78/22.6GDVVD.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Estando em causa acórdão da Relação proferido em recurso [artigo 432.º, n.º 1, al. b), do CPP], não é admissível recurso para o STJ «com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º», isto é, com fundamento nos vícios da decisão recorrida e em nulidades não sanadas (aditamento do artigo 11.º da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro), diversamente do que ocorre com os recursos previstos nas alíneas a) e c), o que, todavia, não prejudica os poderes de conhecimento oficioso de vícios da decisão de facto quando constatada a sua presença e a mesma seja impeditiva de prolação da correta decisão de direito.

II- Consolidada a matéria de facto provada, não restam dúvidas quanto à verificação dos pressupostos da coautoria do crime de furto, sabido que deve ser punido como coautor e não como mero cúmplice o arguido que ficou encarregue de fazer vigilância, tendo em vista prevenir da aproximação de qualquer pessoa, quando ficou provado, além do mais, que os dois arguidos agiram de forma livre, deliberada e concertada, com a consciência de infringir a lei, na execução de um plano arquitetado pelos dois e ao qual ambos aderiram, com divisão de tarefas e em comunhão de esforços, cabendo à arguida, dentro dessa divisão, ficar no exterior do imóvel a vigiar a aproximação de pessoas.

RECURSO n.º 78/22.6GDVVD.G1.S1

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

I- RELATÓRIO

1. Por sentença do Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Juízo Local Criminal de ..., foi decidido absolver a arguida AA, com os restantes sinais dos autos, da prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 1, al. f), ambos do Código Penal (CP), por que havia sido acusada.

O Ministério Público interpôs recurso da sentença absolutória, que veio a ser provido por acórdão da Relação do Porto que, revogando a decisão recorrida, decidiu nos seguintes termos:

«Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em:

IV.1- Julgar improcedente o douto recurso interposto pelo arguido BB.

IV.2- Julgar parcialmente procedente o douto recurso interposto pelo Ministério Público e, consequentemente:

IV.2. 1 – Revogar a sentença recorrida quanto à pena de 6 meses de prisão cominada ao arguido BB, condenando-o agora na pena de 2 (dois) anos de prisão.

IV.2. 2 - Declarar verificado na sentença recorrida o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, nº2, alínea c), do Código de Processo Penal.

IV.2. 3 – Nos termos conjugados dos artigos 410º, nº2, alínea c), e 431º, alínea a), ambos do Código de Processo Penal, modificar a decisão do tribunal da primeira instância sobre a matéria de facto, nos termos explanados no item III.2.2.2 deste aresto.

IV.2. 4 – Revogar a sentença recorrida quanto à absolvição da arguida AA, condenando-a agora pela prática, em coautoria (art. 26º do CP), um crime de furto qualificado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts. 203º, nº1 e 204º, nº1, alínea f), ambos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses.

IV.2. 5 – Quanto ao mais, julgar improcedente o douto recurso, mantendo a douta decisão recorrida.

(…).»

2. A arguida interpôs recurso do referido acórdão para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões (transcrição):

«1- Não pode a recorrente conformar-se com o subscrito no Acórdão ora colocado em crise que, considerando ter existido erro manifesto ao nível da apreciação da prova por parte do Tribunal de Primeira Instância, alterou a matéria de facto dada como provada e não provada por este e condenou a recorrente na pena de um ano e seis meses de prisão efetiva.

2- O vício da decisão está previsto no art. 410, nº 2, al. c) do CPP e resulta quando no texto da decisão recorrida se dá por provado, ou não provado um facto que contraria, com toda a evidência, segundo o ponto de vista de um homem de formação media, a lógica mais elementar e as regras de experiência comum.

3- Os Senhores Juízes Desembargadores, no caso sub judice, não analisaram devidamente a situação.

4- Da fundamentação da sentença proferida em 1.ª Instância resulta que a recorrente se encontrava no local dos factos, nomeadamente, na via pública, acompanhando o arguido, seu companheiro, como, aliás, já havia sucedido em ocasiões anteriores, para proceder à venda ambulante de produtos têxteis, nomeadamente meias.

5- O Tribunal da Relação de que ora se recorre entendeu que estaremos perante factos que consubstanciam uma atuação em coautoria., sendo elemento probatório suficiente para considerar existir uma execução conjunta de facto por ambos, com base num acordo firmado entre eles (expresso ou tácito, prévio ou concomitante à execução) sobre a repartição de tarefas com o fito comum da realização do facto.

6- Porém, deve existir também o domínio funcional do facto, traduzido na possibilidade de o individuo, no caso concreto a ora recorrente, exercer o domínio positivo do facto típico e de impedir ou abortar esse resultado.

7- A coautoria pressupõe, necessariamente, uma divisão de trabalho, onde existe um elemento subjetivo (o acordo), e o elemento objetivo (a realização conjunta do facto).

8- Depreendeu o Tribunal a quo que a presença da recorrente no local dos factos, apesar de no seu exterior, concretamente na via pública, é suficiente para concluir para a coautoria.

9- Considerou, mal, que naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, só se justificava caso fosse e só para agir em comunhão e interesses e esforços com o seu companheiro, BB, cabendo-lhe, em concreto a vigilância do perímetro do imóvel.

10- Mais é referido no douto acórdão que foi dado como provado que a recorrente e o seu companheiro já lá tinham estado em ocasiões anteriores e com o mesmo objetivo, vender produtos têxteis, nomeadamente meias.

11- No entender da recorrente não resultam destes factos quaisquer elementos suficientes para que se possa concluir pela adesão da recorrente a um qualquer acordo expresso ou tácito para a prática de um desígnio criminoso.

12- O arguido BB se resolveu entrar na habitação da ofendida CC e furtar determinados bens fê-lo por sua única iniciativa e com o desconhecimento da recorrente.

13- A recorrente, naquele dia, hora e local, encontrava-se a proceder à venda ambulante de produtos têxteis, como já havia acontecido noutras ocasiões. Nada mais.

14- A presença repetida da recorrente no local, por diversas vezes deve forçosamente de ser lido de forma contrária àquela que os Senhores Juízes Desembargadores o fizeram.

15- O contacto prévio existente com a ofendida CC e sua filha DD, aquando das visitas anteriormente realizadas, são factos praticados por quem não tem, nem nunca teve qualquer motivação criminosa pois que a sua presença reiterada no local permitiria o seu reconhecimento.

16- Mais referem os Senhores Juízes Desembargadores na sua fundamentação que a circunstância dos arguidos, nas anteriores idas ao local, não terem transposto o portão exterior do imóvel para tentar vender qualquer produto, e que as ofendidas nada lhe compraram anteriormente, são motivos para não se perceber por que razão os arguidos adotassem desta vez uma postura diferente, ao ponto do arguido desrespeitar os limites da propriedade daquelas.

17- As razões por tal comportamento podem ser múltiplas e todas explicadas, sem terem na sua génese um qualquer desígnio criminoso.

18- No mundo rural acontece com muita frequência as pessoas transporem as portas ou portões exteriores e abeirarem-se das habitações, pela inexistência de campainhas e ser um hábito enraizado.

19- Para além disso, a decisão só coube ao arguido BB e não foi seguida por qualquer ato da recorrente, que se limitou a ficar junto do seu veículo automóvel.

20- A recorrente apenas estaria na expectativa de saber se haveria ou não alguém interessado na aquisição de meias, como aliás, já havia acontecido nas outras deslocações ao local.

21- Não existe, portanto, uma situação de coautoria no caso sub judice pois, para além de não ter existido qualquer acordo expresso ou tácito da recorrente aos atos praticados pelo arguido BB, não houve uma atuação relevante por parte desta no contexto de uma alegada repartição de tarefas.

22- O vício de raciocínio na apreciação das provas por parte do Tribunal de 1ª instância, evidenciada pela sua leitura do texto da decisão, como pretende o douto Acórdão, não existe, pois as provas revelam um sentido que lhes foi dado pela sentença da 1ª Instância e não o contrário como pretende este Tribunal.

23- O Mmº Juiz da 1ª Instância, e de acordo com os princípios da imediação e da oralidade decidiu que estes factos não podiam conduzir à condenação da recorrente, havendo extraído das provas produzidas em sede de julgamento um convencimento lógico e motivado e de acordo com as regras da experiência comum.

24- A livre convicção do julgador, concretamente do Tribunal da 1ª Instância explicada de forma racional, não devia ter sido colocada em crise pelo Tribunal Superior.

25- A decisão então proferida foi clara, transparente e permitiu acompanhar de forma linear como se desenvolveu o raciocínio que culminou com a decisão de absolvição da recorrente.

26- Assim, considera a recorrente que o Tribunal de 1ª instância não incorreu em notório erro na apreciação da prova produzida previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c) e, como tal, deve ser revogada a alteração da decisão sobre a matéria de facto determinada pelo Tribunal da Relação de Guimarães e, em consequência, ser absolvida a recorrente do crime de furto qualificado previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 1, alínea f), ambos do Código Penal.

27- A escolha da pena reconduz-se, numa perspetiva político-criminal a um movimento de luta contra a pena de prisão.

28- A este propósito dispõe o art. 70.º do Código Penal que “se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa de liberdade, o Tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”. Assim exprime, o legislador, a preferência pelas penas não privativas da liberdade.

29- Por conseguinte, a opção pela pena de prisão só se justificará quando tal for imposto pelos fins das penas, previstos no art. 40.º, nº 1 do Código Penal: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (sublinhado nosso).

30- Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, proteção que assume um significado prospetivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida.

31- Ora, atendendo à matéria efetivamente dada como provada pelo Tribunal a quo no seu douto Acórdão, é nosso entendimento que a decisão concretamente proferida contraria o objetivo da política criminal que a lei perspetiva e que a justiça não pode subtrair-se, que é o afastamento da delinquência, no futuro, da prática de novos crimes e da primazia e preferência da lei pelas penas não privativas da liberdade.

32- No caso sub judice a recorrente encontra-se inserida social, familiar e profissionalmente, é analfabeta porquanto não sabe ler nem escrever, o que limita e condiciona a procura de emprego.

33- Entende a recorrente que, a ser-lhe aplicada uma pena de prisão, deve a mesma ser substituída por outra, não devendo, assim, o seu cumprimento decorrer em estabelecimento prisional.

34- No caso de ser arbitrada à arguida uma pena de prisão, o que não se concebe, não deve a mesma ser superior a um ano e o cumprimento da pena cominada em regime de permanência na habitação conforme o estatuído no artigo 43º nº 1 do CP.

35- O cumprimento da pena cominada em regime de permanência na habitação assegura as necessidades de prevenção geral e especial que o caso sub judice impõe.

36- Acresce ainda, conforme considerado provado, quer na sentença, quer no Acórdão proferidos, a circunstância de a recorrente ser a principal cuidadora de dois filhos portadores de deficiência psíquica num caso e física e psíquica num outro, completamente dependentes de terceira pessoa, porquanto não possuem autonomia física ou cognitiva, ficaria esta tarefa assegurada com o cumprimento de uma pena em regime de permanência na habitação.

37- Assim, considera a recorrente que a pena de prisão em que foi condenada, um ano e seis meses, é excessiva, devendo Vossas Excelências alterar este quantum para uma pena inferior atento o grau de ilicitude dos factos praticados e respeitantes ao crime de furto qualificado, bem como as circunstâncias em que o fez, devendo a pena que venha a ser aplicada ser substituída por uma outra a cumprir em regime de permanência na habitação, de acordo com o artigo 43º, nº 1 do CP.

38- Deve ser declarado inconstitucional o artº 70 do Código Penal, por violação do artº 202, nº 2 da Constituição da República Portuguesa, no sentido em que não é aplicável, ao caso sub judice, qualquer substituição da pena de prisão por outra cominação prevista na Lei penal, nomeadamente as dos seus artigos 43º, 50º e 58º por a arguida ter averbado no seu certificado do registo criminal uma outra pena de prisão pela prática de igual crime.

39- Pretende-se, assim, ver apreciada a inconstitucionalidade da norma do artº 70º do Código Penal, na interpretação que foi aplicada na decisão recorrida, isto é, no sentido de que a existência de condenações anteriores não é impeditiva da substituição da pena, aceitando-se, contudo, que a prática de novos crimes torna mais difícil e questionável a existência de uma prognóstico favorável em relação à arguida, não devendo, contudo, afastarmos do essencial do instituto em causa, a saber, o afastamento da arguida da prática de novos crimes.

40- Tal interpretação colhida pela decisão recorrida, viola o nº 2 do artº 202 da Constituição da República Portuguesa, por não cumprir com o disposto no artº 27, nºs. 1 e 2, do mesmo diploma, isto é, por não respeitar o direito à liberdade (e à segurança).

41- Foram violados, os artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 1, alínea f) do CP, artigos 41º, 43º, nº 1, 70º, 71º, do Código Penal e 27, 32º e 202º da Constituição da República Portuguesa.»

3. O Ministério Público, junto da Relação respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento, concluindo (transcrição das conclusões):

«I- «DA NÃO INCORRÊNCIA DA 1ª INSTÂNCIA EM “ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÂO DA PROVA E CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA, COMO COAUTORA, DE UM CRIME DE FURTO QUALIFICADO, PREVISTO E PUNIDO PELAS DISPOSIÇÕES CONJUGADAS DOS ARTs. 203º, nº 1, e 204º, nº 1, al. f), do C.P.»

1ª

«Erro notório na apreciação da prova –artº 410º, nº 2, al. c), do CPP» - “É um vício endógeno da sentença, que se encontra previsto no art. 410º-c-c), isto é, têm que resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras do conhecimento e da experiência comum ou das máximas do conhecimento especializado. Nada tem a ver com lapsos materiais da sentença, que são corrigíveis a todo o tempo, inclusive no tribunal de recurso (v. art. 380º).

O «erro notório na apreciação da prova», basicamente existe, quando se dá como provado (ou não provado) uma realidade que, á luz do conhecimento e das regras da experiência (presunções naturais) ou das máximas do conhecimento especializado, manifestamente, na apreciação do comum dos observadores, não podia ter acontecido (ou tinha de ter acontecido). É um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão. Erro tão crasso que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer especial exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela, algum facto essencial com o qual ou sem o qual, o julgado não faz sentido.” – Fernando Gama Lobo, in Código de Processo Penal Anotado, 4ª ed., p. 957-8.

2ª

“A “livre” apreciação da prova em matéria de facto e limites objetivos: Estamos perante uma norma chave em todo o processo penal, a aplicar em todas as decisões sobre matéria de facto. Por força dela, o Juiz torna-se um centro autónomo de decisões, as quais, tem de ter por base as regras de experiência da vida que moldam a sua convicção. As regras de experiência têm de corresponder à experiência comum, inerente à sociedade em que vive e a livre convicção têm de corresponder a substratos racionais apreensíveis pela generalidade das pessoas. Abre-se deste modo, campo ao juízo presuntivo, sendo certo que as presunções naturais/judiciais, correspondem em última análise, a juízos de avaliação que se retiram da constatação de quadros fácticos específicos (presunções são as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido –art. 349º do C.C.).” - Fernando Gama Lobo, in ob. cit., p. 244-5.

3ª

Sopesando o acórdão recorrido, verifica-se a fundamentação da verificação do aludido vício na decisão da 1ª Instância, porquanto da prova produzida em julgamento, apelando às regras da experiência e à normalidade do acontecer, resulta que a Recorrente e o coarguido BB, “se deslocaram juntos ao imóvel das ofendidas, local que já conheciam por anteriores idas ao mesmo, com o pretexto expresso de venderem produtos têxteis, ainda que sempre infrutiferamente, e, apercebendo-se da ausência das habitantes da casa, agiram de acordo com o plano que previamente haviam traçado, em conjugação de esforços e divisão de tarefas, nos preditos termos, e, consumado o furto, abandonaram juntos o local, utilizando como meio de transporte um veículo automóvel em que habitualmente se deslocavam, pertença da arguida.”

4ª

Pelo que bem andou o Tribunal desta Relação em alterar os factos provados e não provados, condenando-a pela prática, em coautoria, do referido crime.

II- «OPÇÃO PELA PENA DE PRISÃO EM DETRIMENTO DA PENA DE MULTA»

5ª

O suprarreferido crime pelo qual foi condenada a Recorrente é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

6ª

Dispõe o artº 70º do C.P. que “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”, ou seja, a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º, nº 1, do mesmo diploma legal –, “O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efetiva aplicação” -Figueiredo Dias, in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331.

7ª

In casu, tendo em conta os antecedentes criminais da Recorrente, “em termos de prevenção especial, tem de se considerar neste momento que a opção pela pena de multa é de excluir uma vez que a mesma já mostrou não satisfazer as necessidades de prevenção especial, muito especialmente na vertente respeitante à advertência individual para que não voltasse a delinquir, Mas também não satisfaz as necessidades de prevenção geral uma vez que a repetição da prática deste ilícito indicia para a sociedade, a falência da norma com o consequente sentimento de insegurança, e para os potenciais infractores, um enfraquecimento da necessidade de se absterem dos seus comportamentos criminosos”.

8ª

Pelo que bem andou o Tribunal desta Relação em optar pela pena de prisão em detrimento da pena de multa.

III- «DOSIOMETRIA DA PENA DE PRISÃO»

9ª

Nos termos do nº 1 do art. 71º do C.P., “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, dispondo o art. 40º do mesmo diploma legal que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” – nº 1 – e que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” – nº 2.

10ª

Nesta matéria de determinação da medida concreta da pena, damos aqui por reproduzido o transcrito Ac. STJ, de 06-06-2018, no Proc. nº 1/15.4GAMTS.S1, 3ª Secção, relator Colendo Juiz Conselheiro Manuel Augusto de Matos.

11ª

O crime pelo qual a Recorrente foi condenada é punido com pena de prisão de um mês a cinco anos. Na ponderação dos supracitados preceitos legais a atender nesta matéria, temos de atender:

-A intensidade do dolo, que é direto.

-O grau de ilicitude, que é mediano, dado o modo de execução do crime, mas salientando-se que não foram recuperados os objetos subtraídos criminosamente.

-As necessidades de prevenção geral são elevadas, considerando o elevado número de casos denunciados na região.

-As necessidades de prevenção especial são elevadas, tendo em conta o que resulta do seu certificado de registo criminal (3 condenações, enfatizando-se a condenação na pena de 4 anos e 6 meses, pela prática de um crime de roubo qualificado).

A seu favor, o facto de estar inserida socialmente e desenvolver a venda ambulante.

12ª

Assim, entendo que a pena de um ano e seis meses de prisão aplicada à Recorrente não merece qualquer reparo.

IV- «DA NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRISÃO DE UM ANO E SEIS MESES APLICADA À RECORRENTE»

13ª

A pena de prisão aplicada à Recorrente é inferior a dois anos.

14ª

Pelo que se impunha ao Tribunal desta Relação decidir da sua substituição.

15ª

O que não aconteceu, e bem, em nosso entender.

1 6ª

Porquanto: “Tal pena não é substituída por outra e o seu cumprimento decorrerá em estabelecimento prisional. Com efeito, a substituição da pena de prisão por suspensão da sua execução (art. 50º) ou prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º) não asseguraria, de forma adequada e suficiente, as finalidades punitivas, dado que o circunstancialismo em que a arguida cometeu o crime, conjuntamente com o próprio companheiro e pai dos seus filhos, o seu passado criminógeno e o facto de ela não ter dado sinal de contrição e exteriorizado vontade de alterar o seu censurável comportamento, para além de não acautelar de modo apropriado o reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à ocorrida violação da norma, não permite a formulação de um juízo de prognose favorável à reintegração do agente na sociedade da condenada, através, desde logo, do não cometimento de novos crimes. A pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade (art. 46º) é, evidentemente, desadequada ao cumprimento das finalidades da punição, atendendo ao tipo de crime em questão, em nada relacionado com a atividade laboral da arguida. Por outro lado, o cumprimento da pena cominada em regime de permanência na habitação (art. 43º, nº1) não assevera minimamente a reintegração social da condenada, na medida em que nem o anterior cumprimento em regime de reclusão prisional de uma pena de prisão de duração assaz superior demonstrou capacidade para promover a alteração do seu pretérito comportamento, conformando-o com as normas sociais e legais vigentes, antes optando pela perpetração de novos crimes.”

Nestes termos,

entendo que deverá ser negado provimento ao recurso interposto pela arguida AA, e, consequentemente, confirmado o douto Acórdão recorrido.»

4. Neste Supremo Tribunal de Justiça (doravante, STJ), o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de CPP), emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, concluindo: «Aqui chegados, corroborando em tudo o mais a resposta do Sr. procurador-geral-adjunto no TRG, emite-se parecer no sentido da total improcedência do recurso e da confirmação do acórdão recorrido.»

5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do CPP, procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do CPP, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido, constituindo entendimento constante e pacífico que o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.

Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência da recorrente com a decisão impugnada, as questões que se colocam são:

- da não verificação na sentença da 1.ª instância do vício do erro notório na apreciação da prova;

- da não opção pela pena de multa;

- da determinação da pena e da alegada inconstitucionalidade da norma do artigo 70.º do Código Penal, na interpretação de que a existência de condenações anteriores é impeditiva da substituição da pena.

2. Factualidade dada como provada e não provada na decisão de 1.ª instância e respetiva motivação

2.1. Factos provados (transcrição parcial):

1. No dia 29 de Agosto de 2022, cerca das 10h 50 min, o arguido BB dirigiu-se à residência de CC, sita no Lugar de ..., na freguesia de ..., concelho de ..., na qual vive também DD, sua filha.

2. Nestas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido, aproveitando-se de a porta da cozinha daquela residência se encontrar destrancada, e as proprietárias não se encontrarem em casa, entrou para o seu interior.

3. Já no interior, o arguido percorreu várias divisões da casa, e retirou os seguintes bens de valor total não concretamente apurado, mas seguramente superior a 599 euros, que fez seus - e pertencentes à dita DD:

a) um fio de ouro com uma medalha da Nossa Senhora, de valor superior a 100 €;

b) duas pulseiras de valor superior a 100 €;

c) um par de brincos, argolas, de ouro, de valor superior a 299 €;

d) um par de brincos, pequenos, de ajustar ao ouvido com umas pérolas, de valor não determinado;

e) um par de brincos com brilhantes, de valor não determinado;

f) um anel de ouro com uma pérola, de valor não determinado;

g) e 100 € (cem euros) em numerário, dos quais 50 € pertencentes a DD, e os outros 50 € pertencentes à dita CC.

4. Depois, entrou para o interior do veículo automóvel ligeiro de passageiros da marca Audi, modelo A4, propriedade da arguida, e pôs-se em fuga para parte incerta, levando consigo os objetos supramencionados, fazendo-os coisa sua, contra a vontade das ofendidas DD e CC.

5. O arguido atuou de forma livre e deliberada, com consciência de infringir a lei, na execução de um plano arquitetado por ele.

6. Atuando da forma descrita, o arguido procedeu com o propósito concretizado de integrar no seu património os bens referidos, de valor não concretamente apurado, mas seguramente superior a € 599, que retirou da residência de CC.

7. O arguido sabia que a residência em apreço não lhe pertencia, não sendo ele possuidor de chave ou de qualquer outra autorização que legitimasse a sua entrada, bem sabendo que, ao entrar nela, como entrou, o fazia sem a autorização das proprietárias, por forma ilegítima.

8. O arguido, querendo atuar como fez, sabia que aqueles bens, de valor não concretamente apurado, mas seguramente superior a € 599, lhe não pertenciam, e que procedia contra a vontade e em prejuízo das suas legítimas proprietárias.

9. Ainda assim, o arguido procedeu com o expresso intuito de se apoderar de tais bens.

10. O arguido procedeu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

11. O arguido foi condenado, pela prática de:

(…)

12. A arguida foi condenada, pela prática de:

i. um crime de roubo qualificado, previsto nos artigos 204, n.º 1, al. d), e 210, n.ºs 1 e 2, al. b), CP, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, no Proc. CC n.º 260/14.0... do Juiz ... do Juízo Central Criminal do Tribunal Judicial de Braga – factos de 20.04.2014, decisão de 26.02.2015, transitada em julgado em 16.02.2017;

ii. um crime de descaminho ou destruição de objetos colocados sob poder público, previsto no artigo 355 CP, na pena de 3 meses de prisão, substituída por 80 dias de multa, à taxa diária de 8 euros, no Proc. SS n.º 145/16.5..., do Juízo Local Criminal do Tribunal Judicial de ... – factos de 06.05.2016, decisão de 08.11.2016, transitada em julgado em 24.01.2017;

iii. «um crime de 1701 00 - furto, previsto no artigo 234 do CP, na pena: 3003 – perda/suspensão do direito de voto ou elegibilidade de 1 ano; 1001 – pena de 1 ano de prisão; 5009 – obrigação de reparar os danos causados pela infracção, no Proc. 153/21..., Espanha – factos de 14.07.2016, decisão de 20.12.2021, transitada em julgado em 20.12.2021.»

13. O arguido, no período dos factos descritos na acusação, constituía agregado com a arguida, sua companheira, e com três filhos, dois deles com problemas de saúde graves, e mantinha contactos regulares com os outros dois filhos, autonomizados, e com os irmãos, um deles em cumprimento de pena de prisão; a dinâmica relacional da família foi caracterizada como afetiva e solidária, o agregado reside em apartamento arrendado há cerca de 18 anos, de tipologia 3, localizado no centro urbano de ..., onde o arguido revela inserção comunitária e relacionamento adequado com os elementos da vizinhança; é iletrado e dedica-se desde jovem à actividade de venda ambulante de artigos têxteis, o que lhe impõe mobilidade geográfica, e o levou a seguir alguns de seus irmãos para o Norte do país, fixando residência em ... por ser região bastante povoada e industrializada e favorável para o desenvolvimento da sua actividade profissional, dedica-se à criação e comercialização de gado equino, particularmente de cavalos de corrida, e ocasionalmente pratica venda ambulante/móvel de artigos têxteis na região; a subsistência do agregado vem das reformas por invalidez dos dois filhos, adultos, acrescidas da prestação relativa ao apoio de terceira pessoa, prestações sociais num valor global de 1400 euros, acrescido de variável montante proveniente da actividade comercial do casal, que não excede os 200 € mensais, segundo expressaram, o agregado apresenta como despesas fixas mensais as da a renda de casa no valor de 300 €, e dos serviços de abastecimento domésticos (água, luz, gás e telecomunicações) num total médio de 150 €, e despesas com os filhos, especialmente o dependente em medicação e cuidados paliativos, mas não especificadas; foi posto em liberdade em 22.02.2021, regressou ao agregado constituído, onde já se encontrava a companheira, que esteve também em cumprimento de pena no Processo n.º 260/14.0..., o mesmo em que se determinou a pena de prisão ao arguido; revelou postura de aparente cooperação, não se coibindo de contextualizar o seu percurso criminal, demonstrou insuficiente processo introspetivo apresentando uma atitude de vida acomodada e de aparente falta de consciencialização da necessidade de uma mudança assertiva no seu anterior estilo de vida, regista antecedentes criminais em práticas ilícitas de diversa natureza e várias condenações em medidas alternativas à prisão e em penas de prisão, particularmente cumpriu a segunda pena de prisão efectiva de 5 anos e 6 meses no Processo n.º 260/14.0..., pela prática de crime de roubo qualificado, com termo previsto para 01.03.2023, durante a qual beneficiou de várias licenças de saída do estabelecimento prisional, e em 17.04.2020 foi-lhe concedida licença de saída administrativa extraordinária (LSAE) por 45 dias, situação não renovada em 02.06.2020, mas a pena de prisão à data ainda não cumprida no referido processo, foi-lhe perdoada segundo a Lei n.º 9/2020, de 10 de Abril, sendo libertado em 01.03.2021, e no Processo n.º 58/22.1... (do Juízo Local Criminal de ...) foi recentemente condenado em pena de dois meses de prisão suspensa na sua execução durante um ano, com regime de prova; não sinaliza repercussões sociofamiliares decorrentes do presente processo, e concluiu-se no relatório social da DGRSP que manifesta insuficiente processo introspectivo e de análise das suas atitudes e comportamentos, e em caso de condenação, atentos os antecedentes criminais e manifesta falta de ressonância perante as anteriores condenações, crê-se que revela necessidade de interiorizar o desvalor da conduta, fator determinante poder reorientar o seu percurso de vida.

14. A arguida na data dos factos, como agora, constituía agregado com o companheiro e arguido, e três filhos, dois deles com deficiência, um é dependente de cuidados permanentes há 10 anos; por ser a mais nova da família e por se desvalorizar a escolarização dos seus elementos, não frequentou estabelecimento de ensino, pelo que não obteve grau de escolaridade, assina apenas o nome, dedicou-se à venda ambulante de artigos têxteis junto do companheiro, a família subsiste das reformas por invalidez atribuídas aos dois filhos no valor de 1400 €, o rendimento da actividade do casal é variável, mas não excede 200 € mensais, a família paga 300 € de renda da habitação e cerca de 150 € nos gastos correntes (eletricidade, gás, água e telecomunicações) e despesas relativas aos filhos, com maior relevância do filho dependente, despesas estas não especificadas, o companheiro dedica-se à criação e venda de equídeos e por vezes arguida e companheiro deslocam-se a várias localidades do Minho, dedicando-se á venda ambulante de artigos têxteis para o lar, o agregado habita apartamento arrendado de tipologia T3, com adequadas condições de habitabilidade, no centro de ...; orientou o seu quotidiano para os cuidados aos filhos com deficiência, cuja condição contribui para forte desgaste emocional; beneficia de uma inserção adequada e no meio de residência não lhe são atribuídas condutas associais; tem antecedentes criminais, designadamente no Processo n.º 260/14.0... do Juízo Central Criminal de Braga, Juiz ..., foi condenada em coautoria pela prática de um crime de roubo na pena de 4 anos e 6 meses de prisão efectiva, iniciou o cumprimento da pena em 01.09.2017, beneficiou de licenças de saídas jurisdicionais, em 17.04.2020 foi colocada em LSAE, licença de saída administrativa extraordinária e libertada definitivamente em 29.05.2020, e no Processo n.º 58/22.1... do Juízo Local Criminal de ... foi constituída arguida em coautoria com o companheiro, mas a arguida foi absolvida do crime de furto, e o arguido condenado pela prática do crime de introdução em local vedado ao público; não sinaliza repercussões do presente processo no seu contexto familiar e socioprofissional, mas alega preocupação com o envolvimento em novo processo como arguida, e no relatório social da DGRSP conclui-se que em caso de condenação, atentos os antecedentes criminais, se crê revelar necessidade de interiorizar o desvalor do comportamento.

2.2. Factos não provados:

1. Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 29 de Agosto de 2022, os arguidos BB e AA, de comum acordo, elaboraram um plano, a que ambos aderiram, com o propósito de se introduzirem em residências localizadas em zonas isoladas e dali retirarem o maior número de objetos de valor que encontrassem.

2. Para tanto, os arguidos dirigiam-se à residência das suas potenciais vítimas, tocavam à campainha e diziam ter roupa para vender.

3. Desta feita, enquanto um dos arguidos distraía a vítima, o outro arguido acedia ao interior da residência e retirava de lá objetos com valor, nomeadamente joias.

4. Após, punham-se em fuga para parte incerta.

5. Nem que a arguida tivesse intervindo nos factos provados, na execução de um plano arquitetado também por ela, e a que ambos aderiram, com divisão de tarefas e em comunhão de esforços.

2.3. Motivação da decisão de facto (transcrição parcial):

«(…)

O tribunal formou a sua convicção com base na prova produzida em audiência de julgamento, em que os arguidos, presentes, prestaram declarações sobre a sua identidade e serem vendedores ambulantes, viverem juntos, e, quanto ao mais, optaram por não prestar declarações, cf. artigo 343, n.º 1, do Código de Processo Penal.

E CC afirmou morar no lugar referido na acusação, ponto 5, e onde a arguida bateu e tocou à campainha para vender coisas mais de uma vez, o arguido ficava no carro, e também que mora com a filha DD desde sempre, e foi cinquenta euros e ouro o que lhe levaram dela, e da filha ouro também, os brincos custaram-lhe 60 contos, ofereceu-os à filha, tinha o ouro na mesinha-de-cabeceira, numa caixinha, o caso fez um ano em Setembro de 2023, e que tem uma empregada, que chegou a ela a dizer-lhe: «venha depressa, venha depressa», quando andava a regar as novidades da horta, e a casa tem duas portas, a da frente e a de trás, chamaram a GNR nesse dia, que chegou, e fizeram queixa logo, mas nesse dia ela, CC, não chegou a ver os arguidos, foi a última a chegar a casa, elas (filha e empregada) é que os viram, a empregada chama-se EE, e mais que deviam ser 11 h quando chegou de regar, saíra de casa pelas 9 h e tal, com a filha para a rega e EE também, a filha e a empregada tornaram juntas para casa, e depois regressou a empregada ao pé dela, e que o dinheiro estava em cima de um móvel do quarto numa carteira, a carteira ficou, tinha 50 euros, e foi essa a única vez que lhe sucedeu tal, e enfim que tem a empregada há três anos, esta continua lá, e que nunca comprou roupa: a arguida dizia se queria comprar, mas nunca quis comprar, via-a a ela, à arguida, que tinha um carro.

DD afirmou ser filha da dita CC, ter 48 anos, e a mãe 82 anos, ser solteira e morar no referido local, no n.º 3, e que foram assaltadas em fins de Agosto, dia 29, há um ano, nesses dia foi lá a casa a GNR, chamada por ela, e mais que vinha do campo ela e EE, que é jornaleira, o campo fica um pouco longe, e ao chegar a casa encontrou a arguida ao portão, conhecia-a, já a conhecia de outras vezes, andaram por lá mais vezes, nesse ano, o marido da arguida também, por fora (de casa) a arguida a perguntar se queria comprar meias, e então que nesse dia ela, DD, entrou e encontrou o marido (arguido) encostado à porta, abriu o portão, entrou e viu o arguido encostado à porta que estava trancada à chave, perguntou-lhe o que estava ali a fazer, ele respondeu-lhe se queria comprar meias, ela respondeu que não, que não queriam, e entrou, e tinham sido assaltadas, a outra porta estava só fechada com um trinque, que dá para entrar por fora, essa não estava fechada à chaves, já a principal, a da frente, sim, estava fechada à chave, e que o carro (do arguido) era um Audi preto ou escuro, e mais que (ao entrar em casa) encontrou a luz ligada, e disse: «Alto!», e foi dentro ver, e faltava-lhes esse material: - um fio com medalha, vendera um carneiro e comprara essa medalha, - duas pulseiras de ouro, - um anel, tinha-os na mesinha-de-cabeceira do quarto, - e cinquenta euros no saco pendurado, - e um fio que não era em ouro, e também que não tem dúvidas de que eram os arguidos que estavam lá, e vira-os outras vezes por lá, duas ou três vezes antes do «roubo», depois não os tornou a ver por lá, e que estava calor, era Verão, tinham ido regar de manhã, pelas 8 h e tal, a mãe ficara a regar, e ela e EE vieram antes (para casa), da horta a casa são cerca de 10 minutos, e enfim que ligou logo à GNR pelas 10 h, e que - o fio de ouro com a medalha de Nossa Senhora vale mais de 100 € (arrolado na al. a) do ponto 7 da acusação), - as duas pulseiras mais de 100 € (al. b), - o par de brincos e argolas de ouro mais de 60 contos, oferta da mãe (al. c), - o par de brincos com brilhantes foi a irmã que lhos ofereceu, não sabe o valor (al. e), - o anel de ouro com pérola ofereceram-lho, não sabe o valor (al. f), como não sabe se o valor total era superior a 1500 €, e que foi a única vez que tal aconteceu, nunca tinham tido nenhum furto em casa.

EE afirmou trabalhar para CC, ter 49 anos, ser de ..., de onde vai de carro para lugar de ..., não conhecer os arguidos, só os viu o ano passado em casa de CC, trabalha para ela em lides agrícolas há cinco anos, e que foi por esta altura: foi com CC e filha regar feijões, e que depois CC disse à filha que fosse com ela, EE, e lhe desse de comer, uma sande, e que chegou a casa, estava ali a carrinha Audi, escura, e a arguida perguntou se queriam comprar meias, não queriam, e DD abriu o portão e viu o arguido dentro do portão, e elas até disseram que o irmão estava a dormir, mas já falecera (para dar a entender que tinham um homem em casa para o afastar, ao arguido), e DD foi ver, e faltava-lhe dinheiro e coisas, e mais que acha que o número da porta é o 3, e também que estava tudo mexido (em casa), chamaram CC: «Venha, que a casa foi assaltada», foi chamada a GNR, que veio, e depois ela foi chamada à GNR, onde viu os arguido no reconhecimento, e mais que da horta a casa são 10 min, tinham ido regar pelas 8 h 30 min, ela só chega às 8 h a casa de CC, e que foi DD que chamou a GNR, e ela, EE, foi à horta chamar CC, e também que o arguido estava dentro do terreiro, ao pé da porta, essa porta estava fechada, a da frente, a de trás estava fechada só com o trinque, que dá para abrir por fora, e enfim que ela só vai lá a casa (de CC) às vezes, e outras vezes vai a semana inteira, mas que não passam quinze dias sem lá ir, trabalha no campo da casa, em terras afastadas desta, da casa às terras são 10 minutos.

FF afirmou não conhecer os arguidos nem de vista, ser funcionário da Câmara de ..., morar em ..., e lembrar-se de ter participado no reconhecimento (dos arguidos), em que já tinha bigode como agora, e não ser de etnia cigana (mas parece, disse neste ponto o Ministério Público).

GG afirmou ter 54 anos, não conhecer os arguidos, que tinham o mesmo aspecto de agora quando participou no reconhecimento.

E HH afirmou ter 49 anos, nãos conhecer os arguidos, ter participou no reconhecimento com a GNR, e lembrar-se do arguido, que estava a seu lado, e que talvez os seus óculos dela, testemunha, fossem diferentes (a arguida também usa óculos).

Ora, as testemunhas CC, DD e EE prestaram depoimentos de modo seguro e conteste, justificaram a sua razão de ciência como dona, moradoras e empregada na casa e terras da primeira, não demonstraram interesse material algum no caso, em que as duas primeiras podiam ter deduzido pedido cível, o que não fizeram, não foram infirmadas ou sequer contrariadas por nenhuma outra: devem pois merecer, e merecem, ao tribunal, e essas testemunhas não manifestaram nenhuma dúvida em afirmar que os arguidos já antes do dia dos factos, que situaram a meio da manhã de 29.08.2022, foram por elas vistos naquele lugar da casa a vender meias mais de uma vez, como no dia dos factos o arguido foi visto pela segunda e terceira dentro do prédio de CC, depois de passado o portão, e encostado à porta da casa, onde se podia entrar pela de trás, deixada só com o trinque, que permitia a entrada, e onde acto contínuo entrou DD, que logo se surpreendeu vendo a luz acesa, e, dando logo volta à casa, desconfiada, deu pela falta dos referidos objectos, cujo valor estimou de forma singela, senão até ingénua, e de modo semelhante ao de sua mãe, CC, estimativa que o tribunal retém, e, considerando que tinham saído de casa pelas 9 h, e regressaram pelas 10 h e tal, 11 h, entende-se que deve ser imputada ao arguido a razão da falta dos objectos, o qual já por ali andara e tivera tempo de observar os costumes e acessos da casa, conclusão que decorre, além do que fica dito, do normal acontecer das coisas, conhecimento da vida e regras da experiência, nem finalmente tal resultado destoa do que o registo criminal de fls. 231 a 250 espelha do comportamento pretérito do arguido, e até do relatório social de fls. 260 a 262, antes se situa na mesma linha de conduta, sendo por outra banda de todo em todo desrazoável e fantasioso excogitar, por exemplo, a hipótese de nesse mesmo meio tempo, em que dona da casa, filha e empregada se ausentaram dela para regar campos a 10 minutos dali, mais outra pessoa entrou na casa e levou os referidos objectos: de modo que só por isto mesmo que fica dito e ponderado, e até sem necessidade dos autos de reconhecimento dos arguidos de fls. 89 a 106, e auto de notícia de fls. 4 a 5, e relatório de inspecção ocular de fls. 9 a 12, mas com a impressão do registo de propriedade do veículo automóvel da marca Audi de fls. 151, todos no mesmo sentido do acima concluído, ainda sem estes elementos, dizíamos, o tribunal reputaria por provados, como reputa, os factos que assim ficaram considerados, sem margem alguma para dúvida razoável, que só persiste quanto à intervenção da arguida nos factos, não vista pelas testemunhas dentro do prédio da ofendida, se bem que, sendo dela o carro utilizado, e tendo ela sido já condenada por crime de roubo qualificado e por crime de furto nos mesmos processos em que o arguido também o foi, cf. pontos 11-xii e xx, e 12, e até relatórios sociais, se afigure altamente provável que interviesse neles, mas ainda assim, na falta de outro adminículo, não provado.

Para os antecedentes criminais, CRC de fls. 226 a 250; para a situação pessoal dos arguidos, relatórios da DGRSP de fls. 260 a 265.»

3. Acórdão recorrido

3.1. Alteração da factualidade dada como provada e não provada operada na Relação.

- O facto que havia sido dado como não provado na sentença sob o nº1, com o teor “Em data não concretamente apurada, mas anterior ao dia 29 de Agosto de 2022, os arguidos BB e AA, de comum acordo, elaboraram um plano, a que ambos aderiram, com o propósito de se introduzirem em residências localizadas em zonas isoladas e dali retirarem o maior número de objetos de valor que encontrassem”, passa a ser considerado provado;

- Retira-se dos factos não provados a matéria de facto aí vertida nos pontos 2 a 5;

- Em substituição da factualidade dada como provada no ponto 1 da sentença, considera-se provado que:

“Em execução do plano que delinearam, no dia 29 de agosto de 2022, cerca das 10h50min. os arguidos dirigiram-se à residência de CC, sita no Lugar de ..., na freguesia de ..., concelho de ..., na qual vive também DD, sua filha.”.

É agora dado como provado que:

- “Nestas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido BB, aproveitando que a porta da cozinha daquela residência se encontrava destrancada, e que as proprietárias não se encontravam em casa, entrou para o seu interior, ficando a arguida AA no exterior do imóvel a vigiar a aproximação de pessoas.”;

- Em substituição do descrito no ponto 4 dos factos provados: “Após, entraram para o interior do veículo automóvel ligeiro de passageiros da marca AUDI, modelo A4, propriedade da arguida, e colocaram-se em fuga para parte incerta, levando consigo os objetos supra mencionados, fazendo-os coisa sua, contra a vontade das ofendidas DD e CC.”

- “Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e concertada, com a consciência de infringir a lei, na execução de um plano arquitetado pelos dois e ao qual ambos aderiram, com divisão de tarefas e em comunhão de esforços.”

- Ao atuarem da forma descrita, os arguidos agiram com o propósito concretizado de integrar no seu património os bens referidos, de valor não concretamente apurado, mas seguramente superior a € 599,00, que retiraram da residência de CC.

- Os arguidos sabiam que a residência em apreço não lhes pertencia, não sendo eles possuidores de chave ou de qualquer outra autorização que legitimasse a sua entrada, bem sabendo que ao nela entrarem, como entraram, o faziam sem a autorização das proprietárias.

- Os arguidos, querendo agir como agiram – em comunhão de esforços, intentos e vontades –, sabiam que aqueles bens, de valor não concretamente apurado, mas seguramente superior a € 599,00, lhes não pertenciam e que atuavam contra a vontade e em prejuízo das suas legítimas proprietárias.

- Ainda assim, os arguidos agiram com o intuito de se apoderar de tais bens.

- Os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

4. Apreciando

4.1. Dispõe o artigo 432.º, sob a epígrafe “Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça”:

«1- Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:

a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;

b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;

c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;

d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.

2- Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º»

Por sua vez, estabelece o artigo 400.º, n.º1, al. e), não ser admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, exceto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância.

In casu, o acórdão recorrido foi proferido, em recurso, pela Relação do Porto, determinando a condenação da arguida /recorrente num caso em que a decisão da 1.ª instância tinha sido, quanto à mesma, absolutória, inexistindo dúvidas, por conseguinte, quanto à recorribilidade para o STJ, que, porém, apenas conhece de matéria de direito, nos termos do artigo 434.º, do CPP.

Estando em causa acórdão da Relação proferido em recurso [artigo 432.º, n.º 1, al. b), do CPP], não é admissível recurso para o STJ «com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º», isto é, com fundamento nos vícios da decisão recorrida e em nulidades não sanadas (aditamento do artigo 11.º da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro), diversamente do que ocorre com os recursos previstos nas alíneas a) e c), o que, todavia, não prejudica os poderes de conhecimento oficioso de vícios da decisão de facto quando constatada a sua presença e a mesma seja impeditiva de prolação da correta decisão de direito.

4.2. O tribunal de 1.ª instância absolveu a arguida do crime de furto que lhe foi imputado, alegando, em síntese, que diversamente do que ocorre com o seu companheiro, que foi condenado, persiste alguma dúvida quanto à intervenção da arguida nos factos, “não vista pelas testemunhas dentro do prédio da ofendida, se bem que, sendo dela o carro utilizado, e tendo ela sido já condenada por crime de roubo qualificado e por crime de furto nos mesmos processos em que o arguido também o foi, cf. pontos 11-xii e xx, e 12, e até relatórios sociais, se afigure altamente provável que interviesse neles, mas ainda assim, na falta de outro adminículo, não provado”.

A Relação, através do acórdão recorrido, divergiu desse entendimento.

Começou a Relação por traçar o regime dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, afastando a verificação do vício de contradição insanável da fundamentação e/ou entre a fundamentação e a decisão.

Porém, a 1.ª instância considerou determinante para criar fundada dúvida sobre a comparticipação da arguida nos factos cometidos pelo arguido a circunstância de a mesma não ter penetrado no prédio das ofendidas, sendo que, nessa parte, considerou a Relação haver erro notório na apreciação da prova.

Lê-se no acórdão recorrido:

«(…) entendemos que no caso sub judice, atendo-nos, como se impõe, ao texto da decisão recorrida, verifica-se o invocado vício, detetando-se ao nível da apreciação da prova erro manifesto, considerando, em concatenação, as regras da experiência e da lógica.

Com efeito, ressuma da própria fundamentação da sentença recorrida que a prova produzida nos autos, nomeadamente os depoimentos prestados pelas testemunhas CC, DD e EE, colocam a arguida no local dos factos em hora compatível com a sua prática, acompanhando o arguido, seu companheiro, como já havia sucedido em ocasiões anteriores, com o argumento de que estariam a proceder à venda ambulante de produtos têxteis, nomeadamente meias, ausentando-se depois os dois do local em veículo cuja propriedade se encontra registada em nome da arguida (conforme documento de registo automóvel junto aos autos a fls. 151).

Para o Tribunal a quo a sobredita factualidade decorrente da prova produzida, associada ao facto de o arguido, na ocasião, ter sido visto do lado de dentro do portão exterior, encostado à porta principal da habitação, “bastou” – e bem, como explicitamos supra, no item III.2.1.1, ainda que tecendo considerações suplementares – para considerar provada a factualidade imputada ao arguido e, em conformidade, condená-lo, como autor material, do respetivo crime de furto qualificado.

Distintamente, o Mmo. juiz não sentiu a certeza exigível para a condenação da arguida em virtude de, na ausência de outros factos, a mesma não ter sido visualizada no interior do prédio das ofendidas, isto é, que tivesse transposto o portão exterior do imóvel.

Sucede que, salvo o devido respeito, a prova atendida e apreendida pelo tribunal recorrido exposta na própria decisão recorrida permitia, perante as aplicáveis regras de experiência e da lógica, sem dúvida alguma, a comprovação da factualidade imputada à arguida, enquanto consubstanciadora de uma atuação em coautoria com o seu companheiro e coarguido.

Estatui o art. 26º do Código Penal (CP): “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte direta na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução.”

Como refere Maria da Conceição Valdágua (A Autoria Mediata no Âmbito da Criminalidade Organizada), referindo-se ao artigo 26º do Código Penal e citada por Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette , «esta disposição legal descreve sucessivamente quatro formas de comparticipação criminosa, em cada uma das quais o agente é, invariavelmente, “punível como autor”, consistindo a primeira e a terceira na prestação de contributos de natureza material e as duas restantes na prestação de contributos de natureza moral ou psíquica. Trata-se, concretamente, das formas de comparticipação criminosa que, na literatura juspenalista portuguesa, são designadas por autoria imediata, autoria mediata, coautoria e instigação, as quais, nos termos da lei, consistem, respetivamente, em: 1) executar o facto por si mesmo; 2) executá-lo por intermédio de outrem; 3) tomar parte direta na execução do facto, por acordo ou conjuntamente com outro ou outros; 4) determinar dolosamente outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução»

A coautoria implica a execução conjunta do facto pelos agentes, com base num acordo firmado entre eles (expresso ou tácito, prévio ou concomitante à execução) sobre a repartição de tarefas, com o fito comum de realização do facto. Exige-se, por via da existência do acordo, a consciência bilateral de colaboração entre os participantes.

Nas palavras de Maria Paula Ribeiro de Faria, in “Formas Especiais do Crime”, 2017, UCE Porto, p. 312, «Estamos aqui perante a realização conjunta de um crime que supõe a existência de um plano ou de um acordo que é tido por Eduardo Correia como o “elemento mais importante” da coautoria, e o contributo objetivo de cada um dos autores na execução do facto. Nenhum dos coautores possui na íntegra o domínio do facto no sentido normalmente usado para definir a autoria, de tal forma que em lugar de domínio do facto, Figueiredo Dias usa antes o conceito de “condomínio do facto”, para designar o que considera ser uma partilha desse domínio, ou o exercício conjunto desse domínio.»

No que tange ao «plano conjunto», a autora entende que «a componente subjetiva desta forma de autoria consiste na decisão conjunta de cometer o crime que revela o dolo dos vários autores relativamente aos factos praticados e que constitui o fator agregador das componentes objetivas que nele assentam» [idem, p. 313]. Adianta ainda que o nosso direito penal não prescinde da contribuição objetiva do agente na fase de execução, pelo que não é suficiente a sua vinculação a um plano conjunto. Assim, aduz que «o coautor tem de estar “envolvido” quer na fase de planificação, quer na fase da execução do crime, e a concretização do plano criminoso tem de depender dele» [ibidem]. Não é coautor aquele que somente comunga do plano conjunto, não chega a intervir de forma ativa na sua concretização, exigindo-se uma atuação relevante de cada um dos coautores no contexto de uma acordada repartição de tarefas.

Como se expressa no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19/02/2014, processo nº 168/11.0GCCUB.S1, disponível em www.dgsi.pt: «Quando vários arguidos realizam, em comum, um facto ilícito, todos são autores (a própria lei denomina neste caso os intervenientes como «coautores»). A coautoria também se baseia no domínio do facto. Porém, a partir do momento em que na sua execução intervêm vários autores o domínio do facto tem de ser comum, cada coautor domina o processo total em união com outra ou outras pessoa, consistindo assim numa «divisão de trabalho», que torna possível o facto ou que facilita o risco e requer, no aspeto subjectivo, que os intervenientes se vinculem entre si mediante uma una resolução comum sobre o facto, assumindo cada qual, dentro do plano conjunto uma tarefa parcial mas essencial que o apresenta como cotitular da execução de todo o processo.»

No mesmo sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14.12.2017, processo nº 470/16.5JACBR.S1, disponível em www.dgsi.pt:

«A coautoria, como tal referida na tipologia das formas de autoria (3.ª alternativa), configura uma forma de participação em que o domínio do facto (na esteira de Roxin) é exercido com outro ou outros, tratando-se de um domínio, agora, “colectivo”, ou de um condomínio de facto, na expressão de Figueiredo Dias (“Direito Penal, Parte Geral”, I, 2.ª ed., reimp., Coimbra Editora, pág. 791).

Segundo este autor, o que há de característico nesta figura é uma decisão conjunta e uma determinada medida de significado funcional da contribuição do coautor para a realização típica traduzida na tomada de parte direta na execução conjunta do facto.

A actuação de cada autor é essencial na execução do plano comum, ela sendo a tarefa com vista à realização desse plano.

O acordo ou a decisão conjunta representa a componente subjectiva da coautoria e é esse elemento que permite justificar que o agente que levou a cabo apenas uma parte da execução típica responda, afinal, pela totalidade do crime.

O acordo pode ser expresso ou tácito (implícito), a aferir razoavelmente dos factos materiais comprovados e ao qual se pode aderir antes do início da execução do facto (como é a regra), ou durante a realização do facto e até à consumação (coautoria sucessiva) e, desde que se não comparticipe na totalidade dos actos, o contributo de cada um para o facto tem de ser essencial à produção do resultado.

O coautor, ao aderir ao plano inicial, torna-se senhor do facto, que domina globalmente tanto pela positiva, quando assume um poder de direção preponderante na execução conjunta do facto, como pela negativa, quando está nas suas mãos poder impedir o facto (Acs. STJ de 05.06.2012, Proc. 148/10.3SCLSB.L1.S1 e 04.07.2013, Proc. 1243/10.4PAALM.L1.S1).

Quanto à execução conjunta, o domínio do facto assenta numa repartição de tarefas, sendo indispensável que do contributo objectivo dependa o se e o como da realização típica e não apenas que o agente se limite a oferecer ou pôr à disposição os meios de realização (Figueiredo Dia, ob. cit., pág. 795).

Sintetizando, a coautoria apresenta como elementos integrantes: um acordo, expresso ou tácito para a realização conjunta de uma acção criminosa (a)); intervenção direta na fase executiva do crime (b)); repartição de tarefas ou papéis entre cada comparticipante (c)); domínio funcional do facto, traduzido na possibilidade de exercer o domínio positivo do facto típico e de impedir ou abortar esse resultado (d)).»

Dito isto, entendemos que a factualidade tomada como certa pelo julgador na motivação aduzida, na observação de um homem medianamente formado, aquilatada à luz da lógica e das regras de experiência comum, impunha que o juízo probatório de que a presença da arguida AA, naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, só se justificava caso fosse, como obviamente foi, para agir em comunhão de interesses e esforços com o seu companheiro, BB, cabendo-lhe, em concreto, a vigilância do perímetro do imóvel em que habitam as ofendidas CC e DD (mãe e filha, respetivamente), de modo a alertar aquele para a eventual aproximação destas ou de terceiros; foi precisamente isso que sucedeu quando a arguida, apercebendo-se na presença do local das ditas DD e EE, logo as interpelou, de modo a poder ser ouvido pelo companheiro, perguntando-lhes se desejavam comprar meias.

Recorde-se que nunca nenhum dos arguidos, nas anteriores idas ao local, transpôs o portão exterior do imóvel para tentar vender qualquer produto, e que as ofendidas nada lhes compraram anteriormente, razão pela qual não havia motivo para que os arguidos adotassem desta vez uma postura de tamanha insistência, ao ponto de o arguido desrespeitar os limites da propriedade daquelas – dantes até aguardava no veículo –, numa situação em que supostamente teriam de ter batido ao portão ou tocado à campainha e de se terem inelutavelmente apercebido de que ninguém estava na casa.

Por outro lado, caso a arguida não tivesse acordado com o arguido (expressa ou tacitamente) atuar do modo que lhe é imputado na acusação e agido em conformidade com esse plano, era da mais elementar lógica que ela, logo que se apercebesse que o companheiro, ilegítima e abusivamente, se introduziu no perímetro interno da propriedade das ofendidas, e de que nada lhe iria vender pois que ninguém estaria em casa, se afastasse do local, dirigindo-se, por exemplo, para o interior do seu automóvel, quando não o conduzisse e se ausentasse dali.

O que resulta da prova produzida e da normalidade das coisas, do regular advir, é que os arguidos se deslocaram juntos ao imóvel das ofendidas, local que já conheciam por anteriores idas ao mesmo, com o pretexto expresso de venderem produtos têxteis, ainda que sempre infrutiferamente, e, apercebendo-se da ausência das habitantes da casa, agiram de acordo com o plano que previamente haviam traçado, em conjugação de esforços e divisão de tarefas, nos preditos termos, e, consumado o furto, abandonaram juntos o local, utilizando como meio de transporte um veículo automóvel em que habitualmente se deslocavam, pertença da arguida.

Por conseguinte, ao considerar como não provada a factualidade concernente à atuação da arguida AA em coautoria com coarguido BB, incorreu o Tribunal a quo em notório erro de apreciação da prova produzida.»

Logo a seguir:

«Aqui chegados, cumpre ter presente o disposto no art. 426º, nº1, do CPP, sob a epígrafe «reenvio do processo para novo julgamento»: “Sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio.”

No caso em apreço, verifica-se que os autos fornecem todos os elementos necessários à boa decisão da causa, sendo possível, nos termos preditos, proceder à alteração da decisão sobre a matéria de facto sem reenvio do processo para novo julgamento relativamente à atuação da coarguida AA.

Por conseguinte, nos termos conjugados dos arts. 410º, nº 2, al. c) e 431º, al. a), ambos do CPP, determina-se a modificação da decisão do tribunal de primeira instância sobre a matéria de factos nos seguintes termos: (…).»

O que se extrai é que a Relação entendeu que a dúvida da 1.ª instância, fundada apenas na circunstância de a arguida não ter penetrado no prédio das ofendidas, carecia da razoabilidade, à luz das regras da experiência e da lógica, sendo certo que o estado de dúvida que habilita à invocação do princípio in dubio deve ser insanável, razoável e objetivável.

Explica o acórdão recorrido que o facto de a arguida não ter transposto o portão exterior do imóvel não é decisivo, pois que a sua tarefa, na repartição de funções com o seu companheiro, foi a de vigilância quanto à aproximação de alguém, o que realmente aconteceu, pois a arguida, apercebendo-se da presença no local das referidas testemunhas DD e EE, logo as interpelou, de modo a poder ser ouvida pelo companheiro (que estava no interior do prédio), perguntando-lhes se desejavam comprar meias.

A tarefa de valoração da prova e de reconstituição dos factos, tem em vista alcançar a verdade – não a verdade absoluta e ontológica, mas uma verdade histórico-prática ou prático-jurídica e processualmente válida (cf. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1984, p. 194, 204-205; Castanheira Neves, Sumários de Processo Penal, 1968, Coimbra, p. 48-50), resultado de um convencimento do juiz sobre a verdade dos factos para além de toda a dúvida razoável.

A reconstrução que o tribunal deve fazer para procurar determinar a verdade de uma narrativa de factos passados irrepetíveis assenta essencialmente na utilização de raciocínios indutivos que, pela sua própria natureza, apenas propiciam conclusões prováveis. Mais ou menos prováveis, mas nunca conclusões necessárias como são as que resultam da utilização de raciocínios dedutivos, cujo campo de aplicação no domínio da prova é meramente marginal. O cerne da prova penal assenta em juízos de probabilidade e a decisão de considerar provado um facto depende do grau de confirmação que esses juízos de probabilidade propiciem, impondo a definição de um “standard” de prova a adotar.

As regras da experiência são critérios gerais, índices corrigíveis, critérios que definem conexões de relevância, orientam os caminhos da investigação e oferecem probabilidades conclusivas, que servem para produzir prova de primeira aparência, baseadas na experiência de vida, argumentos que ajudam a explicar o caso particular como instância daquilo que é normal acontecer, já se sabendo, porém, que o caso particular pode ficar fora do caso típico (cf. Paulo de Sousa Mendes, A prova penal e as Regras da experiência, Estudos em Homenagem ao prof. Figueiredo Dias, III, p.1002 e, particularmente, 1011).

Também o Juiz Conselheiro Santos Cabral, em Prova Indiciária e as novas formas de criminalidade, Julgar n.º 17, sustenta:

«As regras da experiência ou regras de vida como ensinamentos empíricos que o simples facto de viver nos concede em relação ao comportamento humano e que se obtém mediante uma generalização de diversos casos concretos tendem a repetir-se ou a reproduzir-se logo que sucedem os mesmos factos que serviram de suporte para efectuar a generalização.

Estas considerações facilitam a lógica de raciocínio judicial porquanto se baseia na provável semelhança das condutas humanas realizadas em circunstâncias semelhantes, a menos que outra coisa resulte no caso concreto que se analisa, ou porque se demonstre a existência de algo que aponte em sentido contrário ou porque a experiência ou perspicácia indicam uma conclusão contrária.»

Como se diz no acórdão do STJ de 09.02.2005, Processo 04P4721 (in www.dgsi.pt, como os que venham a ser citados sem outra indicação):

«As presunções naturais são, afinal, o produto das regras de experiência; o juiz, valendo-se de um certo facto e das regras da experiência, conclui que esse facto denuncia a existência de outro facto. «Ao procurar formar a sua convicção acerca dos factos relevantes para a decisão, pode o juiz utilizar a experiência da vida, da qual resulta que um facto é a consequência típica de outro; procede então mediante uma presunção ou regra da experiência [...] ou de uma prova de primeira aparência». (cfr. v. g., Vaz Serra, "Direito Probatório Material", BMJ, nº 112 pág, 190).

O vício do erro notório na apreciação da prova, a que se reporta a alínea c), do n.º2, do artigo 410.º, verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se apercebe de que o tribunal, na análise da prova, violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios, verificando-se, igualmente, este vício quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das leges artis. O requisito da notoriedade afere-se, como se referiu, pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum, ao homem médio - ou, talvez melhor dito (se partirmos de um critério menos restritivo, na senda do entendimento do Conselheiro José de Sousa Brito, na declaração de voto no Acórdão n.º 322/93, in www.tribunalconstitucional.pt, ou do entendimento do Acórdão do S.T.J. de 30 de Janeiro de 2002, Proc. n.º 3264/01 - 3.ª Secção, sumariado em SASTJ), ao juiz “normal”, dotado da cultura e experiência que são supostas existir em quem exerce a função de julgar, desde que seja segura a verificação da sua existência -, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente, consistindo, basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido.

A Relação entendeu que a factualidade tomada como certa pelo julgador na motivação aduzida, na observação de um homem medianamente formado, aquilatada à luz da lógica e das regras de experiência comum, impunha que se considerasse que a presença da arguida, naquelas circunstâncias de tempo, modo e lugar, só se justificava caso fosse, “como obviamente foi”, para agir em comunhão de interesses e esforços com o seu companheiro, BB, cabendo-lhe, em concreto, a vigilância do perímetro do imóvel em que habitam as ofendidas CC e DD (mãe e filha, respetivamente), de modo a alertar aquele para a eventual aproximação destas ou de terceiros.

Nunca nenhum dos arguidos, nas anteriores idas ao local, transpôs o portão exterior do imóvel para tentar vender qualquer produto, e as ofendidas nada lhes compraram anteriormente, razão por que não havia motivo para que os arguidos adotassem desta vez uma postura de tamanha insistência, ao ponto de o arguido desrespeitar os limites da propriedade daquelas – antes até aguardava no veículo –, numa situação em que supostamente teriam de ter batido ao portão ou tocado à campainha e de se terem inelutavelmente apercebido de que ninguém estava na casa.

Por outro lado, ajuizou a Relação que, caso a arguida não tivesse acordado com o arguido (expressa ou tacitamente) atuar do modo que lhe é imputado, e agido em conformidade com esse plano, era da mais elementar lógica que ela, logo que se apercebesse de que o companheiro, ilegítima e abusivamente, se introduziu no perímetro interno da propriedade das ofendidas, e de que nada lhe iria vender pois que ninguém estaria em casa, se afastasse do local, dirigindo-se, por exemplo, para o interior do seu automóvel – o veículo em que os arguidos se deslocaram é da recorrente -, quando não o conduzisse e se ausentasse dali.

Conclui a Relação:

«O que resulta da prova produzida e da normalidade das coisas, do regular advir, é que os arguidos se deslocaram juntos ao imóvel das ofendidas, local que já conheciam por anteriores idas ao mesmo, com o pretexto expresso de venderem produtos têxteis, ainda que sempre infrutiferamente, e, apercebendo-se da ausência das habitantes da casa, agiram de acordo com o plano que previamente haviam traçado, em conjugação de esforços e divisão de tarefas, nos preditos termos, e, consumado o furto, abandonaram juntos o local, utilizando como meio de transporte um veículo automóvel em que habitualmente se deslocavam, pertença da arguida.»

Neste quadro, foi entendido que a 1.ª instância, ao considerar como não provada a factualidade concernente à atuação da arguida em coautoria com o coarguido, incorreu em erro notório na apreciação da prova, que a Relação considerou estar em condições de suprir, como efetivamente supriu.

Não se identifica no acórdão recorrido a verificação de quaisquer juízos ilógicos ou falhas evidentes na análise da prova que comprometam a coerência, a razoabilidade e a sustentabilidade das alterações factuais introduzidas pela Relação.

Na verdade, como é explicitado, o facto de a arguida ter acompanhado o coarguido até à residência das ofendidas, de ter aguardado no exterior enquanto aquele se introduzia na habitação, sinalizando a aproximação ao local das testemunhas, e de, após a consumação do furto, ter abandonado o local juntamente com o coarguido, em veículo automóvel de que a arguida é proprietária, constituíram, na perspetiva do tribunal recorrido, evidências seguras, à luz das máximas da experiência, ou seja, das regras de comportamento que exprimem, como referido supra, aquilo que sucede na maior parte das vezes, da sua comparticipação no ilícito.

Consolidada a matéria de facto provada, não restam dúvidas quanto à verificação dos pressupostos da coautoria, sabido que deve ser punido como coautor e não como mero cúmplice o arguido que ficou encarregue de fazer vigilância, tendo em vista prevenir da aproximação de qualquer pessoa, quando ficou provado, além do mais, que os dois arguidos agiram de forma livre, deliberada e concertada, com a consciência de infringir a lei, na execução de um plano arquitetado pelos dois e ao qual ambos aderiram, com divisão de tarefas e em comunhão de esforços, cabendo à arguida, dentro dessa divisão, ficar no exterior do imóvel a vigiar a aproximação de pessoas.

4.3. Insurge-se a arguida/recorrente contra a opção pela pena de prisão em detrimento da multa, e bem assim contra a medida da pena de prisão aplicada e a sua não substituição.

A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas se reconduzem à proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).

Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cf., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).

Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exato de pena.

Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes para a medida concreta da pena, pela via da culpa e/ou pela da prevenção, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjetiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstrata procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida ótima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção atuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português…, pp. 227 e ss.).

Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, pp. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:

«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»

De acordo com o referido artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, há que considerar os fatores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os fatores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objetivo e subjetivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os fatores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os fatores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – fatores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de proteção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e bem assim as relevantes no plano da prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se aqui o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)] e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.

Diz-se no acórdão recorrido:

«O crime de furto qualificado cometido pela arguida é punível com pena de prisão de um mês a 5 anos ou com pena de multa de 10 a 600 dias (cf. arts.41º, nº1, 47º, nº1, e 204º, nº1, al. f), todos do CP).

O art. 70º do CP determina que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Conforme decorre do art. 40º, nº 1, do Código Penal, a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.

Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº2 do art. 40º do C.P.).

No que concerne às finalidades das penas e aos critérios e factores que presidem à escolha do tipo de pena e determinação da respetiva medida, para evitar desnecessárias repetições, dão-se aqui por reproduzidos os considerandos por nós já realizados no item III.2.2.1.

Dito isto, no que tange à escolha do tipo de pena a aplicar, entendemos que deve ser cominada à arguida AA uma pena de prisão, privativa da liberdade, por no caso concreto ser a única suscetível de satisfazer convenientemente as finalidades punitivas, designadamente de tutela da confiança das expectativas comunitárias na validade e integridade da norma e dos bens jurídicos violados, e de promoção da ressocialização do arguido.

As exigências de prevenção geral são elevadas, atenta a indesejável frequência com que é praticado o tipo de conduta ajuizada nos autos, o que se revela fator de algum alarme social e causa de sentimento de insegurança, dado que o cidadão comum tende a temer pelo seu património, que nem na sua casa vê seguro.

São igualmente elevadas as exigências de prevenção especial, uma vez que entre as condenações anteriormente sofridas pela arguida contam-se duas por crimes contra o património alheio, um de roubo qualificado, p. e p. pelos arts. 204º, nº1, al. d), e 210º, nº1, nºs 1 e 2, al. b), ambos do CP, punido com pena de 4 anos e 6 meses de prisão, que cumpriu até 29.05.2020, e um de furto, cometido em Espanha e punido com pena de 1 ano – factos provados sob os nºs 12 e 14.

Tais condenações em penas privativas da liberdade revelaram-se ainda assim infrutíferas relativamente ao desiderato de afastamento da arguida do cometimento de novos ilícitos criminais, nomeadamente contra o património, e de ressocialização da mesma, sendo que todos, incluindo o ajuizado nos autos, foram cometidos quando a arguida beneficiava do mesmo enquadramento familiar, social e profissional que atualmente se verifica.

O predito inculca a ideia de que a ocorrência apreciada nos autos não se trata de um caso isolado no normal percurso de vida da arguida, conforme às regras de vivência comunitária e à lei, antes uma tendência ou propensão para a adoção de um estilo de vida marcado pela busca de dinheiro “fácil”, adquirido de modo ilegítimo.

Procedendo agora à determinação da medida concreta da pena de prisão, reitera-se o sobredito no que concerne às exigências de prevenção verificadas no caso vertente.

Funcionarão como circunstâncias agravantes gerais a intensidade do dolo, direto ou de 1º grau [al. b) do nº2 do art. 71º], bem como os sobreditos antecedentes criminais da arguida [al. e) do nº2 do art. 71º].

Opera como circunstância atenuante geral o facto de a arguida se encontrar razoavelmente inserida social, familiar e profissionalmente [al. d) do nº2 do art. 71º].

Tudo visto e ponderado, conjugadamente, entendemos ser adequada, proporcional e suficiente a tutelar e a proteger os bens jurídicos violados, assegurando a confiança das expectativas da comunidade na validade e integridade da norma, bem como a satisfazer as necessidades de ressocialização da condenada, a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

Tal pena não é substituída por outra e o seu cumprimento decorrerá em estabelecimento prisional.

Com efeito, a substituição da pena de prisão por suspensão da sua execução (art. 50º) ou prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58º) não asseguraria, de forma adequada e suficiente, as finalidades punitivas, dado que o circunstancialismo em que a arguida cometeu o crime, conjuntamente com o próprio companheiro e pai dos seus filhos, o seu passado criminógeno e o facto de ela não ter dado sinal de contrição e exteriorizado vontade de alterar o seu censurável comportamento, para além de não acautelar de modo apropriado o reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à ocorrida violação da norma, não permite a formulação de um juízo de prognose favorável à reintegração do agente na sociedade da condenada, através, desde logo, do não cometimento de novos crimes.

A pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade (art. 46º) é, evidentemente, desadequada ao cumprimento das finalidades da punição, atendendo ao tipo de crime em questão, em nada relacionado com a atividade laboral da arguida.

Por outro lado, o cumprimento da pena cominada em regime de permanência na habitação (art. 43º, nº1) não assevera minimamente a reintegração social da condenada, na medida em que nem o anterior cumprimento em regime de reclusão prisional de uma pena de prisão de duração assaz superior demonstrou capacidade para promover a alteração do seu pretérito comportamento, conformando-o com as normas sociais e legais vigentes, antes optando pela perpetração de novos crimes.»

Nos termos do disposto no artigo 70.º, do Código Penal, o tribunal, perante a previsão abstrata de pena compósita alternativa de prisão ou multa, optou pela pena de prisão, tendo em conta as exigências de prevenção.

A escolha da pena principal de prisão em detrimento da multa (no quadro do artigo 70.º) não significa que desde logo se opte pela execução ou cumprimento da pena privativa da liberdade, pois entretanto haverá que ponderar a aplicação das penas de substituição que são aplicáveis depois de escolhida a pena de prisão e de concretamente determinada, nos termos do artigo 71.º, a sua medida.

Aliás, embora não sendo evidente e não colhendo posição unânime (em função de uma apenas aparente contradição), tem-se sustentado que nos crimes puníveis com penas alternativas de prisão ou multa, nada obsta a que o tribunal escolha a pena de prisão, ao abrigo do artigo 70.º do Código Penal (segundo o critério de conveniência ou maior ou menor adequação) e, nos termos do artigo 45.º do mesmo compêndio legal (segundo o critério de necessidade), a deva substituir por multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável (nesse sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 364; Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º Volume, p. 602; Maria João Antunes, Consequências jurídicas do crime, Coimbra 2010-2011, p. 53).

No caso em apreço, o acórdão recorrido optou, como já se adiantou, pela pena de prisão, tendo em vista as finalidades preventivas das penas, não suficientemente asseguradas mediante a pena de multa prevista no tipo legal.

A opção do tribunal recorrido não merece qualquer reparo, tendo em vista o antecedentes criminais da arguida e as circunstâncias que rodearam os factos, porquanto a pena principal de multa não era suficiente para acautelar as necessidades de prevenção especial presentes no caso, sendo certo que também as necessidades de prevenção geral positiva assumem relevo.

Seguidamente, dentro da moldura abstrata – de 1 mês a 5 anos - havia que determinar a medida concreta da pena, sopesando os diversos fatores no quadro da culpa e da prevenção.

O tribunal recorrido ponderou a intensidade do dolo, os antecedentes criminais da arguida e circunstância de a arguida se encontrar razoavelmente inserida social, familiar e profissionalmente.

A circunstância de a arguida ter dois filhos com deficiência, um deles «dependente de cuidados permanentes há 10 anos», não constitui circunstância atenuante porquanto tal facto não a inibiu de praticar o crime por que foi condenada (nem, aliás, os demais inscritos nos seus antecedentes criminais).

São elevadas as exigências de prevenção especial, uma vez que entre as condenações anteriormente sofridas pela arguida contam-se duas por crimes contra o património alheio, um de roubo qualificado, punido com pena de 4 anos e 6 meses de prisão, que a arguida cumpriu até 29.05.2020, e um de furto, cometido em Espanha e punido com pena de 1 ano.

Como assinalado pela Relação:

«Tais condenações em penas privativas da liberdade revelaram-se ainda assim infrutíferas relativamente ao desiderato de afastamento da arguida do cometimento de novos ilícitos criminais, nomeadamente contra o património, e de ressocialização da mesma, sendo que todos, incluindo o ajuizado nos autos, foram cometidos quando a arguida beneficiava do mesmo enquadramento familiar, social e profissional que atualmente se verifica.

O predito inculca a ideia de que a ocorrência apreciada nos autos não se trata de um caso isolado no normal percurso de vida da arguida, conforme às regras de vivência comunitária e à lei, antes uma tendência ou propensão para a adoção de um estilo de vida marcado pela busca de dinheiro “fácil”, adquirido de modo ilegítimo.»

Neste contexto, efetuado juízo de ponderação sobre a culpa, como medida superior da pena e considerando as exigências de prevenção, a fixação da pena de prisão em 1 ano e 6 meses mostra-se adequada às fortes necessidades de prevenção especial, sendo ainda conforme com a culpa, enquanto limite inultrapassável e as necessidades de prevenção geral positiva, verificadas no caso concreto, não merecendo, por isso, censura.

De seguida, o acórdão recorrido ponderou a aplicação das penas de substituição legalmente previstas, tendo em vista que a opção - na fase de escolha da pena principal - pela pena de prisão, não é sinónimo de opção pela execução ou cumprimento da pena privativa de liberdade, pois no nosso sistema de escolha e determinação da pena, as restantes penas alternativas à prisão são penas de substituição, o que significa que as mesmas apenas são aplicáveis depois de escolhida e concretamente determinada a medida da pena principal privativa de liberdade.

O tribunal afastou a substituição por suspensão da execução da pena ou prestação de trabalho a favor da comunidade, entendendo que “não asseguraria, de forma adequada e suficiente, as finalidades punitivas, dado que o circunstancialismo em que a arguida cometeu o crime, conjuntamente com o próprio companheiro e pai dos seus filhos, o seu passado criminógeno e o facto de ela não ter dado sinal de contrição e exteriorizado vontade de alterar o seu censurável comportamento, para além de não acautelar de modo apropriado o reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à ocorrida violação da norma, não permite a formulação de um juízo de prognose favorável à reintegração do agente na sociedade da condenada, através, desde logo, do não cometimento de novos crimes”.

Seguidamente, afastou também, por evidentemente inadequada, a pena de proibição do exercício de profissão, função ou atividade.

Por fim, entendeu que o cumprimento da pena cominada em regime de permanência na habitação “não assevera minimamente a reintegração social da condenada, na medida em que nem o anterior cumprimento em regime de reclusão prisional de uma pena de prisão de duração assaz superior demonstrou capacidade para promover a alteração do seu pretérito comportamento, conformando-o com as normas sociais e legais vigentes, antes optando pela perpetração de novos crimes.”

O tribunal recorrido percorreu, com rigor, o trajeto legalmente estabelecido e justificou, de forma clara e convincente, o afastamento das diversas penas de substituição e do regime de permanência na habitação, com fundamentação que secundamos.

A aplicação de pena de substituição, face ao concreto circunstancialismo, a quem já cumpriu pena de prisão efetiva e, nem por isso, foi dissuadida de voltar a cometer um crime, não cumpriria minimamente as exigências preventivas, verificando-se que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes.

O mesmo se afirma quanto ao regime de permanência na habitação, que não assevera, de forma adequada e suficiente, as finalidades da execução da pena de prisão, tendo em vista que nem o anterior cumprimento em regime de reclusão prisional “de uma pena de prisão de duração assaz superior demonstrou capacidade para promover a alteração do seu pretérito comportamento, conformando-o com as normas sociais e legais vigentes, antes optando pela perpetração de novos crimes.”

4.4. Alega a arguida que a interpretação do artigo 70.º do Código Penal acolhida no acórdão recorrido, no sentido de afastar «qualquer substituição da pena de prisão por outra cominação prevista na Lei penal, nomeadamente as dos seus artigos 43.º, 50.º e 58.º por a arguida ter averbado no seu certificado do registo criminal uma outra pena de prisão pela prática de igual crime» (conclusão 38.ª) «viola o n.º 2 do art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, por não cumprir com o disposto no art. 27.º, n.ºs 1 e 2, do mesmo diploma» (conclusão 40.ª).

Como assinala o Ministério Público neste STJ, a aplicação da pena de prisão efetiva foi determinada por «sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei com pena de prisão» (v. art. 27.º, n.º 2, da Constituição). Por outro lado, o afastamento das penas de substituição de suspensão de execução (art. 50.º do CP) e de prestação de trabalho a favor da comunidade (art. 58.º do CP) e da execução em regime de permanência na habitação (art. 43.º do CP) encontra-se devidamente justificado pelo não preenchimento dos respetivos pressupostos materiais [realização de forma adequada e suficiente das finalidades da punição (v. os arts. 50.º, n.º 1, parte final, 58.º, n.º 1, parte final, e 70.º, n.º 1, parte final, do CP) e das finalidades da execução da pena de prisão (arts. 42.º, n.º 1, e 43.º, n.º 1, do CP)], dos quais, como é evidente, não podem ser dissociados os antecedentes criminais da arguida e o facto de «o anterior cumprimento em regime de reclusão prisional de uma pena de prisão» ter sido insuficiente para moldar a sua conduta de acordo com a ordem jurídica.

Inexiste, assim, qualquer interpretação dos arts. 43.º, 50.º, 58.º e 70.º do CP incompatível com as garantias constitucionais contra a privação de liberdade consagradas no art. 27.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição.»

É manifesta a falta de razão da arguida/recorrente: o acórdão recorrido, e bem assim o presente acórdão, não têm, como ratio decidendi, a interpretação de que, o mero facto de alguém registar antecedentes criminais, determina, automática e necessariamente, a impossibilidade de aplicação de pena de multa ou de qualquer pena de substituição da prisão, não tendo sido adotada qualquer interpretação normativa dos citados artigos que seja contrária a qualquer disposição da Constituição da República Portuguesa, designadamente dos invocados artigo 27.º, n.º1 e 2 e 202.º, n.º2.

Conclui-se que o recurso não merece provimento.

III- DECISÃO

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso interposto por AA, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC (cf. artigos 513.º do CPP e 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26.02 e Tabela III anexa).

Supremo Tribunal de Justiça, 27.02.2025

(certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)

Jorge Gonçalves (Relator)

António Latas (1.º Adjunto)

Agostinho Torres (2.º Adjunto)