0391/07 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – B... interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo do Porto recurso contencioso de anulação da deliberação do INFARMED – INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO, através da qual procedeu à homologação da lista de classificação dos candidatos ao concurso público para instalação de uma nova farmácia na área urbana de Monção, publicada no Diário da República , II Série, de 17-10-2002, através do Aviso n.º 10824/2002. Foram indicados como Contra-interessados A... e C..., beneficiários do acto impugnado. Por sentença de 6-12-2006, foi concedido provimento ao recurso contencioso e anulada a deliberação impugnada, por vício de falta de fundamentação. Inconformados, o INFARMED e a Contra-interessada A... interpuseram recursos jurisdicionais. O primeiro interpôs recurso para este Supremo Tribunal Administrativo e a segunda para o Tribunal Central Administrativo. O processo foi remetido a este Supremo Tribunal Administrativo que é, efectivamente, o competente para apreciação de ambos os recursos jurisdicionais, à face da regra dos arts. 26.º, n.º 1, alínea b), e 40.º, alínea a), do ETAF de 1984, que é o aplicável, por força do disposto no art. 2.º , n.º 1, da Lei n.º 13/2002 , de 19 de Fevereiro. Por isso, ao abrigo do preceituado no art. 265.º , n.º 2, do CPC (subsidiariamente aplicável, por força do disposto no art. 1.º da LPTA) considera-se regularizada a instância do presente recurso jurisdicional com a remessa do processo a este Supremo Tribunal Administrativo, que passará a conhecer de ambos os recursos jurisdicionais. 2 – O INFARMED apresentou alegações com as seguintes conclusões: A aliás douta sentença julgou mal, porquanto: l – Da Acta n.º 5 constava uma referência expressa aos critérios do artigo 10.º da Portaria nº 936-A/99 de 22 de Outubro, com base nos quais o júri estudou e analisou as candidaturas individualmente; 2 – Tratava-se de critérios objectivos, sendo fácil reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo que conduziu à decisão, porquanto esta era alcançada, in casu, através de uma mera operação matemática; 3 – O acto impugnado era um acto homologatório, pelo que absorveu os fundamentos da deliberação do júri do concurso, esta, por sua vez, de conteúdo classificatório, devendo-se considerar suficientemente fundamentada porquanto da respectiva Acta constam directamente os critérios com base nos quais o júri procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou (cfr. Acórdão do STA proferido no processo n.º 037224, de 24/03/98); 4 – Conforme facilmente se atesta pela impugnação do acto, a recorrente contenciosa mostra conhecer os fundamentos do acto impugnado, o que prova que a fundamentação existe e cumpriu o seu objectivo; pelo que, 5 – O acto impugnado não padecia de falta de fundamentação. NESTES TERMOS Deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a aliás douta sentença recorrida e confirmando-se a legalidade da deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, de 27 de Setembro de 2002, que homologou a lista de classificação final dos concorrentes admitidos ao Concurso Público para Instalação de Nova Farmácia na área urbana de Monção, freguesia e concelho de Monção, distrito de Viana do Castelo. A Contra-interessada A... apresentou alegações, em que concluiu da seguinte forma: O acto do qual se recorre está claramente no âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 124º do CPA , nos termos do qual "não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris". A dispensa de fundamentação é justificada, neste caso, pela circunstância de que o acto de homologação, enquanto aceitação pura e simples do acto homologado, absorve os fundamentos e conclusões deste. O Conselho de Administração do INFARMED está dispensado de especificar as razões pelas quais decidiu nesse sentido, já que estas se presumem contidas na correspondente deliberação daquele júri, sustentado pela referência expressa aos critérios de acordo com os quais o júri orientou o processo de decisão - os que constam do artigo 10º da Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro. Atenta a objectividade desses critérios, não estamos, de modo algum, perante uma situação em que seja impossível reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo que conduziu à decisão do júri. A suficiência da fundamentação há-de ser avaliada na perspectiva do "destinatário normal e razoável", devendo a mesma permitir-lhe compreender por que razão se decidiu num determinado sentido. A "teoria do destinatário" vem sendo acolhida pela generalidade da jurisprudência e da doutrina portuguesa. A deliberação do Júri está, sumaria e sucintamente, fundamentada - de facto, através do estudo e da análise de cada uma das candidaturas e da remissão para os documentos que as compõem; de direito, através da remissão para os critérios objectivos fixados no art. 10º da Portaria 936-A/99 A fundamentação do acto em crise revelou-se suficiente, uma vez que a Senhora Dra. B..., aqui Recorrida, mostrou na sua petição de recurso ter percebido muito bem quais os elementos de facto que permitiram ao Júri formar a pontuação atribuída e, consequentemente, a sua motivação na graduação final dos candidatos. Na acta n.º 5 consta uma remissão inequívoca para os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro, sendo certo que a decisão alcançada em virtude da sua ponderação em concreto consubstancia uma mera operação matemática, tendo por base o conteúdo do conjunto de documentos que instruíram as candidaturas dos concorrentes e que são parte integrante do procedimento concursal. O fim visado com a exigência de fundamentação do acto administrativo foi, neste caso concreto, cabalmente atingido, uma vez que a Recorrida, ao impugná-lo, revela ter conhecido e percebido os motivos que o determinaram. Assim sendo, a deliberação impugnada não padece de vício de forma, por falta de fundamentação, não tendo violado o disposto no artigo 125° , n°s l e 2 do CPA . NESTES TERMOS deve o presente recurso ser julgado como provado e procedente, revogando a sentença recorrida, substituindo-a por acórdão que julgue o acto administrativo válido e eficaz, confirmando-se a legalidade da Deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, que homologou a lista de classificação final dos concorrentes admitidos ao Concurso Público para instalação de nova farmácia na área urbana de Monção, freguesia e concelho de Monção, distrito de Viana do Castelo. Dessa forma se fazendo JUSTIÇA. A Recorrente Contenciosa contra-alegou concluindo nos seguintes termos: O acto de homologação, absorve os fundamentos e conclusões do acto homologado; No caso vertente, o "acto de homologação", reconduz-se à deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, de que se recorreu contenciosamente, e o "acto homologado", reconduz-se à Acta nº 5, do Júri do Concurso; Da acta n.º 5, do Júri do Concurso, não constam os motivos ou fundamentos, pelos quais se atribuiu à aqui contra-alegante e Recorridos Particulares, as pontuações respectivas, nem sequer é feita a discriminação das pontuações atribuídas a cada um dos itens relevantes - residência e anos de exercício de actividade - e respectiva fundamentação; Face ao que dispõe o artigo 125.º do C.P.A., e, bem assim, o artigo 9° , n° 2, da Portaria nº 936 - A/99, de 22/10, não basta a mera remissão para os critérios descritos no diploma aplicável ao concurso, antes se impõe, a discriminação da pontuação atribuída a cada um desses critérios e fundamentar tais pontuações, por forma a que se perceba e entenda, o iter cognoscitivo percorrido pelo Júri do Concurso; O "dever de fundamentação expressa dos actos administrativos" tem, nomeadamente, a função de "habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo"; Conforme facilmente se infere, a aqui contra-alegante, impugnou a deliberação do Conselho de Administração do Infarmed, por entender que a mesma, nomeadamente, enfermava do vício de forma, consistente na falta de fundamentação; Por tudo quanto consta, da petição de recurso, alegações e documentos juntos pela aqui contra-alegante, nos presentes autos, facilmente se conclui que, caso a deliberação recorrida, tivesse sido devidamente fundamentada (que não foi), a mesma teria redundado, na exclusão dos 1ª e 2º Recorridos Particulares; Por tudo quanto se deixa supra alegado, no que respeita aos 1ª e 2° Recorridos Particulares, verifica-se que, analisada, valorada, e ponderada, a documentação fornecida por aqueles, aos respectivos processos de candidatura, de per si, e em confronto com a documentação junta aos presentes autos, pela aqui contra-alegante, os 1ª e 2° Recorridos Particulares deveriam ter sido excluídos do concurso em apreço, decisão essa que, no futuro (após o trânsito em julgado da sentença recorrida), o Infarmed terá obrigatoriamente que tomar, no âmbito do concurso em apreço nos presentes autos, procedendo, ele próprio, à reclassificação dos candidatos; l. Por último, refira-se que, existindo CONTRADIÇÃO entre o atestado de residência e outros elementos constantes do processo (o que se verifica, no caso vertente, relativamente à 1ª Recorrida Particular e ao 2º Recorrido Particular), e existindo um ónus da prova, a cargo do interessado no procedimento administrativo, faz com que a dúvida se decida "contra a parte onerada com a prova" (cfr. artigo 346°, do C.C.); Em suma, a douta sentença recorrida, fez uma correcta e sábia, aplicação da Lei e do Direito, com o que, deverá a mesma ser mantida. TERMOS EM QUE, negando-se provimento ao presente recurso, e confirmando-se a douta sentença recorrida, com as inerentes consequências legais, far-se-á inteira e sã JUSTIÇA. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: Os recorrentes imputam à douta sentença recorrida erro de julgamento sobre a procedência do vício de forma por falta de fundamentação, alegando, em síntese, que o acto impugnado refere expressamente os critérios em que se apoiou o processo de decisão, pelo que, em razão do seu carácter objectivo, é fácil reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo do respectivo autor, através de uma mera operação matemática. Em nosso parecer, os recursos não merecem provimento. Constitui entendimento pacífico deste STA que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, sendo suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se das razões ou dos motivos (de facto e de direito) por que o autor do acto decidiu como decidiu e reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo por ele seguido para proferir a decisão - Cfr, entre outros, os Acs. de 17/1/07, rec. 765/06 e de 1/4/03, rec. 042197. Ora, no caso em apreço, o acto de homologação contenciosamente impugnado limita-se a indicar a pontuação global atribuída a cada um dos candidatos ao concurso em causa e a referir que a obteve, "de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 , de 22 de Outubro". Todavia, o acto não explicita as pontuações atribuídas em cada um dos itens determinantes da classificação final, nos termos do art. 10.º daquele diploma, ocultando assim as razões ou os motivos de facto subjacentes à decisão da sua atribuição. Consequentemente, como este STA decidiu, em situação em tudo idêntica à dos presentes autos, no Acórdão, de 3/11/05, rec. 0355/05, a fundamentação do acto revela-se insuficiente e não permite realizar nenhum dos objectivos inerentes ao dever de fundamentação expressa dos actos administrativos: "habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais". 3. Deverá pois ser negado provimento aos recursos e inteiramente confirmada a douta sentença recorrida. As partes foram notificadas deste douto parecer, tendo o INFARMED mantido a sua posição sobre a procedência do seu recurso jurisdicional. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: 1.ª - De acordo com a ACTA N.º 5, em 25 de Setembro de 2002 reuniu o Júri nomeado para o concurso público para instalar uma nova farmácia na área urbana de Monção, freguesia de Monção, concelho de Monção, distrito de Viana do Castelo, com a seguinte ordem de trabalhos: «1.º - Estudo detalhado e avaliação das candidaturas dos candidatos previamente admitidos, de modo a determinar a sua pontuação; 2.º - Elaboração da lista de Classificação Final para publicação em Diário da República; Em relação ao ponto 1.º da ordem de trabalhos, o Júri estudou e analisou as candidaturas individualmente, respeitantes aos candidatos admitidos ao concurso, tendo verificado a documentação entregue e obtido a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro. Relativamente ao ponto 2.º da ordem de trabalhos, foram seriados os candidatos por ordem decrescente de pontuação, de acordo com a apreciação realizada anteriormente, sendo incluída a data de nascimento, para o caso de haver empate na pontuação obtida por dois ou mais candidatos, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro. Foi elaborada a lista de classificação final dos candidatos, que faz parte integrante desta acta. Com base nessa lista, foi elaborado o documento para envio ao Diário da República para publicação no mesmo. Os candidatos vão ser notificados do envio desta lista para o Diário da República (...)» – (cfr. fls. 225 e 226 dos autos); 2.ª - Da Tabela anexa à Acta supra referida consta a Lista de Classificação Final para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Monção, surgindo em primeiro lugar: A..., nascida em 27-06-1967, com 12 valores; em segundo lugar C..., nascido em 26-12-1970, com 10 valores; e em terceiro lugar B... (a Recorrente), nascida em 22-12-1968, com 10 valores (cfr. fls. 227 dos autos); 3.ª – O Conselho de Administração do INFARMED homologou em 27 de Setembro de 2002 «a lista de classificação final dos candidatos ao concurso para instalação de uma farmácia na área urbana de Monção», e referente ao concurso aberto pelo aviso n.º 7968-HA/2001, publicado no n.º 137 do DR, II série, de 15 de Junho de 2001 (cfr. fls. 228 e 229 dos autos); 4.ª – A Lista de Classificação Final dos candidatos admitidos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia na área urbana de Monção foi publicada pelo aviso n.º 10 824/2002, no n.º 240 do DR, II série, de 17 de Outubro de 2002 (cfr. fls. 19 dos autos). 3 – Na sentença recorrida anulou-se a deliberação impugnada por vício de forma, consubstanciado em falta de fundamentação. A Contra-interessada A... coloca a questão de a deliberação impugnada não ter de ser fundamentada, por ser um acto de homologação, em face do disposto no art. 124.º , n.º 2, do CPA . Este artigo estabelece o seguinte: ARTIGO 124.º Dever de fundamentação 1 – Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente: Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; Decidam reclamação ou recurso; Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial; Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais; Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior. 2 – Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal. A razão da dispensa de fundamentação dos actos que homologam deliberações tomadas por júris, é a obrigatoriedade de as deliberações homologadas serem fundamentadas. ( ( ) MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado , volume II, 1.ª edição páginas 105 e 106. ) Isto é, o que se dispensa é a indicação, no acto de homologação, das razões por que se concorda com o deliberado pelo júri. Mas, apropriando-se o acto de homologação do conteúdo da deliberação do júri, ele faz seus os vícios que afectem esta deliberação, inclusivamente o vício de forma por falta de fundamentação. Não se está, assim, perante uma situação de dispensa do dever de fundamentação, que, se fosse consagrada na lei relativamente a actos como o dos autos, que manifestamente atingem a esfera jurídica dos interessados que não forma classificados em primeiro lugar, seria materialmente inconstitucional, por ser incompaginável com o disposto no art. 268.º, n.º 3, da CRP. 4 – O art. 125.º do C.P.A., que estabelece os requisitos da fundamentação dos actos administrativos, tem o seguinte teor: ARTIGO 125.º Requisitos da fundamentação 1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto. 2 – Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto. 3 – Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados. Este Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a entender que a fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo que varia conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. ( ( ) Essencialmente neste sentido, podem ver-se, entre muitos, os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo: de 25-2-1993, proferido no recurso n.º 30682, publicado no Apêndice ao Diário da República de 14-8-96, página 1168; de 31-5-1994, proferido no recurso n.º 33899, publicado no Apêndice ao Diário da República de 31-12-96, página 4331; de 4-5-1995, proferido no recurso n.º 28872, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 447, página 217, e no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 3831; de 29-6-1995, proferido no recurso n.º 36098, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20-1-98, página 5782; de 7-12-1995, proferido no recurso n.º 36103, publicado no Apêndice ao Diário da República de 30-4-98, página 9649; de 10-10-1996, proferido no recurso n.º 36738, publicado no Apêndice ao Diário da República de 15-4-99, página 6634; de 2-12-1997, proferido no recurso n.º 37248, publicado no Apêndice ao Diário da República de 25-9-2001, página 8477 de 4-11-1998, proferido no recurso n.º 40618; de 10-3-1999, proferido no recurso n.º 32796; de 6-6-1999, proferido no recurso n.º 42142; de 9-2-2000, proferido no recurso n.º 44018; de 28-3-2000, proferido no recurso n.º 29197; de 16-3-2001, do Pleno, proferido no recurso n.º 40618; de 14-11-2001, proferido no recurso n.º 39559; de 18-12-2002, proferido no recurso n.º 48366. ) No caso em apreço, nem do acto de homologação impugnado nem da deliberação do júri homologada consta qualquer indicação das razões por que se classificou a Recorrente Contenciosa e os Contra-interessados da forma como se classificou, dizendo-se apenas, em suma, que se verificou a documentação entregue e se atribuiu a pontuação respectiva, de acordo com os critérios descritos na Portaria n.º 936-A/99 de 22 de Outubro. Esta Portaria sobre a pontuação dos candidatos à instalação de novas farmácias, estabelece, no seu art. 10.º, o seguinte: Classificação 1 - A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação: Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar - 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos; Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia – 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos. 2 - No caso de sociedade, a pontuação referida no ponto anterior será a que resultar da média aritmética da pontuação de cada um dos candidatos sócios. 3 - Em caso de igualdade de pontuação, tem preferência o concorrente de menor idade; se a idade for a mesma, tem preferência o concorrente que tiver melhor classificação de curso. Na deliberação impugnada atribuiu-se a pontuação de 12 valores à Contra-interessada A..., e as de 10 valores ao Contra-interessado C... e à Recorrente Contenciosa. Mas, fica-se sem saber como foram atingidas as somas de pontos referidas, designadamente quantos pontos foram atribuídos, bem ou mal, a cada um dos candidatos a título de exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar e quantos foram atribuídos a título de residência habitual no concelho de Monção. Nestas condições, os candidatos ficam sem possibilidade de saber exactamente quais as razões por que foram atribuídas as classificações referidas. Nomeadamente, ao contrário do que defende o INFARMED no presente recurso jurisdicional nem se poderá considerar que os critérios indicados no referido art. 10.º são objectivos, uma vez que o conceito de residência habitual não é nele explicitado. Eventualmente, examinando os elementos curriculares dos candidatos e as pontuações atribuídas poderá formular-se um palpite sobre qual terá sido a forma como o INFARMED terá concretizado o critério de pontuação estabelecido por aquela Portaria. Mas, os interessados no concurso têm direito a conhecer com exactidão o critério seguido, para poderem impugnar o acto que afecta as suas esferas jurídicas com todas as possibilidades impugnatórias, designadamente a nível de pressupostos de facto e de direito. É este o alcance essencial do direito à fundamentação dos actos administrativos Por isso, é de concluir que, no caso em apreço, o acto impugnado enferma de vício de forma por falta de fundamentação. 5 – Os Recorrentes jurisdicionais afirmam ainda que a fundamentação do acto se revelou suficiente por a Recorrente Contenciosa ter mostrado que percebeu bem quais os elementos de facto que justificaram a atribuição das classificações. No entanto, a Recorrente Contenciosa afirma na petição de recurso, sem oposição da Autoridade Recorrida nem dos Contra-interessados, que « tomou conhecimento da forma como foi atribuída a pontuação aos três primeiros classificados » através de uma informação obtida junto do INFARMED (artigo 24.º da petição de recurso). Por isso, do facto de a Recorrente Contenciosa ter imputado vícios ao acto impugnado relativos à forma como classificou os três primeiros classificados, não se pode inferir que a fundamentação do próprio acto era bastante para se aperceber das reais razões por que o júri atribuiu as pontuações que atribuiu. Por outro lado, não constando o teor dessa informação do acto impugnado, directamente ou por remissão, não há qualquer garantia de que o que terá sido informado, corresponda, efectivamente, às reais razões que levaram o júri a atribuir as classificações que atribuiu. Assim, mesmo apenas tendo em conta apenas as possibilidades de impugnação da Recorrente Contenciosa (e a finalidade da exigência de fundamentação dos actos administrativos não é apenas essa, pois visa assegurar também a transparência das decisões e a ponderação das autoridades administrativas), não há qualquer suporte para afirmar que foi atingido o objectivo visado por lei com a exigência de fundamentação. Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida. Custas pela Recorrente Jurisdicional A... (o INFARMED está isento, no presente processo, por força do disposto no art. 2.º da Tabela de Custas), com taxa de justiça de 400 euros e procuradoria de 50%. Lisboa, 11 de Setembro de 2007. - Jorge de Sousa (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José .