29 - P... da F...
113-No dia 18.4.2006 , o arguido BB , no estaleiro da obra que decorria no P... da F... , em B... , Vila do Bispo , tinha a trabalhar para si e por sua conta VVVVVVV , XXXXXXX e ZZZZZZZ , cidadãos romenos , que se encontravam irregularmente em Portugal .
30AAAAAAAA
114-Em Setembro de 2005 o arguido EE outorgou promessa de contrato de trabalho para AAAAAAAA , como forma de obtenção deste de visto de trabalho em Portugal , o que veio a ser obtido por AAAAAAAA .
115-O arguido assinou com AAAAAAAA contrato de trabalho, exigindo-lhe todavia que assinasse declaração de rescisão do mesmo, sem data para tal efeito.
116-Em todos as actuações descritas agiram os arguidos de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo as suas condutas proibidas, com o intuito de receber dinheiro e auferir lucros;
117-A arguida AA quis, como fez, liderar o grupo, que os arguidos LL , BB , CC , II , JJ , DD , GG , EE , FF e HH quiseram integrar , como sucedeu , com a finalidade de , a troco de dinheiro e mediante a obtenção de vistos de trabalho sequentes a falsas promessas de contrato de trabalho , fazer introduzir imigrantes moldavos fraudulentamente em Portugal , o que conseguiram ;
118-Os arguidos LL , gerente da A... M... U... , L.da , BB , gerente da V... C... C... , L.da , JJ, gerente da M... C... C... , L.da e EE , gerente da J... S... V... U... , L.da , ao usarem as respectivas empresas para elaborarem falsas promessas de contratos de trabalho , tinham em mente os mesmos fins;
119-Ao convencer o arguido BBB a passar as falsas promessas de contrato de trabalho a troco de dinheiro, o arguido CCC sabia que aquelas apenas serviam para facilitar a entrada fraudulenta em Portugal de imigrantes moldavos.
120-Ao combinarem forjar e utilizarem as promessas de contrato de trabalho fictícias, como quiseram e com o mesmo propósito de auferir lucros indevidos, os arguidos AA , LL, EE e JJ , sabiam que punham em causa a respectiva credibilidade;
121-O arguido DDD ao atribuir relativamente a imigrantes moldavos pareceres favoráveis pelo I.E.F.P. respeitantes a promessas de contratações que sabia serem falsas e terem apenas como finalidade a obtenção de vistos de trabalho, facilitou, como quis, a entrada daqueles em Portugal, tendo em vista receber vantagens patrimoniais, a que sabia não ter direito;
122-Mais sabia ainda que ao agir dessa forma, bem como ao dispensar à arguida AA tratamento de favor, a troco de dinheiro e ouro, negociava com o seu cargo e função;
123-Os arguidos AA e LL, ao oferecerem dinheiro e ouro ao arguido DDD, para que este funcionário do C.E.P. de Lagos procedesse à, para além do mais, rápida, emissão daqueles pareceres favoráveis do I.E.F.P. , sabiam que o mesmo violava os respectivos deveres;
124-O arguido CC sabia que ajudava os arguidos AA e LL quando trazia da Moldávia objectos em ouro para entregar ao arguido DDD, sabendo ainda da finalidade daquelas encomendas;
125-A arguida AA ao oferecer dinheiro àquele que sabia ser funcionário da Embaixada de Portugal em Bucareste, para que este permitisse a troca do agendamento de lugares para a entrega de pedidos de visto ou da troca de identidade entre os utentes já inscritos, de modo a que os cidadãos moldavos que aí se dirigissem com documentação por ela reunida, conseguissem mais rapidamente obter vistos de trabalho, sabia que tal conduta violaria os deveres de RRRRRR;
126-Os arguidos AA e DD ao procederem à compra de viaturas na Alemanha, cientes que usavam dinheiro obtido pelas actividades da organização, obtendo lucro com a venda e dissimulando a origem do dinheiro, tinham o intuito de ocultar aquela proveniência;
127-Os arguidos MM, como gerente da T... C... U..., L.da , NN , como gerente da F... & F... , L.da , OO , PP , como gerente da I... C... U... , L.da , QQ , RR , SS , como gerente da S... P... U... , L.da , TT , como gerente da M... C... , L.da , UU , como gerente da C... M... , L.da , VV , XX , como gerente da C... C... U... , L.da , BBB , como gerente da B... C... , L.da , ZZ, como gerente da C... C... , L.da e AAA , como gerente da C... I... M... C... U.... , L.da , ao usarem as respectivas empresas para elaborarem falsas promessas de contratos de trabalho , como sucedeu , sabiam que as mesmas se destinavam à obtenção de vistos de trabalho para facilitar a introdução de imigrantes moldavos fraudulentamente em Portugal , fazendo-o com a finalidade de obter de dinheiro ;
CONDIÇÕES PESSOAIS DOS ARGUIDOS
128-A arguida AA não tem antecedentes criminais.
129-É casada com N... A... ( que vive na Moldávia e do qual pretende divorciar-se) e vivia com a sua filha menor M... A... em Lagos, trabalhando no restaurante de um hotel e assegurando todo o tratamento da casa do arguido FF.
130-Tem formação superior em contabilidade;
131-O arguido LL não tem antecedentes criminais.
132-Explora a pequena empresa de construção civil com o seu nome.
133-Tem hábitos de trabalho regulares.
134-Morava com um cunhado e a sua irmã;
135-O arguido BB não tem antecedentes criminais.
136-Explora a pequena empresa de construção civil V... , L.da;
137-O arguido CC não tem antecedentes criminais.
138-Vive com a sua mulher e filha.
139-É encarregado de empresa familiar do ramo da construção civil.
140-Tem formação superior em educação física;
141-O arguido II não tem antecedentes criminais.
142-Foi trabalhador na construção civil, chegando a fazer parte do quadro de pessoal do arguido OO.
143-Explora actualmente pequena empresa de construção civil.
144-Vive com a sua mulher e um filho;
145-O arguido JJ não tem antecedentes criminais.
146-Explora actualmente pequena empresa de cofragem de construção civil o que já fazia à data dos factos, sendo a mesma bem conceituada;
147-O arguido DD foi condenado por decisão de 9.2.2005 , em pena de multa, pela prática de crime de falsificação de documento , ocorrido em 10.7.2003 .
148-É solteiro e trabalha como montador de cozinhas para a J... & M..., L.da;
149-O arguido HH foi condenado por decisão de 20.3.2007, em pena de multa, pela prática de crime de ofensa corporal e ameaça, cometidos em 10.9.2004.
150-É solteiro e foi o companheiro da arguida GG.
151-Tem a profissão de servente de pedreiro;
152-A arguida GG não tem antecedentes criminais.
153-Trabalha como empregada de lavandaria tendo cuidado da irmã mais nova depois da prisão da mãe, com quem habitava à data ( a arguida AA );
154-O arguido FF não tem antecedentes criminais.
155-É reformado com carreira impoluta e com modesta condição económica;
156-O arguido CCC não tem antecedentes criminais.
157-É casado e tem duas filhas com 8 e 12 anos de idade.
158-Trabalhou em Portugal como pedreiro desde 1998 e actualmente é gerente de pequena empresa de construção civil;
159-O arguido EE não tem antecedentes criminais registados. É casado e vive com a sua esposa e filho adolescente, tendo ainda um filho mais velho de anterior casamento.
160-Explora e gere pequena empresa da construção civil, empregando mais de dez trabalhadores;
161-O arguido DDD não tem antecedentes criminais.
162-Exercia as funções de técnico de emprego no I.E.F.P. de Lagos, exercendo depois funções de escriturário no Tribunal de Lagos , tendo retornado ao I.E.F.P. onde se manteve em funções até 12.4.2006 , data em que lhe foi aplicada medida de coacção de suspensão do exercício daquelas.
163-Vive com a sua companheira;
164-Está a frequentar um curso de gestão.
165-É tido como profissional esforçado, educado e empenhado pelos seus colegas e superiores;
166-O arguido MM foi condenado por decisão de 8.3.2005, em pena de multa, pela prática de crime de ofensa corporal, cometido em 20.4.2004.
167-É solteiro e empresário da construção civil, explorando pequena empresa do ramo;
168-O arguido TT foi condenado por decisão de 11.2.1999, em pena de multa, pela prática de crime de condução ilegal, cometido em 10.2.1999.
169-Por decisão de 8.3.2002 foi condenado em pena de multa, pela prática de crime de abuso de confiança fiscal, cometido em 1990.
170-É casado e gerente da M... , L.da , pequena empresa de construção civil;
171-O arguido NN não tem antecedentes criminais.
172-É casado e gerente da F... & F..., L.da, a qual explora um estabelecimento de “ snack-bar ” e gelataria;
173-O arguido OO não tem antecedentes criminais.
174-É casado e explora pequena empresa de construção civil em nome próprio.
175-Em 2005 tinha celebrado contrato de subempreitada com a A..., L.da;
176-O arguido PP não tem antecedentes criminais.
177-É casado e pai de três filhos com 5, 9 e 13 anos.
178-É empreiteiro da construção civil, explorando ainda uma mercearia;
179-O arguido QQ não tem antecedentes criminais.
180-É casado e explora em nome próprio pequena empresa de construção civil;
181-O arguido RR não tem antecedentes criminais.
182-É casado e explora em nome próprio pequena empresa de construção civil;
183-O arguido SS não tem antecedentes criminais.
184-É casado e tem um filho, com 9 anos de idade.
185-É empresário da construção civil, gerindo pequena empresa;
186-A arguida UU não tem antecedentes criminais.
187-É casada com o arguido VV e exploram juntos a pequena empresa C... M...;
188-O arguido VV não tem antecedentes criminais;
189-O arguido XX não tem antecedentes criminais.
190-É casado e é empresário da construção civil, gerindo pequena empresa;
191-O arguido BBB não tem antecedentes criminais.
192-É casado e tem dois filhos.
193-É gerente da B..., pequena empresa de construção civil;
194-O arguido ZZ não tem antecedentes criminais.
195-É solteiro.
196-É engenheiro técnico civil e gerente da C..., pequena empresa de construção civil;
197-O arguido AAA não tem antecedentes criminais.
198-É gerente de pequena empresa de construção civil com o seu nome.
I
a)
Uma primeira análise do recurso interposto confronta-nos com uma questão recorrente que é a da repetição perante o Supremo Tribunal de Justiça da motivação presente ao Tribunal da Relação, sendo certo que tal facto deve assumir relevância em termos de conhecimento de recurso quando represente uma indiferença absoluta perante a decisão proferida por este último Tribunal.
Na verdade, resulta da aplicação dos artigos 400 nº1 e 432 do Código de Processo Penal que a decisão proferida pelo Tribunal da Relação é susceptível de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça. O que está então em causa é a concreta decisão proferida por aquele tribunal superior face á impugnação produzida pelos recorrentes em relação á decisão de primeira instância, ou seja, o objecto de qualquer um daqueles tipos de recurso é, necessariamente, distinto do outro.
Dito isto importa referir que a análise da matéria do presente recurso gera alguma perplexidade sobre o objectivo pretendido pela recorrente. Uma análise mais afinada das conclusões do recurso apresentado imprimem a conclusão de que as mesmas se podem dividir em quatro segmentos concretos: o primeiro incide sobre a questão da destruição dos suportes fonográficos relativos a intercepções telefónicas; o segundo respeita á existência de uma consumpção de infracções entre os crimes previstos nos artigos 134 e 135 do D.L. 244/98 bem como a omissão de uma fundamentação em relação ao facto não se enunciar os distintos bens jurídicos protegidos por estes dois tipos legais de crime; o terceiro item refere-se ao facto de o tribunal ter errado ao interpretar a compra de duas viaturas como sendo uma forma de branqueamento de capitais previsto no artigo 368; por último referem-se as conclusões do recurso á medida da pena aplicada.
No que concerne ao primeiro segmento existe uma total repetição nas conclusões dos dois recursos, mas aditando-se apenas uma breve referência respeitante ao que referiu o Tribunal da Relação; relativamente ao segundo item verifica-se que existe uma concordância parcial sendo certo que se ensaia agora um desenvolvimento teórico em apoio da posição do recorrente; em relação ao terceiro ponto existe uma total repetição com total omissão sobre o que, a propósito, se referiu na decisão recorrida.
Na verdade, e como elemento essencial de tal análise, constata-se, assim, que as conclusões da motivação do recurso interposto para o Tribunal da Relação de Évora coincidem, integralmente, com aquelas que foram formuladas no recurso interposto para este Supremo Tribunal (da decisão proferida naquele Tribunal da Relação) em relação a duas, de quatro questões concretas.
Igualmente é certo que o tribunal de segunda instância examinou, de forma concisa, todas as questões que foram suscitadas pelo recorrente no recurso que lhe dirigiu e que foi julgado improcedente.
Face a tal patologia importa precisar qual o conteúdo do direito ao recurso dos recorrente e se, por alguma forma, é admissível que subverta toda a lógica dos sistema de recursos e que, como pretende o recorrente, este Supremo Tribunal retorne á análise da decisão de primeira instância, omitindo a pronuncia que sobre a mesma produziu o Tribunal da Relação.
Na verdade, integrando o núcleo essencial de direitos outorgados constitucionalmente, o direito ao recurso tem subjacente uma definição clara das regras processuais que o devem reger, determinando o desenvolvimento formal harmónico e adequado a estabelecer o equilíbrio entre o seu exercício e o formalismo do processo. Se é certo que existem patologias relativas a tal exercício que são susceptíveis de serem superadas por uma perspectiva teleológica de visão garantistica, dando a possibilidade de superar os eventuais defeitos, corrigindo e esclarecendo o sentido da vontade, igualmente é exacto que noutros casos tal não é possível de fazer sem estar subverter todo a lógica do sistema de recursos.
Aplicando o exposto ao caso vertente, que constitui um paradigma da última situação, dir-se-á que uma vertente é a impugnação da decisão do tribunal da Relação, que constitui, assim, o objecto de recurso, formulada de forma irregular e a merecer aperfeiçoamento, e outra, distinta, é a impugnação neste Supremo Tribunal de Justiça de uma decisão proferida em primeira instância, omitindo por completo toda a fundamentação e decisão que a seu propósito formulou o Tribunal da Relação na sindicância que efectuou. A discordância nesta sede só fará sentido se dirigida à solução perfilhada pela Relação, com argumentos novos, específicos, explicitando razões jurídicas novas, dirigidas à nova decisão, agora recorrida, que infirmem os fundamentos nesta apresentados, pois agora é o acórdão da Relação o objecto de recurso e não a já reapreciada decisão da 1ª instância.
No caso vertente, e como se referiu, existem quatro segmentos sendo certo que, parcialmente, as conclusões reproduzem o conteúdo das conclusões que tiveram por alvo o Tribunal da Relação. Tal situação conduziria, nos termos expostos, á rejeição do recurso interposto.
Sucede que o apelo ao núcleo da motivação imprime a conclusão de que o recorrente equaciona a decisão recorrida sendo certo que, mesmo em face da eventual diferenciação argumentativa da mesma constante, entende por adequado dirigir o mesmo tipo de impugnação.
Neste condicionalismo a rejeição do recurso não tem por contraste um alheamento, ou ostracização, da decisão do Tribunal da Relação, mas sim uma eventual persistência da mesma crítica que já foi dirigida á decisão de primeira instância por considerar que se mantêm as razões anteriormente deduzidas. A rejeição do recurso representaria neste condicionalismo uma insuportável desproporcionalidade perante a irregularidade praticada.
Assim, proceder-se-á ao conhecimento do recurso interposto.
II
Relativamente á decantada questão da destruição dos suportes informáticos é de realçar o denodo com que o recorrente esgrime argumentação cuja consistência teórica é colocada em crise de forma frontal pela letra da lei.
Caminhando pelo trilho encetado pelo Tribunal da Relação de Évora deverá, ainda referir-se que o Juiz de Instrução se limitou, como era seu dever, a aplicar a lei, no caso o artigo 188 nº3 do CPP, na redacção anterior á Lei 48/2007, e, por tal forma, ordenou destruição dos suportes de intercepção telefónica sem que o arguido tivesse conhecimento ou se pudesse pronunciar sobre a sua relevância.
A recusa de aplicação da norma em causa apenas se poderia filiar numa eventual desconformidade constitucional assumida pela mesma norma o que não tem qualquer razoabilidade a partir do momento em que, em sede de fiscalização concreta, e reunido em plenário como o intuito de evitar divergência jurisprudencial, o Tribunal Constitucional se pronunciou pela sua constitucionalidade-acórdão 70/2008- sendo totalmente irrelevantes para o presente processo anteriores pronuncias do mesmo Tribunal.
Aliás, repescando agora a substância da questão que é proposta não poderá deixar de se afirmar que, em nosso entender, a decisão em causa sufraga aquela que é a melhor interpretação do artigo 32 nº 5 da Constituição com a dimensão de que o nosso direito processual penal consagra uma estrutura acusatória em que a audiência de julgamento e os actos de instrução estão sujeitos ao principio do contraditório.
Não se ignora que a Reforma introduzida pela Lei 48/2007 revelou uma tendência do legislador no sentido de sujeitar á publicidade e ao exercício do contraditório fases e segmentos do processo que não têm boa convivência com tais princípios. Todavia, tal constatação não pode constituir argumento interpretativo que nos arraste na em sentidos falhos de qualquer perspectiva teleológica da norma.
Na verdade, não só o inquérito não está, nem pode estar, sujeito ás regras do contraditório sob pena de deixar de existir no seu âmbito qualquer investigação criminal, como também é exacto que o contraditório deve incidir sobre prova, ou meio de prova, que seja considerado como relevante para suportar a responsabilização criminal em sede de acusação com a respectiva produção em audiência de julgamento. O exercício do contraditório em relação a não factos, ou em relação a algo que não tem existência ou conteúdo processualmente relevante, é uma contradição de principio.
E nem sequer tem cabimento, ou validade, uma desesperada invocação do catálogo enunciador do direito de defesa, pois que importa precisar que este vale como uma categoria aberta à qual devem ser imputados os direitos processuais que fazem dele um sujeito processual, titular de direitos autónomos de conformação da concreta tramitação do processo como um todo, em vista da sua decisão final. O direito de defesa assume, é certo, uma prossecução processual que faz salientar quer as razões da acusação quer as da defesa, o que equivale à consagração do princípio do contraditório (artigos 32º, nº 5, da Constituição).
No processo penal português o arguido é titular de direitos autónomos daquele tipo, apesar de a fase de inquérito ocorrer com exclusão da publicidade (cf., especialmente, alíneas a), b) e f) do nº 1 do artigo 60º do Código de Processo Penal e artigo 86, nº 1, deste Código, na versão anterior à agora vigente). Em fase de inquérito o exercício do contraditório deve ser limitado em função da procura de funcionalidade e eficiência do processo sendo apenas admissível em função da protecção dos direitos fundamentais do arguido e, eventualmente, de terceiros.
Como se escreveu naquela decisão do Tribunal Constitucional as garantias de defesa, reconhecidas no texto constitucional, não vão além, na parte que agora mais interessa considerar, da previsão de um processo criminal com estrutura acusatória em que apenas a audiência de julgamento e certos actos instrutórios especialmente previstos na lei é que estão subordinados ao princípio do contraditório.
III
Afirma o recorrente que não é fundamentada juridicamente a sua condenação pela prática dos crimes de auxilio á imigração ilegal e associação de auxilio á imigração ilegal uma vez que existe uma relação de consumpção entre os dois tipos legais (1).
A questão que, então, se coloca é a de saber se tal factualidade apresenta relevância própria, e autónoma, susceptível de configurar um concurso de infracções a imputar ao arguido, ou seja, estamos reconduzidos á questão da unidade e pluralidade de infracções
No que respeita permitimo-nos chamar á colação o professor Eduardo Correia quando refere que, de acordo com uma concepção normativista do conceito geral de crime,- a unidade ou pluralidade de crimes é revelada pelo "o número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. ( ... ) Pluralidade de crimes significa, assim, pluralidade de valores jurídicos negados. ( ... ) Pelo que, deste modo, chegamos à primeira determinação essencial de solução do nosso problema: se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado, a actividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infracção" .
Tal pressuposto seria complementado por um outro pois que, conforme referia o mesmo Mestre "pode acontecer que o juízo concreto de reprovação tenha de ser formulado várias vezes em relação a actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crime, a actividades, portanto, que encerram a violação do mesmo bem jurídico ( ... ): a unidade de tipo legal preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche; pois sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se toma aplicável e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes"
Sobre esta construção se pronunciou Figueiredo Dias apontando a necessidade de se prestar atenção ao facto de que “o tipo de ilícito, o verdadeiro portador da ilicitude material, é sempre formado pelo tipo objectivo e pelo tipo subjectivo de ilícito. A segunda observação que formula é a de que o tipo objectivo tem sempre como seus elementos constitutivos o autor, a conduta e o bem jurídico, só da conjugação destes elementos _ e também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito - resultando o sentido jurídico-social da ilicitude material do facto que o tipo abrange. Todos estes elementos parece deverem ser tidos em conta e valorados - e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta - na determinação da unidade ou pluralidade de tipos violados. Conclui, assim, o mesmo Autor que o bem jurídico assume na questão da tipicidade um relevo primacial e insubstituível mas deve recorrer-se aos restantes elementos típicos numa perspectiva de consideração global do sentido social do comportamento que integra o tipo. Só assim, acrescenta, se podendo ter a esperança de aceder à compreensão do sentido jurídico-social do comportamento delituoso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global.
esta última perspectiva o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: “reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido á cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes”.
Igualmente Jeschek aponta no sentido de que o fulcro da distinção só pode ser o sentido dos tipos legais violados em cada caso.
Todavia, como bem refere Eduardo Correia (2) o critério da unidade de tipos legais como critério de unidade de infracção não pode ser aplicado sem uma prévia e, por vezes melindrosa interpretação de cada uma das disposições penais. Na verdade, se a circunstância da violação de uma só norma, de uma disposição penal, não é licito, sem mais concluir pela realização duma só figura legal e, portanto, da existência de um só crime , do mesmo modo a violação de várias disposições legais, como no caso vertente, ou seja o preenchimento de vários tipos e portanto a correspondente existência de uma pluralidade de infracções pode ser aparente.
É que, acrescenta aquele Autor muitas normas do direito criminal estão para com outras numa certa relação de hierarquia, têm uma estrutura tal que a aplicação de algumas exclui sob certas circunstâncias a possibilidade de eficácia cumulativa de outras. Donde resulta que a pluralidade de tipos que se podem considera preenchidos quando se toma isoladamente cada uma das respectivas disposições penais vem no fim de contas, em muitos casos a revelar-se inexistente em virtude de relações de mútua exclusão e subordinação.
Entramos assim decididamente no campo do concurso aparente de infracções em que aquele tipo de relações apresenta configurações cromáticas tão distintas como a especialidade; a subsidiariedade; a alternatividade; a absorção e a consumpção.
Esta categoria existe quando o conteúdo de um ilícito-típico inclui em regra o de outro facto, de tal modo que, em perspectiva jurídico-normativa, a condenação pelo ilícito-típico mais grave exprime já de forma bastante o desvalor de todo o comportamento: lex consumens derogat legi consuntre. Tomam-se em consideração os factos nas suas conexões típicas, e assume-se que o legislador teria já levado implicitamente em conta a circunstância diferenciadora ao editar as molduras penais respectivas . Deste ponto de vista - o de uma consumpção em sentido estrito -, seriam fundamentalmente dois os grupos de situações que integrariam a categoria da consumpção: o dos factos tipicamente e o dos factos posteriores não punidos.
Para Eduardo Correia a consumpção abrange todas as relações de mais e menos que se estabelecem entre os valores jurídico-criminalmente protegidos pelas normas concorrentes. O que acabaria por abranger todas aquelas hipóteses em que os ilícitos-típicos singulares se intersectam ou coincidem parcialmente no seu âmbito de protecção, sendo embora diferentes os bens jurídicos lesados por uns e outros; e em que, por conseguinte, a punição do concurso não deveria seguir a norma de sanção do art. 77.°, mas ocorrer em termos idênticos àqueles em que ocorre a punição dos casos de especialidade e de subsidiariedade, isto é, como unidade de lei (e, por isso, também, de punição apenas em função dela). A eficácia da consumpção segundo o mesmo Mestre (3) não só está dependente da circunstância de efectivamente concorrerem dois preceitos cujos bens jurídicos se encontrem numa relação de mais para menos, mas ainda que, no caso concreto, a protecção visada por um seja esgotada, consumida pelo outro.
Em termos teóricos a relevância da figura da consumpção encontra hoje uma dimensão, algo diferente do tradicional, defendida por alguns autores, como Figueiredo Dias que reconduz o seu foco á ideia que aquilo que preside à categoria da consumpção é na sua essência aquela que deve presidir ao concurso aparente, impróprio ou impuro de factos puníveis e nesse contexto deve ser tratada.Argumenta-se com o facto de a categoria da consumpção - seja tomada em sentido estrito ou em sentido amplo - é insusceptível de constituir uma hipótese de unidade de normas ou de leis. Em primeiro lugar porque não acarreta um problema lógico de relacionamento de normas, mas um problema axiológico e teleológico de relacionamento de sentidos e de conteúdos do ilícito. Nesta medida, e em segundo lugar, os casos de consumpção constituem hipóteses de pluralidade de normas concretamente aplicáveis e suscitam, por isso, um problema de concurso de crimes. Só que, na verdade, a questão que esta categoria suscita é bem fundada - mesmo quando ela é assumida no seu sentido mais amplo - na parte em que chama a atenção para casos da vida em que os sentidos e os conteúdos singulares dos ilícitos se interceptam e se cobrem mutuamente, de tal modo que valorá-los na sua integralidade significaria violação da proibição de dupla valoração. Enquanto, por outro lado, não sendo total a sua coincidência, a sua punição adequada exige que se não interrompa cedo demais o mandato de esgotante valoração da matéria ilícita. (4)
Assim sendo, e independentemente de qualquer excurso teórico que nos desvie da questão fundamental, o que está agora em questão é saber se as duas normas-imigrção ilegal e auxilio á imigração-configuram uma relação identitária que permita afirmar, sem qualquer dúvida, como o faz o recorrente, que estamos perante a protecção do mesmo bem jurídico.
A resposta a tal questão é, quanto a nós, indubitavelmente, negativa. Na verdade, o crime de associação criminosa imputado á arguida tem uma dimensão substancialmente distinta do acto singular de ajuda á imigração ilegal pois que neste está somente em causa a necessidade de disciplinar a forma como se processa o trânsito de pessoas entre Estados e, nomeadamente, o interesse que tem o estado em que tal fluxo obedeça a regras e disciplinas próprias. O controle da entrada ou saída de pessoas do território nacional deriva também de obrigação comunitárias que o nosso País assumiu por força dos compromissos vigentes
Em causa está não só a necessidade de regulação e controle do estado como também a de evitar a situação de precariedade social e económica, quando não a própria fragilidade física, em que ficam aqueles que recorrem a instrumentos ilegais para assegurar a sua entrada no espaço nacional.
Por seu turno o crime de associação para o auxílio á imigração vai buscar a sua razão de existência ao étimo comum sufragado no artigo 299 do Código Penal. Aqui, e repescando o que a propósito se escreve no Código Penal Conimbricense pode-se afirmar que o bem jurídico é, em última análise, paz pública no preciso sentido das expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigos idade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crimes.
Trata-se de intervir num estádio prévio, através de uma dispensa antecipada de tutela, quando a segurança e a tranquilidade públicas não foram ainda necessariamente perturbadas, mas se criou já um especial perigo de perturbação que só por si viola a paz pública; conformando assim a "paz" um conceito mais amplo que os de segurança e tranquilidade e podendo ser posta em causa quando estas ainda o não foram. A mera existência de associações criminosas, ligada à dinâmica que lhes é inerente, põe em causa o sentimento de paz que a ordem jurídica visa criar nos seus destinatários e a crença na manutenção daquela paz a que os cidadãos têm direito, substituindo-os por um nocivo sentimento de receio generalizado e de medo do crime. Com o que o tipo de ilícito da associação criminosa se assume, nesta medida, como o de um verdadeiro crime de perigo abstracto, todavia assente num substrato irrenunciável: a altíssima e especialíssima perigosidade da associação, derivada do seu particular poder de ameaça e dos mútuos estímulos e contra-estímulos de natureza criminosa que aquela cria nos seus membros.
No exposto por último reside a justificação político-criminal da incriminação de que se cura. A referida perigosidade especial prende-se sobretudo com as transformações da personalidade individual no seio da organização. Esta tende a quebrar os laços que ligavam os seus membros à cultura da legalidade e a induzir a interiorização de lealdades subculturais ou contraculturais.
Não se trata nesta consideração de mero discurso teorético e abstracto, mas pelo contrário, da consideração praticamente mais importante para correcta interpretação do tipo-de-ilícito e que directamente conduz a que da sua área de tutela seja excluída qualquer factualidade que não releve da especial perigosidade da associação, da sua autónoma danos idade social e da sua específica dignidade penal.
Estamos assim perante bens jurídicos completamente distintos o que aliás é precisado quando se afirma que a associação criminosa para o auxilio á imigração ilegal deve ter por intenção exactamente a prática deste crime de auxilio á imigração ilegal pois que aquilo que se pretende punir é a inserção, ou o domínio, de uma organização cuja finalidade é ou é também a prática de actos criminosos. Aliás, a situação específica do relacionamento entre os dois tipos legais não é diferente do existente noutras área-vg artigos 24 e 28 da lei 15/93-s e designadamente quando o legislador entendeu contemplar especificamente o crime e a associação criminosa que vise a sua prática.
Conclui-se, assim, que o crime de associação criminosa para a prática de actividade de imigração ilegal é um crime autónomo dos próprios crimes de auxílio á migração ilegal e poderá estar com ele em concurso real. Consequentemente, para a integração do respectivo tipo legal não tem necessariamente de haver uma concreta condenação pelo crime de tráfico. O que é necessário à condenação do crime de associação criminosa é a prova do substrato organizacional e da intenção de o pôr ao serviço de um fim criminoso. (5)
III
Relativamente á imputação do crime de branqueamento de capitais verifica-se que a recorrente não convoca este Supremo Tribunal para a decisão de uma questão de direito, mas tão somente se refere á sua discordância em relação á inferência feita pelo tribunal de primeira instância e corroborada pelo Tribunal da Relação.
Significa o exposto que, fundamentalmente, está em causa a matéria de facto considerada provada e, especificamente, a forma como as instâncias entenderam equacionar a denominada prova indiciária. Perante a actividade ilícita exercida pela recorrente bem como aos respectivos proventos presumiu-se que a aquisição de viaturas feita pelo DD na Alemanha traduzia uma forma de transformação dos mesmos em bens no caso automóveis.
Tal inferência conduz uma linha de lógica argumentativa válida e racional face ás regras da experiência e não se vislumbra motivo para a considerar como objecto de critica. Na verdade, a actividade probatória é constituída pelo complexo de actos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência, ou inexistência, de uma determinada situação factual.
Ultrapassada a fase histórica da plenitude da prova tarifada, é manifesto que, hoje, a convicção do julgador apenas terá de obedecer ao requisito de ser recondutível a critérios objectivos. Conforme refere Germano Marques da Silva (Curso de Processo Penal pag 82) é clássica a distinção entre prova directa e prova indiciária. Aquela refere-se aos factos probandos, ao tema da prova, enquanto a prova indirecta ou indiciária se refere a factos diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxilio de regras da experiência, uma ilação quanto ao tema da prova.
Assim, se o facto probatório (meio de prova) se refere imediatamente ao facto probando fala-se de prova directa, se o mesmo se refere a outro, do qual se infere o facto probando, fala-se em prova indirecta ou indiciária. O indício não tem uma relação necessária com o facto probando, pois pode ter várias causas ou efeitos, e, por isso, o seu valor probatório é extremamente variável. Na prova indiciária, mais do que em qualquer outra, intervém a inteligência e a lógica do juiz. Porém, qualquer um daqueles elementos intervem em momentos distintos.
Em primeiro lugar é a inteligência que associa o facto indicio a uma máxima da experiência ou uma regra da ciência; em segundo lugar intervem a lógica através da qual, na valoração do facto, outorgaremos á inferência feita maior ou menor eficácia probatória.
A associação que a prova indiciária proporciona entre elementos objectivos e regras objectivas leva alguns autores a afirmar a sua superioridade perante outro tipo de provas, nomeadamente prova directa e testemunhal, pois que aqui também intervem um elemento que ultrapassa a racionalidade e que será muito mais perigoso de determinar, como é o caso da credibilidade do testemunho.
Como refere Marieta (La Prueba em Processo Penal pag 59) são dois os elementos da prova indiciária:
a)-Em primeiro lugar o indício que será todo o facto certo e provado com virtualidade para dar conhecer outro facto que com ele está relacionado. O indício constitui a premissa menor do silogismo que, associado a um princípio empírico ou a uma regra da experiência, vai permitir alcançar uma convicção sobre o facto a provar. Este elemento de prova requer em primeiro lugar que o indício esteja plenamente demonstrado, nomeadamente através de prova directa (v.g. prova testemunhal no sentido de que o arguido detinha em seu poder objecto furtado ou no sentido de que no local foi deixado um rasto de travagem de dezenas de metros).
O que não se pode admitir é que a demonstração do facto indicio que é a base da inferência seja também ele feito através de prova indiciária atenta a insegurança que tal provocaria.
b)- Em segundo lugar é necessária a existência da presunção que é a inferência que obtida do indício permite demonstrar um facto distinto. A presunção é a conclusão do silogismo construído sobre uma premissa maior: a lei baseada na experiência; na ciência ou no sentido comum que apoiada no indicio-premissa menor- permite a conclusão sobre o facto a demonstrar.
A inferência realizada deve apoiar-se numa lei geral e constante e permite passar do estado de ignorância sobre a existência de um facto para a certeza, ultrapassando os estados de dúvida e probabilidade.
A prova indiciária realizar-se-á para tanto através de três operações. Em primeiro lugar a demonstração do facto base ou indício que, num segundo momento faz despoletar no raciocínio do julgador uma regra da experiência ou da ciência que permite, num terceiro momento, inferir outro facto que será o facto sob julgamento.
A lógica tratará de explicar o correcto da inferência e será a mesma irá outorgar á prova capacidade de convicção.
Não faz a nossa lei processual penal qualquer referência a requisitos especiais em sede de demonstração dos requisitos da prova indiciária.
O funcionamento e creditação desta está dependente da convicção do julgador que, sendo uma convicção pessoal, deverá ser sempre objectivável e motivável.
Conforme refere Marques da Silva o juízo sobre a valoração da prova tem vários níveis. Num primeiro aspecto trata-se da credibilidade que merecem ao tribunal os meios de prova e depende substancialmente da imediação e aqui intervêm elementos não racionais explicáveis. Num segundo nível inerente á valoração da prova intervêm as deduções e induções que o julgador realiza a partir dos factos probatórios e, agora já as inferências não dependem substancialmente da imediação, mas hão-de basear-se na correcção do raciocínio que há-de fundamentar-se nas regras da lógica, principio da experiência e conhecimentos científicos, tudo se podendo englobar na expressão regras da experiência.
Porém, o facto de também relativamente á prova indirecta funcionar a regra da livre convicção não quer dizer que na prática não se definam regras que, de forma alguma se poderão confundir com a tarifação da prova. Assim, os indícios devem ser sujeitos a uma constante verificação que incida não só sobre a sua demonstração como também sobre a capacidade de fundamentar uma lógica dedutiva; devem ser independentes e concordantes entre si
Nada impedirá, porém, que devidamente valorada a prova indiciária a mesma por si, na conjunção dos indícios permita fundamentar a condenação. Foi esse exactamente o itinerário seguido pela decisão recorrida.
A questão que é colocada neste âmbito não é, assim, uma integração do tipo legal de crime que é imputado á recorrente, mas somente a discordância que a mesma formula em relação á prova produzida. Aqui, não se vislumbra motivo para considerar a existência de qualquer patologia informadora do artigo 410 do Código Penal sendo certo seria aqui, e perante um eventual erro notório consubstanciador das elementares regras de produção de prova, que a decisão recorrida seria susceptível de critica.
IV
A recorrente coloca em causa a pena conjunta em que foi condenada.
No que concerne, e para além dos factos considerados provados em sede de ilicitude, a decisão de primeira instância aponta as condições pessoais referidas em ponto 128 a 130 e nomeadamente o facto de não ter antecedentes criminais e viver com a filha menor.
Tem uma formação superior em contabilidade e trabalha num restaurante de hotel assegurando todo o tratamento da casa de FF.
Sobre este quadro de factores de medida da pena a decisão de primeira instância refere que se condena a arguida nas penas parcelares de 4 anos de prisão , pela prática do crime de associação de auxílio à imigração ilegal , a de 3 anos e 3 meses de prisão , pela prática do crime de auxílio à imigração ilegal , a pena de 2 anos e 6 meses de prisão , pela prática do crime de falsificação de documento , a pena de 2 anos e 8 meses de prisão , pela prática do crime de corrupção activa para acto ilícito relativa ao arguido Carlos Jesus, a pena de 1 ano e 7 meses de prisão pelo crime de corrupção para acto ilícito e a de 3 anos de prisão pelo cometimento do crime de branqueamento de capitais.
Em sede de pena conjunta refere a mesma decisão que:
No que respeita à arguida AA , o limite máximo da pena única aplicável é de 17 anos de prisão .
O limite mínimo é o de 4 anos de prisão.
Atendendo ao conjunto dos factos provados e à personalidade da arguida revelada por aqueles, tendo em conta por um lado que todos aqueles giraram em tomo da mesma actuação e por outro a sua já apreciável duração no tempo, mostra-se justa por adequada a pena única de 9 anos de prisão.
Sobre o mesmo tema enuncia a questão ora objecto de recurso que:
A arguida veio questionar a pena unitária de 9 anos de prisão que lhe foi aplicada, que considera manifestamente excessiva.
Não questiona a arguida as penas parcelares aplicadas pela prática de cada um dos crimes, que aliás se têm por justas e equilibradas.
Assim, numa moldura penal que oscila entre os 4 anos e os 13 anos de prisão, ponderando nos termos do art.77° do Código Penal o conjunto dos factos e da personalidade da arguida, o seu grau de intervenção, o lapso de tempo em que durou a sua actividade, a diferente natureza dos crimes e as exigências de prevenção geral que subjazem à prática destes crimes, potenciadores de estruturas criminosas organizadas, que se estruturam como pequenos poderes locais, pondo em causa a paz pública e o normal funcionamento social, tanto mais que o país não apresenta capacidade económica de absorver no mercado de trabalho os imigrantes que se deslocam sem garantia de emprego, temos por adequada a conduta da arguida a pena unitária de 9 anos de prisão fixada na decisão recorrida.
Concede-se á decisão recorrida lógica argumentativa assente nos critérios a que alude o artigo 71 do Código Penal. Todavia, em relação ás circunstâncias do facto, que relevam para efeito de apreciação de culpa e de exigências de prevenção, importa precisar que a enunciação da diferente natureza dos crimes não assume qualquer relevância para determinação da pena.
Por outro lado, estando provada a existência de uma associação com a finalidade de praticar o crime de imigração ilegal, igualmente é exacto que tal organização não apresenta uma especial dimensão em termos de estruturas, ou meios afectos, bem como não se verifica uma apreciável dimensão económica. Aliás, por alguma forma tal circunstância se reflecte na modéstia da situação social e profissional evidenciada pela recorrente.
Em termos de prevenção geral é importante que se transmita aos potenciais infractores, e á sociedade em geral, a não permissividade perante condutas que, alterando regras essenciais do funcionamento do Estado e inscritas nas suas funções essenciais de soberania, como é o controle de entrada de imigrantes, provocam situações graves para os que são visados por tal actividade, bem como para mesmo Estado. Por outro lado, ainda no núcleo do funcionamento do Estado, não pode deixar de se registar o facto de os objectivos pretendidos com a actividade criminosa desenvolvida exigirem para a sua prática a existência de crimes instrumentais, como a corrupção, que subvertem o que deve ser tal funcionamento.
Finalmente, e ainda numa visão global do ilícito praticado, não pode deixar de se considerar a ausência de antecedentes criminais da recorrente.
Assim, considerando o exposto, entende-se que o realce agora atribuído ao conjunto de tais factores, tem-se por adequada a pena conjunta de oito anos de prisão.
Nesta conformidade decidem os juízes que constituem a 3ª Secção deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto condenando a recorrente
AA na pena de oito anos de prisão.
Sem custas.
Lisboa, 3 de Dezembro de 2009
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
1Artigo 134.º-A
Auxílio à imigração ilegal
1 - Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional é punido com pena de prisão até 3 anos.
2 - Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada, a permanência ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional, com intenção lucrativa, é punido com pena de prisão de 1 a 4 anos.
…………………
Artigo 135.º
Associação de auxílio à imigração ilegal
1 - Quem fundar grupo, organização ou associação cuja actividade seja dirigida à prática dos crimes previstos no artigo anterior é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.
2 - Incorre na mesma pena quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações.
3 - Quem chefiar os grupos, organizações ou associações mencionados nos números anteriores é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos.
2- Teoria do Concurso em Direito Criminal pag 123.
3- Obra citada pag 132.
4-Direito Penal pag 1000 e seguintes .
5- Estamos no domínio dos crimes de perigo tratando-se, também, de um crime permanente.
