15847/09.4TDPRT.P2 - Tribunal da Relação do Porto

I - A prolação de um despacho pelo presidente do tribunal colectivo que contende com a alteração da matéria de facto, já após a leitura do acórdão e não precedido da necessária deliberação, constitui uma intromissão na competência colegial daquele tribunal e proferido quando o poder jurisdicional já estava esgotado. II - Tal despacho é, por isso, juridicamente inexistente.

Proc. nº 15847/09.4 TDPRT.P2 Tribunal da Relação do Porto (2ª Secção Criminal – 4ª Secção Judicial) Acordam, em audiência , na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO: No processo supra identificado, por acórdão datado de 06/06/2014, rectificado e depositado na mesma data, e no que ora importa salientar, decidiu-se julgar procedente a decisão instrutória e, em consequência: condenar o arguido B…, pela prática de um crime de peculato, p. e p. pelo artigo 375º , nº 1, do Código Penal , na pena de quatro anos de prisão efectiva; condenar o referido arguido/demandado a proceder ao pagamento ao Estado da quantia de trinta e sete mil, cento e cinquenta e dois euros e treze cêntimos, em substituição da perda de vantagens, de montante equivalente ao benefício ilicitamente obtido, nos termos do disposto no artigo 111º , nºs. 2 e 4, do Código Penal . Inconformado com a sobredita decisão, veio o arguido interpor recurso da mesma nos termos constantes de fls. 1.496 a 1.510, aqui tidos como integralmente especificados, extraindo-se das respectivas e prolixas (53) “conclusões”, que entende que o acórdão é nulo, que existe contradição ao nível da fundamentação, que existiu erro de julgamento, que existe uma errónea subsunção legal da factualidade apurada e, finalmente, que a pena aplicada é desproporcionada e excessiva. Juntou ainda o parecer jurídico que consta de fls. 1.511 a 1.530. O recurso foi regularmente admitido (cfr. fls. 1.534). O Ministério Público veio responder nos termos constantes de fls. 1.543 a 1.592, aqui tidos como reproduzidos, tendo concluído no sentido da improcedência do recurso e, consequentemente, da manutenção do acórdão condenatório proferido. Não há outras respostas. Nesta instância, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu o parecer junto a fls. 1.600 a 1.605, aqui tido como renovado, não se tendo determinado o cumprimento do artigo 417º , nº 2, do Código de Processo Penal , posto que o arguido requereu a realização de audiência (cfr. fls. 1.510 e artigo 416º , nº 2, do Código de Processo Penal ). Contudo, e tendo em vista a salvaguarda do contraditório, foi dado conhecimento ao recorrente do assinalado parecer. Após exame preliminar, colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre decidir, nada obstando a tal. FUNDAMENTAÇÃO: a) a decisão recorrida : No que ora importa destacar, o acórdão recorrido é do teor seguinte (transcrição): Factos Provados: O Arguido é solicitador de execução, inscrito na Câmara dos solicitadores, com escritório sito na …, …, .° andar, Porto. Para o desempenho da sua atividade o solicitador de execução, por imposição legal, tem que proceder à abertura de uma conta denominada “conta-cliente”, a qual tem por fim o depósito de todo o dinheiro ou valores penhorados que sirvam para pagamento das quantias exequendas, o que sucede in casu. O arguido, enquanto solicitador de execução e no âmbito dos processos executivos, atua na qualidade de oficial público. Enquanto solicitador, o arguido “sob fiscalização da Câmara e na dependência funcional do juiz da causa, exerce as competências específicas de agente de execução e as demais funções que lhe forem atribuídas por lei”. Enquanto solicitador encontrava-se obrigado a ser titular de conta bancária denominada “conta cliente”. Todas as quantias recebidas no âmbito de processos de execução, não destinadas ao pagamento de tarifas liquidadas, têm de ser depositadas na conta cliente de solicitador de execução”. As quantias depositadas em conta clientes não constituem património próprio do solicitador. Encontra-se vedado ao solicitador de execução a possibilidade de qualquer movimentação da conta-cliente dissociada dos processos judiciais a que respeita. À data dos factos os juros creditados pelas instituições de crédito resultantes das quantias depositadas na conta-cliente de solicitador de execução eram entregues proporcionalmente aos terceiros que a eles tenham direito. A 23 de Junho de 2008, por terem sido instaurados contra o arguido cerca de 362 processos disciplinares e 9 apreciações liminares, relacionados com uma elevada morosidade na tramitação dos processos, bem como com uma conduta processual negligente, a Secção Regional Deontológica do Norte da Câmara dos Solicitadores promoveu uma fiscalização ao escritório do Arguido. Nesse circunstancialismo, foram detetadas irregularidades relacionadas com a “conta- cliente” do solicitador de execução. Assim, entre os meses de Janeiro a Junho de 2008, o Arguido transferiu um total de € 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil euros) que se encontravam provisionados na conta-cliente para uma conta pessoal. No dia 6 de Junho de 2008, dia em que foi notificado de que iria ser sujeito a uma fiscalização por parte da Câmara de Solicitadores, o Arguido repôs na conta-cliente os referidos € 1.500000,00 (um milhão e quinhentos mil euros). Entre Janeiro e o dia 6 de Junho de 2008, isto é, entre a data que se iniciaram as transferências da “conta-cliente” para a conta pessoal que perfizeram um total de € 1.500.000,00 e a data em que esse valor foi reposto na conta originária, o Arguido realizou na conta pessoal diversas aplicações financeiras, reportando-se todas elas a depósitos a prazo cuja remuneração se encontrava indexada à cativação de determinada quantia. Em virtude dessas aplicações o arguido auferiu uma quantia de € 37.152,13 (trinta e sete mil cento e cinquenta e dois euros e treze cêntimos) a título de juros. Desde a data em que a quantia de € 1.500.000,00 foi reposta na conta cliente (06.06.2008), não se verificaram quaisquer outras transferências entre as duas contas tituladas pelo arguido, mantendo a “conta- cliente” até ao final do ano um saldo superior a um milhão de euros. Com a sua conduta, o Arguido utilizou em benefício próprio os dinheiros que sabia pertencerem em parte aos exequentes, os quais lhe foram entregues, entraram na sua posse e lhe eram acessíveis em razão das suas funções de solicitador de execução, utilizando-os para fins alheios àqueles a que se destinavam. Atuou com a intenção utilizar as quantias pertencentes aos exequentes, em benefício próprio e de se apropriar dos rendimentos obtidos com as mesmas, bem sabendo que tais quantias não lhe pertenciam na totalidade, que atuava contra a vontade dos seus legítimos proprietários, bem como contra as regras deontológicas a que se encontra adstrito. O Arguido agiu, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Do Registo Criminal do arguido B… constam as seguintes condenações: por decisão de 01.02.2005, transitada em 16.02.2005, proferida no processo comum coletivo nº 2032/00.0PSPRT , da 4ª Vara Criminal do Porto, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa pelo período de 3 anos, pela prática, em novembro de 2000, de um crime de falsificação de documento, um crime de furto. A pena foi julgada extinta em 15.10.2008; por decisão de 16.05.2012, transitada em julgado em 11.06.2012, proferida no processo comum singular nº 198/10.0TAGRD , do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Guarda, na pena de 3 anos de prisão, suspensa pelo período de 3 anos, pela prática, em setembro de 2009, de um crime de falsificação de documento. Condições pessoais, sociais e económicas do arguido: B… é o mais novo de três filhos. O seu processo de desenvolvimento decorreu no agregado familiar de origem, tendo nascido na Venezuela, país para onde os progenitores emigraram, sendo o pai comerciante e a mãe doméstica. Contava 17 anos de idade quando os progenitores optaram por regressar a Portugal, tendo acabado por fixar residência na cidade do Porto. B… teve um percurso escolar regular, tendo frequentado formação em solicitadoria no C… a que se seguiu uma formação complementar ministrada na Câmara dos Solicitadores em Lisboa. Mais tarde, já a trabalhar, habilitou-se com a licenciatura em solicitadoria, no Instituto Superior de Ciências da Administração em Lisboa, a que se seguiu a licenciatura em direito na Universidade Lusófona, também em Lisboa. Trabalhou em regime de prestação de serviços, em exclusividade, para a imobiliária Réplica, durante cerca de cinco anos. Na sequência da reforma a ação executiva, frequentou a formação para o exercício da atividade de “solicitador de execução”, tendo-se estabelecido por conta própria no exercício daquelas funções, que mantém desde 2003 até ao presente. Contava com 32 anos de idade quando contraiu matrimónio do qual resultou o nascimento de dois filhos. À data dos factos na origem do presente processo o arguido permanecia integrado no agregado familiar que constituiu por matrimónio, presentemente composto pelo cônjuge (40 anos de idade, técnica de anatomia patológica) e dois filhos (de 5 anos e 3 meses de idade), residindo em apartamento de tipologia T3, inserido em zona mista (habitação e serviços), próxima de um dos centros de comércio/serviços da cidade. O seu volume de trabalho tem vindo a diminuir. Por força da diminuição do volume de trabalho, nos últimos tempos reduziu o valor do seu salário para metade, referindo auferir € 500 líquidos, a que se acresce ao salário de cônjuge (€ 1050 líquidos). Na declaração para efeitos de IRS referente a 2012 consta um rendimento global no valor de €16.726,48 . Foram dirigidas queixas à Câmara dos Solicitadores por atrasos em processos em que o arguido teve intervenção, contudo apenas uma se relacionou com o não pagamento das suas obrigações. B… identifica como principal impacto decorrente da presente situação processual, o processo disciplinar que lhe foi instaurado pela Câmara dos Solicitadores, ainda em curso, que, durante cerca de três anos teve a conta profissional bloqueada, a qual só podia ser movimentada com autorização da Câmara. O arguido revelou dificuldades em efetuar análise, em abstrato, face à natureza dos factos por que está acusado, não os perspetivando como ilícito criminal, nem identificando prejuízos daí decorrentes. Expressa adesão a uma eventual medida de execução na comunidade. Apresenta uma inserção familiar positiva, contando com atitude apoiante por parte da família. Factos não provados: A conta para onde o Arguido transferiu um total de € 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil euros) que se encontravam provisionados na conta-cliente era uma conta referente aos seus honorários e despesas para demais encargos. Não se provaram outros factos com interesse para a decisão da causa, designadamente, outros factos que se encontrem na acusação e não se encontrem entre os provados, se encontrem em oposição com estes, constituam mera repetição, argumentação ou matéria instrumental ou conclusiva. Motivação: Nos termos do art.º 205º/1 da Constituição da República Portuguesa as decisões dos Tribunais são fundamentadas na forma prevista na lei. Neste âmbito, o Código de Processo Penal consagra a obrigação de fundamentar a sentença no art. 374º/2 exigindo que sejam especificados os motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção, sendo que são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei - art. 125º do Código de Processo Penal . A prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente, salvo quando a lei dispuser diferentemente – art. 127º Código de Processo Penal. A livre apreciação da prova não se confunde com apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; a prova livre tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica. Daqui resulta um sistema que obriga a uma fundamentação fáctica das decisões que conheçam a final do objeto do processo, de modo a permitir-se um efetivo controlo da sua motivação. Os factos supra descritos resultaram provados e não provados pela convicção criada com a análise conjugada do teor de todos os meios de prova coligidos e produzidos em audiência de discussão e julgamento, a qual segundo as regras da experiência, foi suficiente para, além da dúvida razoável, dar por assentes os factos que resultaram provados, nomeadamente quanto à matéria imputada ao arguido. Fazendo uma referência aos concretos meios de prova produzidos, teve o tribunal em conta: a prova documental constante dos autos, nomeadamente: Anexo nº 1 referente a cópias do inquérito nº 999/09.1TAGDM : fls. 3 a 24 – demonstrativos da existência de queixa de exequente referente ao arguido por falta de cumprimento das obrigações inerentes ao cargo de solicitador de execução, entre elas a falta de devolução de quantia monetária e da sua destituição por tais motivos. Anexo I referente ao Inquérito nº 15847/09.4IDPRT , que contém o processo disciplinar de que o arguido foi alvo na Câmara dos Solicitadores: fls. 2 a 32 - demonstrativos da existência de queixa de exequente referente ao arguido por falta de cumprimento das obrigações inerentes ao cargo de solicitador de execução e da sua destituição por tais motivos; fls. 41 a 43 – resposta do aqui arguido a notificação de comunicação da instauração de processo disciplinar, datada de 30.01.2007 onde alega que nessa data “tem em mãos sob a sua responsabilidade mais de 5.000 processos”, número muito inferior ao pelo mesmo referido em declarações em audiência de julgamento; fls. 44 a 46 – relatório de fiscalização efetuada pela Câmara dos Solicitadores onde consta que o arguido tem 12 funcionários ao seu serviço; que foi verificado, em geral, um mau funcionamento processual devido a morosidade na tramitação dos processos, a insuficiência documental e a falta de tramitação dos processos no GPESE. Neste relatório é feita referência a “movimentos indevidos neles se incluindo transferências para uma segunda conta” na qual o arguido fez em seu benefício aplicações financeiras no valor de € 1.500.000, que repôs em 06.06.2008; fls. 47 – informação de que em junho de 2008 o arguido tinha 9.303 processos; fls. 48, 50, 51 – onde consta, do âmbito da inspeção feita que o arguido possuía folha de conta corrente nos processos e que a periodicidade de tramitação dos mesmos era longa; fls. 53 a 60 – listagem de processos onde foi apresentada participação disciplinar ou destituição do arguido, que confirma o número constante da acusação; fls. 86 a 106 – relatório final e acórdão proferido pela secção regional da Câmara dos Solicitadores no processo disciplinar; fls. 302 a 311 – acórdão do Conselho Superior da Câmara dos Solicitadores, que anula o anterior acórdão por falta de fundamentação e manda baixar o processo à secção regional da Câmara dos Solicitadores; fls. 320 a 347 novo despacho de acusação da secção regional da Câmara dos Solicitadores. Deste despacho consta que na referida fiscalização extraordinária ao escritório do solicitador se verificou um mau funcionamento processual, designadamente morosidade na tramitação dos processos, que existia uma demora de cerca de um ano desde a data de aceitação e o início das diligências para penhora dos bens ou consultas a bases de dados; verificou-se ainda insuficiência documental em alguns processos, como a falta de elaboração de autos de penhora, a incidir sobre saldos bancários, veículos automóveis, vencimentos ou créditos. Dos elementos juntos referentes a processos executivos em que o arguido tinha intervenção verificou-se que o mesmo foi destituído por inércia processual, falta de prestação de informações e realização de pedidos de provisão adicionais sem fundamento. Apenso I do inquérito nº 15847/09.4TDPRT : fls. 45 a 83 – extratos de contas de que o arguido era titular no D… à data dos factos e de cuja análise se pode concluir que não são verossímeis as declarações prestadas pelo arguido e mulher em audiência de julgamento – no sentido de o arguido não fazer retiradas de dinheiro da conta-cliente e aí se encontrarem todos os honorários auferidos desde 2003, optando por viver da remuneração auferida pela mulher, não exercendo o arguido outra atividade – uma vez que a movimentação das referidas contas demonstra à evidência que as quantias movimentadas a crédito são em muito superiores à remuneração da mulher do arguido; fls. 86 e 87 – Informação da entidade bancária E…, que informa que em 2008 o arguido era titular de seis contas bancárias na instituição, entra as quais as contas bancárias em causa nos autos; fls. 88 a 155 - extratos bancários da “Conta-cliente” do arguido referentes ao ano de 2008, tendo a conta a designação de: Conta-solicitador de execução n.º ……….., com o NIB ……………….. Destes extratos verifica-se desde logo o depósito, a crédito, de diversas quantias por terceiros manifestamente relacionadas com processos executivos porque contêm referência ao número do referido processo; a quase inexistência de movimentos a débito para terceiros (ausência de pagamentos a exequentes, nomeadamente) e a transferência de diversos montantes para a conta nº ……….., referida 2ª conta. Aliás, verifica-se um padrão de quase “esvaziamento da conta” aquando da realização das transferências para a referida segunda conta, sendo de relevar que só no período constante dos extratos em análise o montante global das transferências efetuadas para a segunda conta ascende a cerca de € 800.000,00, resultando que as aplicações financeiras já vinham de período anterior a janeiro de 2008. Da análise da mesma documentação resulta que nesta conta cliente nunca foi creditada qualquer quantia a titulo de juros e que em 06.06.2008 foi transferida para a segunda conta a quantia de € 100.000 e logo depois creditada a quantia de € 1.500.000,00 (esta conclusão é possível da análise conjugada dos extratos de ambas as contas e da conta corrente do arguido, constante do Apenso II), permitindo a conclusão (com a demais prova a que infra se referirá) que o mesmo ordenou a reposição da quantia de € 1.500.000,00 (correspondente ao montante retirado para aplicações financeiras acrescido dos € 100.000 nesse mesmo dia transferidos) depois de notificado da fiscalização de que ia ser alvo pela assistente. fls. 157 a 183 - extratos bancários da mencionada "segunda conta”, titulada pelo arguido B…, com o nº ………., com o NIB ………………... Nesta “segunda conta” estão espelhadas as seguintes aplicações financeiras correspondentes a aplicações feitas via internet, e correspondentes juros: I.DEP NET EXTRA II, N.º ………., saldo: € 1.280.000.00; prazo: 121 dias; data de vencimento em 02.03.2008; vencimento no montante de € 1.296.975,55, creditado no dia 3.03.2008 – fls. 157, 158v e 163; II.DEP NET EMPRESAS, N.º ………., saldo: €1.250.000.00; prazo: 30 dias; data do vencimento: 3.04.2008; vencimento no montante de € 1.253.208,04, creditado no dia 3.04.2008 – fls. 163, 165v e 166; III. DEP PRAZO NETEMPRESAS, N.º ………., saldo: € 130.000,00; prazo: 30 dias, data do vencimento: 9.04.2008; vencimento no montante de € 130.330,38, creditado nos dias 9 e 11.04.2008 – fls. 163v, 165v e 167v; IV. DEP PRAZO NETEMPRESAS, N.º ………., saldo: € 1. 200.000.00; prazo: 30 dias; data do vencimento: 4.05.2008; vencimento no montante de 1.203.201,60, creditado no dia 5.05.2008 – fls. 167, 168v e 169; IV.DEP PRAZO NETEMPRESAS, N.º ………., saldo: € 1.400. 000.00; prazo: 30 dias; data do vencimento: 5.06.2008; vencimento no montante de € 1.403.766,94, creditado no dia 5.05.2008 – fls. 169, 170v e 171. Da análise dos extratos resulta que as aplicações financeiras já vinham, pelo menos, do ano de 2007. Mais, dos movimentos efetuados nesta conta resulta que o arguido fazia retiradas para si mesmo (por ex: a 11.01.2008, 27.02.2008, 27.02.2008), para outra conta sua (por ex: 31.01.2008), para pagamento de condomínio do escritório (por ex: 22.01.2008, 20.03.2008) e salários de empregados (por ex: 31.01.2008, 27.02.2008, 28 e 29 de março), o que denota de forma evidente a falsidade da alegação nas declarações do arguido e da sua mulher de que nunca tinha retirado qualquer quantia a titulo de honorários. Por fim, como supra se referiu, verifica-se que em 6 de Junho de 2008 foi efetuada uma transferência desta "segunda conta", no valor de € 1.500.00,00 para a “Conta-cliente” (cf. fls. 114 e 171 do Anexo I) e que desde julho de 2008 não se verificaram outras transferências entre as duas contas tituladas pelo solicitador de execução B…, mantendo a “Conta-cliente” até ao final do ano um saldo superior a um milhão de Euros e que só depois de junho de 2008 começam a ser frequentes os pagamentos a terceiros debitados da conta cliente. Nas duas contas encontram-se registados movimentos relacionados com o exercício do cargo de agente de execução (anexo I). fls. 184 a 207 - extratos bancários da conta, titulada pelo arguido B…, com o nº ……….., com o NIB …………………. Destes extratos verifica-se desde logo o depósito, a crédito, de diversas quantias por terceiros manifestamente relacionadas com processos executivos porque contêm referência ao número do referido processo; a quase inexistência de movimentos a débito para terceiros (ausência de pagamentos a exequentes, nomeadamente) e a transferência de diversos montantes (com a identificação de “conta a ordem Guarda” e para a referida 2ª conta. Também aqui se verifica um padrão de quase “esvaziamento da conta” aquando da realização das transferências, sendo de relevar que só no período constante dos extratos em análise o montante global das transferências efetuadas ascende a cerca de € 300.000,00. Também destes extratos resulta que desde julho de 2008 não se verificaram outras transferências entre as duas contas tituladas pelo arguido B…, e que só depois de junho de 2008 começam a ser frequentes os pagamentos a terceiros debitados da conta cliente. fls. 208 a 227 - extratos bancários da conta, titulada pelo arguido B…, com o nº ……….., com o NIB …………………. Destes extratos verifica-se, também, a existência de transferência de montantes de valor significativo pelo arguido e para outras contas tituladas pelo mesmo, nomeadamente em 17.01.2008, 31.01.2008, 28.02.2008 e 06.05.2008, verificando-se que também nesta conta o arguido tinha aplicações financeiras idênticas às efetuadas na conta referida como segunda conta e supra descritas nos montantes de (a titulo de capital de € 360.000,00 em janeiro e fevereiro; € 430.000,00 em março; de € 200.000,00 em abril e € 260.000,00).Os saldos desta conta diminuíram de forma significativa após julho de 2008. fls. 229 a 273 – extratos de contas de que o arguido era titular na F… à data dos factos e de cuja análise se pode concluir que não são verossímeis as declarações prestadas pelo arguido e mulher em audiência de julgamento – no sentido de o arguido não fazer retiradas de dinheiro da conta-cliente e aí se encontrarem todos os honorários auferidos desde 2003, optando por viver da remuneração auferida pela mulher, não exercendo o arguido outra atividade – uma vez que a movimentação das referidas contas demonstra à evidência que as quantias movimentadas a crédito são em muito superiores à remuneração da mulher do arguido, tal como supra se referiu relativamente à conta do D…. Apenso II do inquérito nº 15847/09.4TDPRT : extratos de conta corrente da conta cliente do arguido de cuja análise resulta que o mesmo, ao contrário do referido em declarações do arguido e depoimentos testemunhais, não tinha perdido controlo dos movimentos efetuados a crédito na sua conta uma vez que a grande maioria se encontra identificado manualmente, nomeadamente quanto ao que constitui penhora e pagamento de provisão. Mais resulta de forma clara que os montantes retirados da conta pelo arguido, identificados na análise supra dos extratos das suas contas bancárias, é muito superior ao montante recebido a titulo de provisões, veja-se a titulo de exemplo que o arguido no mês de janeiro de 2008 auferiu cerca de € 20.000 a titulo de provisões (que não são apenas honorários) e transferiu dessa conta cerca de € 122.000, ou seja, transferiu para a sua segunda conta (como supra se viu) mais de € 80.000 de dinheiro de terceiros. Este padrão mantém-se ao longo de todo o primeiro semestre do ano de 2008. Documentos dos autos : fls. 27 – informação prestada pela Câmara dos Solicitadores quanto ao número de processos disciplinares e apreciações liminares pendentes contra o arguido; fls. 148 – informação bancária que já era passível de ser analisada dos extratos juntos no apenso e que permite verificar os rendimentos auferidos pelo arguido com as aplicações financeiras efetuadas na “segunda conta”; fls. 181 a 242 – certidão extraída do processo nº 13458/05.2YYPRT , a correr termos na 3ª Secção do 1º Juízo de Execução do Porto, em que o arguido era o agente de execução, que nada contém de relevante quanto aos factos imputados ao arguido nos autos; fls. 276 – Informação do E… onde consta que as aplicações financeiras efetuadas pelo arguido foram efetuadas via internet, através da utilização do site da instituição bancária e pelo próprio cliente. fls. 792 a 795 – relatório social; fls. 957 e 958 – ficha de abertura da conta nº ……….. de que é titular o arguido; fls. 959 a 969 – comprovativo do bloqueamento das contas do E… tituladas pelo arguido desde novembro de 2009, pedidos de desbloqueio por parte do arguido e efetivo desbloqueio das mesmas em julho de 2011; Fls. 986 a 1018 – comprovativos de diligências para penhora efetuadas pelo arguido em 05 e 06 de junho de 2008, que não são suscetíveis de demonstrar que o mesmo estivesse impossibilitado de realizar a transferência em causa nos autos nem do conhecimento da notificação da fiscalização a realizar pela Câmara dos Solicitadores; Fls. 1081 – CRC do arguido; Fls. 1117 a 1242 – Declarações de IRS do arguido de 2003 a 2008 de cuja análise resulta ser totalmente inverosímil e incompatível com o facto de o mesmo ter logrado efetuar uma poupança no valor de cerca de € 1.500.000,00; Fls. 1245 a 1250 – informação das contas cliente agente de execução do arguido; Fls. 1301 e 1302 – comprovativo da comunicação de fiscalização a realizar em 23.06.2008 pela Câmara dos Solicitadores, emitida e registada em 05.06.2008 e recebida no escritório do arguido a 06.06.2008, o que, em conjugação com os demais elementos de prova, criou no tribunal a convicção de o arguido ter tido conhecimento da fiscalização antes de efetuar a transferência em causa nos autos, se bem que tal não seja essencial à verificação do ilícito que lhe está imputado. as declarações do arguido – neste âmbito é de relevar o seguinte: o arguido admitiu o montante global de € 1.500.000,00 em aplicações financeiras efetuadas em segunda conta com dinheiro que para a mesma foi transferido da conta cliente; que repôs essa mesma quantia na conta cliente; que não repôs qualquer quantia auferida a titulo de juros recebidos com as aplicações financeiras efetuadas; No entanto, foram manifestas as contradições ao longo das declarações prestadas pelo arguido que referiu que: tinha duas contas como “conta cliente solicitador de execução”, para posteriormente referir que a 1ª conta era uma conta cliente solicitador de execução e que a 2ª conta era uma conta de honorários e despesas e mais tarde referir que a 1ª conta era só para receber quantias penhoradas e honorários e a 2ª para efetuar pagamentos a exequentes (o que é frontalmente contrariado pela análise dos extratos de ambas as contas) e por fim acabou a referir que em ambas eram depositadas quantias pelos executados; que fez apenas uma transferência e uma aplicação nesta segunda conta (o que é frontalmente contrariado pelos documentos juntos aos autos, acabando o mesmo por admitir que fez mais transferências); que a primeira tinha limitações de movimentação porque tinha um limite máximo para depósitos em cheque, que não podia exceder € 500 e, que, por isso, abriu a segunda conta; que parte da quantia de € 1.500.000,00 era referente a honorários e despesas (sem especificar quanto num primeiro momento, para depois referir que mais de 1.000.000,00 era referente a honorários seus e, por fim referir que, depois de ter cessado o bloqueio imposto à conta retirou o que lhe pertencia, que era entre € 200.000,00 a € 300.000,00); que na data da transferência para a 1ª conta não tinha conhecimento da inspeção de que ia ser alvo e que apenas fez a transferência porque a mesma se venceu, (não logrando esta versão criar convicção no tribunal atenta a data da sua notificação e o facto de nunca antes ter efetuado transferências para a 1ª conta nas datas de vencimento das anteriores aplicações, sendo de referir que é irrelevante se nessa data o arguido se encontrava ao não no Porto uma vez que a ordem de transferência pode ser efetuada de qualquer local e a qualquer hora via internet, aliás meio utilizado para efetuar as aplicações financeiras). Mais referiu que foi convencido a fazer as aplicações pelo gestor de conta e que não sabia que não o podia fazer, sendo aqui a falta de verosimilhança grosseira sendo manifesto que qualquer homem médio, às regras da experiência normal sabe que não pode efetuar aplicações financeiras e obter dividendos com quantias de terceiros, tanto mais que sendo agente de execução estava obrigado a conhecer o seu estatuto e regulamento. Admitiu que o número referido como de processos disciplinares pendentes contra si correspondesse ao número de processos em que foi destituído como agente de execução. a prova testemunhal produzida em audiência: G… , 58 anos, solicitador e membro da Câmara dos Solicitadores, única testemunha da acusação, referiu que em 2008 fazia parte da Delegação do Norte da Câmara dos Solicitadores e que fez a fiscalização ao arguido, cujo relatório e documentos anexos ao mesmo confirmou de forma clara; que a sua convicção é que o arguido efetuou transferência da quantia em causa nos autos após ter sido notificado da destituição. A testemunha afirmou de forma clara que, à data dos factos, todos os valores devidos aos exequentes tinham se estar depositados na conta cliente, a 1ª conta do arguido, tendo a Câmara dos Solicitadores acesso à mesma para exercer o poder e dever de fiscalização; que nessa conta só podiam ser efetuados movimentos até € 50.000,00; que a 2ª conta não era uma conta profissional do arguido, mas privada; que a Câmara dos Solicitadores tinha de ter conhecimento de todas as contas profissionais dos solicitadores de execução; que o arguido sabia que todas as saídas da conta cliente têm de estar discriminadas e com referência ao processo a que respeitam, mesmo as que se reportassem a honorários, que deviam ser discriminados como “honorários Proc. nº ….”, o que não se verificava nas contas do arguido onde eram frequentes as transferências para saída de dinheiro sem ligação a processo. A testemunha referiu que, enquanto solicitador nunca foi aliciada à realização de qualquer aplicação financeira. Foi perentória a afirmar que, mesmo com o alegado número de processos referido pelo arguido não era possível, em três anos, auferir a quantia de € 1.500.000,00 a titulo de honorários. H… , agente de execução e amiga do arguido que relatou que em 2003 todos os agentes de execução tiveram de abrir uma conta – a conta cliente – para depósito de provisões e penhoras de valores e, apesar de relatar genericamente que tinha colegas que, em 2006, ainda não tiravam provisões nem notas finais da conta, referiu que não era o seu caso uma vez que tirava os seus honorários com a extinção do processo executivo e transferia para uma conta particular da mesma; que o arguido em 2007/2008 tinha cerca de 12.000 processos mas que também tinha muitas destituições, dando cada uma delas origem a um processo disciplinar, admitindo que tal lhe foi relatado, que não sabe quantos processos tinha em janeiro de 2008 e que nessa data já tinha delegado muitos processos; referiu que foi aliciada pelo gestor de conta para fazer aplicações, referindo que não o fez (resultando evidente que a testemunha não o fez por saber que tal conduta não lhe era permitida). Mais referiu que a Câmara dos Solicitadores comunicou desde sempre que todos os valores tinham de estar identificados com o nº do processo a que respeitavam. No que se refere aos concretos factos da acusação demonstrou apenas ter conhecimento do que o arguido lhe disse. I… , 58 anos, solicitador e agente de execução, presidente da associação de agentes de execução, referiu ter ação pendente contra a Câmara dos Solicitadores relativamente a profit Share auferidos pelas mesmas em relação às contas clientes, que de 2003 a 2009 os agentes de execução apenas podiam ter uma conta cliente, que apesar da Câmara ter acesso à mesma, cada solicitador a geria como queria; apesar de referir que o gestor de conta do banco o convidou a fazer aplicações financeiras proferiu expressões bastantes significas relativamente ao assunto ao referir que “não fui na conversa, não posso fazer isso”, “achei que era irregular”, o dinheiro “enquanto está na conta cliente não pode ser considerado do agente de execução”, nesse período “só não roubou quem não quis” e que “quando tirava dinheiro para si teve sempre o cuidado de identificar os processos onde tinha recebido os honorários que estava a retirar”; que as limitações de movimentação da conta não consistiam problema porque podiam efetuar pagamentos em parcelas; que o arguido não exercia outra profissão e vivia da profissão de agente de execução. J… , 47 anos, gestor comercial, referiu que trabalhou e trabalha com o arguido como agente de execução desde há 8 ou 9 anos, que lhe entregou 15 a 20 processos e que nunca teve qualquer problema. K… , advogada, referiu ter trabalhado com o arguido no âmbito da profissão; que em 2008, durante três meses, colaborou com o mesmo na organização do seu escritório do Porto, que tinha mais de 12.000 processos nessa data; que também tinha um escritório na Guarda onde costumava estar cerca de dois dias por semana; que a correspondência pessoal do arguido não era aberta mas colocada na sua mesa, não sabendo em concreto por quem e quando foi aberta a carta a comunicar a fiscalização; referiu que nesse período houve muitas delegações de processos porque “os advogados quiseram retirar os processos ao arguido”; que só o V… retirou cerca de 6.000 processos e que “havia queixas quanto ao andamento dos processos”. L… , assistente administrativa, funcionária do arguido desde 2007, que em janeiro de 2008 iniciou funções na contabilidade do escritório, a identificar valores e correspondência com os respetivos processos executivos, identificando os documentos do apenso e fls. 296 e ss.; que os honorários eram faturados; que a quantia de € 14.000 retirada em fevereiro de 2008, referida a fls. 316 foi a titulo de provisões; que o arguido fazia retiradas da conta, não sabendo se era a titulo de honorários e que não controlava as mesmas; que pensa que as transferências sem descritivo eram retiradas a titulo de honorários, mas não tem a certeza e nem consegue identificar que dinheiro é esse porque também era transferido dinheiro para a segunda conta para pagar as despesas do escritório, que tinha o total de 16 funcionários. M… , 29 anos, assistente administrativo, e N… , funcionário dos O…, amigo do arguido, não denotaram conhecimento relevante de qualquer facto, referindo apenas o segundo que o arguido se sente incomodado e agastado com os presentes autos. P… , advogada, referiu trabalhar com o arguido como agente de execução há mais de 10 anos e sem qualquer incidente ou atraso. Este, tal como o depoimento de J…, não assumiram especial relevância face à abundante documentação e depoimentos demonstrativos da inércia processual do arguido. Q… , 65 anos, solicitador, referiu que uma destituição determina a instauração de um processo disciplinar; que o gestor de conta do E… nunca lhe fez proposta de qualquer aplicação financeira; que na conta que o mesmo possuía todos os montantes se encontravam discriminados e que da sua experiência profissional resulta que é “quase impossível auferir € 1.500.000,00 de honorários” ao longo de três ou quatro anos e que “a percentagem de dinheiro na conta cliente referente a penhoras é muito superior à de honorários”. S… , 38 anos, colega e amigo do arguido, funcionário bancário, referiu que propôs ao arguido a realização de aplicação financeiras no banco onde trabalhava e que o arguido fez várias de montantes variados entre € 5.000 a € 20.000” (o que mais uma vez releva que o arguido retirava dinheiro para si próprio e para além do transferido para a segunda conta); que propôs ao arguido aplicação para o montante de € 1.500.000,00 mais rentável do que a que o arguido detinha no E…, mas que o mesmo recusou porque não podia tirar o dinheiro do E…, assumindo esta declaração especial relevância para a convicção do tribunal por demonstrar que o arguido sabia que o dinheiro em causa não lhe pertencia e não podia dispor do mesmo livremente. T… , mulher do arguido, prestou depoimento com clara falta de isenção e sinceridade referindo que auferia remuneração de cerca de € 2.000; que ela e o arguido decidiram viver com esta remuneração, fazendo com a mesma face a todas as despesas e que o arguido da sua profissão só tirava dinheiro para pagar salários dos funcionários que tinha (mais de 20) e que nunca retirou honorários. Como se referiu supra este depoimento é totalmente incompatível com as movimentações de contas efetuadas pelo arguido, admitindo, ainda, a testemunha que detinham também duas contas conjuntas no D… e uma aplicação de PPR. U… , funcionário bancário do E…, declarou que foi gestor de conta das contas clientes dos solicitadores de execução; que nunca aliciou para a realização de qualquer aplicação financeira e que as mesmas estavam vedadas e que quem fazia a gestão de movimentos de conta era o agente de execução. Neste âmbito é de referir que, para o apuramento dos factos e motivação do arguido não é relevante que o mesmo tivesse sido ou não aliciado para a realização de aplicação financeira uma vez que o mesmo, enquanto agente de execução, está obrigado a conhecer as suas obrigações e proibição de aplicar de qualquer forma dinheiro de terceiros. Aliás, mesmo as testemunhas que relataram ter tal convite desta testemunha foram perentórias a afirmar que não o fizeram por saberem que lhes estava vedado. De todos os depoimentos das testemunhas, quer de acusação, quer de defesa, que exerciam as funções de agente de execução resulta que tinham contas controladas, não faziam aplicações financeiras e nenhuma referiu auferir montante sequer aproximado de honorários. É, ainda, de relevar que mesmo que se tratasse de transferências entre contas cliente (o que não se demonstrou) as aplicações não eram permitidas por se tratar de dinheiro de terceiros. Os factos relativos aos elementos intelectual e volitivo do dolo concernente à conduta do arguido foram considerados assentes a partir do conjunto de circunstâncias de facto dadas como provadas supra, decorrendo da materialidade dos factos analisada à luz das regras da experiência comum. Quem atua como o arguido atuou, sem qualquer interferência de elemento perturbador da capacidade intelectual e volitiva, não pode deixar de querer atuar como descrito, de ter consciência da proibição da conduta e de conformar-se com as consequências legais da mesma. A prova dos factos referentes às condições pessoais, condições de natureza socioeconómica e antecedentes criminais do arguido, foi feita com base no relatório social do arguido e CRC juntos aos autos. Todos os referidos documentos foram sujeitas ao contraditório em audiência. Fazendo uma apreciação global é de relevar que o arguido admitiu as aplicações financeiras e respetivo montante, que parte do montante podia não ser referente a honorários e que auferiu juros que não repôs na conta cliente. Por outro lado, verificou-se uma clara inércia do mesmo na tramitação processual, o que determinou a sua destituição em mais de 300 processos. Verifica-se, ainda, que a quantia de € 1.500.000,00 foi reposta na conta cliente no dia do recebimento do aviso de receção da comunicação de fiscalização (sendo de relevar que desde o inicio do ano, sempre que se venciam aplicações, o capital não era reposto na conta cliente, mantendo-se na segunda conta, criando-se no tribunal a convicção que só o repôs na data constante dos factos provados por saber que ia ser objeto de fiscalização). Da prova produzida foi possível concluir, com certeza suficiente, que o arguido, no cumprimento das suas funções de agente de execução, integrava de forma regular e continua, montantes em dinheiro na sua conta bancária resultante das penhoras efetuadas aos executados, valores esses que o mesmo deveria, posteriormente, entregar aos exequentes a quem era destinadas e que agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, com o propósito firme de integrar diretamente no seu património (conta titulada por si) temporariamente, como efetivamente aconteceu, as referidas quantias recebidas por depósitos bancários, no montante total de € 1.500.000,00, não obstante saber que as mesmas não lhe pertenciam por inteiro e que depois de as receber, em virtude da sua função de agente de execução, teria que as devolver a quem eram devidas e a quem legitimamente pertenciam. De facto, a versão apresentada pelo arguido não convenceu, de todo, o Tribunal uma vez que os factos demonstram que o arguido pretendeu e integrou no seu património a quantia supra referida, sem prejuízo de, posteriormente, após ter auferido juros das aplicações efetuadas, ter restituído a mesma à conta cliente de onde não devia ter sido retirada. Por outro lado, apesar de não demonstrada a intenção de ab initio se apropriar do capital transferido, não se demonstrou a intenção de apropriação do mesmo e, por aplicação do principio in dubio pro Reo decidiu-se favoravelmente ao arguido. O Direito. 1. Enquadramento jurídico-penal Fixados os factos, importa apreciar da sua relevância penal. O arguido vem acusado de ter praticado um crime de peculato p.p. pelo artigo 375° do Código Penal ou, caso assim não se entenda, do crime de peculato de uso p.p. pelo artigo 376° do Código Penal . Dispõe, quanto ao crime de peculato, o art. 375º do Código Penal que: O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel, pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal. Se os valores ou objetos referidos no número anterior forem de diminuto valor, nos termos da alínea c) do artigo 202º, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa. Se o funcionário der de empréstimo, empenhar ou, de qualquer forma, onerar valores ou objetos referidos no n° 1, é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”. Como salienta Conceição Ferreira da Cunha, in “Comentário Conimbricense do Código Penal – Parte Especial – Tomo III”, pg. 687, é dupla a proteção concedida pelo tipo legal de peculato: por um lado, tutela bens jurídicos patrimoniais, na medida em que criminaliza a apropriação ou oneração ilegítima de bens alheios; por outro lado, tutela a probidade e fidelidade dos funcionários para se garantir o bom andamento e a imparcialidade da administração, ou, por outras palavras, a “intangibilidade da legalidade material da administração pública” – cf. Prof. Figueiredo Dias, Atas, 1993, 438), punindo abusos de cargo ou função. Assim, o peculato integra dois elementos: o crime patrimonial e o abuso duma função pública (ou equiparada, nos termos do art. 386°). Para se preencher o presente tipo legal, estes dois elementos terão de se relacionar entre si; assim, há abuso de função pelo facto do agente se apropriar (ou onerar) de bens de que tem a posse em razão das funções que exerce, violando, com esse comportamento, a relação de fidelidade pré-existente, ou seja, o agente viola os limites intrínsecos do exercício da posse que lhe foi conferida em razão do seu ofício. O interesse na repressão de abusos de cargo por parte de funcionários públicos como meio para se garantir a referida intangibilidade da legalidade material da administração, e, também, os interesses patrimoniais do Estado, está desde logo expresso na inserção sistemática do presente tipo legal: Título V: “Dos crimes contra o Estado”: Cap. IV: “Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas”. De resto, é essencialmente a partir desta ideia que se pode estabelecer a distinção entre o crime de peculato (art. 375°/1) e o de furto (art. 203° e 204°) e ainda entre o crime de peculato (art. 375°/1) e o de abuso de confiança (art. 205°/5). Assim, pode dizer-se que o crime de peculato é um crime de furto qualificado em razão da qualidade especial do agente (ou especial função que desempenha, onde se engloba a sua relação com os bens objeto do presente crime) ou um crime de abuso de confiança qualificado em razão da qualidade de funcionário no exercício de funções públicas. Ao nível do tipo objetivo de ilícito do art. 375º/1, importa desde logo acentuar que, agente do presente tipo legal terá de ser um funcionário (de acordo com a previsão do art. 386º). Não basta, no entanto, que se trate de um funcionário; necessário é que o funcionário, em razão das suas funções, tenha a posse do bem objeto do crime. É esta qualidade do agente e esta relação do agente com o objeto que torna a ilicitude do crime de peculato mais grave do que a do furto. Trata-se, assim, de um crime específico impróprio. Por outro lado, também é a qualidade de funcionário no exercício das suas funções - crime praticado no exercício de funções públicas - que distingue o crime de peculato do crime previsto no art. 205°/5 (abuso de confiança qualificado). Por fim, também é esta qualidade o principal traço distintivo em relação ao crime de descaminho (art. 355°). Objeto do crime de peculato é o “dinheiro”, a “coisa móvel”, ou seja, os “valores ou objetos”, propriedade do Estado ou que estão na posse legítima do Estado. Tem de se tratar de bens que tenham sido entregues, estejam na posse ou sejam acessíveis ao agente, em razão das suas funções. É, assim, necessário provar essa ligação do agente aos bens (“dinheiro ou qualquer outra coisa móvel”), ligação essa que assenta na relação de fidúcia estabelecida entre o Estado e o agente (ou seja, é por causa das funções do agente, decorrentes do cargo que ocupa, que o bem lhe é entregue, chega à sua posse ou lhe é acessível). Indiferente é a forma como o dinheiro está guardado (v.g. em cofre ou depositado) ou, por exemplo, se a apropriação se consuma através de transferência bancária para conta particular do agente. O dinheiro ou a coisa móvel podem ser públicos ou particulares, embora estejam sujeitos, ainda que temporariamente, ao poder público, mas terão, necessariamente de ser bens alheios (ou seja, não serem propriedade do agente). Quanto ao conceito de posse, para efeitos deste tipo legal, deve atender-se ao seu sentido lato, englobando quer a detenção material, quer a disponibilidade jurídica do bem, ou seja, a detenção indireta – quando a detenção material pertence a outrem, mas o agente pode dispor do bem ou conseguir a sua detenção material mediante um ato para o qual tem competência em razão das suas funções. A “ilegítima” apropriação aludida no art. 375º /1 do Código Penal significa que o agente ilegitimamente faz sua (passando a dela dispor como se fosse o proprietário, quer o faça em seu proveito ou de outra pessoa que será terceiro, mas não o Estado) a coisa móvel que detinha (material ou juridicamente) em razão das suas funções, violando o seu dever de fidelidade. A apropriação incide sobre uma coisa móvel, que foi entregue licitamente (por título não translativo de propriedade) ao agente, e realiza-se pela inversão do título de posse (ou detenção). Com é salientado no acórdão proferido pelo TRP em 07.07.2010, relator: Desembargadora Maria do Carmo Dias, in www.dgsi.pt , têm de verificar-se dois momentos: em primeiro lugar, o lícito recebimento de dinheiro ou outra coisa móvel, por título que produza para aquele que recebe, a obrigação de restituir a mesma coisa ou valor equivalente, ou de lhe dar um emprego determinado; e, em segundo lugar, a ilegítima apropriação dessa coisa móvel através da inversão do título de posse ou detenção, ou seja, no passar o agente a dispor da coisa animo domini. A inversão do título de posse ou detenção terá de ser demonstrada por atos objetivos, reveladores de que o agente já está a dispor da coisa como se fosse sua. Uma dessas manifestações é precisamente a disposição da coisa de forma injustificada. Por sua vez, para “onerar” valores ou objetos referidos no n° 1 (modalidade do crime de peculato previsto no art. 375° /3 do Código Penal ), que detém precariamente em razão das suas funções, o infrator terá de desviar-se da obrigação que sobre si recai (dever de guarda e zelo), praticando ato contrário ao seu dever que se consubstancie numa limitação do direito de propriedade sobre esses mesmos objetos. Conceição Ferreira da Cunha, in ob. cit., pg. 699) refere que se trata de “um desvio - o agente em vez de atuar como zelador dos bens, mantendo-se dentro dos limites da sua função, desvia o objeto do fim a que era destinado, onerando-o (limitando-o) indevidamente”. Diferentemente da situação descrita no n° 1, o agente não faz seu o bem - o seu legítimo proprietário não vê o seu direito de propriedade ser atacado, mas sim ser comprimido o seu exercício. No âmbito do art. 375º /3 do Código Penal o agente não se apropria dos valores ou objetos (e, nessa medida, não há apropriação ilícita), mas pratica ato próprio do proprietário do dinheiro ou de qualquer objeto (não obstante os valores ou objetos estarem apenas na posse legítima do Estado), limitando e onerando assim o seu direito de gozo. Assim, aqui o agente não se limita a usar temporariamente os valores ou objetos que recebeu, pois com a oneração que faz dos valores ou objetos recebidos, em razão das suas funções, o agente vai, por um lado, retirar proveitos ilícitos para si (por exemplo “empenhando” o bem que tem à sua guarda) ou para terceiros (por exemplo “emprestando” o bem que tem à sua guarda) e, por outro lado, está a diminuir (ilicitamente) as faculdades inerentes ao direito de propriedade sobre esses bens que, assim, fica limitado. No que se refere ao crime de peculato de uso estabelece o art. 376° /1 do Código Penal que “O funcionário que fizer uso ou permitir que outra pessoa faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinem, de veículos ou de outras coisas móveis de valor apreciável, públicos particulares, que lhe forem entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias”, acrescentando-se no seu n° 2 que “Se o funcionário, sem que especiais razões de interesse público o justifiquem, der a dinheiro público destino para uso público diferente daquele a que está legalmente afetado, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias”. Neste crime – peculato de uso - continua-se a tutelar imediatamente o dever de probidade e fidelidade do funcionário em relação aos bens que se encontram em seu poder, e de modo mediato, no caso do n° 1, a integridade da administração pública no uso desses mesmos bens (veículos ou coisas móveis de valor apreciável) ou então, no caso do n° 2, as precisas finalidades públicas a que se destinam os dinheiros públicos. A ação típica continua a integrar dois momentos, os quais passam pela entrega de veículos e outros bens móveis de valor apreciável e de dinheiro público ao funcionário e o uso indevido desses bens ou a diversidade do fim público dos dinheiros, no segundo caso. A tutela penal aqui dirige-se primordialmente à proteção do interesse público da “fidelidade” dos funcionários, para garantir o adequado (objetivo, imparcial e transparente) e sério (integro, fiel e honesto) exercício de funções, assumindo tal bem jurídico uma maior e mais clara preponderância em relação ao do património. Essa supremacia do interesse da fidelidade é manifesta, dado que aqui se está a punir o uso para fins alheios àquele a que as coisas móveis (incluindo veículos) de valor apreciável se destinam (ou mesmo o uso público distinto daquele a que o dinheiro público estava legalmente afetado), não interessando tanto a causação de prejuízo ou de dano, que nem é descrito no tipo, apesar daquela exigência do “valor apreciável”. O preenchimento do tipo objetivo previsto no art. 376º /1 do Código Penal ocorre quando o funcionário, no exercício das suas funções, faz uso ou permite a outrem que faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinam, de veículos ou outras coisas móveis de valor apreciável, públicas ou particulares, que lhe tenham sido entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções; e o previsto no nº 2, consiste em o infrator dar a dinheiro público um destino para uso público diferente daquele a que estiver legalmente afetado (sem que especiais razões de interesse público o justifiquem). A restituição (previamente precedida da intenção inicial de restituir) é elemento implícito do tipo previsto no art. 376° /1 do Código Penal . Analisando os diferentes tipos previstos nos artigos 375º (peculato) e 376° (peculato de uso) do Código Penal ter-se-á de concluir que são opostos o “ato de oneração”, por um lado e o de “uso ou permissão de uso”, por outro lado. Estando em causa coisas fungíveis, como é o caso do dinheiro, importa analisar se com a sua utilização para fim distinto daquele a que estava afeto, ocorre apropriação ilícita ou oneração ou apenas uso temporário (supondo, neste último caso, que a quantia em questão seja reposta no momento devido, como era intenção do agente ab initio). Como é salientado no acórdão da RP citado, o problema coloca-se porque as coisas fungíveis se determinam pelo seu género, qualidade e quantidade e, por isso, apesar de se extinguirem pelo uso, podem ser substituídas por outras equivalentes – art. 207° do Código Civil . Se houver restituição no momento em que a mesma deve ser devolvida e se isso for feito da forma juridicamente devida, então (para alguns) será admissível concluir que a conduta do agente se limitou ao uso temporário da coisa, o que poderá significar que se está perante o crime de peculato de uso, isto desde que se admita, como admitimos, que o crime previsto no artigo 376° /1 do Código Penal pode ter por objeto coisas fungíveis como o dinheiro. Já no acórdão proferido nos presentes autos pelo TRP se refere que “O crime de peculato de uso de dinheiro só ocorre quando se trata de dinheiro público e a este é dado um destino público distinto. Assim, não haverá crime de peculato de uso quando se trata de dinheiro de privados confiados a funcionários ou então quando estes fazem uso de dinheiros públicos para fins privados. Nestes casos e atenta a natureza fungível do dinheiro, a desafetação de dinheiros públicos ou privados que estão na disposição do funcionário, em razão do exercício das suas funções públicas, para fins privados, seja no seu exclusivo interesse ou então no interesse de outrem, implica sempre e previamente a sua apropriação, mediante a transferência desses dinheiros para a sua titularidade ou então de outrem.” Para além do exposto, importa distinguir o ato que se consubstancia na “oneração” do objeto/dinheiro do ato que se traduz no seu “uso” ou na permissão de uso por outrem. Se o funcionário utiliza dinheiro, que detém em razão das suas funções, para comprar ações na bolsa e, dessa forma, obter vantagens estará a dispor do dinheiro como se fosse seu, o que significará que está a agir como proprietário independentemente de, posteriormente, em devido tempo, proceder à sua restituição/reposição (fator este que então deverá ser ponderado na medida da pena), assim incorrendo no crime de peculato previsto no artigo 375° /1 do Código Penal ; se, por exemplo, der de empréstimo aquele dinheiro, isso significa que é seu pressuposto a devolução da mesma importância, pelo que praticará (dependendo das circunstâncias do caso concreto) ato de oneração, ainda que não ocorra a restituição do dinheiro em devido tempo ( artigo 375º /3 do Código Penal ); se, porém, houver um uso indevido, mas ocorrer a restituição atempada e integral no momento e lugar devidos, como era sua intenção desde o início dessa utilização/uso indevido, poderá configurar-se um crime de peculato de uso previsto no artigo 376° /1 do Código Penal . A consumação do crime previsto no art. 375° /1 do Código Penal ocorre quando o agente inverte o título de posse, passando a agir como se fosse proprietário da coisa que recebeu e detinha precariamente. Se, na mesma ocasião, o agente se apropria das várias coisas móveis que recebeu por causa das suas funções comete um só crime de peculato, não obstante esses objetos pertencerem a diferentes proprietários. O que se justifica considerando-se que, dessa forma, afetou o bem jurídico predominante da fidelidade no exercício de funções quando estão em causa direitos patrimoniais do Estado, ainda que reflexamente tivessem sido atingidos direitos individuais de diferentes pessoas. Seguindo o Prof. Figueiredo Dias, o dolo de apropriação será afastado no caso de se provar que o agente atuou com intenção de restituir a coisa. (cf. Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, pg. 108). No peculato de uso, inversamente do que sucede no crime previsto no art. 375°, o agente não atua animo domini, antes apenas faz uso ou faculta o gozo ou fruição da coisa de valor apreciável a terceiro, permitindo-lhe que a use antes da sua atempada reposição/restituição. Também aqui é preciso demonstrar a ligação do agente aos bens e a sua detenção ou acessibilidade por causa das suas funções. O objeto do crime varia consoante a modalidade de peculato de uso em causa, mas, de qualquer modo são sempre coisas móveis (nele incluindo dinheiro) que estão na posse legítima do Estado. No caso da modalidade prevista no nº 1 do art. 376º, as coisas móveis (incluindo veículos) de valor apreciável tanto podem pertencer ao património público como ao privado, mas, neste caso, terão de estar na posse legítima do Estado. Também aqui os bens que o agente tem na sua posse terão que ser alheios, sendo indiferente se são fungíveis ou infungíveis. Como também se observa no acórdão proferido pelo TRP supra citado, de 07.07.2010, apesar de no tipo previsto no art. 376º /1 do Código Penal não ser autonomizada a referência ao dinheiro, o certo é que (até por uma questão de coerência e unidade do sistema) se terá de considerar o mesmo como incluído na noção de coisa móvel, desde que ascenda a valor apreciável (tanto mais que o objeto do crime previsto no art. 376º/2 é o dinheiro público). A admissibilidade do crime de peculato de uso quando estão em causa coisas fungíveis, designadamente dinheiro, é igualmente defendida por Conceição Ferreira da Cunha, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, ob. cit., pg. 711 a 714. No mesmo sentido, cf. acórdão da Relação de Évora, de 02.12.2010, in www.dgsi.pt . São invocadas as seguintes razões para fundamentar tal opção interpretativa, com a qual concordamos: por um lado, do ponto de vista estritamente literal, a letra do art. 376°/1 abarca no seu sentido corrente a utilização a non domino de dinheiro, uma vez que também o dinheiro é considerado coisa móvel, quer no seu sentido técnico-jurídico em direito civil (cf. art. 205° e 204° , do Código Civil ) e em direito penal (cf. art. 203°), quer na linguagem geral ou comum. outros elementos da interpretação, máxime de ordem teleológico-objetiva ou racional, convergem no sentido de a utilização de dinheiro a non domino, em benefício do agente, ser punível como crime de peculato de uso, resultado interpretativo este que corresponde, assim, ao “pensamento legislativo” (cf. art. 9° , do Código Civil ) no caso concreto, ou seja, à finalidade e ao âmbito normativo do texto legal em causa. a circunstância de o dinheiro e outras coisas fungíveis, ou mesmo consumíveis, implicarem que a sua utilização coincida com a sua destruição ou dispersão de forma equivalente (como é o caso do dinheiro), não impede a sua substituição por outras iguais em natureza e quantidade, sendo certo que o que se protege no crime de peculato de uso não é a coisa na sua substância mas sim a sua afetação ao uso público a que se encontra adstrita, pelo que o desvio meramente temporário e a non domino de dinheiro diferencia-se claramente da respetiva apropriação. considerando que o tipo legal de peculato (art. 375º/1) apenas prevê e pune a apropriação de dinheiro e não a sua utilização a non domino, em benefício do funcionário, a não punição desta última conduta não encontraria justificação material face à punição inquestionável de outras situações que, no mínimo, são de igual gravidade, do ponto de vista da respetiva ilicitude, como é o caso do art. 375°/3, que pune o empréstimo a terceiro de dinheiro afeto à satisfação de fins públicos, do art. 376°/1, que pune expressamente a utilização temporária de quaisquer outros bens móveis de valor apreciável e do art. 376°/2, que pune com a mesma moldura penal o funcionário que, sem justificação, der a dinheiro público destino público diferente do legalmente previsto. inexistência de fundamento para a diferença de tratamento que se verificaria, podendo afirmar-se que a dupla proteção concedida pelos tipos penais de peculato e de peculato de uso a bens jurídicos patrimoniais, por um lado, e ao bom andamento, legalidade e transparência da administração, por outro, ficariam parcialmente frustradas com a ausência de punição para a utilização abusiva, a non domino, de dinheiro afeto a fins públicos em benefício do próprio funcionário. Ao nível do tipo subjetivo de ilícito, o peculato de uso configura um crime doloso. Como já supra se referiu, não sendo intenção do agente fazer seu o bem, mas apenas de usá-lo temporariamente ou de permitir o seu uso, a intenção de restituição (que exclui o dolo de apropriação) terá de existir ab initio: se o agente tinha intenção de apropriação quando praticou a conduta e, posteriormente, resolve restituir o bem, preenche o tipo legal de peculato. Por outro lado, não basta a intenção de restituição, sendo necessária a efetiva restituição, sendo certo que a sua não ocorrência indicia a verificação de um animus de apropriação. Finalmente, impõe-se o facto de o agente dever ter conhecimento de todos os elementos do tipo, sob pena de não se preencher o elemento intelectual do dolo: saber que é funcionário, ter consciência de que se trata de bem alheio de que tem a posse em razão das suas funções e que o está a usar para fins alheios àqueles a que se destina. Entre o peculato de uso (art. 376°) e o peculato (art. 375°) existe uma relação de exclusão, atendendo aos seus traços distintivos; assim, se houver apropriação estaremos perante o peculato, se houver o mero uso indevido estaremos perante o peculato de uso. O crime de peculato é um crime específico, o que determina a delimitação do conceito de funcionário para efeitos da lei penal. Neste âmbito o art. 386º /1/a)/b) e c), do Código Penal na redação anterior à introduzida pela Lei nº 32/2010 , de 4 de Setembro, que: “1. Para efeitos da lei penal a expressão funcionário abrange: O funcionário civil; O agente administrativo; Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.”. O denominado conceito alargado de funcionário abrange aqueles que, sem vinculação funcional ou pessoal, e por qualquer forma, tenham sido chamados a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional ou, nas mesmas circunstâncias, a desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou a nelas participar. Assim, o conceito de funcionário consagrado no Código Penal não coincide com o conceito administrativo do termo e, por isso, teve o legislador a necessidade de definir, para efeitos penais, aqueles que se devem considerar abrangidos por tal categoria de “funcionário”. O conceito de funcionário para efeitos penais definido na alínea c) do n° 1 do art. 386° do C.P. é um conceito “alargado” e autónomo, que se extrai “não por interpretação analógica, ou mesmo extensiva, mas por mera interpretação declarativa” e que se justifica por razões de política criminal. Face ao exposto e tendo em consideração que nos termos do artigo 116° do Decreto-Lei nº 88/2002 , de 26 de Abril, (Estatuto da Câmara dos Solicitadores), versão vigente à data dos factos, o solicitador de execução é definido como “o solicitador que, sob fiscalização da Câmara e na dependência funcional do juiz da causa, exerce as competências específicas de agente de execução e as demais funções que lhe forem atribuídas por lei” e os factos provados sob os pontos 2. a 5., é manifesto que o mesmo é considerado funcionário para efeitos do disposto no art. 386º do Código Penal uma vez que participa de forma direta e com funções próprias no desempenho da atividade compreendida na função pública jurisdicional. Como se refere no acórdão da Relação de Coimbra de 20.06.2012, in www.dgsi.pt , o conceito de funcionário, para o direito penal, consagra qualquer atividade realizada com fins próprios do Estado, e a atividade relacionada com a liquidação de patrimónios em processo de falência (insolvência), assim como em ação executiva é fim próprio do Estado levada a efeitos através do órgão de soberania competente: os Tribunais. No mesmo sentido, acórdão do STJ de 13.03.2008, in www.dgsi.pt . Assim, embora o seu cargo não faça parte dos quadros permanentes da Administração e o exercício das respetivas funções se revista de carácter temporário, o agente de execução é chamado a desempenhar, mediante remuneração, uma atividade compreendida na função pública jurisdicional. Pelo exposto, concluímos pela verificação da qualidade de funcionário, para efeitos penais, relativamente ao arguido, tendo em vista o seu Estatuto e as competências que a lei lhe confere, que participa no desempenho da atividade judicial, de acordo com atribuições definidas por lei, prosseguindo o interesse público, pelo que, durante tal lapso de tempo e exclusivamente para efeitos penais, deve ser considerado funcionário público e consequentemente abrangido pela alínea c) do n° 1 do art. 386° do Código Penal . Vejamos agora como deve ser enquadrada a conduta do arguido: Neste âmbito cumpre, antes de mais, ter presente o Regulamento da Conta-Clientes de Solicitador de Execução, publicado no D.R., 2ª Série, n.º 157, de 16.de Agosto de 2007, que estabelece que: “Considerando que: O art.º 124.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores determina que o solicitador de execução tem de ter em instituição de crédito conta à sua ordem com a menção da circunstância de se tratar de conta-clientes de solicitador de execução. No referido artigo estipula-se que as quantias recebidas no âmbito de processo de execução, não destinadas ao pagamento de tarifas liquidadas, têm de ser depositadas na conta-clientes de solicitador de execução. O sistema de tarifas aprovado pela Portaria 708/2003 de 4/8, do Ministério da Justiça, prevê que o solicitador de execução possa exigir a título de provisão quantias por conta de honorários ou despesas. Na mesma portaria, no n.º3 do seu art.º 3.º determina-se que “todas as importâncias recebidas pelo solicitador de execução são depositadas na conta-cliente”.(...) Nos termos do art.º 124.º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, é aprovado o regulamento da conta-clientes de solicitador de execução: (…..) 2. A “ct.cl.solicit. exec.” só pode ser titulada por solicitador inscrito no respetivo colégio de especialidade, devendo: (…) b) O solicitador de execução ser o único titular da conta. (…) A “ct.cl.solicit. exec.” só será movimentada a débito: - na sequência de pedido em ficheiro remetido ao “Banco” pela “CS”, através de instruções do solicitador no “GPESE”; -através de cheques “não à ordem”; -através de sistemas de “homebanking”. A “ct.cl.solicit. exec.” não pode ser movimentada através de cheques à ordem, cartões de débito, cartões de crédito, ou semelhantes nem ser utilizadas em depósitos a prazo, operações de garantia, movimento de títulos, ou em qualquer operação a débito ou crédito não relacionada com processos judiciais pendentes. (…)7. A ct.cl.solicit. exec só é movimentada a crédito através de depósito em numerário, cheque visado, cheque bancário, ou cheque do próprio Banco, e transferências bancárias, sendo obrigatório constar no descritivo o nome do depositante e o n.º do processo. (…)”. Por seu lado o art. 124º do Estatuto da Câmara dos Solicitadores, estabelece que: “1 - Os solicitadores de execução estão sujeitos às disposições sobre conta-clientes previstas neste Estatuto, acrescidas das especificidades constantes dos números seguintes. 2 - O solicitador deve ter em instituição de crédito conta à sua ordem, com menção da circunstância de se tratar de conta-clientes de solicitador de execução. 3 - Todas as quantias recebidas no âmbito de processos de execução, não destinadas ao pagamento de tarifas liquidadas, têm de ser depositadas numa conta-clientes de solicitador de execução. (…) 5 - Os juros creditados pelas instituições de crédito resultantes das quantias depositadas na conta-clientes de solicitador de execução são entregues proporcionalmente aos terceiros que a eles tenham direito.(...)”. Reveste, ainda, especial relevância o disposto no art. 112°/4, do ECS, onde se refere que se presume “para todos os efeitos legais que as quantias depositadas em conta-clientes não constituem património próprio do solicitador". No caso dos autos resultou provado que o arguido, enquanto solicitador de execução, efetuou transferências bancárias, num total de € 1.500.000,00€ que se encontravam aprovisionados na conta-cliente, para uma sua conta pessoal, fazendo com esse montante aplicações financeiras em seu nome pessoal, mediante as quais auferiu a título de juros a quantia de 37.152,13€, que fez sua, tendo no entanto a 06 de Junho de 2008, após ser notificado que iria ser sujeito a uma fiscalização por parte da Câmara dos Solicitadores, reposto na conta cliente o capital de € 1.500.000,00. Assim, temos que o arguido transferiu para uma sua conta pessoal aquela quantia passando a movimentá-la como se fosse o seu dono, quando o disposto nos artigos 4° e 5° do Regulamento da Conta Clientes de Solicitador de Execução não o permite fazê-lo - não são autorizadas movimentações a débito que não estejam relacionadas com processos judiciais pendentes -, fazendo seus os correspondentes juros quando os mesmos deveriam ser rateados pelos respetivos clientes (cf. art. 124°/7 do ECS). Mais se apurou que, com a sua conduta, o Arguido utilizou em beneficio próprio os dinheiros que sabia pertencerem em parte aos exequentes, os quais lhe foram entregues, entraram na sua posse e lhe eram acessíveis em razão das suas funções de solicitador de execução, utilizando-os para fins alheios àqueles a que se destinavam; que atuou com a intenção utilizar as quantias pertencentes aos exequentes, em benefício próprio e de se apropriar dos rendimentos obtidos com as mesmas, bem sabendo que tais quantias não lhe pertenciam na totalidade, que atuava contra a vontade dos seus legítimos proprietários, bem como contra as regras deontológicas a que se encontra adstrito e que o arguido agiu, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. Resulta, assim, dos factos provados que o arguido decidiu fazer transferências de quantias depositadas por executados para conta particular com as mesmas fazer aplicações e obter os rendimentos das mesmas, sabendo que quaisquer rendimentos resultantes das aplicações financeiras (já de si ilícitas) deveriam reverter em benefício dos exequentes, aos quais pertenciam. Apesar disso, o arguido, com o objetivo de apenas restituir aos exequentes o capital inicialmente transferido e tendo em vista permitir a sua apropriação do rendimento pelo mesmo gerado, decidiu fazer as transferências de capital e com o mesmo proceder a aplicações financeiras, como efetivamente o fez. Assim, em concretização do propósito acima descrito, o arguido efetuou transferências no montante global de € 1.500.000,00 e com o mesmo efetuou aplicações financeiras. Desta forma, o arguido logrou a obtenção de juros superiores a € 37.000,00, que fez seus, a título de rendimento do mencionado capital que, não obstante saber pertencer aos exequentes, o arguido integrou no respetivo património, com intenção de apropriação dos rendimentos (dos juros) gerados pelo capital, pertencente a terceiros e que lhe foi entregue no exercício e por causa das suas funções, em seu beneficio exclusivo. Por todo o exposto, temos de concluir que o arguido praticou o crime de peculato, previsto e punido pelo art. 375º /1, do Código Penal . De facto, neste sentido é o entendimento sufragado no acórdão da Relação do Porto de 29.05.2013, proferido nos autos, quando em sede de análise de prova indiciária refere que comete o crime de peculato, do art. 375º , do CP , na forma consumada, o solicitador de execução que transferiu para uma conta pessoal verbas provisionadas na conta-cliente, com elas fez aplicações financeiras em seu nome e auferiu remunerações de juros, que fez suas, ainda que, quando notificado de que iria ser sujeito a uma fiscalização por parte da Câmara dos Solicitadores, tenha reposto na conta cliente o montante inicialmente transferido. Face aos factos apurados podia equacionar-se se estaríamos perante uma situação de concurso de infrações: peculato de uso face à utilização do capital de € 1.500.000,00 e peculato face à apropriação de rendimento gerado pelo capital. Entendemos que não. Com efeito, como refere o Prof. Figueiredo Dias “Da circunstância de a um concreto comportamento ser em abstrato aplicável uma pluralidade de normas incriminadoras não pode concluir-se sem mais estarmos perante um concurso de factos puníveis. Importa, antes de tudo, determinar se as normas abstratamente aplicáveis se não encontram numa relação lógico-jurídica tal (que poderia chamar-se de “lógica-hierárquica”) que, em verdade, apenas uma delas ou algumas delas são aplicáveis, excluindo a aplicação desta ou destas normas (prevalecentes) a aplicação da ou das restantes (preteridas); pela razão de que à luz da norma prevalecente se pode já avaliar de forma esgotante o conteúdo de ilícito (e de culpa) do comportamento global. Assim se falará neste contexto – antes que, como era tradicional, de concurso legal ou concurso aparente (de designação infeliz fala Roxin, II, 4 33, n.º 173, na base de que nestes casos não existe sequer “concurso de leis” porque em verdade apenas uma delas é aplicável) - mais exata e claramente de unidade de norma ou de lei” - cf. F. Dias, Direito Penal, Parte Geral, ed. de 2007, p. 992. Na consideração global do sentido social do comportamento encontra-se o fator decisivo para a determinação da unidade ou pluralidade de crimes - cf. ob. cit., p. 987. Atento o teor dos factos provados, resulta clara a única intenção por parte do arguido de se apropriar dos rendimentos obtidos com a utilização do capital e, assim, sendo, o crime de peculato de uso encontra-se exaurido pela prática do crime de peculato pelo qual vai condenado. Determinação da pena. a) Da medida abstrata da pena. A moldura abstrata das penas para o crime pelo qual vai o arguido condenado: crime de peculato, p. e p. pelo art. 375º /1, do Código Penal é de 1 a 8 anos de prisão. b) Da medida concreta da pena. Atendendo ao disposto no art.º 71º do Código Penal , a medida concreta da pena determina-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção. Os fundamentos da medida da pena aplicada devem constar expressamente da sentença como impõem os normativos dos artigos 205º /1 da Constituição da República Portuguesa, 374º /2 e 375º /1 do Código de Processo Penal e 71º/3 do Código Penal. Para graduar concretamente a pena há que respeitar o critério fornecido pelo art. 71º /2 do Código Penal , ou seja, atender a "todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele". O legislador concretiza tal critério, exemplificativamente, nas diversas alíneas daquele artigo. A exigência de as circunstâncias referidas, favoráveis ou desfavoráveis ao agente (atenuantes ou agravantes) não integrarem o tipo legal de crime ressalta de já terem sido levadas em conta pelo legislador na determinação da moldura legal, o que, no caso contrário, violaria o princípio “ne bis in idem”. Assim, é pela dimensão da culpa, a chamada moldura da culpa - que a pena não pode ultrapassar- que se vai determinar o limite superior da pena, como impõe o art. 40º /2 do Código Penal . Esta disposição corresponde ao afloramento do princípio geral e fundamental de que o direito penal é estruturado com base na culpa do agente, atendendo, aliás, à defesa da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente consagrada, por exemplo, nos art. 1º, 13º/1 e 25º/1 da Constituição da República Portuguesa. Depois, as exigências de prevenção geral impõem uma "sub-moldura" que terá nos limites da culpa a sua delimitação. Trata-se, aqui, de determinar qual a pena necessária para assegurar o respeito pelos valores violados, pelo que a pena a aplicar, não pode ultrapassar os limites da prevenção geral, uma vez que, como dispõe o art. 18º/2 da Constituição da República Portuguesa, só razões de prevenção geral podem justificar a aplicação de reações criminais. Finalmente, será dentro da moldura da prevenção geral que se fixará a pena a aplicar, considerando as necessidades de prevenção especial, isto é, atendendo às exigências de ressocialização e reintegração. Em resumo: a realização da finalidade de prevenção geral que deve orientar a determinação da medida concreta da pena abaixo do limite máximo fornecido pelo grau de culpa, relaciona-se com a prevenção especial de socialização por forma que seja esta finalidade a fixar, em último termo, a medida final da pena). Cf. Anabela Rodrigues, A determinação da medida concreta da pena...", RPPC, n.º 2 (1991); e Figueiredo Dias, Direito Penal Português, as consequências jurídicas do crime, 1993, pág. 243. Os factos referidos nas alíneas do art. 71º /2 do Código Penal , quer pertençam ao tipo de ilícito objetivo ou subjetivo, quer digam respeito ao juízo ou tipo de culpa, intervêm na determinação da medida concreta da pena pela via da culpa. Cumpre determinar a concreta pena de prisão a aplicar. Para determinação da medida concreta da pena a aplicar, importa levar a cabo as consabidas três fases do procedimento de determinação da pena - investigação e determinação da moldura penal, investigação e determinação dentro daquela moldura legal da medida concreta a aplicar, e escolha da espécie da pena. O disposto no artigo 40º do Código Penal fornece os critérios que hão de presidir à aplicação das penas: a proteção dos bens jurídicos e a reintegração social do agente, sendo certo que em caso algum a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa. São de ponderar, entre outras, as seguintes circunstâncias: - A ilicitude do facto, dentro do tipo legal de crime imputado ao arguido é acentuada atenta a quantia envolvida e a duração da conduta, sendo de relevar que o valor do capital foi restituído mas não o rendimento do mesmo, que excedeu € 37.000,00. O grau de violação dos deveres impostos ao arguido é intenso, tendo em conta, desde logo, a violação da proteção do interesse público da “fidelidade” dos funcionários, para garantir o adequado (objetivo, imparcial e transparente) e sério (integro, fiel e honesto) exercício de funções, assumindo tal bem jurídico uma maior e mais clara preponderância em relação ao do património. As exigências de prevenção geral já se fazem sentir com alguma intensidade pelo alarme causado por estas condutas; A culpa é elevada, atento o dolo direto; A prevenção especial faz-se sentir com intensidade, dada a existência de antecedente criminal por crimes contra o património, comportamento posterior aos factos que integraram a prática de crime de falsificação, a ausência de arrependimento demonstrada pelo arguido, pesando a favor do arguido apenas a integração social e laboral. Tudo ponderado, o tribunal entende como proporcional e adequada a pena de 4 anos de prisão. O tribunal tem o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição - art. 50º do Código Penal . É sabido que só se deve optar pela suspensão da execução da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime. Esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjetiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso. De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspetiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado. Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. A aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta: personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste. No caso dos autos, face aos factos provados afigura-se que a pena não poderá ser suspensa na sua execução, ao abrigo do disposto no artigo 50º, por se afigurar que a simples censura do facto e ameaça da sanção não são suficientes à reinserção do arguido. De facto, o arguido tem antecedente criminal por crime contra o património, tendo sido condenado em pena suspensa na sua execução, não obstante, após praticou os factos dos autos e em 2009 voltou a praticar factos que determinaram a sua condenação. Nos autos a sua conduta é especialmente grave face à violação da proteção do interesse público da “fidelidade” dos funcionários, sendo-lhe exigível enquanto agente de execução atuar de modo leal e transparente e exercer as funções que lhe são exigidas de modo sério, integro e honesto, que é o esperado dos agentes de execução de modo a possuírem a confiança dos demais intervenientes processuais. Por outro lado, apresenta necessidades de intervenção aos níveis da interiorização do desvalor da sua conduta e do desenvolvimento da consciencialização de valores concordantes com o instituído social e juridicamente, resultando a mesma evidente do comportamento demonstrado em julgamento, com clara falta de arrependimento e tentativa grosseira de branquear a sua conduta. Ponderados todos os fatores, somos levados a concluir pela inexistência de um juízo mínimo de prognose favorável quanto ao comportamento futuro do arguido, razão pela qual é decidido não suspender a execução da pena de prisão aplicada ao arguido. Assim, a pena de prisão será efetiva. b) apreciação do mérito : Antes de mais, convirá recordar que, conforme jurisprudência pacífica[1], de resto, na melhor interpretação do artigo 412º , nº 1, do Código de Processo Penal , o objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo, obviamente, e apenas relativamente às sentenças/acórdãos, da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º , do Código de Processo Penal [2]. Anote-se, em sede de conclusões, que importa apreciar apenas as questões concretas que resultem das conclusões trazidas à discussão, o que não significa que cada destacada conclusão encerre uma individualizada questão a tratar, tal como sucede no caso vertente, à revelia do consignado no artigo 412º , nº 1, do Código de Processo Penal , sendo, contudo, vulgar constatar uma tal confusão existente entre os argumentos utilizados e as concretas questões a apreciar, embora se trate de realidades bem diversas, do que nos dá conta imensa jurisprudência publicitada. Neste contexto , e em face daquilo que se apreende das efectivas conclusões trazidas à discussão pelo recorrente, importa saber : 1 – se o acórdão recorrido é nulo por falta de fundamentação e de análise crítica da prova; 2 – se o mesmo padece ainda de contradição insanável ao nível da fundamentação; 3 – se existiu também erro de julgamento (prova a rever); se foi efectuada uma errada subsunção dos factos ao direito; 5 – se a pena aplicada é desproporcionada e excessiva, impondo-se a sua atenuação especial e a ulterior suspensão da respectiva pena a aplicar. Vejamos , pois. 1 – da alegada (dupla) falta de fundamentação . Além de questionar a prova da factualidade vertida no ponto 9, o recorrente alega também que sobre ele não é produzida qualquer fundamentação e análise crítica, pelo que sustenta que, nessa parte, o acórdão é nulo, nos termos conjugados dos artigos 379º nº 1, al. a) e 374º , nº 2, ambos do Código de Processo Penal . A par, entende ainda que os seus antecedentes criminais não foram devidamente valorados aquando da deliberação e votação por parte do tribunal, uma vez que apenas na altura da leitura do acórdão foi detectada a existência de uma condenação por um crime de burla que nunca ocorreu, a qual terá sopesado na avaliação efectuada ao nível da dimensão da pena encontrada, e, em vez de uma nova deliberação que levasse em conta esse importante elemento para a determinação da medida da pena, o tribunal limitou-se a corrigir a sentença, quando é certo que esses elementos não são apenas passíveis de correcção na leitura de sentença, já que se trata de matéria que importa uma nova e cuidada análise com uma modificação essencial da decisão do acórdão proferido. Sustenta, pois, que, também por este prisma, o acórdão está ferido de nulidade, de acordo com o estipulado nos artigos 379º , nº 1, al. a) e 374º , nº 2, do Código de Processo Penal . O Ministério Público respondeu e, no tocante ao ponto 9 dos factos provados, sublinhou que não existia a nulidade invocada, pois o ali afirmado decorre do regime legal aplicável e é confirmado pelos meios de prova documentais juntos aos autos. Quanto ao aludido erro no registo criminal, sustentou que o mesmo foi devidamente apontado e tido em conta durante a realização da audiência, mas antes da data da leitura do acórdão, pelo que não se lhe afigurava que tal menção errada não tivesse sido considerada na deliberação e que se impusesse uma nova análise e ponderação dos factores relativos à escolha e medida concreta da pena, não se lobrigando nulidade da decisão nessa parte. Apreciando . É inquestionável, no tocante às sentenças/acórdãos, que resulta do disposto no artigo 374º , nº 2, do Código de Processo Penal , que a fundamentação deve conter, além enumeração dos factos provados e não provados, “uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”. Da economia deste dispositivo adjectivo penal, ressalta linear a necessidade de explicar, ainda que de forma sucinta, conforme ali se anota, o processo lógico-mental que presidiu à firmada convicção vertida no encontrado acervo fáctico, pelo que não é suficiente a mera enumeração dos meios de prova, e seu sumariado conteúdo, sendo ainda necessário demonstrar por que razão se alcançou determinado resultado. O que bem se compreende, pois que só assim é possível apreender o raciocínio seguido e as provas que o alicerçaram, única forma de o sindicar, quer em sede de (re)análise da própria matéria de facto (por via da correspondente impugnação, quando esta é admissível), quer no tocante aos vícios a que alude o artigo 410º , nº 2, do Código de Processo Penal . Ou seja, a convicção a que alude o artigo 127º do Código de Processo Penal não é um acto de fé, ou um mero exercício de íntima convicção, mas, isso sim, o resultado de uma demonstração que radica no respeito absoluto pelas regras e princípios legais vigentes em sede probatória, adentro da lógica e das regras da experiência. Com efeito, e tal como anota Vinício Ribeiro, além da fundamentação das decisões encontrar guarida no artigo 205º, nº 1, da própria Constituição da República Portuguesa, sendo o plasmado no citado artigo 374º, nº 2, uma das suas expressões, “a fundamentação é a base, o alicerce que legitima o edifício constituído pelo acórdão. E cumpre, normalmente, duas funções, há muito assinaladas: uma de índole endoprocessual visando impor ao julgador a verificação e controle crítico da lógica da decisão, permitir às partes o recurso da decisão com correcto conhecimento da situação, e, por fim, permitir que o tribunal de recurso possa exprimir, com segurança, um juízo concordante ou divergente; uma outra de índole extraprocessual, já não dirigida essencialmente às partes e ao tribunal de recurso, antes visando tornar possível um controle externo e geral sobre a fundamentação factual, lógica e jurídica da decisão, garantindo a “transparência” do processo e da decisão …”[3]. Daqui decorre a importância da fundamentação, razão pela qual, de resto, a lei adjectiva penal faz derivar da sua falta a nulidade da sentença (cfr. artigo 379º , nº 1, al. a), do Código de Processo Penal ), que aqui temos como tempestivamente invocada, nos termos e para os efeitos do nº 2 do assinalado preceito. Além disso, é hoje maioritariamente sustentado que um tal aspecto nem careceria de ser invocado, pois que enfileira no leque de questões de conhecimento oficioso, pelo que seria sempre legítima a apreciação de uma tal questão. Fique, pois, clara a sobredita necessidade de fundamentar, o que nos coloca em sintonia com o recorrente. De tudo isto cientes, e analisando a extensa motivação inserta na decisão recorrida, percebe-se a génese probatória do que consta como provado no correspondente ponto 9, já que, e embora em mau português (v.g. a descoordenação do tempo verbal, “eram entregues” em vez de “deveriam ser entregues” e “tenham” em vez de “tivessem”) ali se reproduz simplesmente o que consta do artigo 124º, nº 5 do Dec-lei nº 88/2002, de 26/04, que aprovou o Estatuto da Câmara dos Solicitadores (doravante, abreviadamente, ECS). Ou seja, e do que se apreende, não se afirma ali que, no caso concreto, foram depositados juros na conta-cliente do arguido, dando-se apenas conta do procedimento legal então estatuído. Na prática, um “não facto”, que tal como outros que constam igualmente do elenco da factualidade provada e se limitam a reproduzir o texto legal (v.g, pontos 2, parte, 3, 4, 6 …), nem ali deveria constar. Logo, não carece de fundamentação, sendo certo que percorrendo a decisão recorrida acaba por se constatar que o tribunal cita aquele dispositivo como referência alicerçante daquele facto. De resto, caso se entendesse que o tribunal quis afirmar que os juros eram efectivamente entregues aos terceiros de acordo com o imposto pela sobredita norma, o que não subscrevemos, então poderíamos estar perante uma contradição insanável entre esse “facto” e o que consta dos subsequentes pontos 14 e 15 e, por inerência, com os 17 e 18, uma vez que, à partida, seria inconciliável afirmar que o recorrente se locupletou com os juros decorrentes de aplicações que fez, através da sua conta pessoal, do dinheiro de terceiros e, simultaneamente, dar como assente que, afinal, os juros eram creditados na conta-cliente e entregues aos terceiros que a eles tinham direito. A não ser, obviamente, que coexistissem as duas situações, ou seja, ter havido distribuição de juros referentes ao capital mantido na conta-cliente e apropriação dos juros referentes ao capital transferido para a conta particular, também apelidada de segunda conta, o que dos autos não transparece, ao menos ao nível da motivação, bem ao invés, posto que aqui se sublinha que existia um padrão de quase esvaziamento da conta aquando da realização das transferências para a referida segunda conta (vide fls. 1.415, 1ª e 2ª linhas), pelo que pouco ou nenhum capital ali haveria para poder render juros, tendo-se sublinhado um pouco antes, com referência à conta-cliente, a inexistência de movimentos a débito para terceiros e a ausência de pagamentos a exequentes (vide fls. 1.414, último parágrafo), o que, logicamente, contraria a possibilidade de quaisquer pagamentos de juros aos seus legítimos beneficiários. Flui do que vai dito que inexiste a propugnada falta de fundamentação, mormente por não se estar sequer perante um verdadeiro facto e que, como tal, nem deveria considerar-se ali inscrito. Passando agora aos antecedentes criminais, não há dúvida de que o acórdão contemplava uma condenação também por um crime de burla qualificada, erroneamente, e que, já após a sua leitura, efectuada pela juiz presidente (ignora-se se os juízes adjuntos estavam na audiência, apesar de constar a sua identificação em acta), aquela proferiu o despacho rectificativo aqui em apreço, que englobou ainda um outro aspecto. Quid juris? Com ou sem os juízes adjuntos presentes, foi proferido um mero despacho, não precedido de deliberação, ou seja, foi corrigida uma sentença subscrita por três juízes por determinação de apenas um deles, quando é certo que o próprio artigo 380º , nº 1, al. b), do Código de Processo Penal (que se pressupõe ter alicerçado a operada correcção, já que o despacho não fundamenta de direito e, de resto, nem de facto) apenas dá poderes de correcção ao tribunal, que não ao juiz, sendo certo que o legislador certamente saberia que o tribunal tanto poderia ser colectivo, como singular. Por outro lado, temos o consignado no artigo 135º, nº 2, da Lei Orgânica do Sistema Judiciário (aprovada pela Lei nº 62/2013 , de 26/08) que, além do mais que ora não importa, apenas permite ao presidente do tribunal colectivo suprir as deficiências dos acórdãos, esclarecê-los, reformá-los e sustentá-los nos termos da lei de processo. Decorre do exposto que foi proferido um despacho com extrapolação da estrita competência da sua autora. Doutra parte, temos de atentar no próprio teor da sobredita previsão legal, pois que a al. b) do referido preceito apenas permite que a correcção seja efectuada se a sentença contiver erro, lapso, obscuridade ou ambiguidade cuja eliminação não importe modificação essencial. Ora, tendo aqui ainda presente a noção de erro de cálculo ou de escrita que consta do artigo 249º do Código Civil , fácil será concluir que, além de não se perceber a razão que levou a que se procedesse à operada correcção, já que, como atrás se referiu, o despacho nada explica, nos dois casos ali abrangidos, não estamos perante um mero erro, mas, isso sim, perante uma alteração de factos, à revelia do antes deliberado, sendo ainda certo que a questão dos antecedentes teve uma inquestionável repercussão ao nível da pena aplicada, aqui impossível de “quantificar”, naturalmente, pois que o tribunal considerou que a prevenção especial tinha acentuada intensidade dada a existência de antecedente criminal por crimes contra o património, quando é certo que, descontada a burla, fica apenas um, o de furto. De tudo isto decorre, não a alegada nulidade, já que escapa à orbita proteccionista do invocado artigo 379º , nº 1, al. a), do Código de Processo Penal , pois que não se trata de falta de fundamentação, conforme, a muito custo, e sem a menor consistência, com o maior respeito, decorria do parecer jurídico junto pelo recorrente, mas, isso sim, a própria inexistência do despacho em questão. Na verdade, essa decisão, que não consubstancia uma mera correcção, pois que colide com o mérito do decidido, foi tomada singularmente e, por isso, sem a prévia deliberação que aqui se impunha, ou seja, nessa parte não se formou decisão colegial, conforme o impõe o artigo 372º , nºs. 1 e 2, do Código de Processo Penal , invadindo-se a competência alheia, o que equivale à sua inexistência, a qual, embora não expressamente prevista entre as espécies de invalidade, constitui a manifestação mais grave de invalidade e tem como consequência a não produção de quaisquer efeitos jurídicos, não sendo sanável[4]. Mas a sua inexistência surge aqui ainda por outra via. Com efeito, estipula o artigo 613º , nº 1, do Código de Processo Civil (equivalente ao artigo 666º , nº 1, da anterior versão deste diploma), aqui aplicável “ex vi” artigo 4º do Código de Processo Penal , que “Proferida a sentença, fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa”, pelo que só em sede de recurso pode ser a mesma revogada ou alterada. Com uma única excepção, precisamente a decorrente da possibilidade da sua correcção, nos termos do artigo 380º do Código de Processo Penal . Já antes vimos que a apelidada “rectificação” do acórdão colide com o mérito, pois que, além doutro, alterou um facto que tinha sido avaliado pelo Colectivo em sede de determinação da pena a aplicar, conforme antes se evidenciou, ignorando-se em que se baseia o Ministério Público para vir alegar que esse aspecto foi devidamente apontado e tido em conta durante a realização da audiência, mas antes da data da leitura do acórdão, quando a acta o desmente frontalmente. Assim sendo, trata-se de um despacho que, além de não ter sido precedido da necessária deliberação, com intrusão na competência do tribunal colectivo, ainda foi proferido quando o poder jurisdicional estava já esgotado. Ora, como nos relembra o Supremo Tribunal de Justiça[5], “Fora dos casos em que, nos termos legais, é permitido ao Juiz rectificar a decisão (…), o seu poder jurisdicional esgotou-se por imperativo legal, pelo que a nova decisão que padeça de tal vício é juridicamente inexistente, não vale como decisão jurisdicional”, ali se acrescentando ainda que “Tal falta de jurisdição, por se tratar de vício essencial da sentença ou despacho, determinante da invalidade do acto, não constitui uma nulidade stricto sensu mas inexistência jurídica da citada decisão, que é outra forma de invalidade para além da nulidade”. Resta, pois, declarar o despacho em questão inexistente e, posto que o mesmo contaminou o acórdão proferido, já que ali fez albergar nova factualidade, ilegalmente, determinar a sua substituição por outro que declare reaberta a audiência para efeitos da deliberação a que aludem os artigos 365º a 369º , do Código de Processo Penal , no seio da qual deverá, aí sim, votar-se as pretendidas alterações da matéria de facto e, no tocante à aplicação da sanção, deverá atentar-se nos registados antecedentes criminais realmente existentes, clarificando-se depois, no novo acórdão a proferir, aquilo que em concreto foi efectivamente sopesado para a determinação da medida da pena, mantendo-se, ou não, a pena aplicada, que, obviamente, apenas não poderá ser aumentada (cfr. artigo 409º , nº 1, do Código de Processo Penal ). Flui do que vai dito que fica naturalmente prejudicada a apreciação das demais questões supra erigidas. DISPOSITIVO: Nos termos e pelos fundamentos expostos, e ainda que por fundamentos diversos, os juízes desta Relação acordam em conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido B…, na parte apreciada, e , por consequência, decidem declarar inexistente o despacho proferido após a leitura do acórdão e determinar a sua substituição por outro que declare reaberta a audiência para efeitos de deliberação, proferindo-se depois novo acórdão , tudo nos moldes e para os fins sobreditos . Sem tributação (cfr. artigo 513º , nº 1, “a contrario”, do Código de Processo Penal ). Notifique . Porto, 18/03/2015 [6] . Moreira Ramos Maria Deolinda Dionísio Presidente da Secção: António Gama [1] Vide, entre outros no mesmo e pacífico sentido, o Ac. do STJ, datado de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt , no qual se sustenta que “Como decorre do art. 412.º do CPP , é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”. [2] Conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I série-A, de 28/12/95. [3] Vide, Autor cit., in Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Coimbra editora, 2008, pág. 787. [4] Vide, a este propósito, o AC. do STJ de 14/05/2008, relatado por Raul Borges, a consultar in http://www.dgsi.pt . [5] In Acórdão datado de 13/02/2013, a consultar in http://dgsi.pt . [6] Texto composto e revisto pelo relator ( artigo 94º , nº2, do Código de Processo Penal ).