331/20.3PCSTB.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- No processo penal recai sobre o juiz o ónus de, independentemente da contribuição das partes, investigar e esclarecer oficiosamente o facto submetido a julgamento. Este poder-dever do tribunal de investigar autonomamente a verdade material (o que inclui a averiguação dos factos necessários para a oportuna fixação da pena) é essencial, no processo penal, na medida em que, por essa via, será possível alcançar as “bases necessárias da própria decisão”.

II- Enferma do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP), a sentença que condena o arguido numa pena (no caso em pena de prisão), sem que o tribunal tivesse averiguado as suas condições de pessoais e económicas de vida e demais informações relativas à sua personalidade, comportamento anterior e posterior aos factos e atitude/posicionamento em relação aos factos, junto daqueles que conheciam o arguido, como o podia ter feito.

III- A evolução da jurisprudência aponta para uma mais cuidada justificação das penas impostas, sobretudo quando se trata de penas de prisão.

Processo nº 331/20.3PCSTB.S1

Recurso

Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça

I. Relatório

1.1. No processo comum (tribunal coletivo) n.º 331/20.3PCSTB, a correr termos no Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., por acórdão de 3.03.2022, foi decidido, além do mais, o seguinte:

a) – ABSOLVER o arguido AA do cometimento de 1 (um) crime de abuso sexual pessoa incapaz de resistir agravado, p. e p. pelos artigos 165º, n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, alíneas b) e c) do Código Penal (factos de 25/06/2020);

b) – Julgar inadmissível o procedimento pela prática de 1 (um) crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 do Código Penal, por falta da apresentação de queixa/denúncia que expressamente o contemplasse;

c) – CONDENAR o arguido AA pelo cometimento, em autoria material e na forma consumada, de 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistir agravado, p. e p. pelos artigos 165º, n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, alíneas b) e c) do Código Penal (factos de 22/12/2020), na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão efetiva;

(…)

1.2. Não se conformando, recorreu o arguido para o STJ, apresentando as seguintes conclusões (transcrição sem negritos, nem sublinhados):

1. Produzida a prova o arguido foi condenado por um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência agravado, p. e p. pelos artigos 14.º, n.º 1, 165.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1, als. b) e c), todos do Código Penal na pena de 5 (cinco) anos e 6 (meses) de prisão efetiva.

2. O arguido e ora recorrente é primário.

3. Sendo certo que o arguido não esteve presente em sede de audiência de discussão e julgamento não foi possível valorar a sua postura de contrição, arrependimento e colaboração também é certo que não pode ser prejudicado por essa falta de presença.

4. Da mesma forma a falta de informação sobre o arguido, sua inserção social, profissional e familiar não pode ser tida como um adicional desvalor da conduta ilícita do arguido.

5. Como se verifica a sentença recorrida inclusive utiliza os demais elementos constantes da acusação para fundar a sua convicção não obstante de em sede de audiência de discussão e julgamento não se ter logrado fazer prova de factos que conduzissem a condenações adicionais além da que foi proferida.

6. Condenação essa que se coloca em crise em face da medida da pena e forma da sua execução.

7. Como decorre dos autos nomeadamente do interrogatório judicial de arguido detido ocorrido em 24/12/2020, auto com referência CITIUS ... da mesma data o arguido é “servente de pedreiro, sem escolaridade”.

8. A falta de escolaridade do arguido, o emprego de baixa qualificação que exerce e a complexa vida familiar contribuem para a caracterização da falta de noção do arguido.

9. Falta de noção que se coloca ao nível dos seus deveres processuais, apesar de múltiplas vezes lhe ter sido explicado, e falta de perceção da sua própria conduta ilícita.

10. Tivesse sido realizado o relatório social pela DGRSP e facilmente se concluiria que a simplicidade da personalidade do arguido não permitiria ao Tribunal caracterizar o seu dolo e culpa de forma tão intensa.

11. Certo é que foi o arguido de incumpriu os seus deveres processuais ao mudar de contactos e morada sem tal comunicar ao Tribunal ou ao seu defensor.

12. Mas também é certo que o arguido não só é analfabeto mas também padece de analfabetismo funcional não conseguindo compreender o escopo das suas condutas ativas e omissivas.

13. Portanto o arguido ao sair da casa de morada de família (morada relativamente à qual foi prestado termo de identidade e residência – e onde residia a ofendida) não considerou a imperatividade de tal comunicar ao processo e ao seu defensor.

14. Com efeito apesar de prestado o termo de identidade e residência o arguido desconheceu o ulterior decurso do processo.

15. Tal motivou a sua falta presencial às diligências processuais e subsequente falta avaliação do seu arrependimento e contrição.

16. Está inserido social e profissionalmente.

17. Aliás foi notificado da sentença após informação da sua entidade empregadora.

18. Ora ao crime relativamente ao qual foi condenado é suscetível de aplicar-se uma pena entre os 2 (dois) anos e 8 (oito) meses a 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

19. O arguido primário foi condenado numa pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, com o devido respeito é muito e é desproporcional e é injusta.

20. Pelo mero facto de o arguido ser primário deveria o tribunal a quo de proferir um juízo de prognose fundado na ausência de condenações no certificado do registo criminal do arguido e na inexistência de qualquer pendencia penal em investigação.

21. A condenação deveria ter tido como limite o seu terço inferior quedando-se no máximo nos cinco anos de prisão e ser suspensa na sua execução.

22. Só assim haveria proporcionalidade entre a pena decidida e o dolo, culpa e factos decorrentes da conduta ilícita do arguido.

23. Andou mal o tribunal “a quo” ao considerar que ao arguido se deveria aplicar uma pena de prisão, mediante os factos considerados provados, numa duração que impossibilita a sua suspensão.

24. As exigências de prevenção especial, relativamente ao arguido, são baixas e nunca deveriam ter sido avaliadas da forma tão elevada como o foram.

25. Em face de tudo o exposto acredita o recorrente, que se está perante uma medida da culpa desmedida, quando reportada ao objeto do processo e áquilo que se logrou provar em sede de audiência de discussão e julgamento, sendo que não deverá ser ponderada uma pena superior a cinco anos de prisão.

26. Da mesma forma acredita, o recorrente, que a forma de cumprimento desta pena deve ser revista e alterada.

27. O arguido nunca viveu de forma contrária à lei e aos bons costumes.

28. Deve o tribunal concluir por um prognóstico favorável relativamente ao seu comportamento convencendo-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhadas pela imposição de deveres, bastarão para o aproximar do cumprimento da norma.

29. Torna-se por demais claro que a suspensão da execução da pena de prisão sujeita a um regime de prova apertado, nos termos do art.º 53.º do Código Penal terão um pleno sucesso na reintegração social do arguido e na sua plena interiorização do desvalor e correção dessas mesmas condutas.

30. Termos em que se reitera a discordância com a sentença na parte em que sustenta e decide por uma pena de prisão em regime de efetiva reclusão em meio prisional.

31. Termos em que deve ser alterada, não só a medida da pena nos termos expostos, mas a forma de execução da pena proferida na sentença recorrida.

32. A pena de 5 (cinco) anos e 6 (meses) de prisão efetiva em que foi condenado o arguido deve ser substituída por uma pena de 5 (cinco) anos de prisão suspensa na sua execução por igual período.

Termina pedindo o provimento do recurso e, em consequência que, seja alterada a medida da pena em que foi condenado e revogada a forma do seu cumprimento, suspendendo-se a mesma, nos termos do art. 50.º do CP, sendo condicionada a regime de prova, nos termos do art. 53.º do CP.

1.3. Na resposta ao recurso o Ministério Público na 1ª instância apresentou as seguintes conclusões:

1ª O Recorrente não impugnou a decisão proferida sobre a matéria de facto e a falta de apuramento das suas condições pessoais e de eventual auto-censura ou arrependimento ficou unicamente a dever-se ao seu comportamento processual;

2ª Contra o Recorrente militam severamente o elevado grau de ilicitude dos factos, o seu censurável modo de execução, o expressivo grau de violação dos deveres que lhe eram impostos para com a ofendida, a actuação com dolo directo de intensidade acentuada, os muito reprováveis sentimentos manifestados no cometimento do crime, as fortes exigências de prevenção geral e as não despiciendas necessidades de prevenção especial;

3ª Na determinação da medida concreta da pena o tribunal fez adequada aplicação dos critérios contemplados no artº 71º nºs 1 e 2 do C.P. e ponderou judiciosamente as finalidades das penas consagradas no artº 40º nº 1 do mesmo código, pelo que a pena de cinco anos e seis meses de prisão deverá ser mantida;

4ª Para o caso de a pena de prisão vir a ser reduzida para medida não superior a cinco anos (hipótese que não se admite e apenas por dever de ofício se equaciona), não deverá haver lugar à suspensão da respectiva execução;

5ª Com efeito, a ausência de antecedentes criminais não pode ser erigida em critério exclusivo ou preponderante do recurso ao instituto da suspensão da execução da pena, por traduzir tão-só o comportamento conforme ao direito exigido e esperado de qualquer cidadão;

6ª Perante as circunstâncias do crime cometido e a personalidade assim revelada – e na falta de qualquer outra circunstância que possa valorada em benefício do Recorrente para além da sua primariedade – é de concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão nunca satisfariam adequada nem suficientemente as prementes exigências de protecção do bem jurídico violado e as sensíveis necessidades de reintegração do agente na sociedade.

Termina pedindo que seja negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e mantido na íntegra o acórdão recorrido.

1.4. Neste STJ o Sr. PGA emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

1.5. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem cumpridos os vistos legais, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.

II. Fundamentação

2.1. Consta da decisão sobre a matéria de facto do acórdão da 1ª instância, o seguinte:

Factos Provados:

Da discussão da causa, com relevância para a decisão a proferir, resultaram provados os seguintes factos:

Factos retirados da acusação pública:

1) O arguido era casado, à data dos factos que infra se descreverão, com BB.

2) Com o casal residia CC, nascida em .../.../1986, filha apenas de BB.

3) CC padece, desde que nasceu, de oligofrenia, com défice cognitivo acentuado, doença que não lhe permite ser plenamente autónoma e autodeterminar-se em vários assuntos, nomeadamente de natureza sexual.

4) O arguido, BB e CC, no momento temporal de ocorrência dos factos infra a descrever, residiam na Rua ..., ..., em

5) Desde que BB sofreu um AVC (em momento anterior ao de ocorrência dos factos) o arguido assumiu ativamente o papel de cuidador quer desta quer de sua enteada, CC.

6) BB ficou totalmente dependente de terceiros, devido à sua dificuldade de locomoção.

7) No dia 22/12/2020, em horário e contexto não plenamente apurados, mas encontrando-se arguido e CC no interior do quarto de casal de arguido, e quando BB se encontrava noutra dependência habitacional, o arguido despiu-se, tendo ainda despido completamente a parte debaixo do vestuário que CC envergava.

8) Após, colocou o seu corpo por cima do de CC, que segurou com as mãos pela zona da barriga, de molde a introduzir o seu pénis ereto na vagina daquela, o que concretizou, fazendo movimentos com o corpo, repetidamente, até ejacular.

9) Em momento temporal não concretamente apurado, porém necessariamente compreendido entre a data de ocorrência da interação acabada de descrever e as 16h40m do dia 23/12/2020 (momento de admissão em unidade hospitalar em episódio de urgência tendo por causa “agressão”), por se encontrar nervosa, CC destruiu um comando remoto existente na residência.

10) Desagradado com a postura de CC, o arguido pegou numa canadiana e, fazendo uso da sua força muscular, desferiu com esta uma pancada na mão esquerda daquela, causando-lhe uma hematoma e dores.

11) O arguido sabia, por ser visível, por conhecer CC e com esta coabitar há vários anos, que aquela é portadora de deficiência mental que lhe determina acentuadas restrições cognitivas, não conseguindo opor-se a avanços indesejados a nível sexual ou de qualquer outra índole.

12) O arguido sabia igualmente que as dificuldades cognitivas de CC, derivadas da sua doença mental, a tornam completamente vulnerável e na incapacidade total de opor resistência, ficando à mercê dos seus intentos libidinosos.

13) O arguido sabia que a cópula é um ato sexual de relevo.

14) O arguido agiu, assim, de forma deliberada, livre e consciente, com o propósito concretizado de praticar cópula com CC, pessoa que sabia ser incapaz, por deficiência mental, de opor resistência, aproveitando-se dessa incapacidade para satisfazer unicamente os seus desejos libidinosos.

15) Mais sabia o arguido que se encontrava numa relação familiar e de coabitação com CC, aproveitando-se nitidamente dessa relação, e que esta, em razão da deficiência mental de que padece, é pessoa particularmente indefesa.

16) O arguido agiu ainda forma deliberada, livre e consciente com o propósito alcançado de ofender o corpo de CC.

17) O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

Do passado criminal do arguido:

18) O arguido não apresenta antecedentes criminais.

No domínio da contextualização vivencial do arguido nenhum facto se permitiu dar por demonstrado, quer por via da impossibilidade de garantir a sua comparência em julgamento, quer por força da ausência de colaboração/contacto face à DGRSP, inviabilizando com isso a elaboração de relatório social.

Factos não provados:

Não se fez prova cabal e inequívoca da seguinte factualidade:

Adveniente da acusação pública

A) Que, desde que se encontram a residir em Portugal, o arguido, BB e CC sempre residiram na morada indicada em 4).

B) No dia 25/06/2020, cerca das 08h30m., de modo não concretamente apurado, o arguido encaminhou CC até ao seu quarto.

C) Aí chegados, o arguido deitou CC na cama, despiu-a e despiu-se e agarrou-a para ficar sossegada.

D) Ato contínuo, o arguido deitou-se sobre CC e mexeu-lhe na vagina com a mão e disse-lhe: “estou teso”.

E) Volvidos alguns momentos, o arguido introduziu o seu pénis ereto na vagina de CC e fez vários movimentos com o seu corpo para cima e para baixo até ejacular.

F) BB de nada se apercebeu porque estava a dormir no sofá da sala da habitação

G) Com a conduta permitida dar por assente, descrita em 7) e 8), o arguido causou em CC, na região genital, muitas dores.

IV. MOTIVAÇÃO:

A convicção do Tribunal resultou da análise crítica e conjugada da prova carreada para os autos, destacando-se:

- No domínio documental (designadamente):

- auto de denúncia/notícia de fls. 2 e 3 (datado de 16/04/2020);

- auto de fls. 29 (replicado a fls. 81 e 85), 71 e 72 dos autos principais (datado de 25/06/2020);

- auto de notícia/denúncia datado de 23/12/2020 (constante a fls. 2 a 4 e 6 e 7 do processo originariamente numerado sob o NUIPC 1221/20...., após incorporado nos presentes – replicado pois a fls. 162 dos autos principais);

- registos hospitalares constantes de fls. 39 a 49;

- relatório de urgência hospitalar de fls. 50 a 63;

- informação da APPACDM, constante de fls. 105 a 110;

- relatório policial de fls. 139 a 141;

- CRC de fls. 332.

No plano pericial:

- relatórios periciais de natureza sexual de fls. 154 a 160 (relativo a episódio de abril de 2020) e 221 a 228 (episódio de junho de 2020);

- relatório de criminalística biológica de fls. 257v a 260;

- relatório de perícia forense de fls. 286 a 294.

- No domínio declaracional:

- declarações para memória futura (constantes de fls. 205 a 207 e dotadas de registo áudio);

- prova testemunhal produzida.

Os elementos probatórios supra careceram de ser interpretados sob perspetiva de juízo crítico e complementar entre si, com natural apelo às regras da experiência comum, de acordo com a livre convicção do julgador, em observância ao disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal.

Efetivamente, o artigo 127º do Código Processo Penal estabelece três tipos de critérios para avaliação da prova, com características e naturezas completamente diferentes: uma avaliação da prova inteiramente objetiva quando a lei assim o determinar; outra também objetiva, quando for imposta pelas regras da experiência; finalmente, uma outra, eminentemente subjetiva, que resulte da livre convicção do julgador.

A prova resultante da livre convicção do julgador pode ser motivada e fundamentada mas, neste caso, a motivação tem de se alicerçar em critérios subjetivos, embora explicitados para serem objeto de compreensão (neste sentido, acórdão do STJ de 18/1/2001, Proc. nº ...0-5ª, SASTJ, nº 47,88).

Tal como refere o Prof Germano Marques da Silva no Curso de Processo Penal, Vol II, a pág 131 “(…) a liberdade que aqui importa é a liberdade para a objetividade, aquela que se concede e que se assume em ordem a fazer triunfar a verdade objetiva, isto é, uma verdade que transcende a pura subjetividade e que se comunique e imponha aos outros. Isto significa, por um lado, que a exigência de objetividade é ela própria um princípio de direito, ainda no domínio da convicção probatória, e implica, por outro lado, que essa convicção só será válida se for fundamentada, já que de outro modo não poderá ser objetiva”.

Ou seja, a livre apreciação da prova realiza-se de acordo com critérios lógicos e objetivos.

Também a este propósito, refere o Professor Cavaleiro de Ferreira que esta “é um meio de descoberta da verdade, não uma afirmação infundada da verdade” -Cfr. "Curso de Processo Penal", Vol. II , a pág.30. Por outras palavras, diz o Prof. Figueiredo Dias que a convicção do juiz é "(...) uma convicção pessoal -até porque nela desempenha um papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v.g. a credibilidade que se concede a um certo meio de prova) e mesmo puramente emocionais -, mas em todo o caso, também ela uma convicção objetivável e motivável, portanto capaz de impor-se aos outros ."- Cfr., Direito Processual Penal, 1º Vol., Coimbra Ed., 1974, a págs. 203 a 205.

Noutro plano, a referida tarefa de apreciação crítica assumirá a sua natural consagração face ao princípio da oralidade e da imediação da prova, no plano da audiência de discussão e julgamento.

O princípio da imediação diz-nos que deve existir uma relação de contacto direto, pessoal, entre o julgador e as pessoas cujas declarações irá valorar, e com as coisas e documentos que servirão para fundamentar a decisão da matéria de facto.

Citando ainda o Prof. Figueiredo Dias, ao referir-se aos princípios da oralidade e imediação diz o mesmo: “Por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efetivos e estáveis na história do direito processual penal. Já de há muito, na realidade, que em definitivo se reconheciam os defeitos de processo penal submetido predominantemente ao principio da escrita, desde a sua falta de flexibilidade até à vasta possibilidade de erros que nele se continha, e que derivava sobretudo de com ele se tomar absolutamente impossível avaliar da credibilidade de um depoimento. (...) Só estes princípios, com efeito, permitem o indispensável contacto vivo e imediato com o arguido, a recolha da impressão deixada pela sua personalidade. Só eles permitem, por outro lado, avaliar o mais corretamente possível a credibilidade das declarações prestadas pelos participantes processuais". - In Direito Processual Penal", 10 Vol., Coimbra Ed., 1974, a págs. 233 a 234.

Assim:

Desenrolando-se os trabalhos na ausência do arguido (procurada suprir pela emissão de mandados de detenção e condução, cujo cumprimento se veio a frustrar), a tarefa probatória ficaria suportada na demais atividade probatória, com especial enfoque na prova de teor testemunhal.

Neste enquadramento, primordial relevância veio a ser concedida ao depoimento da ofendida CC (obtido em declarações para memória futura), a qual, não obstante as evidentes dificuldades comunicacionais e de discurso verbal, inerentes à sua condição de limitação do estado mental (elucidada pela análise do documento de fls. 105 a 110), se revelou ainda assim clarividente no relato de dois episódios de abuso por parte do padrasto, ambos implicando penetração vaginal (a testemunha utilizou, em linguagem simplificada e mesmo infantilizada, a expressão pôs a “pilinha” no seu “pipi”).

Relatou a ocorrência de tais eventos em contexto doméstico, no qual apenas aquela, o arguido e a mãe viviam, mas em condição em que esta última, já acometida de AVC, se encontrava muito incapacitada, designadamente em plano de movimentação e locomoção.

Afiançou, no detalhe possível, terem ambos os episódios ocorrido, mais especificamente, no quarto dos “pais”, quando a progenitora se encontrava na sala, partindo a sua verificação da iniciativa/sugestão do arguido, a qual lhe sussurrava pretender fazer com ela “má criadices” (sic.), após despindo-se a igualmente desnudando a declarante da cintura para baixo, e após colocando o seu corpo por cima do da testemunha, agarrando-a pela zona da barriga por forma a evitar que a mesma opusesse maior resistência física.

Questionada quanto à vontade própria de assumir tais envolvimentos, afirmou, de forma espontânea e pronta, não pretender os mesmos, vendo em todo o caso a sua oposição prejudicada pela identidade do arguido, pela proximidade vivencial do mesmo, e pelo receio/medo da reação que o mesmo pudesse quanto a si assumir.

Não obstante a incapacidade de detalhar temporalmente o intervalamento entre ambas as ocasiões enunciadas, referiu ter ditado a formalização subsequente de relato em esquadra policial.

Já no tocante ao evento agressório descrito na acusação pública, afirmou ser o mesmo próximo de subsequencial ao momento de ocorrência de um dos indicados envolvimentos sexuais, sendo despoletado pelo estado de exaltamento evidenciado pela declarante, a qual admite ter partido um comando remoto, em face do que menciona ter sido atingida na mão, por ação do arguido, com recurso a uma canadiana.

As declarações em evidência foram prestadas em fase de inquérito, em plano de memória futura, sendo em todo o caso colhidas com registo áudio e vídeo, possibilitando ao julgador a análise dos termos da sua prestação, expressões visuais, encadeamentos verbais e estados emotivos, sendo percetível que, não obstante a desenvoltura possível face à condição mental da declarante, a mesma sempre adotou um discurso nervoso e emotivo (chegando mesmo e exibir má disposição física no decurso da sua inquirição), não evidenciando, além do mais, um discurso de “ataque” ao arguido, do qual admitiu inocentemente não gostar apenas face às abordagens de que foi alvo.

E, na referida postura declaracional, permitiu-se ao Tribunal extrair ao contributo declaracional em referência (único passível de evidenciar perceção própria e vivenciada dos factos) credibilidade e verosimilhança, igualmente não se extraindo do mesmo qualquer idealização, inverosimilhança ou fantasia, em redor do arguido ou da temática de intimidade inerente aos autos (vendo-se, além do mais, reforçada nos contributos infra uma ausência de domínio ou vivenciação mais alargada ou intensa de hábitos ou aptidões sexuais).

Por outro lado, e ainda que desprovidos de perceção sensorial direta e em tempo real dos factos sob julgamento, os depoimentos das testemunhas DD e EE trouxeram contributos válidos no sentido de fazer enquadrar os relatos trazidos pela prova direta, elucidando, no mais, quanto aos termos da incapacidade da ofendida.

Nesse enquadramento;

DD, irmão de CC, esclareceu:

- viver a irmã, à data dos factos, na companhia do arguido e da mãe (esta última evidenciando limitações físicas advenientes de vários AVC´s sofridos bem como por inerência ao incremento de peso por ocasião dos confinamentos obrigatórios – no contexto da pandemia COVID 19 -, carecendo de ver auxiliada a marcha por recurso a uma canadiana);

- ter tomado conhecimento dos factos por relato das autoridades policiais, após formulação de denúncia de CC;

- no contacto após mantido com aquela, ter sentido a irmã emocionalmente abalada, mais nervosa e receosa face ao habitual;

- questionado quanto à condição psíquica e clínica da ofendida, esclareceu sofrer a mesma de atraso mental, quadro a que era complementar um problema de epilepsia e de vivenciação de crises de nervosismo;

- instado a esclarecer a condição de dependência ou autonomia vivencial da mesma, afirmou poder até ter a mesma a capacidade de viver sozinha, carecendo todavia do auxílio e supervisão de terceira pessoa por forma a assegurar a toma de medicação, cuja não realização acarretaria, inevitavelmente, a degradação da sua condição de saúde;

- no domínio da sexualidade, afirmou não apresentar a mesma vida sexual ativa (não lhe conhecendo qualquer namorado), sabendo em todo o caso destrinçar o bem e o mal;

- concretizando a afirmação supra, declarou ter a ofendida incutida, pela educação a que foi sujeita, que a adoção de intimidade no contexto de namoro ou casamento é normal, já assim não sucedendo num quadro de relacionamento com marido ou companheiro da mãe;

- mais, afiançou a incapacidade da ofendida representar realidades conexas ou advenientes da adoção de práticas sexuais, tais como sejam a suscetibilidade de engravidar ou de contrair doenças sexualmente transmissíveis;

- por último, questionado quanto ao vislumbre de qualquer marca física em CC, afirmou, sem maior contextualização temporal, ter-lhe visto por uma ocasião um hematoma no braço, marca face à qual CC verbalizou sentir dor, nunca se detalhando, em todo o caso, a origem de uma tal marca.

Por seu turno, EE, psicóloga em exercício funcional na APPACDM ..., afirmou, no âmbito do conhecimento de CC como utente daquela instituição:

- ter a mesma, por ocasião dos relatos de eventuais abusos (em momento temporal em que, por via do contexto pandémico, ocorreu um acompanhamento à distância da ofendida), que determinaram o encaminhamento de CC para o contacto com as forças policiais, passado a evidenciar maior agitação emocional, passando a ser mais frequente a alternância de momentos de depressão e de euforia;

- instada a definir a postura ou desenvoltura sexual da mesma, afirmou ter CC a noção do que são atos sexuais, que consegue relatar e descrever, tendo além do mais a noção e raciocínio do errado, não tendo em todo o caso uma maior apetência para a vivenciação de situações de envolvimento, intimidade ou mesmo contacto físico/íntimo.

A prova supra careceu de ser vista à luz e sob o complemento permitido dar pela prova documental e pericial coligida nos autos, sendo ainda a analisar todos aqueles meios probatórios com as regras da experiência comum e da vivência social e humana.

Nesse plano, e no domínio da comunicação pública de factos selecionados na acusação pública, diga-se perante as autoridades policiais, evidenciam-se, com enfoque para as duas situações selecionadas na acusação pública, dois autos policiais tidos por relevantes, sendo um primeiro constante de fls. 29 (replicado a fls. 81 e 85), 71 e 72 dos autos principais (datado de 25/06/2020) e um outro de 23/12/2020 (constante a fls. 2 a 4 e 6 e 7 do processo originariamente numerado sob o NUIPC 1221/20...., após incorporado nos presentes – replicado pois a fls. 162 dos autos principais).

Dir-se-á que, antes da elaboração do primeiro auto indicado, constam igualmente registos policiais datados de abril de 2020, gerando ainda assim os registos clínico-hospitalares de fls. 39 a 44 e 50 a 63 e participação policial de fls. 65 e segs., e avaliação forense de fls. 158 e 159 e 160, na qual não é detetada a presença de qualquer haplótipo do cromossoma Y (sémen) na zaragatoa vaginal, apontando-se pois para a impossibilidade de demonstração plena (sob vertente de vestígios biológicos) de interação sexual (isto não obstante ali se realce poder o mesmo ocorrer, porém sem inerente vestígio).

Assim, e no que ao primeiro evento descrito na acusação pública (que se contextualiza em junho de 2020), temos que:

No auto em que se dê conta de tal evento (acima enunciado) dá-se conta do relato, pela vítima, da ocorrência de um ato de masturbação do arguido, com ejaculação nas cuecas da ofendida, isto é, nunca implicando contacto de maior intimidade ou de penetração vaginal.

Em plano subsequente à comunicação perante autoridade policial da suspeita de tal ato de abuso sexual é a ofendida conduzida, em 25/06/2020, ao Serviço de Urgência Obstétrica do Hospital ..., em ..., e, após, ao Gabinete Médico-Legal, a fim de ser sujeita a exame sexual (fls. 92 a 94 e 95).

Por outro lado, a fls. 119 e 120 é colhido material biológico ao arguido com vista à realização de exame comparativo de correspondência, solicitando-se, a fls. 122 e 123, tal examinação (ofício da Polícia Judiciária com a referência ...35 e 3/07/2020).

A tal pedido é apresentada resposta, constante de fls. 149, com o seguinte teor: “Em referência ao processo supramencionado, cumpre informar V. Exa. que, o estudo para identificação de material biológico de origem masculina realizado nas amostras referentes à vítima CC, revelou ausência de haplótipo do cromossoma Y. Assim, não é possível qualquer comparação com os perfis de ADN de AA”.

A este evento é ainda correspondente o relatório de perícia de natureza sexual após junto a fls. 221 a 228.

Aí assinala-se, a fls. 227, o seguinte:

“6. Nos exames periciais realizados às amostras biológicas da examinada (exames de exsudado vaginal e vulvar): 6.1 – a prova de orientação para a deteção de sémen, não evidenciou a presença de sémen nas zaragatoas vaginal (C1) e vulvar (C1), nas cuecas (C1) e no vestido (C1, C2). 6.2 – O estudo do ADN autossómico, selecionado após quantificação, revelou “nas cuecas (C1) a presença de um perfil genético de mistura (feminino e masculino XY) incompleto, compatível, nos marcadores identificados, com o perfil da vítima CC e com o perfil de outro(s) indivíduo(s); 6.3 – o estudo do ADN do cromossoma Y revelou, “nas cuecas (C1), a presença de uma mistura de haplótipos de cromossoma Y, incompleta, e nas zaragatoas vaginal (C1) e vulvar (C1), e no vestigo (C1 e C2), a ausência de qualquer haplótipo do cromossoma Y”.

E adianta: “7 – O resultado do exame biológico referido na última conclusão e acima transcrito (presença de um perfil genético de mistura – feminino e masculino, XY -, e mistura de haplótipos do cromossoma Y, ambos na cueca pertencente a CC), não permite excluir que a examinanda tenha contribuído para essa mistura.

Por outro lado, salienta: “8 – Tendo em atenção, por um lado, a ausência de lesões traumáticas, quer a nível da superfície corporal em geral, quer a nível das áreas genitais em particular, por outro, o resultado nos exames de criminalística biológica, e ainda a inconsistência anamnéstica, o perito não possui elementos médico-legais bastantes que lhe permitam concluir que a examinada possa ter sido vítima de crime contra a liberdade sexual”.

Ora, à luz dos elementos probatórios supra, temos que inexiste, quanto ao evento de junho de 2020 (o primeiramente selecionado na acusação pública), a deteção de sémen no interior da cavidade vaginal da ofendida.

Ao invés, destaca-se apenas a deteção de uma mistura de haplótipos do cromossoma Y, nas cuecas de CC, cuja origem não se permite (face ao estado da sua apresentação) conexionar com o ADN do arguido.

Ora, ainda que se deixe, sob natural e forte suspeição, que o material biológico masculino possa pertencer ao arguido, único indivíduo que se identificou como apto, propenso e disponível para contactos de maior intimidade face à vítima (e com acesso a contacto privilegiado com a mesma, em período temporal de limitação de contactos sociais por via da pandemia de COVID 19), imperioso será concluir que, nas declarações prestadas em memória futura, CC nunca aludiu ou descreveu outros atos que não os de penetração vaginal, também nunca tendo sido questionada quanto a atos de masturbação do arguido na sua presença (desde já se adianta que uma repetição ou complemento do seu depoimento em julgamento conduziria à uma intolerável e desnecessária vitimização suplementar da vítima).

Assim, concede-se que no relato por si dado, ao mencionar a ocorrência de dois relacionamentos de cópula vaginal, pudesse CC reportar-se aos eventos a que aludem os autos de abril e de dezembro de 2020 (último dos quais a analisar seguidamente), sendo que, quanto ao primeiro daqueles, o despacho final nada ditou, não contemplando opção pela acusação ou arquivamento.

Assim, e no que ao evento acabado de analisar, impor-se-á a ausência de demonstração probatória plena da versão factual feita acolher em acusação pública (ato de penetração vaginal).

Atentemos pois, e neste momento, quanto ao segundo evento ali descrito.

Quanto ao relato balizado no dia 22/12/2020, importa atentar que:

Emerge a investigação quanto ao mesmo do auto policial acima identificado (de 23/12/2020).

Consta, a fls. 33 e segs. do apenso, registo de observação hospitalar realizado no dia 23/12/2020, pelas 16h38m/16h40m, dando conta da evidência de traumatismo na mão esquerda, cuja razão de ser ali se conexiona com agressão com recurso a objeto contundente.

Sequencia-se a examinação e comparação biológica de amostras recolhidas à ofendida e já obtidas junto do arguido, conduzindo à elaboração do relatório pericial de criminalística biológica constante de fls. 257v a 260, do qual emerge ser detetado, nas cuecas de CC, material biológico (ADN) de contributo masculino, sendo inequivocamente identificado o haplótipo de cromossa Y pertencente ao arguido.

Neste enquadramento, cremos existir pois sustentação probatória (pericial) plena ao contributo declaracional adveniente de CC, conduzindo pois à demonstração probatória da ocorrência de relacionamento sexual (penetração vaginal) entre aquela e o arguido à data de 22/12/2020 (o auto policial faz anteceder o ato à véspera da informação policial), provando-se pois a sequência factual explicitada em 7) e 8) e 9) e 10).

A corroboração probatória de tal contacto sexual encontra igualmente sustentação nos contributos, ainda que indiretos, dados pelos depoimentos de DD e EE, os quais destacam, com propriedade e proximidade face à vítima, a alteração do seu estado anímico, passando a apresentar-se mais agitada.

O depoimento prestado por DD (irmão de CC) igualmente se revelou apto a elucidar quanto ao contexto vivencial da vítima, designadamente no plano habitacional e de proximidade vivencial face ao arguido, contribuindo ainda para a elucidação dos termos da limitação do estado de saúde de BB (progenitora da ofendida) – fazendo-o em conformidade genérica face ao feito plasmar em acusação pública.

Quanto à situação clínica de CC, a elucidação probatória advém da análise da informação da APPACDM de fls. 105 e 106 e relatório subscrito pela mesma entidade a fls. 107 a 110, onde se aponta para um quadro de “desenvolvimento intelectual compatível com deficiência mental moderada. Revela grandes limitações ao nível das cognições, dificuldades que são generalizadas a todas as áreas apresentadas. Muitas vezes não compreende sequer a instrução que lhe é dirigida, por mais que seja explicada”, sendo tal quadro corroborado pelo relatório de perícia psicológica de fls. 286 a 294.

No que a este último elemento probatório respeita, e na tarefa de elucidação da capacidade de relato ou perceção dos factos, conclui-se: “Não se observa défice na perceção dos factos ou experiências vividas, mas sim na capacidade de conservar e recuperar memórias e no relato dos factos”.

Assim, e em síntese, no cotejo e articulação da prova supra, vista à luz das regras da experiência comum e com apelo à desenvoltura possível, sentimento e crédito que, em especial, o depoimento da ofendida mereceu, permite-se ao Tribunal a demonstração probatória dos factos elencados em 1) a 17).

Apenas não se permitiu, pelas razões acima apontadas no tangente à prova produzida ou examinada nos autos, ou em atenção à ausência de prova que para a sua verificação/demonstração apontasse, a elucidação probatória dos factos A) a G).

No tangente à definição do plano vivencial do arguido (atual e à data dos factos), nada se permitiu demonstrar, face à impossibilidade de elaboração de relatório social do arguido e desconhecimento do seu paradeiro atual.

Por último, para elucidação do passado criminal do arguido, atendeu-se ao CRC, junto aos autos a fls. 332 (facto 18)).

2.2. Apreciação

A questão que se coloca no recurso prende-se com a apreciação da medida da pena aplicada, com a qual o arguido/recorrente discorda.

Para o efeito, argumenta (em resumo) o recorrente, por um lado que é excessiva a pena que lhe foi imposta, tanto mais que não foram apurados factos relativos às suas condições pessoais de vida, sobre a sua inserção social, profissional e familiar, nem sobre o seu posicionamento em relação aos factos em questão nos autos (motivo pelo qual, perante essa ausência de averiguação de factos, não podia o Coletivo concluir que se tratava de um adicional desvalor da conduta ilícita do arguido) e, por outro lado, foram feitas deduções que não decorrem dos factos provados (como sucedeu, com a referência a atuação “repetida”, quando apenas se provou que cometeu um crime, sendo certo que não tendo o arguido estado presente em julgamento e nada se tendo apurado nessa matéria - apesar de constar dos autos que era servente de pedreiro, sem escolaridade - não podia deduzir-se contra ele a sua ausência, nem a falta de arrependimento, tanto mais que até foi notificado, por informação da sua entidade patronal), devendo o tribunal ter atendido a que no presente caso as exigências de prevenção especial eram baixas e nunca deveriam ter sido avaliadas como o foram contra ele, sendo com a pena aplicada excedida a medida da sua culpa perante o que se provou em audiência, razão pela qual sustenta que a pena a aplicar não deve ser superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que condicionada a um apertado regime de prova.

Pois bem.

Como sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40.º do Código Penal, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade[1].

Na determinação da pena, o juiz começa por determinar a moldura penal abstrata e, dentro dessa moldura, determina depois a medida concreta da pena que vai aplicar, para, de seguida, escolher a espécie da pena que efetivamente deve ser cumprida[2].

Nos termos do artigo 71.º, nºs 1 e 2, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, em cada caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.

Mas, estas operações ou fases da determinação da pena não são feitas de modo abstrato, nem com referências genéricas; antes se devem conjugar com a análise concreta dos factos pertinentes apurados em relação a cada arguido, para daí depois retirar as ilações necessárias, devendo, na decisão, ser especificados os fundamentos de facto e de direito que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada (art. 374.º, n.º 2 e 375.º n.º 1 do CPP e 71.º, n.º 3, do CP).

Ou seja, na sentença, o juiz tem de motivar (artigo 374.º, n.º 2, do CPP) a apreciação que fez do caso submetido a julgamento, expondo fundamentos suficientes de facto e de direito que expliquem o processo lógico e racional que seguiu, nomeadamente, no que respeita à escolha e à medida da sanção aplicada.

Essa fundamentação, que terá de constar obrigatoriamente da sentença, além de constituir, como diz Germano Marques da Silva[3], “um importante meio para obrigar a autoridade decidente a ponderar os motivos de facto e de direito da sua decisão, actuando, por isso, como meio de autocontrolo”, vai permitir “convencer os interessados e os cidadãos e em geral acerca da sua correcção e justeza”, bem como, possibilitar o “controlo da legalidade do acto”.

Assim compreendendo as razões da fundamentação da sentença (onde se deixou transparecer o processo de decisão[4]) e a inerente indispensabilidade de criar as «bases necessárias da própria decisão», melhor se alcança o sentido e a importância do princípio da descoberta da verdade material, mormente quando há que justificar a medida da pena aplicada, expressando os seus fundamentos art. 71.º, nº 3, do CP).

Em processo penal, incumbe, em última instância ao juiz, por força do princípio da descoberta da verdade material (artigo 340.º do CPP),“o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente - independentemente da contribuição das partes - o facto submetido a julgamento”[5].

Tal entendimento vem sendo pacificamente aceite pela nossa jurisprudência, sendo, aliás, perfeitamente justificável a ausência de repartição do ónus da prova uma vez que, no processo criminal (ao contrário do que sucede no processo civil), “está imediatamente em causa o interesse público do ius puniendi”[6].

Este poder-dever do tribunal de investigar autonomamente a verdade material (o que inclui a averiguação dos factos necessários para a oportuna fixação da pena) é essencial, no processo penal, na medida em que, por essa via, será possível alcançar as “bases necessárias da própria decisão”[7].

Em fase de julgamento, se não está esclarecido, o juiz vai ter de (por si), descobrir a verdade material (aqui se incluindo, portanto, a “descoberta” dos factos necessários para a fixação da pena), produzindo as provas necessárias (que sejam também adequadas e possíveis) à boa decisão da causa, com observância do princípio do contraditório (artigo 327.º, n.º 2, do CPP).

Vem isto a propósito de nada se ter apurado (ressalvada a referência à ausência de antecedentes criminais), em termos fácticos, v.g. quanto à personalidade, condições pessoais e económicas de vida, posicionamento e postura do arguido/recorrente em relação ao crime por si cometido, comportamento anterior e posterior à prática desse crime.

Esses factos, que nem foram investigados pelo tribunal a quo, como lhe competia, ao abrigo do art. 340.º do CPP, são essenciais para o Coletivo poder determinar a espécie e medida da pena a aplicar ao arguido/recorrente e, poder fundamentar a respetiva decisão que vier a proferir (cf. nomeadamente arts. 40.º, n,º 1 e n.º 2, 70.º e 71.º do CP e arts. 124.º nº 1[8], 340.º, 369.º, 370.º, n.º 1, 374.º, n.º 2 e 375.º n.º 1 do CPP).

E, dizemos que essa matéria fáctica não foi investigada pelo tribunal a quo porque não há qualquer referência à mesma no acórdão recorrido.

Com efeito, nada consta a esse propósito dos factos dados como provados, nem dos dados como não provados, nem tão pouco da própria fundamentação da decisão da matéria de facto, a não ser a seguinte menção: “No domínio da contextualização vivencial do arguido nenhum facto se permitiu dar por demonstrado, quer por via da impossibilidade de garantir a sua comparência em julgamento, quer por força da ausência de colaboração/contacto face à DGRSP, inviabilizando com isso a elaboração de relatório social”.

É certo que, a DGRSP, a quem foi pedida a elaboração de relatório social, por 3 vezes respondeu que tentou entrar em contacto com o arguido, não o conseguiu (informando que o mesmo já não morava na residência indicada e que o telefone fornecido estava desligado), estando impossibilitada de realizar o relatório pedido.

Simplesmente não é só através do relatório social que se podem obter informações sobre a personalidade, condições pessoais e económicas de vida, posicionamento e postura do arguido/recorrente em relação ao crime por si cometido, comportamento anterior e posterior à prática desse crime.

E, neste caso, como veremos, o Coletivo, tinha ao seu dispor meios de prova perfeitamente acessíveis para averiguar os factos em falta e não se limitar a determinar a pena, com base nos factos provados relativos ao crime cometido e na ausência de antecedentes criminais do arguido.

Com efeito, não obstante o julgamento ter ocorrido - como a lei (art. 333 nºs 1 e 2 do CPP) permite - na ausência do arguido (o qual faltou, apesar de estar notificado para a audiência e de posteriormente não ter sido possível a sua detenção, para ser ouvido como determinado pelo Coletivo para a sessão de 22.02.2022), o tribunal a quo, nem sequer tentou averiguar as suas condições de pessoais e económicas de vida e demais informações relativas à sua personalidade, comportamento anterior e posterior aos factos e atitude/posicionamento em relação aos factos, junto daqueles que conheciam o arguido, os quais podia ter ouvido oficiosamente sobre essa matéria, como era o caso desde logo da testemunha DD (irmão da ofendida, que conhecia o arguido por ter sido casado com a sua mãe) que foi inquirido logo na 1ª sessão de julgamento em 9.12.2021.

E, se não ficasse esclarecido, podia ter feito outras diligências, como por exemplo, ouvir oficiosamente como testemunha a cunhada do arguido, de nome FF, com quem aquele teria chegado a viver (conforme resulta da certificação negativa dos mandados de detenção emitidos para a sessão de julgamento de 22.02.2022), para além de ter podido recolher informações junto da Segurança Social e das Finanças (como, posteriormente, veio a fazer para notificar pessoalmente a sentença ao arguido), no sentido de apurar se o arguido, nascido em .../.../1968, trabalhava ou não (dos quais, como se veio a verificar, trabalhava numa concreta empresa de construção de edifícios, em várias obras) e fazer as diligências pertinentes (junto da entidade patronal, para apurar os elementos relativos àquela relação laboral e também com vista à eventual audição do arguido em audiência, determinando, para o efeito, a reabertura da audiência para determinação da sanção, nos termos do art. 371.º do CPP, em vez de ter avançado de imediato para a leitura da sentença como o fez).

Portanto, impunha-se ao Coletivo, oficiosamente (ao abrigo do art. 340.º, n.º 1 e n.º 2 do CPP), produzir meios de prova (que eram possíveis e estavam ao seu alcance) no sentido de obter factos essenciais para a oportuna fundamentação de facto, caso tivesse (como teve), de determinar a medida da pena a aplicar ao arguido.

Tais meios de prova, indicados a título exemplificativo, eram adequados e de fácil e rápida obtenção, permitindo suprir a lacuna da matéria de facto apontada, a qual é essencial para o tribunal poder decidir, formulando um juízo seguro quanto à medida da pena a aplicar ao arguido/recorrente.

Essa investigação oficiosa que se impunha (independentemente dos resultados que viesse ou não a alcançar), era indispensável para habilitar o tribunal a tomar uma decisão justa nessa matéria, assim assegurando a própria imparcialidade e independência do julgador, tendo presente todos os princípios em que assenta o processo penal português, bem como toda a filosofia subjacente às consequências jurídicas do facto, ou melhor, às finalidades das penas.

De resto, tem-se notado a evolução da jurisprudência portuguesa nesta matéria, no sentido de uma cada vez maior exigência quanto a uma acrescida e mais cuidada justificação (fundamentação de facto e de direito) das penas impostas, mormente quanto se trata de penas de prisão (como é o caso dos autos).

No entanto, o tribunal nada fez nessa matéria e, claro, o resultado foi que a decisão recorrida não contém factos que sustentem a motivação apresentada quanto à especificação dos fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada ao arguido/recorrente.

Acrescente-se que, como resulta do acórdão recorrido, o Coletivo (tal como bem reparou o recorrente), no que respeita à espécie e medida concreta da pena, considerou como agravante o comportamento processual do arguido (destacando o seu “desinteresse perante os autos”) por não ter comparecido em tribunal (ao julgamento), retirando daí ilações quanto à sua personalidade e postura perante o crime cometido.

Pela circunstância do arguido não comparecer em julgamento, quando se desconhece o motivo da sua ausência, não se pode retirar ilações ou fazer qualquer juízo desfavorável relativo à sua personalidade.

Na verdade, da decisão sobre a matéria de facto, nada se pode inferir quanto aos motivos que levaram o arguido a não comparecer em julgamento.

Aliás, como avisa Figueiredo Dias[9], deve recusar-se “em via de princípio uma valoração contra o arguido do seu comportamento processual, dada a situação de pressão física e (ou) espiritual a que ele, em regra está submetido. Só assim não deverá ser quando o seu comportamento for iniludivelmente de imputar à intenção de prejudicar o decurso normal do processo. Já a favor do arguido o comportamento processual poderá ser amplamente valorado para a medida da pena”.

Ou seja, o tribunal da 1ª instância não podia, sem mais, tirar ilações, para efeitos de determinação da espécie e da medida concreta da pena, da ausência do arguido a julgamento, quando até desconhecia os motivos dessa ausência e nem sequer fez as diligências que podia ter feito para averiguar, designadamente, as condições de vida do arguido e as características da sua personalidade.

Acresce que, também não é correta a referência que o tribunal a quo fez, a uma “atuação repetida” por banda do arguido, quando se provou que o mesmo apenas cometeu 1 (um) crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistir agravado, p. e p. pelos artigos 165º, n.ºs 1 e 2 e 177º, n.º 1, alíneas b) e c) do Código Penal (factos de 22/12/2020), e não os demais crimes que lhe eram imputados.

Ou seja, além dos reparos apontados, a decisão recorrida peca pela mencionada insuficiência de investigação oficiosa de matéria de facto, relativamente (entre outros) à personalidade, condições pessoais e económicas de vida, posicionamento e postura do arguido quanto ao crime por si cometido, comportamento anterior e posterior à prática desse crime.

Perante a apontada insuficiência da matéria de facto referida, o tribunal da 1ª instância não dispunha dos necessários elementos que o habilitassem a determinar a espécie e medida da pena a aplicar ao arguido, carecendo, nessa parte, a decisão da respetiva fundamentação específica (o que, de resto, é um imperativo constitucional – art. 205.º, nº 1, da CRP)[10].

Assim, a decisão recorrida enferma do vício previsto no art. 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, por resultar do texto da decisão a apontada insuficiência de investigação de matéria de facto para a decisão de determinação da espécie e medida da pena a aplicar ao arguido.

Impõe-se, pois, ordenar o reenvio do processo (art. 426.º, n.º 1, do CPP), limitado às questões acima concretamente identificadas (o acórdão recorrido mantém-se quanto à decisão já tomada relativamente à culpabilidade, nos termos do art. 368.º do CPP).

Fica, assim, prejudicado, o conhecimento das questões relativas à determinação da espécie e medida da pena, suscitadas no recurso.

III- DISPOSITIVO

Em face do exposto, acordam os Juízes desta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

- atento o disposto no art. 368.º do CPP, quanto à culpabilidade do recorrente, confirmar a decisão recorrida;

- no mais, conceder parcial provimento ao recurso em apreço, embora em parte por diverso fundamento, ordenando, nos termos do disposto nos arts. 410.º, n.º 2, al. a) e 426.º, n.º 1, do CPP, o reenvio do processo para novo julgamento (cf. art. 426.º-A do CPP) para que, outro seja efetuado com conveniente esgotamento do objeto do processo nos termos sobreditos (quanto à escolha e medida da pena), proferindo-se, depois, novo acórdão, com obediência aos requisitos legais de fundamentação;

- sem custas.

Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2, do CPP), sendo assinado pela própria e pelas Senhoras Juízas Conselheiras Adjuntas.

Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Novembro de 2022

Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)

Leonor Furtado (Juíza Conselheira Adjunta)

Helena Moniz (Juíza Conselheira Adjunta)

[1] Anabela Rodrigues, «O modelo da prevenção na determinação da medida concreta da pena», in RPCC ano 12º, fasc. 2º (Abril-Junho de 2002), 155, refere que o art. 40 CP condensa “em três proposições fundamentais, o programa político-criminal - a de que o direito penal é um direito de protecção de bens jurídicos; de que a culpa é tão só um limite da pena, mas não seu fundamento; e a de que a socialização é a finalidade de aplicação da pena”.

[2] Neste sentido, v.g. Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p.198.

[3] Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, Verbo, 1993, pp. 16-17.

[4] No Ac. do TC nº 258/01, DR II Série de 2/11/2001, após se dizer que a fundamentação «há-de permitir, no entanto (e sempre) avaliar cabalmente o porquê da decisão», conclui-se, citando Michelle Taruffo, que «a fundamentação da sentença há-de permitir a “transparência” do processo de decisão». No mesmo sentido, entre outros, Ac. do TC nº 59/2006, DR II Série de 13/4/2006.

[5] Jorge Figueiredo Dias, Direito Processual Penal (lições coligidas por Maria João Antunes), Secção de Textos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1988-89, p. 51.

[6] Assim, A. Castanheira Neves, Sumário de Processo Criminal, Coimbra: João Abrantes, 1968, p. 12, quando trata da “diversidade normativa e estrutural que distingue os processos criminal e civil” e das diferentes intencionalidades que um e outro realizam. Embora também fazendo referência ao interesse particular do ofendido, como elemento relevante no processo criminal, acrescenta que o mesmo só importa “mediata ou secundariamente”, enquanto no direito processual civil, “o imediatamente em causa são interesses particulares, tutelados juridicamente pelos respectivos direitos subjectivos privados”.

[7] Como se diz no Acórdão do TC nº 137/2002, DR II Série de 26/9/2002, o princípio da investigação ou da verdade material «significa, mesmo no quadro de um processo penal orientado pelo princípio acusatório (artigo 32º, nº 5 da Constituição), que o tribunal de julgamento tem o poder-dever de investigar por si o facto, isto é, de fazer a sua própria "instrução" sobre o facto, em audiência, atendendo a todos os meios de prova não irrelevantes para a descoberta da verdade, sem estar em absoluto vinculado pelos requerimentos e declarações das partes, com o fim de determinar a verdade material (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, I, 1955, p. 49; Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, I, 1974, p.72; Roxin, Strafverfahrensrecht, 20ª edição, 1987, p. 76). É isto mesmo que diz, por outras palavras, o nº 1 do artigo 340» do CPP. Mais à frente, acrescenta-se que, «não há dúvida de que o princípio da investigação ou da verdade material, sem prejuízo da estrutura acusatória do processo penal português, tem valor constitucional. Quer os fins do direito penal, quer os do processo penal, que são instrumentais daqueles, implicam que as sanções penais, as penas e as medidas de segurança, apenas sejam aplicadas aos verdadeiros agentes de crimes, pelo que a prossecução desses fins, isto é, a realização do direito penal e a própria existência do processo penal só são constitucionalmente legítimas se aquele princípio for respeitado. Desde logo o princípio de culpa, que deriva da própria dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição) e é implicado ou pressuposto por outros princípios constitucionais (com o do Estado de direito democrático – artigo 2º -, o direito à integridade moral – artigo 25º, nº 1 ou o direito à liberdade – artigo 27º) tem uma base ontológica: só quem verdadeiramente é culpado pode ser punido e nunca para lá da medida da sua verdadeira culpa. Também o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança (artigo 18º, nº 2) implica que só são necessárias tais sanções quando aplicadas aos verdadeiros agentes de crimes, sendo contraproducentes se aplicadas a outras pessoas, por poderem motivar então à revolta, ao desespero, à vingança ou ao desprezo do direito e não contribuírem para a interiorização dos valores jurídicos que é o principal esteio da prevenção geral positiva (e igualmente da prevenção especial). Por outro lado, o princípio da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal (artigos 27º, nº 2, 32º, nº 4) justifica-se certamente de um modo essencial pelo fim da descoberta da verdade material, sem prejuízo de visar igualmente o respeito das garantias de defesa (artigo 32º). Finalmente, quando o artigo 202º, nº 1 atribui aos tribunais competência para administrar a justiça, esta referência em matéria penal tem que entender-se como significando a justiça material baseada na verdade dos factos, que é indisponível, não se admitindo a condenação do arguido perante provas que possam conduzir à sua inocência».

[8] Constituem objeto específico da prova, em processo penal, “todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis; (…)” - cf. artigo 124.º, n.º 1, do CPP.

[9] Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte geral II, As consequências jurídicas do crime, p. 255, também citado no Ac. TRP de 4/2/2004, CJ 2004, I, 207.

[10] A fundamentação da sentença (artigos 374 nº 2 CPP e 205 nº 1 da CRP), é importante porque (como se diz no Ac. do TC nº 281/2005, DR II de 6/7/2005, p. 9844) constitui «um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões». Acrescenta-se, no mesmo acórdão, que «a fundamentação das sentenças penais – especialmente das sentenças condenatórias, pela repercussão que podem ter na esfera dos direitos, liberdades e garantias das pessoas – deve ser susceptível de revelar os motivos que levaram a dar como provados certos factos e não outros, sobretudo tendo em conta que o princípio geral em matéria de avaliação das provas é o da sua livre apreciação pelo julgador, devendo também indicar as razões de direito que conduziram à decisão concretamente proferida. Afigura-se ser este o núcleo central da exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais».