência de qualquer condenação do arguido, sendo primário, pela severidade da pena aplicada, resulta claramente que o Tribunal a quo não teve em devida consideração a não existência de antecedentes criminais do ora Recorrente.

XCVIII. Nem valorizou o facto de o arguido nunca ter beneficiado de qualquer suspensão, sendo este o primeiro contacto com a justiça a nível penal ou contra-ordenacional.

XCIX. O Tribunal a quo não ponderou a possibilidade de sujeição do Arguido a um regime de prova através de um plano de readaptação delineado pela DGRS, com enfoque na prevenção da violência doméstica,

C. Pese embora a natureza e a gravidade do crime cometido, atento o fim da pena e as necessidades de prevenção geral e especial, entende-se que no caso sub judice, a prisão efetiva não dará certamente resposta à prevenção de um comportamento futuro e idêntico, por parte do arguido, muito pelo contrário, poderá produzir efeitos perversos, de dimensões imprevisíveis.

CI. Pelo que, a pena aplicada de 6 anos e 6 meses de prisão efectiva padece de severidade;

CII. Devendo tal pena ser substituída por pena de prisão a fixar-se em 4 anos e 4 meses, atento todo o supra exposto, suspensa na sua execução por igual período, com sujeição a regime de prova;

CIII. Em conformidade, discorda o arguido que a aplicação da pena de seis anos e meio de prisão efectiva possa exercer uma função de ressocialização;

CIV. Sendo consabido que a convivência e integração no meio prisional acarreta prejuízos para os condenados, os quais vão muito além da segregação social.

CV. Em conformidade, deve a pena de seis anos e seis meses ser substituída por pena de prisão a fixar-se em 4 anos e quatro meses, suspensa na sua execução por igual período mediante a sua sujeição a regime de prova e a plano de readaptação social a delinear pela DGRS.

CVI. Entende, assim, o ora Recorrente que, a censura do facto e a aplicação de uma pena de prisão suspensa na sua execução, mediante a sujeição a regime de prova é suficiente para o afastar da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.

CVII. Tendo em conta o que se encontra articuladamente disposto no n.° 2 do Artigo 374.° e na alínea a) do N.° 1 do Artigo 379.° do Código de Processo Penal, o Acórdão Recorrido está ferido de Nulidade que V/Ex.°s sabiamente decretarão.

CVIII. O Acórdão Recorrido padece de Erro de Julgamento da Matéria de Facto, porquanto, através do Julgamento da matéria que lhe foi dada a apreciar, deu por provados factos que se apresentam manifestamente inconciliáveis quer com a Prova produzida em Audiência de Julgamento,

CIX. Em rigor, o que se teve como Provado está em manifesta desconformidade com o que realmente se provou e não provou em Audiência de Julgamento, desde logo, porque as conclusões vertidas no Acórdão Recorrido são inaceitáveis ao considerar-se que a Assistente terá sido violada uma vez pelo arguido, apenas com base no que a mesma, de forma leve, disse no seu depoimentos

CX. Deste modo incumbirá a V/Ex.°s, Venerandos Desembargadores, realizar uma reapreciação dos elementos probatórios ora invocados pelo Recorrente e que colocam em crise os factos dados por provados nos referidos pontos do Acórdão Recorrido procedendo-se a uma nova fundamentação dos mesmos que, ante o exposto, será, necessariamente, substitutiva da realizada pelo Tribunal a quo em termos de considerar, no que a si respeita, tal factualidade como Não Provada

CXI. A condenação do Recorrente pela prática do Crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo artigos 152.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, e 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007) - (por referência à ofendida BB); desta feita, viola o Princípio da Presunção da Inocência - consagrado no N.° 2 do Artigo 32.° da Constituição da Republica Portuguesa, N.° 2 do Artigo 6.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e N.° 1 do Artigo 48.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia - e o Principio do In Dubio Pro Reo.

CXII. Violou o Tribunal a quo o art.° 127° do CPP, o art.° 32°, n.°2 da CRP, impugnação que se faz, nos termos do art.° 412°, n.°3, al a) e b) do CPP

CXIII. O Tribunal a quo interpretou as normas jurídicas em causa considerando que se encontravam preenchidos os elementos típicos de cada uma das normas em causa, o que não acontece.

CXIV. Não se mostrando, pois, preenchido o tipo legal do crime violação p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007), e ao ter condenado o arguido pelo crime de violência doméstica agravada, o Tribunal "a quo" violou o mencionado artigo, devendo no entender do ora Recorrente o Tribunal a quo ter interpretado e aplicado esta norma no sentido de não se mostrar preenchidos quer o tipo objectivo, quer o tipo subjectivo do crime em apreço. CXV. Assim, o douto acórdão recorrido encontra-se afectado dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e enferma ainda de erro de julgamento e do vicio de erro notório na apreciação da prova produzida, nos termos do disposto no art° 410° n° 2 als. a) e c) do CPP.

CXVI. O Tribunal a quo violou os princípios da presunção de inocência, in dúbio pro reo, do contraditório, do direito a um processo equitativo, ou seja foram violados os artigos 18° e 32° n°1 e n°5 da CRP.

CXVII. Ao não referir expressamente os fundamentos da medida da pena, designadamente a intensidade do Dolo e culpa do agente, o Douto Acórdão violou os artigo 2.°, 27.°, 40.°, 41.° e 71.°, n.° 3, n. 1 e n.° 2, alíneas a) e b), do Código Penal.

CXVI11. Bem como violou os princípios político-criminais da necessidade e proporcionalidade das penas, que importa nulidade da decisão por força do disposto no n.° 2 do art.° 374° do CPP.

CXIX. Em suma, o Douto Acórdão recorrido violou, designadamente, e para além dos princípios gerais de direito processual penal, e dos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagradas, o disposto nos artigos 127° e 410° n° als. a) e c) do CPP, o artigo 164° do C.P., bem como os artigos 18°, n° 2 e 3, 20° n° 1 e 4, 32°, n.°1, 5, 8 e 9 da Constituição da República, e o principio do indubio pro reo, (art. 32° n° 2 CRP) não tendo o Tribunal feito a mais correta interpretação e aplicação dos mesmos ao caso concreto, devendo tais normativos legais ter sido interpretados e aplicados no sentido do supra exposto.

CXX. No que concerne ao Pedido de Indemnização Civil, entende o Recorrente que a condenação a pagar as quantias de 5.000,00€ à Assistente, 2.500,00€ à filha CC e 1.500,00€ à filha DD se mostram desproporcionais tendo em conta as condições económicas e financeiras do arguido.

Nestes termos, e no mais de direito, com que V. Exas. doutamente suprirão as insuficiências do patrocínio, deve ser revogada a douta Decisão recorrida devendo a pena de prisão em que foi condenado ser fixada em cumulo jurídico em 4 anos e 4 meses, suspensa na sua execução por igual período

FAZENDO-SE A ACOSTUMADA JUSTIÇA!

3. O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento.

4. A demandante civil respondeu igualmente ao recurso, no sentido de que não merece provimento.

5. Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de C.P.P.), emitiu parecer em que adere à posição constante da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público em 1.ª instância.

6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do C.P.P., procedeu-se a exame preliminar. Colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.

II- Fundamentação

1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do C.P.P., que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.

Constitui entendimento constante e pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª ed. 2000, p. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, p. 103; entre muitos, os Acs. do S.T.J., de 25.6.1998, in B.M.J. 478, p. 242; de 3.2.1999, in B.M.J. 484, p. 271; de 28.04.1999, CJ/STJ, Ano VII, Tomo II, p. 196).

Atentas as conclusões apresentadas – a que se censura a extensão -, as questões indicadas no recurso são:

- Nulidade do acórdão nos termos dos artigos 374.º, n.º2 e 379.º, n.º1, al. a), do C.P.P. – falta de exame crítico da prova;

- Erro de julgamento da matéria de facto quanto aos pontos provados 29, 30, 31, 32, 39, 42, 46 e 48 /vícios do artigo 410.º, n.º2, als. a) e c), do C.P.P. /violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, dos artigos 6.º da CEDH e 48.º da CDF da EU;

- Determinação da pena;

- Alegada desproporção das condenações em indemnização.

2. Do acórdão recorrido

2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

1. O arguido AA e BB são casados entre si desde 21 de Junho de 1996, tendo residido desde sempre e até 01.09.2016 - data em que a ofendida saiu de casa -, na habitação sita na Rua ….., …

2. Dessa união, o casal tem duas filhas em comum, CC, nascida a 16.10.1996, e DD, nascida a 23.10.2000.

3. Desde o início da sua vivência em comum que o arguido se revelou como sendo pessoa controladora, dominadora e muito ciumenta, desencadeando altercações com BB, no interior da residência familiar, sempre que a mesma fazia algo que o contrariasse.

4. Nessas ocasiões, o arguido dizia a BB que esta “não sabia fazer nada” e que “sem ele não se conseguia orientar”, acusando-a de ter outros homens ou amantes e de “andar metida com o patrão”, apodando-a ainda, designadamente, de “puta” e “burra”.

5. O arguido não gostava também, que BB saísse da casa na sua ausência, interrogando-a, desconfiado, sempre que tal sucedia, ficando, ainda, desagradado quando a mesma convivia com amigos e familiares, o que levou ao afastamento destes e ao gradual isolamento daquela.

6. Como o comportamento do arguido se viesse a intensificar, no início de Agosto de 2016, BB comunicou-lhe que se pretendia separar dele e que deixaria a residência familiar.

7. Logo após essa comunicação, nos dias do mesmo mês que se lhe seguiram, o arguido começou a deslocar-se até junto ao local de trabalho de BB, onde a vigiava, bem como interrogava as filhas do casal, pretendendo indagar onde é que aquela tinha estado e com quem havia falado.

8. Nesse período, o arguido iniciava ainda, contínuas discussões com BB no decorrer das quais lhe dizia que a mesma era “uma puta” e que “ia sair de casa porque tinha outra pessoa”, levantando-se da cama durante a noite para inspecionar o telemóvel da mesma, assim como o interior da sua mala pessoal.

9. No dia 1 de Setembro de 2016, BB saiu da residência familiar, acompanhada das duas filhas do casal, tendo as três passado a residir na Rua …., …

10. Inconformado com a separação, o arguido passou a perseguir BB, seja de carro, no trajecto que a mesma efectuava para o seu local de trabalho, seja apeado, circulando nas proximidades da residência em

11. No dia 1 de Outubro de 2016, em hora não apurada da manhã, BB saiu da residência em ......, a fim de se deslocar com a sua viatura automóvel a uma oficina, sita em ..........., apercebendo-se então que junto à sua habitação, se encontrava estacionada uma “carrinha branca” de marca e modelo não concretamente apurados.

12. Na dita oficina, BB encontrou um amigo, EE, com quem conversou durante algum tempo, após o que retornou à sua residência, verificando que a dita carrinha branca a tinha seguido até àquele local e circulava agora no encalço do veículo do seu amigo.

13. De imediato, alertada, BB contactou telefonicamente com EE, avisando-o que poderia estar a ser seguido pelo arguido, altura em que este, para atender a referida chamada, imobilizou a sua viatura na berma da estrada, junto à localidade de ...., sendo de imediato abordado pelo arguido.

14. Ao chegar junto da viatura de EE, o arguido retirou-lhe o aparelho de telemóvel das mãos, gritando, através do mesmo, para BB: “sua puta, andas metida com ele”, após o que desferiu dois murros na cabeça de EE.

15. No dia 2 de Outubro de 2016, cerca das 10h00m, BB foi tomar café, com a filha DD, então menor, na

16. Ao aperceber-se de que o arguido a tinha, mais uma vez, seguido para o local, BB decidiu confrontá-lo, ao que o mesmo, de imediato, a insultou, dizendo-lhe, na presença da menor DD: “então ele já te foi ao cu, como é que um fraco daqueles te dá prazer?”, altura em que BB, envergonhada, regressou ao interior do café.

17. Não obstante, alguns minutos mais tarde, quando saiu para o seu exterior, BB voltou a encontrar o arguido no mesmo local, o qual dirigiu- se a si e à sua filha menor DD, dizendo, aos gritos, “olha as duas putazinhas!”.

18. Nos dias que se seguiram, BB avistou, por várias vezes, o arguido a circular junto à sua residência.

19. No dia 13 de Outubro de 2016, o arguido ligou repetidamente para o telemóvel de BB sem que esta atendesse as suas chamadas.

20. Cerca das 03h00m de dia 14 de Outubro de 2016, o arguido deslocou-se à habitação de BB, a cuja porta começou a bater, ruidosamente.

21. Como BB não a abrisse, o arguido ligou de seguida para o seu telemóvel, perguntando onde estava, uma vez que tinha “passado” pela residência de EE e não tinha avistado no local a viatura automóvel deste, calculando que estivessem juntos.

22. Durante este dia, o arguido ligou incessantemente do seu telemóvel para o telemóvel de BB, realizando cerca de 20 chamadas seguidas.

23. Quando BB atendeu, por fim, visando que o mesmo deixasse de a contactar, o arguido começou a discutir com a mesma, dizendo-lhe que “andava metida com todos” e que “tinha uma fotografia dela nua e que, como ela já não era dele e era de todos, andava a mostrar a sua fotografia a todos os amigos”.

24. Nesse mesmo dia, o arguido continuou a realizar chamadas telefónicas contínuas do seu telemóvel para o telemóvel de BB, tendo-a acusado, quando esta atendeu uma das suas chamadas, ao final do dia, de lhe ter “roubado” um aparelho de TDT, cuja restituição lhe exigiu, dizendo “ou me entregas o aparelho ou eu vou aí buscá-lo, sabes que é fácil, basta dar um pontapé na porta!”.

25. Acedendo em restituir-lhe o dito aparelho, BB combinou encontrar-se com o arguido, no dia seguinte, 15.10.2016, na …., junto a uma rotunda, ficando acordado que o mesmo também lhe devolveria alguns dos seus pertences pessoais.

26. Contudo, no dia 15 de Outubro de 2016, o arguido compareceu no referido local, sem os objetos em causa, começando logo a dizer, ao avistar BB no interior da sua viatura automóvel, que a mesma “estava com dores no cu”, bem como que esta “andava metida com o amigo EE”.

27. Perante o comportamento do arguido, a então menor DD, procurou afastá-lo do local, altura em que este lhe desferiu um empurrão e a menor DD também o empurrou, levando a que a irmã de BB verbalizasse que “ia chamar a Polícia”, tendo aquele abandonado o local.

28. No dia 24 de Outubro de 2016, cerca das 19h10, o arguido detinha, armazenadas no interior do seu aparelho de telemóvel, …., 16 GB, com o IMEI ….., duas fotografias de BB, deitada num sofá na posição de decúbito ventral, sem cuecas e com as nádegas à vista.

29. Tais fotografias haviam sido tiradas a BB, em dia e hora não apurados de Agosto de 2016, sem a autorização desta.

30. Em data não concretamente apurada, situada em Agosto de 2016, quando se encontravam deitados, na cama, no quarto do casal, o arguido aproximou-se de BB, pretendendo manter relações de cópula com a mesma.

31. Como BB o tivesse recusado, o arguido deitou-se sobre ela, fazendo força.

32. Nessa sequência, o arguido, aproveitando-se do cansaço de BB, logrou que a mesma parasse de se mexer e de resistir, e ficasse quieta.

33. Acto contínuo, o arguido introduziu o seu pénis na vagina de BB, efectuando, então, movimentos sucessivos com o pénis, para a frente e para trás, até ejacular.

34. Acresce, que desde 2004 e até, pelo menos 2015, em datas não concretamente apuradas, o arguido dirigiu-se às suas filhas, que consigo viviam e que dele dependiam, dizendo-lhes que eram “burras”, “umas filhas da puta”, “uma merda”, que “não prestavam” e “não serviam para nada”, apodando ainda, DD, de “gorda” e CC, de “feia”.

35. Molestando CC, várias vezes, com chapadas, empurrões e pontapés, com o que lhe causava, designadamente dores e hematomas nas partes atingidas.

36. E molestando DD, várias vezes, com chapadas, com o que lhe causava, designadamente dores nas partes atingidas.

37. Em data não concretamente apurada do referido período, o arguido dirigiu- se a CC, encostando-a junto ao muro da residência familiar, e desferiu-lhe diversos estalos e pontapés, atingindo-a em diversas partes do corpo.

38. Em todas as supra descritas ocasiões, quis o arguido agir com o intuito concretizado de dirigir as expressões acima referidas a BB, bem sabendo que as mesmas atingiam e lesavam a sua honra e consideração, querendo, igualmente, ameaçá-la, ciente que o teor das palavras que proferia era apto e adequado a causar receio e inquietação na mesma.

39. Com efeito, as expressões ameaçadoras proferidas pelo arguido, associadas à sua agressividade e violência, circunstâncias potenciadoras de atos violentos, foram tomadas a sério por BB, causando-lhe o receio de vir ser agredida violentamente pelo arguido, ficando receosa e limitada na sua liberdade de agir e de se deslocar.

40. Na sequência do comportamento do arguido, BB viu-se, de forma contínua e reiterada, afetada no seu bem-estar físico e psíquico, vivendo em sobressalto e com receio do comportamento imprevisível do seu marido.

41. Quis o arguido, com todo o seu descrito comportamento, repetido e constante, inferiorizar e atemorizar a sua mulher perante ele, garantindo deste modo o seu domínio e superioridade sobre BB, o que conseguiu, graças ao medo, ansiedade e perturbações emocionais que naquela criou, agindo com total desrespeito pela sua personalidade e autoestima, bem sabendo que punha em crise os sentimentos de segurança e tranquilidade da ofendida e lesava aspetos fundamentais da sua condição e dignidade humana.

42. Visando, ainda, o arguido, constranger BB, através da força física, a sofrer/praticar, consigo, relações de copula completa, contra a vontade da mesma.

43. O arguido agiu, ainda, com o propósito, concretizado, de maltratar e molestar fisicamente DD e CC, bem como de ofender a honra e consideração e atentar contra a saúde e integridade psíquica das mesmas.

44. Bem sabendo que, quer pela sua idade, quer pela circunstância de dependerem economicamente do arguido, seu pai, as referidas DD e CC eram incapazes de resistir àquelas moléstias e a estes atentados e ofensas.

45. Sabia, ainda o arguido que o seu comportamento punha em causa o crescimento e o desenvolvimento sãos e harmoniosos das suas filhas.

46. Quis também o arguido fotografar BB, nos termos acima descritos, sem a autorização desta.

47. Em todas as referidas condutas, agiu o arguido de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo ser todo o seu descrito comportamento proibido e punido por lei.

Mais se provou (pedido de indemnização civil):

48. Em virtude das aludidas condutas do arguido, BB sentiu, e sente, forte receio pela sua integridade física.

49. Em virtude das aludidas condutas do arguido, BB vive em permanente receio sobre a forma que assumirão os futuros contactos com o arguido.

50. Em virtude das aludidas condutas do arguido, BB sentiu vergonha e a sua intimidade devassada.

51. Em virtude das aludidas condutas do arguido, BB sentiu muita ansiedade, angústia, tristeza, humilhação e um profundo mal-estar.

Mais se provou:

52. O arguido prestou declarações no início do julgamento, negando a prática dos factos dados como provados, excepto na parte relativa aos murros sofridos por EE e às chapadas infligidas às filhas.

53. O arguido não manifestou qualquer arrependimento pela sua conduta e diz- se perseguido pelas ofendidas sem qualquer razão para tanto.

54. O arguido não apresenta quaisquer condenações averbadas no respectivo registo criminal.

55. O arguido esteve sujeito à medida de cocção de proibição de contactos com a ofendida BB entre 25 de Outubro de 2016 e 28 de Agosto de 2020.

56. Não se apurou que o arguido tivesse mantido qualquer contacto com as ofendidas desde 25 de Outubro de 2016.

Mais se provou (relatório social):

57. O arguido nasceu em 17 de Junho de 1974.

58. AA provém de uma família numerosa e de ascendência rural, constituída pelos pais, ….., e uma fratria de sete irmãos.

59. Cresceu num ambiente familiar não conotado com dinâmicas de violência, em condições de pobreza e sujeito a estilos educativos permissivos.

60. Os pais faleceram, quando era adolescente, tendo sido acolhido por um irmão mais velho e cunhada aos quinze anos de idade.

61. Insatisfeito com a exploração laboral a que alegadamente estava sujeito, deixou este agregado familiar meses mais tarde, passando a viver sozinho na casa dos pais, mas com proximidade vicinal a outros elementos da fratria.

62. Conciliou a frequência escolar com trabalho ….. imposto pelas figuras parentais, circunstância que refere ter dificultado a aprendizagem das matérias letivas e que contribuíram para défices de literacia ao nível da escrita e leitura.

63. Abandonou o sistema de ensino aos quinze anos de idade, com apenas o primeiro ciclo do ensino básico concluído.

64. Iniciou percurso laboral na adolescência na atividade … e, posteriormente, na … como …

65. O seu percurso laboral foi pontuado por períodos de desemprego atribuídos à escassez da procura de serviços operários na sua área de especialidade.

66. Aos vinte e dois anos de idade, AA assumiu uma relação conjugal com a ofendida BB, da qual resultou o nascimento de duas filhas.

67. No período temporal dos factos sob julgamento, AA coabitava com o cônjuge BB e as filhas CC e DD.

68. Foi confrontado com a intenção de separação manifestada pelo cônjuge, concretizada em setembro de 2016 com a sua saída de casa conjuntamente com as filhas do casal.

69. O sentimento de abandono activado pelo termo da relação e pelo afastamento do cônjuge e filhas perturbou-o emocionalmente na altura, referindo ter manifestado sintomatologia depressiva, entretanto superada com recurso a apoio psiquiátrico e medicação.

70. Actualmente, AA continua a viver sozinho, manifestando resignação com o termo da relação conjugal e referindo sentimentos de tristeza com a ausência de contacto das filhas, que não tem procurado para evitar eventuais conflitos.

71. Não tem relacionamento com os elementos da fratria, dos quais se afastou devido a desentendimentos e conflitos relacionados com a partilha de bens familiares.

72. O arguido tem trabalhado por conta própria no sector da ........, encontrando-se actualmente desempregado.

73. Nesta circunstância, tem praticado uma …. em terreno de que é proprietário.

74. Descreve uma situação económica condicionada pela variabilidade e limitação dos rendimentos da atividade profissional, que nos períodos de emprego quantifica entre 300 a 400 euros mensais.

75. Habita uma moradia própria, circunscrevendo as despesas mensais aos consumos domésticos de água, energia e telecomunicações (40 a 50 euros) e a encargos de montante variável com a manutenção pessoal.

76. No meio sócio residencial, de características rurais, o arguido apresenta uma imagem social negativa, conotada com conflitualidade com elementos da fratria.

77. Não tem relacionamentos sociais significativos nesse contexto comunitário, manifestando ressentimento em relação aos residentes locais por quem se considera estigmatizado.

78. Não relata consequências negativas da situação jurídico-processual, desconhecida da fratria e no meio sócio-residencial.

2.2. Quanto a factos não provados ficou consignado no acórdão recorrido (transcrição):

Sem prejuízo dos factos dados como provados, ficaram por provar os seguintes factos constantes da acusação e do pedido de indemnização civil, com relevância para a decisão final:

1. Antes de Agosto de 2016, o arguido apodava BB de “monte de merda” e “estúpida”.

2. No dia em que recebeu a comunicação sobre a separação, o arguido verbalizou que se iria matar, chegando a colocar uma corda à volta do pescoço, na presença das filhas do casal.

3. Durante o mês de Setembro de 2016, o arguido ameaçou BB, anunciando que “se não ficares comigo, não vais ficar com mais ninguém!”, “vais viver na miséria, vais sofrer!”, continuando a insultá-la, dizendo “és uma filha da puta!”.

4. No dia 1 de Outubro de 2016, o arguido dirigiu-se a EE e disse- lhe: “eu mato-te, eu esfolo-te, afasta-te dela senão rebento contigo!”, ao mesmo tempo que lhe desferia dois murros na zona do olho esquerdo.

5. Na noite de 1 de Outubro de 2016, o arguido ligou incessantemente do seu telemóvel, com o n.° ….., para o telemóvel de BB, com o n.° ……, dizendo nas poucas chamadas que esta atendeu, palavras sem nexo, de teor sexual, entre as quais, que o seu amigo “era muito fraco”.

6. BB acordou com o arguido em deslocar-se à antiga residência familiar, acompanhada da filha mais nova a fim de ali recolher alguns pertences pessoais.

7. BB combinou com o arguido encontrarem-se na ......, na companhia das duas filhas e da sua irmã.

8. Contudo, no dia 15 de Outubro de 2016, o arguido disse, ao avistar BB que “tinha ido para a cama com o EE”, entre outras expressões de teor sexual ofensivo.

9. Em Agosto de 2016, após se ter deitado sobre BB, o arguido agarrou-lhe os pulsos para melhor a manietar e impedir que ela resistisse.

10. O arguido cometeu os factos provados em 34) a 37) antes de 2004.

11. O arguido molestou DD, várias vezes, com empurrões e pontapés, com o que lhe causava, designadamente hematomas nas partes atingidas.

12. BB receava vir a ser morta pelo arguido.

13. No dia 1 de Outubro de 2016, actuou também o arguido, com o propósito alcançado de atemorizar EE, ameaçando-o de morte, bem sabendo que o teor da expressão que proferia era adequado a causar-lhe receio e inquietação, limitando-o na sua liberdade de agir e de se deslocar, procurando, assim, constrangê-lo e obrigá-lo, contra a sua vontade, a não se relacionar com BB, resultado, este, que apenas não alcançou, por motivos alheios à sua vontade.

(pedido de indemnização civil):

14. Em virtude das aludidas condutas do arguido, BB sentiu, e sente, forte receio pela sua vida.

2.3. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):

1. O juízo probatório positivo e negativo alcançado pelo Tribunal fundou-se na análise global e sistemática das declarações do arguido, dos depoimentos das demais testemunhas ouvidas em julgamento, e da prova documental constante dos autos, tudo à luz da regra da livre apreciação e das restrições legais existentes, com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e de convicção.

2. A abordagem probatória dos crimes de violência doméstica pressupõe necessariamente a consciência judiciária de que a relação conjugal se trata de uma relação íntima que decorre num círculo de privacidade, não sendo nem tendo que ser visível muito do que aí se passa e, por isso, não sendo conhecido de outros que não dos próprios elementos que a constituem.

É esta natureza íntima da relação conjugal que é precisamente aproveitada pelo agressor, o qual, muitas das vezes, não se encontra relacionado ou envolvido em factos criminosos de outra natureza ou maior publicidade.

É também esta natureza íntima da relação conjugal que suscita as conhecidas alegações de dificuldades de prova, as quais não devem ser dramatizadas comparativamente com outros crimes em que o julgador também conta apenas ou sobretudo com o depoimento da própria vítima contra a palavra do agente do crime.

Todavia, no caso concreto, a acção típica sob julgamento extravasou o espaço doméstico e o Tribunal até pôde contar com o contributo probatório do próprio arguido.

3. No julgamento, o arguido confirmou a relação conjugal com BB e a ruptura verificada nesta relação por iniciativa exclusiva da ofendida.

Todavia, o mesmo nega que esta ruptura tivesse sido determinada por qualquer conduta imprópria da sua parte contra BB, sendo que aceitou a decisão desta e até a ajudou na mudança de residência, tudo com a intenção de manter a amizade com a mesma.

O arguido nega ainda que tivesse protagonizado os impropérios verbais e as condutas violentas descritas na acusação, excepto os murros desferidos em EE e algumas chapadas nas filhas do casal, não deixando de apresentar uma justificação para tanto.

Relativamente a EE, o arguido admitiu que o perseguiu para saber se o mesmo tinha alguma relação com a sua mulher, mas esclareceu que se limitou a reagir à agressão física inicial levada a cabo por este contra si.

Por outro lado, o arguido declarou que as chapadas às filhas foram instigadas pela própria BB, a qual lhe reportava o mau comportamento daquelas, durante a sua ausência, na expectativa de o arguido as castigar fisicamente.

O arguido admitiu que captou as fotografias de BB nua deitada no sofá, mas acrescentou que o fez com o conhecimento e consentimento de BB.

No mais, o arguido negou qualquer outro tipo de maus tratos infligidos à mulher e às filhas, incluindo as relações sexuais forçadas com BB, pois esta até andava insatisfeita com o arguido no plano sexual e queria manter relações sexuais mais frequentes consigo, nomeadamente três vezes por dia.

O arguido deu ainda conta no julgamento que sofria com a desconfiança relativamente a traições amorosas da sua mulher, apesar de nunca lhe ter revelado esta desconfiança.

Finalmente, o arguido declarou ignorar as razões pelas quais a sua mulher e as suas filhas apresentaram a denúncia.

4. Todavia, as declarações conjugadas de BB, CC e DD, vão em sentido oposto, confirmam os factos dados como provados e ganham uma credibilidade derivada de factos admitidos pelo próprio arguido e de factores exógenos.

Não se diga que as ofendidas destes autos foram persecutórias contra o arguido, pois importa notar que o arguido esteve em vias de beneficiar - ainda que indevidamente - da suspensão provisória do processo e que este desfecho processual até mereceu a concordância de BB (fls. 220 e 231).

A suspensão provisória só não veio a ser adotada pelo Ministério Público porque as entradas furtivas na residência das ofendidas não cessaram e estas estavam convictas de que as mesmas eram protagonizadas pelo arguido (Aditamento de fls. 236 - 13 de Outubro de 2017).

Por outro lado, é o próprio arguido que entra em vincada contradição, nomeadamente quando afirma que aceitou a decisão de separação manifestada por BB e que até quis ficar amigo desta, isto ao mesmo tempo que admite que andou a perseguir EE para o confrontar directamente com as suas desconfianças de traição conjugal e para acabar a esmurrá-lo em plena via pública.

Acresce que os maus tratos às ofendidas extravasaram o lar destas e foi percepcionado por outros, nomeadamente pela irmã e tia daquelas, a qual teve de as auxiliar na saída da residência (vide depoimento da testemunha FF).

Não obstante o objecto do presente processo respeitar a vários eventos descritos ao longo da acusação, é insofismável que o episódio da restituição do aparelho da TDT na ...... constitui a pedra de toque no plano da avaliação da credibilidade das declarações prestadas pelo arguido e pelas ofendidas no julgamento, pois foi tudo presenciado por FF e foi a última situação que operou como a última gota e esteve na base da emissão dos mandados de detenção fora de flagrante delito.

5. As ofendidas prestaram depoimentos que corroboraram a realidade de todos os factos dados como provados e que não suscita quaisquer reservas relativamente à respectiva verosimilhança e credibilidade.

À semelhança do que já sucedeu noutros julgamentos - e continuará a suceder —, a ofendida BB revelou que suportou durante duas décadas um casamento marcado pelas discussões constantes, pelos insultos, pelo desrespeito, pelo abandono e pelas traições amorosas, e que foi sendo assumidamente suportado em virtude de não reunir condições para sair de viver sozinha com as suas duas filhas.

Tal facto não deve surpreender, pois as vítimas de violência doméstica apresentam uma relação de dependência com o agressor — seja no estrito plano afectivo e emocional, seja no plano financeiro, seja até nos constrangimentos ditados pela existência de filhos menores — que as distingue de todas as demais vítimas de crimes e que explicam, para além da mera lógica de pura racionalidade, porque é que estas vítimas, nalguns casos mais agudos, até suportam vários anos de violência física e psicológica sem a apresentação de qualquer denúncia.

A ofendida confirmou a situação pontual de relação sexual de cópula a que foi forçada pelo arguido no último mês de coabitação com o arguido, e fê-lo com verosimilhança e credibilidade, não deixando de dar conta de que continuou a dormir na mesma cama com o arguido até sair de casa e que até tinha mantido relações sexuais voluntárias com o mesmo até então.

Não deve surpreender que a ofendida tivesse falado sobre a violação de que foi vítima sem a emoção que costuma caracterizar os depoimentos das mulheres vítimas de violação em geral.

As violações verificadas em ambiente conjugal não registam os sinais de lesões traumáticas na região genital e peri-genital que normalmente surgem associadas às violações em geral (vide VELOSO DE FRANÇA, Fundamentos de Medicina Legal, Guanabara Koogan, 2005, p. 130).

Na verdade, é manifesto que quando a vítima e o agressor já tiveram uma relação amorosa e um passado de intimidade sexual em comum, o sentimento de repulsa que normalmente impele a mulher violada a debater-se encontrar-se-á diminuído, mas não deixa de haver acto sexual forçado.

Por outro lado, a violência sexual corresponde apenas a mais um episódio da violência conjugal nas suas várias vertentes que vinha sendo infligida pelo arguido e sofrida pela ofendida.

6. As declarações da referida ofendida foram corroboradas, no essencial, pelos depoimentos das filhas e co-ofendidas CC e DD, tendo todas prestado depoimentos de uma forma espontânea, manifestamente sofrida e não concertada, que não suscitam quaisquer reservas relativamente à respectiva verosimilhança e credibilidade.

Estas filhas do arguido, actualmente maiores de idade, cresceram a ouvir discussões permanentes entre os seus progenitores em que o arguido insultava a mãe e exaltava a dependência desta relativamente a si, deixando-a a chorar, deprimida, receosa e sem ânimo de sair da cama.

Em especial, a filha CC veio dar conta das plúrimas agressões que ela própria sofreu às mãos e aos pés do arguido com uma regularidade mensal desde, pelo menos, os seus 8 anos de idade, que a deixavam com nódoas negras visíveis, sendo que nem a presença de familiares o impedia de a maltratar.

Mais deu conta dos permanentes insultos com o seu pai dirigia às filhas para as rebaixar.

Por seu turno, a filha DD veio relatar que o seu pai, quase analfabeto, recorria a si, então com apenas 8 anos de idade, para lhe ler as mensagens que o mesmo recebia no seu telemóvel de outras mulheres com quem mantinha relacionamentos extraconjugais.

Esta filha era menos sovada porque colaborava mais com o pai e o não o contrariava tanto como a irmã mais velha, mas isso não impediu que a mesma fosse regularmente insultada e cumprimentada à chapada sempre o pai regressava a casa e a mesma ia ao seu encontro para o receber.

Ouvidas estas três mulheres, consegue-se perceber o que as levou a colocar um ponto final à situação de coabitação com o arguido e a arranjar uma nova residência, sendo que esta mudança de vida foi vivenciada como um alívio que não passou despercebido às outras pessoas que as acompanhavam no seu dia-a-dia (vide depoimentos das testemunhas FF e GG).

Por outro lado, reitera-se que não é minimamente verosímil que as duas filhas do arguido estivessem concertadas com a mãe para perseguir criminalmente o arguido quando até estiveram disponíveis para o mesmo vir a beneficiar de um eventual arquivamento do processo por via da suspensão provisória do processo.

7. A prova trazida a julgamento pelo arguido não logrou abalar a força probatória acabada de enunciar.

As testemunhas arroladas pelo arguido assumiram uma relevância quase exclusivamente abonatória e não colocaram em crise a credibilidade das ofendidas, pois são amigos e colegas de trabalho daquele que nem sequer conviveram de perto com o casal e respetivas filhas.

Aqui chegados, importa concluir, à face da prova globalmente produzida, que a verdade se encontra do lado das ofendidas e que os factos ocorreram nos termos dados como provados, não havendo qualquer dúvida dos julgadores nesta parte.

8. Relativamente às demais situações com relevância penal descritas na acusação, importa destacar que ficaram por comprovar, por falta de produção de prova:

i) Alguns dos insultos alegadamente dirigidos pelo arguido à ofendida BB;

ii) A alegada ameaça de suicídio encenada pelo arguido no dia que a BB relevou a decisão de separação;

iii) A alegada ameaça de morte dirigida pelo arguido a EE;

iv) As alegadas chamadas telefónicas no dia 1 de Outubro de 2016;

v) A alegada contenção dos pulsos da ofendida durante as relações sexuais forçadas;

vi) Os alegados maus tratos às filhas do arguido desde sempre, pois as ofendidas não recuaram a factos anteriores a 2004, quando CC tinha 8 anos de idade;

vi) Que as filhas do arguido tivessem sofrido iguais maus tratos infligidos pelo arguido pois CC foi manifestamente mais atingida pelas agressões levadas a cabo pelo arguido no seio familiar;

vii) E que BB tivesse receado pela sua vida.

9. A prova das relações de casamento e de filiação resulta das certidões de assento de nascimento juntas aos autos (fls. 19, 20 e 23).

As fotografias da ofendida BB mostram-se impressas a fls. 125 dos autos e resultaram da apreensão do telemóvel do arguido (Auto de apreensão de fls. 81 e auto de visionamento de dados de fls. 85).

10. Para o apuramento da factualidade respeitante às condições sociais e familiares do arguido relevou o relatório social oportunamente elaborado pela DGRS.

11. Finalmente, a ausência de anteriores condenações criminais foi alcançada a partir do respectivo certificado de registo criminal junto aos autos.

3. Apreciando

Procurando seguir a ordem imposta pela precedência lógica de conhecimento das questões suscitadas, importa apreciar, em primeiro lugar, a nulidade invocada.

3.1. O arguido/recorrente invoca a nulidade do acórdão nos termos dos artigos 374.º, n.º2 e 379.º, n.º1, al. a), do C.P.P., por falta de exame crítico da prova.

Dispõe o artigo 205.º, n.º1, da Constituição da República, que as decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei.

O artigo 97.º, n.º5, do C.P.P., prescreve, em relação aos actos decisórios em geral, que «são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão».

O acto da sentença, nos termos do disposto no artigo 374.º, do C.P.P., exige uma fundamentação especial.

A exigência de fundamentação das sentenças constitui um elemento essencial do Estado de Direito Democrático. Como refere Germano Marques da Silva, a fundamentação é imposta pelos sistemas democráticos tendo em vista diversas finalidades. Permite a sindicância da legalidade do acto, por uma parte, e serve para convencer os interessados e os cidadãos em geral acerca da sua correcção e justiça, por outra parte, mas é ainda um importante meio para obrigar a autoridade decisora a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando por isso como meio de autodisciplina (Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Verbo, p. 294).

A fundamentação constitui, por conseguinte, um factor de transparência da justiça, explicitando, de forma que se pretende clara, os processos intelectuais que conduziram à decisão e permitindo, consequentemente, uma maior fiscalização das decisões judiciais por parte da colectividade, constituindo entendimento dominante do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) que o direito a um processo equitativo pressupõe a exigência de motivação das decisões judiciais (cfr. Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direito do Homem, 3.ª edição, Coimbra Editora, p. 137).

De harmonia com o disposto no artigo 374.º, n.º2, do C.P.P., ao relatório da sentença segue-se a fundamentação que consta da «enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».

Por sua vez, estabelece o artigo 379.º, n.º1, alínea a), do C.P.P., que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no n.º2 e na alínea b) do n.º3 do referido artigo 374.º.

A enumeração dos factos provados e não provados reporta-se, a nosso ver, a todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão terá de incidir, isto é, os constantes da acusação ou da pronúncia, do pedido de indemnização civil, da contestação penal e da contestação civil, quer sejam substanciais, quer circunstanciais ou instrumentais com relevo para a decisão. Acrescerá, sendo caso disso, o dever de se pronunciar quanto aos factos que resultem da discussão da causa e sejam relevantes para a decisão, no respeito do princípio da vinculação temática e sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos.

Exige-se, ainda, uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto (que, naturalmente, hão-se ser seleccionados de entre os factos provados e não provados) e de direito, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

Não basta, por conseguinte, indicar os meios de prova utilizados, tornando-se necessário explicitar o processo de formação da convicção do tribunal, a partir desses meios de prova, com apelo às regras de experiência e aos critérios lógicos e racionais que conduziram a que a convicção do tribunal se formasse em determinado sentido. Só assim será possível comprovar se foi seguido um processo lógico e racional na apreciação da prova ou se esta se fundou num subjectivismo incomunicável que abre as portas ao arbítrio.

A fundamentação, na parte que respeita à indicação e exame crítico das provas, não tem de ser uma espécie de assentada em que o tribunal reproduza os depoimentos das testemunhas inquiridas, ainda que de forma sintética. O exame crítico deve ser aferido com critérios de razoabilidade, não indo ao ponto de exigir uma explanação fastidiosa, com escalpelização descritiva de todas as provas produzidas, o que transformaria o processo oral em escrito, pois o que importa é explicitar o porquê da decisão tomada relativamente aos factos, de modo a permitir aos destinatários da decisão e ao tribunal superior uma avaliação do processo lógico-mental que serviu de base ao respectivo conteúdo (cfr., sobre esta matéria, o Acórdão do STJ, de 26 de Março de 2008, Processo: 07P4833, www.dsgi.pt; também com interesse, Sérgio Poças, Da sentença penal – Fundamentação de facto, Revista “Julgar”, n.º3, p. 21 e segs.).

Não devemos confundir ausência ou deficiência de fundamentação com uma fundamentação que não convença o arguido quanto às razões de convicção apresentadas pelo tribunal.

A fundamentação visa permitir a percepção das razões de facto e de direito da decisão judicial e não promover, necessariamente, o convencimento do destinatário da decisão quanto ao bem fundado dessas razões.

Perante as provas cada pessoa formará a sua convicção. O que importa é que o julgador dê a conhecer, de forma clara e no quadro do que é razoável exigir, as razões da sua convicção, de forma que possam ser compreendidas, e não que logre convencer todos da sua razão, pois à convicção do tribunal sempre se contrapõem as convicções divergentes de outros sujeitos processuais.

É por isso que a nulidade, resultante da falta ou insuficiência da fundamentação, só ocorre quando não existir o exame crítico das provas e não também quando forem incorrectas ou passíveis de censura as conclusões a que o tribunal a quo chegou, posto que, percebidas as razões do julgador, podem os sujeitos processuais, com recurso, quando tal for necessário, ao registo da prova, argumentar para que o tribunal de recurso altere a matéria de facto fixada. Aqui, porém, já se está em sede de impugnação da matéria de facto e não de qualquer vício da decisão.

É sabido que certos crimes – como os de violência doméstica ou os crimes sexuais (praticados num contexto intrafamiliar ou de algum modo análogo, em particular) -, decorrem muitas vezes de forma oculta, longe da “vista” de terceiros.

Compreende-se, pois, que no âmbito do elenco dos meios de prova admissíveis – constituindo princípio legal o de que «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» (artigo 125.º do C.P.P,) –, a apreciar segundo as regras da experiência comum e a livre convicção (embora motivada e juridicamente controlável) da entidade decisora, assumem particular relevo as declarações das ofendidas (ou ofendidos), pois a prova da verificação dos factos, por força das circunstâncias, pode ser particularmente difícil, já que escasseia a prova directa e, regra geral, só o arguido e a vítima têm conhecimento da maioria dos factos.

Isso mesmo é reconhecido pelo tribunal recorrido, que assinala:

«2. A abordagem probatória dos crimes de violência doméstica pressupõe necessariamente a consciência judiciária de que a relação conjugal se trata de uma relação íntima que decorre num círculo de privacidade, não sendo nem tendo que ser visível muito do que aí se passa e, por isso, não sendo conhecido de outros que não dos próprios elementos que a constituem.

É esta natureza íntima da relação conjugal que é precisamente aproveitada pelo agressor, o qual, muitas das vezes, não se encontra relacionado ou envolvido em factos criminosos de outra natureza ou maior publicidade.

É também esta natureza íntima da relação conjugal que suscita as conhecidas alegações de dificuldades de prova, as quais não devem ser dramatizadas comparativamente com outros crimes em que o julgador também conta apenas ou sobretudo com o depoimento da própria vítima contra a palavra do agente do crime.

Todavia, no caso concreto, a acção típica sob julgamento extravasou o espaço doméstico e o Tribunal até pôde contar com o contributo probatório do próprio arguido.»

De seguida, a motivação refere as declarações do arguido e como “as declarações conjugadas de BB, CC e DD, vão em sentido oposto, confirmam os factos dados como provados e ganham uma credibilidade derivada de factos admitidos pelo próprio arguido e de factores exógenos”, sublinhando que as ofendidas não foram “persecutórias contra o arguido” e até que “os maus tratos às ofendidas extravasaram o lar destas e foi percepcionado por outros, nomeadamente pela irmã e tia daquelas, a qual teve de as auxiliar na saída da residência (vide depoimento da testemunha FF)”.

Assinalando “que o episódio da restituição do aparelho da TDT na ..... constitui a pedra de toque no plano da avaliação da credibilidade das declarações prestadas pelo arguido e pelas ofendidas no julgamento, pois foi tudo presenciado por FF. e foi a última situação que operou como a última gota e esteve na base da emissão dos mandados de detenção fora de flagrante delito”, diz-se na motivação que as ofendidas “prestaram depoimentos que corroboraram a realidade de todos os factos dados como provados e que não suscita quaisquer reservas relativamente à respectiva verosimilhança e credibilidade”, apresentando-se as razões por que, no entender do tribunal, tais depoimentos mereceram um juízo de credibilidade.

Assim, afirma-se que as declarações da ofendida BB “foram corroboradas, no essencial, pelos depoimentos das filhas e co-ofendidas CC e DD, tendo todas prestado depoimentos de uma forma espontânea, manifestamente sofrida e não concertada, que não suscitam quaisquer reservas relativamente à respectiva verosimilhança e credibilidade”, referindo-se que as referidas filhas do arguido, “actualmente maiores de idade, cresceram a ouvir discussões permanentes entre os seus progenitores em que o arguido insultava a mãe e exaltava a dependência desta relativamente a si, deixando-a a chorar, deprimida, receosa e sem ânimo de sair da cama”, apresentando-se sínteses dos depoimentos em causa e ajuizando-se nos seguintes termos: “Ouvidas estas três mulheres, consegue-se perceber o que as levou a colocar um ponto final à situação de coabitação com o arguido e a arranjar uma nova residência, sendo que esta mudança de vida foi vivenciada como um alívio que não passou despercebido às outras pessoas que as acompanhavam no seu dia-a-dia (vide depoimentos das testemunhas FF e GG).”

Neste contexto, pondera o tribunal não ser “minimamente verosímil que as duas filhas do arguido estivessem concertadas com a mãe para perseguir criminalmente o arguido quando até estiveram disponíveis para o mesmo vir a beneficiar de um eventual arquivamento do processo por via da suspensão provisória do processo”.

Anteriormente o tribunal já havia mencionado como a ofendida BB havia confirmado a situação de “relação sexual de cópula a que foi forçada pelo arguido no último mês de coabitação com o arguido, e fê-lo com verosimilhança e credibilidade, não deixando de dar conta de que continuou a dormir na mesma cama com o arguido até sair de casa e que até tinha mantido relações sexuais voluntárias com o mesmo até então”, anotando:

“Não deve surpreender que a ofendida tivesse falado sobre a violação de que foi vítima sem a emoção que costuma caracterizar os depoimentos das mulheres vítimas de violação em geral.

As violações verificadas em ambiente conjugal não registam os sinais de lesões traumáticas na região genital e peri-genital que normalmente surgem associadas às violações em geral (vide VELOSO DE FRANÇA, Fundamentos de Medicina Legal, Guanabara Koogan, 2005, p. 130).

Na verdade, é manifesto que quando a vítima e o agressor já tiveram uma relação amorosa e um passado de intimidade sexual em comum, o sentimento de repulsa que normalmente impele a mulher violada a debater-se encontrar-se-á diminuído, mas não deixa de haver acto sexual forçado.

Por outro lado, a violência sexual corresponde apenas a mais um episódio da violência conjugal nas suas várias vertentes que vinha sendo infligida pelo arguido e sofrida pela ofendida.”

Em contraste, diz-se que as testemunhas arroladas pelo arguido “assumiram uma relevância quase exclusivamente abonatória e não colocaram em crise a credibilidade das ofendidas, pois são amigos e colegas de trabalho daquele que nem sequer conviveram de perto com o casal e respetivas filhas”, concluindo-se que “a verdade se encontra do lado das ofendidas e que os factos ocorreram nos termos dados como provados, não havendo qualquer dúvida dos julgadores nesta parte”, não sem que anteriomente se tivesse referido que o arguido entrara “em vincada contradição, nomeadamente quando afirma que aceitou a decisão de separação manifestada por BB e que até quis ficar amigo desta, isto ao mesmo tempo que admite que andou a perseguir EE para o confrontar directamente com as suas desconfianças de traição conjugal e para acabar a esmurrá-lo em plena via pública”.

Não fazemos, neste momento, qualquer juízo sobre o acerto das considerações do tribunal a quo a propósito da valoração das provas: essa é outra questão.

Como já se disse, perante as provas cada pessoa formará a sua convicção, pelo que, em sede de fundamentação, incluindo o exame crítico das provas, o que importa é que o julgador dê a conhecer, de forma clara e no quadro do que é razoável exigir, as razões da sua convicção, de forma que possam ser compreendidas, e não que logre convencer todos da sua razão, pois à convicção do tribunal sempre se contrapõem as convicções divergentes de outros sujeitos processuais.

A nosso ver, esforçou-se o tribunal a quo no sentido de explicitar, de forma tão completa quanto lhe foi possível, as razões da sua convicção, ou seja, expôs as razões pelas quais, com base nas provas, o tribunal formou a sua convicção relativamente à factualidade provada e não provada. A partir dessa exposição, podemos identificar o porquê da decisão de facto e o raciocínio seguido pelo tribunal recorrido na articulação dos meios de prova disponíveis que serviu de suporte a tal decisão.

O arguido-recorrente pode dissentir do julgamento da matéria de facto realizado pelo tribunal a quo, por sustentar que a prova deveria ter sido valorada de modo diverso – matéria também susceptível de ser sindicada por via de recurso -, mas carece de razão quando pretende que a sentença recorrida não se mostra fundamentada, designadamente no que concerne à decisão sobre a matéria de facto.

Finalmente, também as razões de direito que servem para fundamentar a decisão (na apreciação dos factos considerados assentes à luz do direito vigente) devem ser especificadas na fundamentação, o que, no caso, acontece.

Assim, respeitando a sentença recorrida as exigências do artigo 374.º, n.º2, do C.P.P., conclui-se que não enferma da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º1, alínea a), do mesmo diploma, razão por que o recurso, nesta parte, não colhe provimento.

3.2. Alega o recorrente que o tribunal recorrido decidiu mal em sede de fixação da matéria de facto provada quanto aos pontos de facto 29, 30, 31, 32, 39, 42, 46 e 48. Invoca o erro notório na apreciação da prova e a violação dos princípios da presunção de inocência, in dubio pro reo e dos artigos 6.º da CEDH e 48.º da CDF da EU.

3.2.1. Dispõe o artigo 428.º, n.º 1, do C.P.P., que os Tribunais da Relação conhecem de facto e de direito.

A matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito, mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º2, do C.P.P., no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se refere o artigo 412.º, n.º3, 4 e 6, do mesmo diploma.

No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios previstos nas diversas alíneas do n.º 2 do referido artigo 410.º, cuja indagação, como resulta do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16. ª ed., p. 873; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2ª ed., p. 339; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª ed., 2007, pp. 77 e ss.; Maria João Antunes, RPCC, Janeiro-Março de 1994, p. 121).

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus de especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do C.P. Penal.

Quer isto dizer que enquanto os vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, são vícios da decisão, evidenciados pelo próprio texto, por si ou em conjugação com as regras da experiência comum, na impugnação ampla temos a alegação de erros de julgamento por invocação de provas produzidas e erroneamente apreciadas pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Neste caso, o recorrente pretende que o tribunal de recurso se debruce não apenas sobre o texto da decisão recorrida, mas sobre a prova produzida em 1.ª instância, alegadamente mal apreciada.

Nos casos de impugnação ampla, o recurso da matéria de facto não visa a realização de um segundo julgamento sobre aquela matéria, agora com base na audição de gravações, antes constituindo um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, na perspectiva dos concretos pontos de facto identificados pelo recorrente. O recurso que impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não pressupõe, por conseguinte, a reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados. Para esse efeito, deve o tribunal de recurso verificar se os pontos de facto questionados têm suporte na fundamentação da decisão recorrida, avaliando e comparando especificadamente os meios de prova indicados nessa decisão e os meios de prova indicados pelo recorrente e que este considera imporem decisão diversa (sobre estas questões, os acórdãos do S.T.J., de 14 de Março de 2007, Processo 07P21, de 23 de Maio de 2007, Processo 07P1498, de 3 de Julho de 2008, Processo 08P1312, de 29 de Outubro de 2008, Processo 07P1016 e de 20 de Novembro de 2008, Processo 08P3269, in www.dgsi.pt., como todos os que venham a ser indicados sem outra indicação).

Precisamente porque o recurso em que se impugne (amplamente) a decisão sobre a matéria de facto não constitui um novo julgamento do objecto do processo, mas antes um remédio jurídico que se destina a despistar e corrigir determinados erros in judicando ou in procedendo, que o recorrente deverá expressamente indicar, impõe-se a este o ónus de proceder a uma tríplice especificação, estabelecendo o artigo 412.º, n.º3, do C.P. Penal:

«3. Quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.»

A especificação dos «concretos pontos de facto» traduz-se na indicação dos factos individualizados que constam da sentença recorrida e que se consideram incorrectamente julgados.

A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova e com a explicitação da razão pela qual essas «provas» impõem decisão diversa da recorrida.

Finalmente, a especificação das provas que devem ser renovadas implica a indicação dos meios de prova produzidos na audiência de julgamento em 1.ª instância cuja renovação se pretenda, dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do C.P.P. e das razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo (cfr. artigo 430.º do C.P.P.).

Relativamente às duas últimas especificações recai ainda sobre o recorrente uma outra exigência: havendo gravação das provas, essas especificações devem ser feitas com referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens (das gravações) em que se funda a impugnação (não basta a simples remissão para a totalidade de um ou vários depoimentos), pois são essas que devem ser ouvidas ou visualizadas pelo tribunal, sem prejuízo de outras relevantes (n.º 4 e 6 do artigo 412.º do C.P.P.), salientando-se que o S.T.J, no seu acórdão n.º 3/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, N.º 77, de 18 de abril de 2012, fixou jurisprudência no seguinte sentido:

«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».

Assim, o ónus processual de indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida, previsto na alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., apresenta uma configuração alternativa, conforme a acta da audiência de julgamento contenha ou não a referência do início e do termo de cada declaração gravada, nos seguintes termos:

- se a acta contiver essa referência, a indicação das concretas passagens em que se funda a impugnação faz-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364.º (n.º 4 do artigo 412.º do C.P.P.);

- se a acta não contiver essa referência, basta a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens/excertos” dos meios de prova oral gravados (acórdão da Relação de Évora, de 28/05/2013, processo 94/08.0GGODM.E1).

Em síntese: para dar cumprimento às exigências legais da impugnação ampla tem o recorrente nas suas conclusões de especificar quais os pontos de facto que considera terem sido incorrectamente julgados, quais as provas (específicas) que impõem decisão diversa da recorrida, bem como referir as concretas passagens/excertos das declarações/depoimentos que, no seu entender, obrigam à alteração da matéria de facto, transcrevendo-as (se na acta da audiência de julgamento não se faz referência ao início e termo de cada declaração ou depoimento gravados) ou mediante a indicação do segmento ou segmentos da gravação áudio que suportam o seu entendimento divergente, com indicação do início e termo desses segmentos (quando na acta da audiência de julgamento se faz essa referência - o que não obsta a que, também nesta eventualidade, o recorrente, querendo, proceda à transcrição dessas passagens). Importa não só proceder à individualização das passagens que alicerçam a impugnação, mas também relacionar o conteúdo específico de cada meio de prova susceptível de impor essa decisão diversa com o facto individualizado que se considera incorrectamente julgado, o que se mostra essencial, pois, julgando o tribunal de acordo com as regras da experiência e a livre convicção e só sendo admissível a alteração da matéria de facto quando as provas especificadas conduzam necessariamente a decisão diversa da recorrida – face à exigência da alínea b), do n.º 3, do artigo 412.º, do C.P.P., a saber: indicação das concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida -. a demonstração desta imposição compete também ao recorrente.

3.2.2. O arguido /recorrente alega que o acórdão recorrido enferma dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, als. a) e c), do C.P.P.

Trata-se vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei, que têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e cuja verificação há-de necessariamente, como resulta do preceito, ser evidenciada pelo próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo que constem do processo, sendo os referidos vícios intrínsecos à decisão como peça autónoma.

Verifica-se o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea a), quando a matéria de facto provada seja insuficiente para fundamentar a decisão de direito e quando o tribunal, podendo fazê-lo, não investigou toda a matéria de facto relevante, acarretando a normal consequência de uma decisão de direito viciada por falta de suficiente base factual, ou seja, os factos dados como provados não permitem, por insuficiência, a aplicação do direito ao caso que foi submetido à apreciação do julgador. Dito de outra forma, este vício ocorre quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito e quando não foi investigada toda a matéria de facto contida no objecto do processo e com relevo para a decisão, cujo apuramento conduziria à solução legal (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos …, 6.ª ed., 2007, p. 69; Acórdão da Relação de Lisboa, de 11.11.2009, processo 346/08.0ECLSB.L1-3, em http://www.dgsi.pt).

Não se deve confundir este vício decisório com a errada subsunção dos factos (devida e totalmente apurados) ao direito, o que consubstancia um caso de erro de julgamento, nem, por outro lado, tal vício se reconduz à discordância sobre a factualidade que o tribunal, apreciando a prova com base nas “regras da experiência” e a sua “livre convicção”, nos termos do artigo 127.º do C.P.P., entendeu dar como provada. A insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão que pertence ao âmbito do princípio de livre apreciação da prova, não é sindicável caso não seja suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.

Por sua vez, o vício do erro notório na apreciação da prova, a que se reporta a alínea c) do n.º2 do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou de que efectuou uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis. O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cfr. Simas Santos e Leal-Henriques, ob. cit., p. 74; Acórdão da R. do Porto de 12/11/2003, Processo 0342994, em http://www.dgsi.pt).

Ora, os factos provados são suficientes para suportar a decisão de direito a que se chegou, nas suas diversas vertentes e também não se patenteia a existência de erro notório na apreciação da prova, na definição que deixamos supra exposta.

A referência do recorrente ao Acórdão do S.T.J. n.º1/2015 carece de razão de ser, pois é evidente que a descrição dos elementos subjectivos do crime consta da acusaação, como consta do acórdão recorrido, ainda que se saiba que, tratando-se de factos inerentes à dimensão subjectiva, do foro psicológico, quase sempre indemonstráveis de forma naturalística – na ausência de confissão dos agentes –, têm de se extrair das circunstâncias objectivas que rodearam a sua prática e da ausência ou afastamento das causas que os possam excluir,

Porém, o que resulta do recurso é que o arguido/recorrente, apesar de invocar os mencionados vícios, pretende, afinal, questionar a decisão de facto à luz da prova produzida.

Resultando do recurso que se pretende sindicar a apreciação da prova, através da impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto, procedeu-se à audição da prova gravada indicada, confrontando-a com a motivação da decisão de facto exposta no acórdão recorrido.

Porém, fez-se mais do que a audição dos segmentos indicados, pois tendo por base o disposto no artigo 412.º, n.º 6, entendeu-se ser de ouvir a totalidade da gravação de declarações e depoimentos prestados na audiência de julgamento.

Na reapreciação da prova importa articular os poderes de conhecimento do tribunal de recurso com os princípios relativos à produção e à valoração da prova no tribunal de 1.ª instância, especialmente com o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do C.P.P., princípio que vale também para o tribunal de recurso. Essa articulação há-de necessariamente ter em conta que as condições de que beneficia a 1.ª instância – em particular, a oralidade e a imediação – para avaliar os depoimentos prestados, no contexto de toda a prova produzida, se não verificam (pelo menos em toda a extensão) quando o tribunal de recurso vai julgar.

Traduzindo-se a livre apreciação das provas numa valoração racional e crítica, de acordo com as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, a falta de oralidade e de imediação com as provas produzidas em audiência, a não vivência do julgamento, sede do contraditório, com privação da possibilidade de intervir na produção da prova pessoal, serão, por assim dizer, limites epistemológicos a que a Relação deverá atender na sua apreciação, ainda que não barreiras intransponíveis a que faça a ponderação, em concreto e autónoma, das provas identificadas pelo recorrente, que pode conduzir à conclusão de que tais elementos de prova impõem um juízo diverso do da decisão recorrida.

Os diversos elementos de prova não devem ser analisados separadamente, antes devem ser apreciados em correlação uns com os outros, de forma a discernir aqueles que se corroboram e aqueles que se contradizem, possibilitando ou a remoção das dúvidas ou a constatação de que o peso destas é tal que não permite uma convicção segura acerca do modo como os factos se passaram.

Assim, ouvida a gravação da prova pessoal, importa cotejá-la com a motivação da decisão de facto e verificar se as provas indicadas pelo recorrente (e agora reapreciadas), impõem decisão diversa da proferida pela 1.ª instância.

3.2.3. São questionados os pontos de facto 29, 30, 31, 32, 39, 42, 46 e 48, com o seguinte teor:

29. Tais fotografias haviam sido tiradas a BB, em dia e hora não apurados de Agosto de 2016, sem a autorização desta.

30. Em data não concretamente apurada, situada em Agosto de 2016, quando se encontravam deitados, na cama, no quarto do casal, o arguido aproximou-se de BB, pretendendo manter relações de cópula com a mesma.

31. Como BB o tivesse recusado, o arguido deitou-se sobre ela, fazendo força.

32. Nessa sequência, o arguido, aproveitando-se do cansaço de BB, logrou que a mesma parasse de se mexer e de resistir, e ficasse quieta.

39. Com efeito, as expressões ameaçadoras proferidas pelo arguido, associadas à sua agressividade e violência, circunstâncias potenciadoras de atos violentos, foram tomadas a sério por BB, causando-lhe o receio de vir ser agredida violentamente pelo arguido, ficando receosa e limitada na sua liberdade de agir e de se deslocar.

42. Visando, ainda, o arguido, constranger BB, através da força física, a sofrer/praticar, consigo, relações de copula completa, contra a vontade da mesma.

46. Quis também o arguido fotografar BB, nos termos acima descritos, sem a autorização desta.

48. Em virtude das aludidas condutas do arguido, BB sentiu, e sente, forte receio pela sua integridade física.

Estão essencialmente em causa as fotografias tiradas à ofendida BB – que o arguido, no dia 24 de Outubro de 2016, cerca das 19h10, detinha armazenadas no interior do seu aparelho de telemóvel - e as relações sexuais de cópula em data não concretamente apurada, situada em Agosto de 2016, a que a mesma ofendia teria sido forçada.

Já antes dissemos, a propósito da motivação da decisão de facto, das particularidades da prova de certos crimes, como os aqui em causa, praticados num contexto intrafamiliar, muitas vezes no interior do domicílio, longe da “vista” de terceiros. Compreende-se, assim, que no âmbito do elenco dos meios de prova admissíveis – constituindo princípio legal o de que «são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei» (artigo 125.º do C.P.P,) –, a apreciar segundo as regras da experiência comum e a livre convicção (embora motivada e juridicamente controlável) da entidade decisora, assumem particular relevo as declarações das ofendidas (ou ofendidos), pois a prova da verificação dos factos, por força das circunstâncias, pode ser particularmente difícil, já que escasseia a prova directa e, regra geral, só o arguido e a vítima têm conhecimento da maioria dos factos. Desde que essas declarações, criticamente analisadas com recurso aos subsídios da psicologia judiciária, vierem a mostrar-se verosímeis e credíveis, em sintonia com as regras da experiência comum, constituirão um importante e muitas vezes decisivo meio de prova.

Por outro lado, na tarefa de apreciação da prova, é manifesta a diferença entre a 1.ª instância e o tribunal de recurso, beneficiando aquela da imediação e da oralidade e estando este limitado à prova documental e pericial e ao registo de declarações e depoimentos.

A imediação, que se traduz no contacto pessoal entre o juiz e os diversos meios de prova, podendo também ser definida como «a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma percepção própria do material que haverá que ter como base da sua decisão» (Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra, 1984, Volume I, p. 232), confere ao julgador em 1.ª instância meios de apreciação da prova pessoal de que o tribunal de recurso não dispõe. É essencialmente a esse julgador que compete apreciar a credibilidade das declarações e depoimentos, com fundamento no seu conhecimento das reacções humanas, atendendo a uma vasta multiplicidade de factores: as razões de ciência, a espontaneidade, a linguagem (verbal e não verbal), as hesitações, o tom de voz, as contradições, etc. As razões pelas quais se confere credibilidade a determinadas provas e não a outras dependem desse juízo de valoração realizado pelo juiz de 1.ª instância, com base na imediação, ainda que condicionado pela aplicação das regras da experiência comum.

Quer isto dizer que a atribuição de credibilidade, ou não, a uma fonte de prova testemunhal ou por declarações, tem por base uma valoração do julgador que, enquanto fundada na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso, em rigor, só poderá criticar demonstrando que é inadmissível face às regras da experiência comum (cfr. acórdão da Relação do Porto, de 21/04/2004, Processo: 0314013; acórdãos da Relação de Coimbra, de 18/02/2009, Proc. 1019/05.0OGCVIS.C1, de 10/11/2010, Proc. 2354/08.1PBCBR.C2, e de 09/01/2012, Proc. 102/10.5 TAANS.C1).

A existência de versões divergentes não significa que o tribunal tenha de ficar, forçosamente, numa situação de dúvida insolúvel e que não lhe seja legítimo, no quadro da livre apreciação da prova, dentro de parâmetros de racionalidade e experiência comum, determinar como os factos se passaram.

Na tarefa de valoração da prova e de reconstituição dos factos, tendo em vista alcançar a verdade – não a verdade absoluta e ontológica, mas uma verdade histórico-prática ou prático-jurídica e processualmente válida (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1984, p. 194 2 204; Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, 1968, Coimbra, p. 48-50) –, o julgador não está sujeito a uma “contabilidade das provas”. Não será a circunstância, normal nas lides judiciais, de se contraporem, pela prova pessoal (declarações e testemunhos), versões contraditórias, a impor que o julgador seja conduzido, irremediavelmente, a uma situação de dúvida insuperável.

Aliás, o tribunal “pode formar a sua convicção com base num único depoimento, mesmo que do ofendido, desde que tal depoimento se lhe afigure credível, importando apenas que, de forma clara e completa, ainda que concisa, explicite as razões do seu convencimento, pois há muito deixou de vigorar a velha regra unus testis, testis nullius, ultrapassado que está o regime da prova legal ou tarifada, substituído pelo princípio da livre apreciação da prova – artigo 127.º” (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, p. 207; acórdão da Relação de Coimbra, de 27/05/2015, Processo 11/10.8GASJP.C1).

Tendo como referência este quadro, verificamos, pela audição da prova gravada, que o arguido disse que a ofendida lhe comunicou a intenção de se separar dele dois meses antes da efectivação da separação. O arguido já andava “um bocadinho desconfiado”, “mas nunca liguei”. A ofendida disse-lhe que queria refazer a vida dela e ele “deixou andar”. Referiu nunca ter chamado nomes à ofendida, proferido ameaças ou movido contra a mesma quaisquer perseguições. Tudo não passa de uma “armação”, nunca ameaçou ninguém, não chamou nomes às filhas, nem as agrediu como consta da acusação – “isso é mentira”. Pelo contrário, disse ter sido agredido pela filha DD e que sempre tratou bem as duas filhas. Quanto às fotografias em causa, disse que foram tiradas com o consentimento da ofendida, que “até se riu” e “achou graça”, nunca as mostrou, nem disse que as iria mostrar a toda a gente. Quanto a relações sexuais de cópula, disse nunca ter forçado a ofendida - “não consigo fazer isso”, “sou contra isso” - admitindo, porém, que tiveram relações sexuais – “ela gostava de fazer amor”.

Em suma, o arguido negou a prática dos factos que lhe foram imputados, aalegando ser “contra a violência” e que a ofendida está a colocar as filhas do casal contra ele.

A ofendida BB apresentou outra versão.

Relatou que conheceu o arguido um ano antes do casamento e que casaram-se depois de engravidar da filha mais velha. A vida do casal nunca foi fácil, o arguido saia à noite e deixava-a sozinha, regressando “às tantas da manhã” ou nem sequer dormindo em casa. O arguido tinha amantes e, não sabendo ler, era a filha mais nova quem lhe lia as mensagens que mulheres lhe enviavam para o telemóvel. O arguido “não se dava bem com as pessoas” e “era desagradável”, mandando “tacadas para o ar”, dizia que a ofendida andava “metida com o patrão” que “eu tinha outras pessoas”, iniciava discussões e sem ele nada conseguia fazer.

Já cansada a ofendida decidiu, finalmente, que iria sair de casa, o que comunicou ao arguido um mês antes da separação – “sabia que ía ser complicado”, “disse que ía sair de casa e preparei as coisas”. Descreveu a conduta do arguido a partir desse dia: “houve muita manipulação”; “tentou falar com as miúdas” para que a dissuadissem de sair de casa; “reforçou as coisas na cama”.

Dispensamo-nos de sintetizar as declarações da arguida sobre os diversos pontos de facto que foram dados como provados, sublinhando que, com a corroboração dos depoimentos das testemunhas CC e DD, as mesmas mereceram por parte do tribunal recorrido um juízo positivo de credibilidade que não nos suscita reparos – com a ressalva que faremos adiante -, não se identificando nas declarações da ofendida, nem nos depoimentos das filhas do arguido, a existência de quaisquer intuitos persecutórios.

Como se diz na motivação:

«(…) as declarações conjugadas de BB, CC e DD, vão em sentido oposto, confirmam os factos dados como provados e ganham uma credibilidade derivada de factos admitidos pelo próprio arguido e de factores exógenos.

Não se diga que as ofendidas destes autos foram persecutórias contra o arguido, pois importa notar que o arguido esteve em vias de beneficiar - ainda que indevidamente - da suspensão provisória do processo e que este desfecho processual até mereceu a concordância de BB (fls. 220 e 231).

A suspensão provisória só não veio a ser adotada pelo Ministério Público porque as entradas furtivas na residência das ofendidas não cessaram e estas estavam convictas de que as mesmas eram protagonizadas pelo arguido (Aditamento de fls. 236 - 13 de Outubro de 2017).

Por outro lado, é o próprio arguido que entra em vincada contradição, nomeadamente quando afirma que aceitou a decisão de separação manifestada por BB e que até quis ficar amigo desta, isto ao mesmo tempo que admite que andou a perseguir EE para o confrontar directamente com as suas desconfianças de traição conjugal e para acabar a esmurrá-lo em plena via pública.

Acresce que os maus tratos às ofendidas extravasaram o lar destas e foi percepcionado por outros, nomeadamente pela irmã e tia daquelas, a qual teve de as auxiliar na saída da residência (vide depoimento da testemunha FF).

Não obstante o objecto do presente processo respeitar a vários eventos descritos ao longo da acusação, é insofismável que o episódio da restituição do aparelho da TDT na .... constitui a pedra de toque no plano da avaliação da credibilidade das declarações prestadas pelo arguido e pelas ofendidas no julgamento, pois foi tudo presenciado por FF e foi a última situação que operou como a última gota e esteve na base da emissão dos mandados de detenção fora de flagrante delito.»

Noutro passo:

«Ouvidas estas três mulheres, consegue-se perceber o que as levou a colocar um ponto final à situação de coabitação com o arguido e a arranjar uma nova residência, sendo que esta mudança de vida foi vivenciada como um alívio que não passou despercebido às outras pessoas que as acompanhavam no seu dia-a-dia (vide depoimentos das testemunhas FF e GG).

Por outro lado, reitera-se que não é minimamente verosímil que as duas filhas do arguido estivessem concertadas com a mãe para perseguir criminalmente o arguido quando até estiveram disponíveis para o mesmo vir a beneficiar de um eventual arquivamento do processo por via da suspensão provisória do processo.»

Centrando-nos mais concretamente nos pontos de facto questionados, a ofendida reconheceu-se nas fotos que lhe foram exibidas em audiência, indicando que o sofá é o da casa onde morou com o então seu marido. Relatou que foi num dia em que tinham tido – ela e o arguido - relações sexuais e que tal terá acontecido já depois de lhe ter comunicado a intenção da separação – em Agosto de 2016, portanto, podemos concluir. Disse não se ter apercebido de que o arguido lhe tinha tirado essas fotografias e confirmou a matéria que veio a ser dada como provada no ponto de facto 23, referindo, inclusivamente, ter recebido depois dessa discussão telefonemas de homens, ……, que lhe diziam pretender conhecê-la – o que também permite concluir que a ofendida ficou convencida de que as fotos foram divulgadas.

A testemunha DD referiu as muitas chamadas que o arguido fazia para a ofendida BB, que para além dos casos em que a mãe lhe relatou o teor das chamadas, outras a própria testemunha conseguiu ouvir o que o arguido dizia. Houve uma altura “em que falou de umas fotografias”, “ele começou a falar muito desse assunto”, dizendo “se não és minha vais ser de todos”, muito embora reconheça que, na primeira ocasião em que soube da questão das fotografias, foi a mãe que lhe contou.

Não se identifica qualquer razão para descredibilizar estes relatos, a que o tribunal a quo, com o benefício da oralidade e da imediação, reconheceu credibilidade, o que, a partir da audição do registo gravado, não suscita qualquer reparo.

Quanto à questão do acto sexual ocorrido em data não concretamente apurada, situada em Agosto de 2016, julgamos que a prova produzida merece mais apurada atenção.

O arguido e a ofendida BB reconheceram que, entre a data em que esta comunicou a intenção de o deixar e sair da casa onde ambos viviam – o que, segundo o arguido, ocorreu dois meses antes da separação se efectivar, enquanto a ofendida diz ter sido comunicado um mês antes dela sair de casa - ou seja, conclui-se, no início de Agosto de 2016 -, continuaram a partilhar a mesma cama e mantiveram relações sexuais.

Inclusivamente, a ofendida disse que, na ocasião em que terão sido tiradas as fotografias referidas nos autos, tinham mantido, ela e o arguido, relações sexuais, e que tal terá acontecido já em data posterior à comunicação de que iria deixá-lo e sair de casa. A ofendida não se apercebeu de que tinha sido fotografada, mas pela exibição das fotos, logrou identificar a ocasião em que tal aconteceu.

A ofendida BB disse, inclusivamente, que depois de ter comunicado ao arguido que iria sair de casa, houve da parte dele “muita manipulação” e até “reforçou as coisas na cama”, o que não pode deixar de ser interpretado como sinalizando que o arguido, no período entre o anúncio da separação e a concretização desta, intensificou a vida sexual com a ofendida, porventura com o propósito de, por essa via, a fazer mudar de ideias.

Noutro passo, a dita ofendida disse que o arguido “tinha um grande poder sobre mim”, “ele andava sempre atrás de mim” para que ela não o deixasse e que ela, acabava “por permitir, vá lá, ficava ali, simplesmente ali”, referindo-se às relações sexuais que acabavam por manter.

Como distinguir estas relações sexuais de cópula que arguido e ofendida continuaram a manter, entre o dia em que esta anunciou que iria separar-se dele e a consumação da separação, um mês depois, com as relações a que se referem os pontos de facto 30 a 33?

O arguido disse nunca ter forçado a ofendida - “não consigo fazer isso”, “sou contra isso” - admitindo, porém, que tiveram relações sexuais – “ela gostava de fazer amor”.

Por sua vez, a ofendida BB disse que, naquela ocasião, o arguido “pôs-se em cima de mim”, “eu disse que não queria, que não fazia sentido” e “ele tentou” e “houve uma altura em que eu deixei-me, simplesmente, deixei-me ir”, mantendo-se “quieta, hirta”.

Veja-se que esta atitude não diverge substancialmente do que a ofendida referiu quanto às outras ocasiões em que o arguido “andava sempre atrás de mim” para que ela não o deixasse e que ela, acabava “por permitir, vá lá, ficava ali, simplesmente ali”, aludindo às relações sexuais que acabavam por manter e em que, face às suas palavras, a ofendida assumia uma atitude passiva de ficar ali, simplesmente ali”, tal como na ocasião a que se referem os pontos 30 a 33 diz “houve uma altura em que eu deixei-me, simplesmente, deixei-me ir”, mantendo-se “quieta, hirta”.

Neste quadro, consideramos duvidoso que se possa dizer, para além de toda a dúvida razoável, que o arguido, com conhecimento e vontade, quis constranger e constrangeu a ofendida na prática do acto sexual em questão.

As declarações da ofendida BB foram, a nosso ver, vagas sobre a questão em causa, sem que a matéria tenha sido suficientemente questionada em audiência, com o detalhe necessário, para definir o que um e outro – arguido e ofendida – concretamente disseram e fizeram, sendo que a atitude da ofendida exteriorizada perante o arguido, pese embora tenha afirmado que lhe disse que “que não queria, que não fazia sentido” e “resisti”, acabou por ser, como já se assinalou, a mesma que tomava nas outras ocasiões em que acabava “por permitir, vá lá, ficava ali, simplesmente ali”, quando mantinham relações sexuais, o que supõe que o fazia/permitia, nessas alturas, também a contragosto, colocando-se numa posição de passividade no acto sexual. O que houve, afinal, de diferente, na mencionada “data não concretamente apurada, situada em Agosto de 2016”, referida no ponto de facto 30? A matéria careceria, a nosso ver, de maior desenvolvimento para podermos adquirir como facto que o arguido, indivíduo inculto que nem sequer sabe (ou sabia) ler e escrever, em contraponto às outras ocasiões, anteriores e eventualmente posteriores, em que mantiveram relações de cópula, teve consciência de que naquela concreta ocasião, a ofendida não queria, de todo, sem qualquer dúvida, manter relações sexuais com ele.

Não ignorando a polémica doutrinal que envolve a fundamentação do princípio in dubio e a sua relação com o princípio da presunção de inocência – entre teorias uniformizadoras que identificam os dois princípios e teorias diferenciadoras que distinguem o seu alcance e conteúdo -, temos que perante uma dúvida sobre os factos desfavoráveis ao arguido, que seja insanável, razoável e objectivável, o tribunal deve decidir “pro reo”.

Ensina, sobre a matéria, o Prof. Figueiredo Dias:

“À luz do princípio da investigação bem se compreende, efectivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminoso, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal, também não possam considerar-se como provados. E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um non liquet na questão da prova – não permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a decisão (...) – tem de ser sempre valorado a favor do arguido. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio in dubio pro reo.” (Direito Processual Penal, reimpressão, 1984 p. 213)

Sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, compreende-se o entendimento, repetidamente afirmado na jurisprudência do Supremo, de que não resultando da decisão que o tribunal ficou num estado de dúvida sobre os factos e que «ultrapassou» essa dúvida, dando-os por provados contra o arguido, ao S.T.J. fica vedada a possibilidade de decidir sobre a violação do princípio «in dubio pro reo» dado o quadro dos respectivos poderes de cognição, restritos a matéria de direito.

Por isso se diz que no S.T.J. só pode conhecer-se da violação desse princípio quando da decisão recorrida resultar que, tendo o tribunal a quo chegado a um estado de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido; ou então quando, não tendo o tribunal a quo reconhecido esse estado de dúvida, ele resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, nos termos do vício do erro notório na apreciação da prova.

Não se compreende que se siga o mesmo raciocínio na Relação.

Realmente, a recondução da violação do princípio “in dubio” ao erro notório na apreciação da prova enunciado na alínea c) do n.º2 do artigo 410.º do C.P.P., leva a que se diga, por vezes, que não se trata de “dúvidas” que o recorrente entende que o tribunal recorrido não teve e devia ter tido, pois o “in dubio…” não se aplica quando o tribunal não tem dúvidas” e que a apreciação pelo Tribunal da Relação da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto do artigo 410.º, n.º2 (cfr. acórdãos da Relação de Coimbra, de 9/09/2009, processo 363/08.00GAACB.1, de 4/02/2015, processo 421/13.6GCMBR.C1 e de 25/02/2015, processo 28/13.0GAAGD.C1).

Para quem entenda que apenas o estado de dúvida subjectivamente sentida pelo julgador constitui o pressuposto específico do princípio in dubio pro reo, aquele princípio não se mostrará violado quando o tribunal de julgamento não se confrontou com dúvida séria sobre a prova do facto desfavorável ao arguido.

Porém, uma outra abordagem da questão é a de que o princípio in dubio pro reo deve ser entendido objectivamente, não se exigindo a dúvida subjectiva ou histórica, para que possa ocorrer a sua violação.

Nesta perspectiva – que é a nossa -, no caso de o tribunal dar como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que não tenha manifestado ou sentido a dúvida, mesmo que não a reconheça, há violação do princípio se, do confronto com a prova produzida, se conclui que se impunha um estado de dúvida.

Ora, a Relação, diversamente do S.T.J., conhece de facto.

Mesmo que a preterição do princípio in dubio não resulte do texto da decisão recorrida, só por si ou conjugada com as regras da experiência comum, enquanto erro notório na apreciação da prova [cfr al. c) do n.º2 do artigo 410.º do C.P.P.), pode a mesma ser detectada no âmbito de impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto.

Ou seja: fora dos limites do erro notório na apreciação da prova, o recurso da decisão de facto, no âmbito da impugnação ampla, habilita a Relação, que conhece de facto, a reapreciar as provas, a formular a sua livre convicção quanto às mesmas e a determinar se o tribunal de 1.ª instância, independentemente de se ter visto subjectivamente confrontado com a situação de dúvida, julgou provado facto desfavorável ao arguido apesar de a prova disponível não permitir, de forma racional e objectiva, à luz das regras da experiência e/ou de regras legais ou princípios válidos em matéria de direito probatório, ultrapassar o estado de dúvida sobre a realidade do facto (neste sentido, o acórdão da Relação de Évora, de 13/09/2016, processo 89/15.8GTABF.E2, relator António João Latas).

Como se pode ler no Acórdão do S.T.J., de 10/01/2008 (Proc. n.º 07P4198):

“«a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador - juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (a doubt for which reasons can be given). Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).”

No caso em apreço, tendo em vista que a prova além de toda a dúvida razoável constitui o parâmetro em função do qual tem de ser resolvida a questão da prova para permitir a condenação, afigura-se-nos, existirem razões sérias e inultrapassáveis que não permitem dar como provada a matéria dos pontos de facto provados 31, 32 e 42.

No mais, entendemos que o juízo do tribunal recorrido sobre a matéria provada e não provada não merece qualquer reparo, encontrando-se respaldado na prova produzida, não se concluindo que o tribunal recorrido a tenha apreciado arbitrariamente e que houvesse que decidir de forma diversa.

Sobre as consequências para a ofendida BB das acções do arguido foram as declarações da própria e os depoimentos das suas filhas e irmã – por vezes, tocados pela emoção – inteiramente esclarecedores, não suscitando dúvidas.

As testemunhas apresentadas pela defesa foram meramente abonatórias, com desconhecimento dos factos imputados ao arguido. HH não conhece sequer a ofendida BB, nem as filhas do arguido, o mesmo acontecendo com II e JJ, confirmando-se o que se diz na motivação da decisão de facto sobre tais testemunhas:

«(…) uma relevância quase exclusivamente abonatória e não colocaram em crise a credibilidade das ofendidas, pois são amigos e colegas de trabalho daquele que nem sequer conviveram de perto com o casal e respetivas filhas.»

Em suma: entendemos, a partir da reapreciação da prova, que apenas os pontos de facto provados 31, 32 e 42 devem ser dados como não provados, mantendo-se sem alteração os demais pontos de facto questionados pelo arguido/recorrente.

3.3. O arguido/recorrente questiona a medida da pena, limitando-se, no que toca ao enquadramento jurídico-penal, a pugnar pelo afastamento da agravação em função do artigo 164.º

Lê-se no acórdão recorrido:

«i) Crime de violência doméstica

Dispõe o art. 152.°, n.° 1 do Código Penal, com a redacção introduzida pela Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro, que:

“Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;

b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;

c) A progenitor de descendente comum em 1.° grau, ou

d) A pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite,

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave não lhe couber por força de outra disposição legal.

Por seu turno, nos termos do n.° 2 do mesmo artigo, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.

O crime de maus-tratos, agora denominado de violência doméstica, face às alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro, apareceu como novo tipo legal na versão originária do Código Penal de 1982, na sequência do Anteprojecto do Prof. Eduardo Correia, tendo como fundamentos, além das experiências estrangeiras, a consciencialização ético-social de que a violência frequente no âmbito da família é um grave problema social que, por ser corrente e censurável, cumpre combater por meios específicos (TAIPA DE CARVALHO, Comentário Conimbricense do Código Penal — Parte Especial, Tomo I, pp. 329-331).

Há mais de uma década que a violência familiar, sobretudo a que recai sobre as mulheres, tem ocupado um espaço cada vez maior na comunicação social e, por isso mesmo, tem assumido uma repercussão social maior, não porque haja aumentado quantitativamente, mas porque passou a haver maior sensibilidade e censura sociais e deixou de ser um “crime invisível” (MUNOZ CONDE, Derecho Penal - Parte Especial, 18a edición, Tirant lo blanch, 2010, pp. 189-191).

Pese embora a diferente nomenclatura, a verdade é que o bem jurídico protegido com a incriminação é a saúde. A saúde em apreço, enquanto bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, pode ser afectada por uma multiplicidade de comportamentos que afectem a dignidade humana das crianças, adolescentes ou cônjuges (TAIPA DE CARVALHO, ob. cit, p. 332).

A respeito de norma incriminadora semelhante vigente na ordem jurídica espanhola, a jurisprudência espanhola identifica neste tipo de crime a tutela da paz familiar através de uma antecipação da tutela penal relativamente a bens jurídicos de natureza pessoal como a integridade física e diversas dimensões da liberdade (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27 de Fevereiro de 2008, in www.dgsi.pt).

No fundo, o âmbito punitivo deste tipo de crime vai muito mais além dos maus-tratos físicos, abarcando, igualmente, os maus tratos psíquicos, maxime injúrias, difamações, ameaças, humilhações, que pela sua forma reiterada ou não, atinjam uma gravidade tal que justifique a punição pelo crime específico previsto no art. 152° do Código Penal.

Relativamente às condutas perpetradas pelo agente, susceptíveis de integrar o conceito de violência doméstica, outrora de maus-tratos, está em causa o exercício da violência consubstanciada, nomeadamente, em:

- Violência física: ofensa corporal (qualquer conduta que origine ou seja susceptível de ocasionar ofensa do corpo ou da saúde da vítima, entre as quais, bofetadas, pontapés, murros, empurrões, arranques de cabelo, lançamento de objectos contundentes, estrangulamento, fustigação de cintos ou correias, entre muitos outros);

- Violência psíquica: humilhações, provocações, molestações, ameaças, insultos, injúrias, condutas vexatórias, comportamentos possessivos, isolamento, privação de convívio com familiares e amigos, destruição de objectos pessoais;

- Violência económica: negação de acesso ao dinheiro, negação do direito de trabalhar;

- Violência espiritual: negação de valores e crenças culturais ou religiosas ou obrigação de aceitação de determinadas crenças ou valores de ordem religiosa ou cultural (vide RICARDO JORGE DE MATOS, "Dos Maus Tratos ao Cônjuge à Violência Doméstica: um passo à frente na tutela da vítima?”, in RMP n.° 107, pág. 102 e segs).

Para a verificação do crime de violência doméstica, um só comportamento bastará, desde que o mesmo se revista de uma gravidade tal que seja suficiente para preencher o tipo legal do crime.

Comete um só crime de violência doméstica o agente que, na mesma ocasião, submete a mesma vítima a castigos corporais, injúrias, privação de liberdade e ofensa sexual.

Obviamente, havendo várias vítimas, o agente cometerá tantos crimes, quantas as vítimas atingidas.

O tipo objectivo de ilícito do crime de violência doméstica pressupõe que o agente se encontre numa determinada relação para com o sujeito passivo daquele comportamento, ou seja, é determinante a circunstância de o agente deter com a vítima a relação especial exigida pela lei.

Nessa medida, e no que se reporta aos crimes previstos nas als. a) e b) do n.° 1 do art. 152°, trata-se de um crime específico, no qual o autor e a vítima têm necessariamente de partilhar uma relação conjugal ou análoga, ainda que sem coabitação, sendo esta relação afectiva que torna especialmente gravosos os maus tratos físicos e psíquicos entre essas mesmas pessoas. Efectivamente, a maior gravidade do ilícito reside aqui no facto de os cônjuges estarem vinculados entre si aos deveres de respeito, coabitação, cooperação e assistência, conforme resulta do disposto nos arts. 1671° e 1695° do Código Civil, sendo a violação destes especiais deveres que incidem sobre os cônjuges e sobre aqueles que mantêm uma relação análoga, designadamente de união de facto, embora mais abrangente, já que a lei prescinde da coabitação entre os mesmos, que fundamenta a agravação do crime, por revelar um especial desvalor da acção.

Também o crime previsto na al. d) do n.° 1 do art. 152° do Código Penal, consubstancia um crime específico, exigindo, por um lado, a coabitação entre a vítima e o agente, e, por outro lado, um grau particular de dependência, seja económica, seja de outra espécie, da primeira em relação ao segundo, ou seja, que entre o agente e a vítima exista uma relação de subordinação existencial.

O crime de violência doméstica é agravado, nos termos do n.° 2 do art. 152°, quando os factos sejam praticados contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima, por se entender, na primeira e segunda situações, que existe uma maior gravidade do facto, na medida em que o agente impõe a uma pessoa especialmente indefesa em razão da idade, a sua conduta agressiva, ou impõe-lhe que assista à violência dirigida a uma terceira pessoa; e, depois, quanto à terceira situação, por se entender que em tal circunstância a vítima se encontra mais desprotegida, já que tudo se passa no recato do lar, supostamente um local de intimidade e de privilegiadas protecção e tranquilidade, factor que tem levado muitos autores a dizer que a casa é um dos lugares mais “perigosos” das sociedades modernas.

Com relevância para o caso sob julgamento, importa ainda referir, no plano das ofensas sexuais, que a responsabilidade do agente será agravada se a vítima sofrer a prática de crime de natureza sexual punível com pena superior a 5 anos de prisão (art. 152.°, n.° 1, infine, do Código Penal.

Acresce que o crime de violação imputado na acusação é punido com pena de 3 a 10 anos prisão (art. 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal, na redaccção da Lei n.° 83/2015).

Ora, em conformidade com a referida incriminação legal, comete o crime de violação “quem, por meio de violência, ameaça grave,ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa, a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral".

O Ministério Público pugna ainda pelo agravamento acrescido da responsabilidade do arguido em virtude da vítima ser “ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente"" (art. 177.°, n.° 1, al. b), do Código Penal, na redacção da Lei n.° 103/2015).

No que diz respeito ao elemento subjectivo do ilícito, a incriminação de violência doméstica em presença trata-se de um crime doloso, e, nessa medida, exige-se que o mesmo seja praticado com dolo, em qualquer uma das formas previstas no art. 14° do Código Penal.

No caso concreto, os factos provados acima descritos integram os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal do crime de violência doméstica acabado de enunciar por referência às ofendidas BB, CC e DD.

Todas estas ofendidas sofreram inequivocamente violência psicológica por causa da actuação do arguido.

A ofendida BB sofreu também violência sexual quando foi obrigada a manter relação de cópula completa contra a sua vontade.

Por seu turno, as ofendidas CC e DD sofreram também violência física, sendo que esta última foi menos atingida que a sua irmã.

Esta violência física e psicológica explica-se no contexto da relação conjugal e filial deteriorada e assumem gravidade tal que justifica o seu tratamento autónomo em sede da incriminação da violência doméstica.

Os crimes praticados contra as ofendidas são agravados, não só pelos maus tratos terem sido praticados no domicílio comum e próprio das vítimas, como ainda, por terem sido cometidos contra menores de idade ou na presença de menores de idade.

A ofensa sexual em presença determina a agravação da responsabilidade do arguido.

Na verdade, impõe-se entender que o tipo penal de violência doméstica sob análise absorve toda a acção criminosa do arguido, sendo que a punição da ofensa sexual da cópula forçada sofrida pela ofendida é salvaguardada pela remissão expressa para a moldura penal mais grave associada ao crime de violação

O mesmo não se dirá relativamente à pretensa agravação prevista no art.177.°, n.° 1, al. a), do Código Penal, pois a ofendida BB era cônjuge do arguido e não integra nenhuma das relações familiares ali previstas, nomeadamente a relação de parentesco, pois a mesma não descende do arguido, nem ambos procedem de um progenitor comum, devendo o arguido ser absolvido nesta parte (art. 1578.°, do Código Civil).

Dir-se-á, ainda, que não foi alegada factualidade tendente à subsunção da conduta do arguido na circunstância típica agravante da al. b) do mesmo normativo penal.

Acresce que inexistem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Efectivamente, o princípio constitucional da igualdade entre os cidadãos veda, desde logo, qualquer possibilidade de domínio do arguido sobre a ofendida, devendo ser fortemente censurada e reprimida qualquer tentativa de reeditar ou fazer perpetuar a figura do marido como o chefe de família (art. 13.° da CRP).

Não se verifica igualmente qualquer eventual exercício de um pretenso poder correctivo de educação relativamente ao filho menor que justifique a conduta do arguido.

O conjunto de direitos e deveres constitucionais, referentes tanto ao exercício das responsabilidades parentais como à infância e à juventude, que decorre dos artigos 68.°, 69.° e 70.° da CRP, conjugados com os princípios da tutela da integridade pessoal e dignidade humana que decorrem dos artigos 25.° e 26.° da CRP, proíbe qualquer pseudo direito à agressão ou ofensa à integridade física e psíquica nomeadamente quando praticado a coberto de um dever de correcção, sobretudo nas fases da adolescência ou na juventude.

Ora, perante a factualidade provada não restam quaisquer dúvidas de que o arguido incorreu na prática de um crime de violência doméstica agravado, p. e p. pelo artigos 152.°, n.° 1, al. a), e n.°s 2, 4, e 5, e 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 83/2015) na pessoa da ofendida BB, e ainda na prática de dois crimes de violência doméstica agravados, p. e p. pelo art. 152°, n.° 1 al. d) e n.°s 2 do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007) relativamente às ofendidas CC e DD.

As alterações legislativas verificadas nos artigos 152.° e 164.° do Código Penal, introduzidas, respectivamente, pelas Leis n.° 44/2018 e n.° 101/2019, não determinaram qualquer descriminalização das condutas dadas como provadas e não suscitam qualquer extinção da responsabilidade criminal do arguido por aplicação retroactiva da lei penal mais favorável.»

Pelas razões sobreditas, terá de ser afastado o artigo 164.°, n.° 1, al. a).

Fazendo uma breve digressão pelo direito, lembramos que o artigo 164.º do Código Penal sofreu alteração através da Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto.

Na anterior redacção, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 04 de Setembro, o n.º 1 do referido artigo dizia:

«1- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;

é punido com pena de prisão de três a dez anos.»

Por seu turno, estabelecia o n.º 2:

«2- Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência

hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral;

ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão até três anos.»

Com a Lei n.º 83/2015 o artigo 164.º tomou a seguinte redacção (entretanto novamente alterada pela Lei n.º 101/2019, de 06/09):

«1- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;

é punido com pena de prisão de três a dez anos.

2- Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.»

O n.° 1 manteve-se inalterado, subsistindo o conteúdo da acção, o constrangimento, os seus meios típicos - crime de execução vinculada, uma vez que tem de ser cometido por meio de “violência”, “ameaça grave” ou acto que coloque a vítima em estado de inconsciência ou de impossibilidade de resistir - e a moldura penal.

O n.º 2, porém, sofreu uma mudança significativa, pois o crime anteriormente previsto poderia ser praticado por meios não compreendidos no número anterior, mas era necessário que o agente tivesse uma determinada relação de autoridade com a vítima e abusasse dessa relação.

Com as alterações de 2015, passou a subsumir-se no tipo legal, nomeadamente no n.º 2, todo o acto que não comporte violência, ameaça grave ou tenha tomado inconsciente a vítima ou colocado na impossibilidade de resistir, mas que seja apto a constranger a vítima a sofrer ou praticar acto sexual de relevo.

Alargou-se, assim, o âmbito incriminatório, ampliando-se a tutela da vítima.

Relativamente ao constrangimento por meios não tipificados expressamente, coloca-se a questão, de há muito debatida, tendo em vista a Convenção de Istambul, da valoração do dissentimento da vítima, nos casos de violação em geral, e nos casos de violação da mulher-cônjuge ou da mulher-companheira (unida de facto), em particular.

Não é, porém, nesse plano que a questão aqui se coloca, mas antes, nos termos sobreditos, no plano da prova dos factos, em que, tendo em vista que a prova além de toda a dúvida razoável ou “proof beyond any reasonable doubt” constitui o parâmetro em função do qual tem de ser resolvida a questão da prova para permitir a condenação, entendemos não se poder dar como provada a factualidade dos pontos 31, 32 e 42.

Posto isto, o arguido/recorrente questiona a pena aplicada pelo crime cometido na pessoa de BB e a pena conjunta resultante de cúmulo jurídico.

Diz-se no acórdão recorrido:

«Medida abstracta da pena

i) O crime de violência doméstica agravada cometido contra a ofendida BB é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.

ii) Os crimes de violência doméstica agravada cometidos contra as filhas do arguido são punidos individualmente com pena de prisão de 2 a 5 anos.

As alterações legislativas verificadas nos artigos 152.° e 164.° do Código Penal, introduzidas, respectivamente, pelas Leis n.° 44/2018 e n.° 101/2019, não determinaram qualquer sucessão de leis penais, nomeadamente qualquer agravamento da medida da responsabilidade criminal em presença, não havendo, assim, qualquer necessidade de aferição de uma eventual aplicação retroactiva da lei penal concretamente mais favorável.

Medida concreta da pena

Cumpre agora decidir da medida concreta das penas, com obediência aos critérios plasmados nos artigos 40.° e 71.° do Código Penal, nomeadamente as necessidades de prevenção geral e especial que nos autos se imponham, bem como as exigências de reprovação do crime, não esquecendo que a pena deve ser proporcional à culpa concreta do agente em sentido pedagógico e ressocializador.

Primordialmente, a finalidade visada pela pena há-de ser a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto, com um significado prospectivo, traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas de comunidade na manutenção da vigência da norma violada (prevenção geral positiva ou de integração) - Vide FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal — Parte Geral, Tomo I, 2.a Edição, Coimbra Editora, pp. 78-85

Existe uma medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias que a pena se deve propor alcançar; medida esta que não pode ser excedida (princípio da necessidade) por considerações de qualquer tipo, nomeadamente por exigências (acrescidas) de prevenção geral, derivadas de uma particular perigosidade do delinquente. Abaixo do ponto óptimo ideal outros existirão em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente até se alcançar um limiar mínimo - chamado de defesa do ordenamento jurídico -, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar de bens jurídicos.

Dentro da moldura da prevenção geral positiva ou de integração devem actuar pontos de vista de prevenção especial: seja a função positiva de socialização, seja qualquer uma das funções negativas subordinadas de advertência individual ou de segurança ou de inocuização. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial. Ele só entra em jogo se o agente se revelar carente de socialização. Se uma tal carência não se verificar tudo se resumirá, em termos de prevenção especial, em conferir à pena uma função de suficiente advertência; o que permitirá que a medida da pena desça até perto do limite mínimo da moldura de prevenção geral ou mesmo que com ele coincida.

Por seu turno, a culpa constitui pressuposto necessário da culpa e o seu limite inultrapassável - “não há pena sem culpa e a medida da pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa”.

A função culpa é a de estabelecer o máximo da pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa humana e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros próprios de um Estado de Direito Democrático.

No plano dos factos, o crime de violência doméstica agravada praticado na pessoa da ofendida BB apresenta, para além das circunstâncias típicas agravantes, uma ilicitude elevada que se traduziu em insultos em privado e em público, isolamento familiar e social forçado, controlo da mala e do telemóvel, perseguição na rua, perturbação da vida privada, ameaças de divulgação de fotografias intimas e cópula forçada, sendo que alguns destes comportamentos persistiram durante mais de uma década e os comportamentos mais graves emergiram aquando da ruptura conjugal.

O dolo do agente foi direto, intenso e persistente, como sucede naturalmente neste tipo de criminalidade.

A violência exercida sobre as filhas do arguido assumiu também uma dimensão psicológica - associada aos insultos e aos comentários depreciativos reiterados -, mas aquela foi igualmente acompanhada de violência física traduzida em pontapés, chapadas e empurrões durante cerca de uma década.

Nesta parte, importa ainda reconhecer que a filha CC sofreu as maiores ofensas no plano da integridade física.

Deixando agora de lado a situação de cada uma das vítimas, a intensidade do desvalor de acção emerge sobretudo da circunstância de o arguido dirigir a sua energia criminosa simultaneamente contra a sua companheira e as duas filhas de ambos.

No que respeita à personalidade e condições de vida do agente, importa ter presente que o arguido tem atualmente 46 anos de idade.

O processo de socialização primária do arguido decorreu inicialmente no agregado familiar de origem, numeroso e de baixa condição social, sem exposição a dinâmicas de violência.

Após o falecimento dos pais e um curto período de permanência junto de um irmão e cunhada, o arguido optou, ainda adolescente, por uma vivência isolada que manteve até à idade adulta.

Ao abandono escolar precoce sucedeu um percurso laboral operário na ..........., alternando períodos de trabalho e desemprego decorrentes da dinâmica do mercado de trabalho neste sector de atividade.

Manteve uma única relação conjugal até à data, com cerca de vinte anos de duração, com a ofendida destes autos.

Actualmente, o arguido vive sozinho, num quadro de auto-isolamento familiar e sem sociabilidades comunitárias significativas, apresentando uma situação de desemprego mitigada por recurso a …

As necessidades de prevenção geral são elevadíssimas relativamente ao crime de violência doméstica, pois as cifras respeitantes a este crime são elevadas e muitas vezes escapam à punição em virtude da forte dependência e da coacção a que as vítimas são sujeitas, reclamando, por isso mesmo, uma forte resposta de reposição da eficácia da norma jurídica e dos bens jurídicos afectados.

No passado ano de 2020, das participações criminais registadas a nível nacional, uma grandeza equivalente 23 439 participações - 64 participações por dia - respeitava tão-só à violência doméstica contra cônjuge ou companheiro, colocando este crime como o crime mais participado (Relatório Anual de Segurança Interna — 2020, M.A.I.).

Acresce que a violência doméstica acaba por redundar, não raras vezes, em crimes de ofensas à integridade física graves, senão mesmo em homicídios, que urge igualmente prevenir.

As necessidades de prevenção especial são elevadas pois o arguido maltratou a sua mulher e as suas duas filhas durante um período temporal dilatado.

Acresce que o arguido não manifestou qualquer arrependimento pelo mal praticado e ainda insistiu na tese da perseguição e da vitimização durante o julgamento, existindo, assim, uma forte probabilidade de o arguido vir a reincidir em comportamentos semelhantes com as ofendidas ou mesmo com outras mulheres com quem venha a relacionar-se no futuro, o que importa prevenir necessariamente com a privação temporária da liberdade.

Por outro lado, o arguido tem respeitado a proibição de contactos com as vítimas e não apresenta antecedentes criminais de qualquer natureza, o que não assume especial relevância na presença de um crime executado durante vários anos e até é a condição normal do agressor doméstico, que muitas vezes até pode gozar de elevada consideração social e profissional fora das portas do seu lar.

A culpa do arguido é elevada relativamente ao crime de violência doméstica tendo por vítima a sua mulher e as duas filhas comuns em virtude da extensão temporal e dos concretos maus tratos que lhe foram infligidos, não havendo lugar a qualquer atenuação da culpa ditada tão-só pela fraca escolaridade que o arguido apresenta.

Tudo ponderado, entende-se como necessária, adequada e proporcional a aplicação das seguintes penas parcelares:

- a pena de 5 anos de prisão pelo crime de violência doméstica agravada praticado na pessoa da ofendida BB;

- a pena de 2 anos e 8 meses de prisão pelo crime de violência doméstica agravada praticado na pessoa da ofendida CC;

- e a pena de 2 anos e 4 meses de prisão pelo crime de violência doméstica agravada praticado na pessoa da ofendida DD.

Cúmulo jurídico

Importa agora proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao arguido.

Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (art. 77.°, n.° 1, in fine).

Não tendo o legislador optado pelo sistema de acumulação material no apuramento da pena no concurso de crimes, é forçoso concluir que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente.

No caso concreto, a moldura abstracta do cúmulo varia entre o mínimo de 5 anos de prisão e o máximo de 10 anos de prisão (art. 77.°, n.° 2).

Reproduzindo aqui tudo o que se deixou escrito a respeito das penas parcelares, em especial, a existência de três vítimas distintas, as várias modalidades de violência exercidas sobre as vítimas, a falta de reconhecimento do mal praticado, a falta de arrependimento, a vitimização ensaiada pelo arguido durante o julgamento, a ausência de antecedentes criminais e a eficácia da proibição cautelar de contactos, afigura-se adequada a aplicação da pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

Suspensão da execução da pena

À face da pena única de prisão aplicada ao arguido - superior a 5 anos de prisão - não é sequer equacionável a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena nos termos prescritos no art. 50.° do Código Penal.»

Devendo o arguido ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica, na pessoa da ofendida BB, p. e p. pelo artigo 152.°, n.° 1, al. a), e n.°s 2, 4, e 5, do Código Penal, a moldura penal abstracta é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de prisão.

A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas reconduzem-se à protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

O juiz começa por determinar a moldura penal abstracta e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para finalmente escolher a espécie da pena que efectivamente deve ser cumprida, tendo em vista as penas de substituição que a lei prevê.

Assim, dentro da moldura legal, estabelece o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º 2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena, dispondo o n.º 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjectiva no artigo 375.º, n.º 1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma sub-moldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção actuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cfr. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e segs.).

Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º 2, Abril-Junho de 2002), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:

«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»

Como refere o S.T.J., em acórdão de 17 de Abril de 2008, «as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente» (proc. 08P571, disponível em www.dgsi.pt; também relativamente à questão da determinação da medida da pena, cfr., entre outros, o Acórdão do S.T.J. de 9 de Março do 2006, in CJSTJ, tomo I, pp. 212 e ss., e o Acórdão do S.T.J., de 29 de Maio de 2008, proc. 08P1145, em www.dgsi.pt).

Volvendo ao caso concreto em apreciação, verificamos que o crime de violência doméstica praticado na pessoa da ofendida BB apresenta uma ilicitude elevada que se traduziu em insultos em privado e em público, isolamento familiar e social forçado, controlo da mala e do telemóvel, perseguição na rua, perturbação da vida privada, ameaças de divulgação de fotografias íntimas.

O dolo do agente foi directo, intenso e persistente.

No que respeita à personalidade e condições de vida do agente, importa ter presente que o arguido tem 46 anos de idade.

O processo de socialização primária do arguido decorreu inicialmente no agregado familiar de origem, numeroso e de baixa condição social, sem exposição a dinâmicas de violência.

Após o falecimento dos pais e um curto período de permanência junto de um irmão e cunhada, o arguido optou, ainda adolescente, por uma vivência isolada que manteve até à idade adulta.

Ao abandono escolar precoce sucedeu um percurso laboral operário na.......... alternando períodos de trabalho e desemprego decorrentes da dinâmica do mercado de trabalho neste sector de atividade.

Manteve uma única relação conjugal até à data, com cerca de vinte anos de duração, com a ofendida destes autos.

Actualmente, o arguido vive sozinho, num quadro de auto-isolamento familiar e sem sociabilidades comunitárias significativas, apresentando uma situação de desemprego mitigada por recurso a …….

As necessidades de prevenção geral são elevadas.

Por outro lado, o arguido tem respeitado a proibição de contactos com as vítimas e não apresenta antecedentes criminais de qualquer natureza, mas ainda assim denota uma personalidade que sinaliza a existência de necessidades de prevenção especial, tendo em vista a sua postura de vitimização, pese embora tenham já decorrido cerca de cinco anos sobre os factos.

Tudo ponderado, entende-se como necessária, adequada e proporcional a aplicação da pena parcelar de 3 (três) anos de prisão.

Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

E nos termos do n.º 2, a moldura do concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.

O que significa que no caso presente, a moldura de punição do concurso é de 3 a 8 anos de prisão.

A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria, pois na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor determinante a personalidade do agente enquanto aglutinador da pena aplicável aos vários crimes.

Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.

Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.

A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes, ou seja, tendo em vista a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada.

Dentro deste quadro, ponderando conjuntamente todos os factos, julgamos adequado fixar a pena conjunta em 5 (cinco) anos de prisão.

O Ministério Público, nas suas alegações em julgamento, pronunciou-se favoravelmente à suspensão da execução da pena – posição que não reiterou em sede de resposta ao recurso.

O artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, dispõe: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

Como já se disse, as finalidades da punição são, nos termos do disposto no artigo 40.º, do C.P. e conforme já se salientou, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Partindo da noção de que a pena de suspensão de execução da prisão é uma pena de substituição em sentido próprio (em contraste com as penas de substituição detentivas ou em sentido impróprio), temos como pressuposto material da sua aplicação que o tribunal, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime a às circunstâncias deste, conclua pela formulação de um juízo de prognose favorável ao agente que se traduza na seguinte proposição: a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Por sua vez, constitui pressuposto formal de aplicação da suspensão da prisão, que a medida desta não seja superior a 5 anos.

O referido artigo 50.º consagra um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização das finalidades da punição, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado e Comentado, 18.ª edição, p. 215).

Para tal, é preciso, como já se salientou, que o julgador possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar tais finalidades.

São finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção geral e de prevenção especial, que determinam a preferência por uma pena de substituição – como é a suspensão da execução da prisão –, sem perder de vista que a finalidade primordial é a de protecção dos bens jurídicos. Não está aqui em causa uma qualquer finalidade de compensação da culpa, mas considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, em função das quais se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto da suspensão da execução da pena (Figueiredo Dias, ob. cit., p. 344).

Reconhecendo as elevadas exigências de prevenção geral que se colocam quanto aos crimes da natureza do que está aqui em causa, não podemos deixar de ponderar que o arguido, assumindo uma postura de vitimização perante as imputações que lhe foram feitas – o que depõe a seu desfavor -, respeitou a proibição de contactos com as vítimas, não apresenta antecedentes criminais de qualquer natureza e os últimos factos reportam-se a 2016, ou seja, passaram já cerca de cinco anos sobre os mesmos.

Neste contexto, afigura-se-nos justificar-se a suspensão da execução da pena, pelo período de cinco anos, com regime de prova que inclua a frequência de programa específico de prevenção de violência doméstica.

A Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro [entrada em vigor em 3 de Outubro, artigo 7.º], aditou ao regime da Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro – que estabelece o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas -, o artigo 34.º-B (cuja redacção foi alterada recentemente), que dispõe em matéria de suspensão da execução da pena de prisão:

«Suspensão da execução da pena de prisão

1- A suspensão da execução da pena de prisão de condenado pela prática de crime de violência doméstica previsto no artigo 152.º do Código Penal é sempre subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, em qualquer caso se incluindo regras de conduta que protejam a vítima, designadamente, o afastamento do condenado da vítima, da sua residência ou local de trabalho e a proibição de contactos, por qualquer meio.

2- O disposto no número anterior sobre as medidas de proteção é aplicável aos menores, nos casos previstos no n.º 2 do artigo 152.º do Código Penal.»

Com a Lei n.º 129/2015, de 3 de Setembro, o que o Código Penal estabelece como pena acessória surge, também, configurado como imposição de regras de conduta para protecção da vítima no âmbito da pena (de substituição) de suspensão da execução da pena de prisão.

O regime regra nos casos de condenação de um agente pela prática do crime em causa, em pena de prisão suspensa na sua execução, será o da sua subordinação à observância de regras de conduta, ou ao acompanhamento de regime de prova, mas sempre se incluindo regras de conduta de protecção da vítima.

O tribunal recorrido, que aplicou uma pena de prisão efectiva, entendeu não ter de aplicar a pena acessória de proibição de contactos com as ofendidas.

Porém, no âmbito da pena de prisão suspensa na sua execução que entendemos aplicar – não havendo aqui qualquer preterição da proibição da reformatico in pejus -, afigura-se-nos justificar-se em particular a protecção da ofendida BB, parte mais fragilizada no tipo de relação em causa neste crime, cuja liberdade individual de decisão e de acção é afectada pelos sentimentos de insegurança, intranquilidade e medo que lhe são incutidos pelo arguido.

Assim, para além da suspensão da execução da pena, com regime de prova, deve impor-se ao arguido, como pena acessória – e regra de conduta a que a suspensão fica subordinada - a proibição de não contactar, por qualquer meio, com a ofendida, BB, fixando-se o perímetro de exclusão em 400 metros, quer quanto à zona de protecção fixa (residência e local de trabalho desta), quer quanto à zona de protecção dinâmica, a fiscalizar, se possível, por meios técnicos de controlo à distância.

3.4. A Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, que instituiu o regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das vítimas destes crimes, estabelece no artigo 21.º o direito da vítima à indemnização, nos seguintes termos:

«1- À vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável.

2- Para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.

(…)»

Por sua vez, dispõe o artigo 82.º-A do C.P.P., com a epígrafe «Reparação da vítima em casos especiais»:

«1- Não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham.

2- No caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório.

3- A quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em acção que venha a conhecer de pedido civil de indemnização.»

A nosso ver, da conjugação dos referidos preceitos legais resulta claro que, em caso de condenação pela prática de crime de violência doméstica, a lei impõe o arbitramento, respeitado o contraditório, de reparação/indemnização à vítima, presumindo a existência de particulares exigências da sua protecção, só assim não sendo quando a tal se oponha a vítima expressamente.

Enquanto o artigo 82.º A, n.º1, do C.P.P., diz que o tribunal, em caso de condenação “pode arbitrar uma quantia a título de reparação”, o citado artigo 21.º da Lei nº 112/09, estabelece que “há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.º-A do Código de Processo Penal”, o que significa que não se limita a facultar ao julgador a possibilidade de arbitrar uma indemnização, antes lhe impondo que o faça, excepto quando a vítima do crime a tal expressamente se opuser (sublinhados nossos).

Poder-se-ia discutir a recorribilidade do acórdão, nesta parte, tendo em vista o valor da alçada em matéria civil do tribunal de 1.ª instância [fixado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, em 5.000,00€ (cinco mil euros)] e o valor da condenação a favor de cada umas das filhas do arguido.

Porém, não resultando a condenação em indemnização das ofendidas CC e DD de um pedido de indemnização civil de demandante, mas da fixação oficiosa de indemnização a vítima de violência doméstica, nos termos da mencionada Lei n.º 112/2009, de 16 de Setembro, entendemos que, da conjugação com o n.º2 do artigo 400.º do C.P.P., não existindo “enxerto cível”, o tribunal a quo não se encontrava limitado pelo valor do pedido e, por conseguinte, poderia ter fixado uma indemnização superior ao valor da sua alçada. Por isso, entende-se à luz da "ratio legis" do disposto artigo 400º, nº 2, do C.P.P., que será de atender, apenas, à circunstância de a decisão impugnada ser desfavorável para o recorrente em valor superior a metade da alçada do tribunal da primeira instância – como acontece no caso em apreço -, em ordem a aferir da sua recorribilidade.

Por sua vez, o valor do pedido civil deduzido nos autos pela ofendida/demandante BB não excede o valor da alçada do tribunal de 1.ª instância (saliente-se que os juros de mora vencidos na pendência da acção não relevam para a determinação do valor da causa, nem podem ser tidos em conta para achar o valor da sucumbência com vista a apurar se a decisão é recorrível ou não – entre muitos, o acórdão da Relação de Lisboa, de 14/12/2017, Proc. 78383-15.3YIPRT-A.L1-6, in www.dgsi.pt), pelo que, em princípio, o recurso, nessa parte, deveria ser, em princípio, rejeitado por não ser admissível.

Porém, como o recurso penal do arguido merecerá parcial provimento, no que concerne aos factos relativos à dita demandante, julgamos ser de reponderar a condenação cível respectiva.

Diz-se no acórdão recorrido:

«A ofendida BB deduziu pedido de indemnização civil contra o referido arguido nos termos do qual pede a respectiva condenação: a) no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 5.000,00; b) e no pagamento dos juros de mora legais vencidos e vincendos desde a notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento.

Nos termos do art. 129.° do Código Penal, a indemnização, por perdas e danos emergentes de um crime, ou seja, a responsabilidade civil extracontratual fundada na prática de um crime, é regulada pela lei civil.

Assim sendo, nos termos do n.° 1 do art. 483.° do Código Civil, para que surja na esfera do demandado (arguido) a obrigação de indemnizar a demandante (ofendida) é necessário que os danos efectivamente verificados na esfera desta possam ser imputados à prática de um facto ilícito culposo por aquele.

Quais os danos que se pretende ver ressarcidos ou compensados no caso concreto?

Dos danos não patrimoniais alegados pela demandante BB, sobre quem impendia o ónus da prova dos mesmos, provaram-se concretamente: i) as ofensas verbais à honra da ofendida; ii) a tristeza e a humilhação sofrida com a relação sexual forçada; iii) a angústia, a ansiedade e o medo infligidos pelas perseguições movidas pelo arguido.

Os referidos danos não patrimoniais, só serão indemnizáveis, nos termos do n.° 1 do art. 496.° do Código Civil, se pela sua gravidade merecerem a tutela do direito.

Ora, o merecimento de tutela jurídica é manifesto se atendermos que algumas das referidas lesões mereceram concretamente tutela jurídico-penal nos presentes autos e todos os demais danos provados também tiveram na sua origem factos ilícitos e culposos de natureza criminal pelos quais o demandado vai ser condenado, e que constituem, inequivocamente, num juízo de prognose póstuma, causa adequada à produção dos referidos danos não patrimoniais.

Verificada a existência de danos não patrimoniais e a obrigação legal da sua indemnização por parte do demandado, apenas resta determinar o “quantum indemnizatur”.

Relativamente aos danos não patrimoniais, a indemnização nunca pode pretender ter uma função ressarcitória mas apenas compensatória de acordo com a equidade, conforme o disposto no art. 566.° do Código Civil.

É manifesto que o arguido não reunirá actualmente condições financeiras para suportar o pagamento de qualquer indemnização, mas tal circunstância não obsta à fixação de uma indemnização quando a mesma seja devida.

Assim sendo, atendendo à globalidade das ofensas criminais e incómodos sofridos pela vítima, bem como à gravidade das sequelas, julga-se totalmente adequada, a indemnização peticionada pela ofendida BB, mais concretamente, a indemnização por danos não patrimoniais no valor global de € 5 000,00.

A esta quantia acrescem juros de mora legais vencidos e vincendos desde a notificação do pedido de indemnização civil até efectivo e integral pagamento nos termos do art. 805.°/3 do Código Civil.

ARBITRAMENTO OFICIOSO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL

Não obstante não ter sido deduzido pedido de indemnização civil pelas ofendidas CC e DD, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham (art. 82.°-A, n.° 1, do CPP).

Ora, as vítimas de violência doméstica são sempre consideradas vítimas especialmente vulneráveis (artigos 67.°-A, n.° 1, al. b), 3, e 1.°, al. j), do CPP).

Por outro lado, há sempre lugar ao arbitramento oficioso de indemnização a favor da vítima de crime violência doméstica, excepto se a mesma a tal expressamente se opuser (art. 21.°, n.° 2, da Lei n.° 112/2009, de 16 de Dezembro).

No caso concreto, as ofendidas CC e DD sofreram violência física e psicológica às mãos do arguido e enquanto vítimas especialmente vulneráveis devem ser protegidas também no plano da reparação dos prejuízos sofridos.

Ficou provado que as ofendidas CC e DD sofreram ambas danos morais, mais concretamente: 1) as lesões físicas e dores sofridas; 2) as ofensas verbais à honra.

Ficou igualmente provado que a ofendida CC foi mais agredida que a irmã DD.

Conforme anteriormente referido, o merecimento de tutela jurídica é manifesto se atendermos que algumas das referidas lesões mereceram concretamente tutela jurídico-penal nos presentes autos e todos os demais danos provados porque também tiveram na sua origem um facto ilícito e culposo de natureza criminal pelo qual o demandado vai ser condenado, e que constitui, inequivocamente, num juízo de prognose póstuma, causa adequada à produção dos referidos danos não patrimoniais.

Assim sendo, atendendo à globalidade dos danos não patrimoniais sofridos pela ofendida CC com a prática do crime dos autos, julga-se adequado o arbitramento da indemnização global de € 2 500,00.

Por outro lado, atendendo à globalidade dos danos não patrimoniais sofridos pela ofendida DD com a prática do crime dos autos, julga-se adequado o arbitramento da indemnização global de € 1 500,00.»

Para além de dizer que as quantias fixadas são desproporcionais, tendo em conta as suas condições económicas e financeiras, o recorrente nada mais argumenta.

No caso em apreço, não se suscitam dúvidas quanto a terem as ofendidas sofrido danos de natureza não patrimonial, sendo igualmente inquestionável, a nosso ver, que estes últimos assumem gravidade suficiente para justificar a intervenção reparadora do direito.

O montante da reparação correspondente deve ser calculado, em qualquer caso, segundo critérios de equidade, devendo ter-se em conta, na sua fixação, todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.

Assim, considerando a matéria de facto provada e relevante para a fixação do quantum, afigura-se-nos que os montantes fixados a favor das ofendidas CC e DD não merecem qualquer censura.

Quanto ao montante indemnizatório fixado a favor da ofendida BB, entendemos ter sido pedido com equilíbrio e parcimónia, mas não podendo ser indiferentes à circunstância de parte da matéria de facto provada ser eliminada, fixamo-lo agora em 4.000,00 € (quatro mil euros).

3.5. Uma vez que o recorrente obteve o provimento, ainda que parcial, do recurso que interpôs, não é responsável pelo pagamento de taxa de justiça (artigos 513.º, n.º 1 e 514.º do C.P.P., na redacção da Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, que aprovou o Regulamento das Custas Processuais – R.C.P.).

III- Dispositivo

Em face do exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal desta Relação em conceder provimento parcial ao recurso e, em consequência:

A) Dão-se como não provados os pontos de facto provados 31, 32 e 42;

B) Absolve-se o arguido AA da prática de um crime de violência doméstica agravada, p. e p. pelo artigos 152.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, e 164.°, n.° 1, al. a), do Código Penal (redacção dada pela Lei n.° 59/2007), por referência à ofendida BB);

C) Condena-se o mesmo arguido, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo 152.°, n.° 1, alínea a), e n.°s 2, 4 e 5, do Código Penal (por referência à ofendida BB), na pena de 3 (três) anos de prisão;

D) Em cúmulo jurídico da pena referida em C) com as demais em que foi condenado nos autos, vai o arguido AA condenado na pena conjunta de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova que inclua a frequência de programa específico de prevenção de violência doméstica, e bem assim na pena acessória - e regra de conduta a que a suspensão fica subordinada – de proibição de não contactar, por qualquer meio, com a ofendida, BB, fixando-se o perímetro de exclusão em 400 metros, quer quanto à zona de protecção fixa (residência e local de trabalho desta), quer quanto à zona de protecção dinâmica, a fiscalizar, se possível, por meios técnicos de controlo à distância;

E) Altera-se o montante da condenação civil a favor da demandante BB, condenando-se o arguido/demandado a pagar-lhe a quantia de 4.000,00€ (quatro mil euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais acrescida de juros de mora vincendos desde o trânsito em julgado e até efectivo e integral pagamento.

Sem tributação.

Lisboa, 19 de Outubro de 2021

(o presente acórdão foi elaborado e integralmente revisto pelo relator, seu primeiro signatário – artigo 94.º, n.º 2, do

C. P.P.)

Jorge Gonçalves

Maria José Machado