Fundamentação da matéria de facto
O Tribunal formou a sua convicção em toda a prova produzida em audiência, analisada de forma crítica e com recurso a juízos de experiência comum.
Assim, e no que respeita à matéria referida em I, o Tribunal formou a sua convicção nos depoimentos que reputou isentos e sinceros de PSAM_____ e de MJFVC_____.
A primeira referiu que o arguido trabalhou no restaurante o L....., no T_____, tendo sido contratado pelo seu pai para o restaurante que a própria explora. Mais referiu que os cheques estavam numa secretária no restaurante e pertenciam a uma conta não utilizada.
Apenas se deu conta da falta dos mesmos quando os cheques foram devolvidos sendo certo que não pode afirmar quem os levou mas sabendo-se, como se sabe, quem dos descontou, o arguido foi a única pessoa que teve contacto com os cheques e com o ofendido MJFVC_____, o qual referiu que foi o arguido quem lhe pediu para rebater os cheques. O arguido remeteu-se ao silêncio sobre estes factos não existindo qualquer elemento probatório que permita afirmar que o mesmo obteve os cheques de outra forma que não pelo acesso aos mesmos.
O lesado MJFVC_____ confirmou ainda que se certificou ainda da troca da idoneidade do titular da conta e que acedeu ao pedido do arguido porque este era seu colega de trabalho e nele confiava.
Relatou o sucedido aquando da entrega do cheque.
O Tribunal considerou ainda o teor da documentação de fls. 582 a 585 dos autos.
No que respeita ao ponto II da matéria de facto, designadamente à apropriação do computador, o Tribunal considerou o depoimento de IRC_____, proprietária do mesmo, a qual referiu que o por sugestão do seu companheiro, o arguido, pessoa que supostamente era entendida em informática, foi a sua casa reparar o computador mas não conseguiu fazer tendo levado o mesmo, supostamente para o reparar, mas que nunca mais o entregou não obstante contactos nesse sentido, os quais resultaram infrutíferos a partir de determinada altura.
Foi sugerido pela defesa do arguido que a não devolução fosse motivada pelo não pagamento mas não existe prova de tal e a ofendida fox clara ao dizer que a partir de dada altura não conseguiu mais falar com o arguido, sendo certo que necessitava do computador pois que no mesmo estava a sua tese de mestrado.
Tivemos ainda em consideração o teor dos documentos relativos a venda de computador de fls. 514 a 516.
Aqui chegados e tendo presente a factualidade cuja fundamentação cumpre analisar há que abrir um parêntesis.
No que respeita à factualidade em que os arguidos vêm acusados como co- autores, o arguido TAJL______ optou (à semelhança das demais situações) por exercer o seu direito ao silêncio.
Já a arguido optou por confessar a comissão de alguns dos crimes sendo que quanto aos demais referiu deles não se recordar.
À defesa do arguido TAJL______ sugeriu que pelo facto deste não prestar declarações, a confissão da arguido não poderia ser utilizada para lhe imputar a ele a comissão de quaisquer crimes.
Não é bem assim (e analisaremos esta questão em conjunto pois que é válida para todas as situações de co-autoria).
A questão que aqui se coloca é que temos o depoimento de um co-arguido a incriminar outro coarguido sem existir qualquer corroboração probatória.
Como se salientou no Ac. do Tribunal da Relação de Évora de 17.03.2015 in www.pgdl.pt “À situação de recusa em responder prevista no nº 4 do art. 345º do CPP deve equiparar-se a de impedimento de questionar (em julgamento), o que sucederá nos casos de ausência física do co-arguido, por morte ou outro motivo”.
No aresto (In www.dgsi.pt) considerou-se “Esta norma preceitua que “não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos nºs 1 e 2 (...)”
Daqui se extrai que, para as declarações do co-arguido poderem valer contra o arguido, este tem de ter a possibilidade efectiva de o poder contraditar, ou contra instar, em audiência de julgamento. Tem de lhe ser assegurado o exercício de um contraditório pela prova.
Por imperativo legal, a ausência de respostas às perguntas do tribunal e/ou a solicitação do MP e da defesa, neutraliza em absoluto quaisquer efeitos da declaração incriminatória de co-arguido.
A ausência de respostas às perguntas deriva normalmente da recusa do próprio declarante em responder. É o caso literalmente previsto no nº 4 do art. 345º do CPP.
Mas a esta situação de recusa deve equiparar-se a de impedimento de questionar o co-arguido em julgamento, de exercer o contraditório pela prova. O que sucederá necessariamente nos casos de ausência física do declarante.
O Tribunal Constitucional (ATC nº 524/97) julgara já inconstitucional, por violação do art. 32º, nº5 da CRP, a norma extraída com referência aos arts 133º, 343º e 345º do CPP no sentido em que conferia valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido, em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias destoutro co-arguido o primeiro se recusara a responder no exercício do direito ao silêncio.
O nº 4 do art. 345º do CPP, aditado na reforma de 2007, clarificou neste mesmo sentido o regime da valoração das declarações de co-arguido como meio de prova.
(...)
A prova por declaração de co-arguido, sujeita, é certo, ao princípio da prova livre, pede sempre especial atenção. É conhecido o pensamento de (desenvolvido em “O Conhecimento Probatório do Co-arguido”, 1999, p. 228) a que a jurisprudência, em maior ou menor medida, tem dado atenção.
Referimo-nos ao “princípio da corroboração”.
Nas conclusões da sua tese de mestrado, o autor chamou a atenção para a circunstância das declarações de co-arguido constituírem material probatório que requer uma verificação suplementar traduzida numa exigência de corroboração. “Com a corroboração significa-se a existência de elementos oriundos de fontes probatórias distintas da declaração que, embora não se reportem directamente ao mesmo facto narrado na declaração, permitem concluir pela veracidade desta. A regra da corroboração traduz de modo particular uma exigência acrescida de fundamentação, devendo a sua falta merecer a censura de uma fundamentação insuficiente” (, loc. cit., p. 228)
Na ausência de regra de tarifada, trata-se de algo que deve ser deixado ao “cuidado deontológico do aplicador” mas a preocupação com a verificação com provas suplementares pode contribuir para uma “mais correcta realização da sua livre convicção”, como o autor refere (loc, cit., p. 189-190).
Por “corroboração” entendemos o apoio ou suporte em conteúdos probatórios fora das declarações do co-arguido que, juntamente com elas, permitam concluir pela sua correspondência à verdade. Não se trata de uma exigência de prova da prova por co- arguição, mas apenas de algo mais que convença da correcção da declaração do co- arguido.
A jurisprudência do STJ dá nota de diferentes acolhimentos do princípio. Veja- se, por todos e como exemplo, “a prova por declarações de co-arguido, não sendo uma prova proibida, tem um diminuto valor e, por isso, carece de corroboração por outras provas e acarreta para o tribunal um acrescido dever de fundamentação” (STJ 12.06.2008, Rel. Santos Carvalho) e “a consideração de que as declarações do arguido se revestem à partida de uma capitas diminutio só pelo facto de ser arguido ofende o principio da igualdade dos cidadãos. (...) O depoimento incriminatório de co-arguido está sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova, ou seja, aos princípios da investigação, da livre apreciação e do in dubio pro reo. Assegurado o funcionamento destes e o exercício do contraditório, nos termos preconizados pelo art. 32e da CRP, nenhum argumento subsiste contra a validade de tal meio de prova” (STJ 03.09.2008, Rei Santos Cabral).”
Dito isto temos que as declarações da arguida destituídas de qualquer outro elemento probatório não são, só por si, bastantes para afirmar que o arguido TAJL______ praticou os factos que a arguida afirma que ele (TAJL______) praticou.
Contudo, se tais declarações surgiram acompanhado de outro material probatório que confiram credibilidade ás mesmas elas poderão, conjuntamente, com o dito material probatório, ser valoradas.
Dito isto e antes de avançarmos vejamos o contexto em que as declarações são prestadas e qual a fonte do conhecimento.
As declarações da arguida são prestadas em audiência, anos depois dos factos e num momento em que a arguida está livre na sua pessoa, tendo refeito a sua vida. Na verdade, a arguido vive com o seu companheiro, trabalham ambos e têm um filho em comum. No decurso do julgamento a arguida deu nota de estar grávida.
As declarações prestadas poderiam trazer consigo um cunho de lançamento de culpa sobre o arguido mas tal não aconteceu pois que a arguida refere que tudo fez em conjunto com o TAJL______ sem que refira que o mesmo a incentivou ou obrigou a tomar qualquer decisão ou acção, o que confere credibilidade intrínseca às declarações.
Dito isto e tendo presente o exposto, prossiguemos.
A arguida reconhece que ela e o arguido se apropriarem do veículo "CW-ML", o qual pertencia aos seus vizinhos, sendo que o TAJL______ fizera amizade com o proprietário, Ernesto Pereira, estando sempre a questionar o mesmo sobre mecânica, assunto que ele gostava por ter sido trabalhador da Mercedes.
A ofendida MBSP______ confirmou esta relação de amizade.
A arguida confirmou o assalto à habitação, incluindo a forma de entrar na mesma, a retirada dos bens, incluindo o carro referindo que tudo venderam para ficar com o dinheiro e comprar comida.
Este mais tarde é deixado por ambos os arguidos no stand da F..... e G..... - C..... A....., Lda”, M____, B_____, o que bem demonstra a posse do veículo pelos dois.
No que tange ao facto do arguido conduzir o veículo, a arguida refere que a condução era exercida pelo TAJL______ e em todas as situações de assaltos, as vítimas referem que era uma rapariga quem puxava as malas e que era pessoa diferente ao volante, sendo que sempre as vítimas, quando o conseguiram fazer, referem que o condutor era um rapaz.
No stand é o arguido quem surge a conduzir pelo que não temos razão para duvidar das declarações da arguida.
O Tribunal dá como não provado o valor de 32.200 € indicado para o veículo.
Corresponde à verdade que a testemunha MBSP______referiu que o veículo tinha dois anos e fora adquirido por 36.000 €. Contudo a testemunha RPSP_____ referiu que o veículo estava avaliado em 15.000 € pelo seguro e que foi vendido em 2013 por 16.000 €. Assim, ante tal explicação e a idade do carro à data do furto dá-se como provado que o valor comercial era de 15.000 €, Esta testemunha referiu também o LCD valia 429 € e não 499 €.
No que respeita ao ponto IV da matéria provada, a arguida confessou integralmente a sua participação nos factos e descreveu a actuação do arguido.
As suas declarações surgem corroboradas pelo facto dos arguidos se haverem instalados nos hotéis identificando-se a arguida como a ARFG_____ .
Aos arguidos foram apreendidos bens desta vítima, designadamente cartões bancários VISA Estudante, Visa Banif e Visa Barclays, o cartão AXA Club, uns óculos Rayban e respectiva caixa. Foi ainda apreendida a mala da vítima, a qual foi encontrada, vazia e abandonada, no restaurante “C.....”, sito A______.
A fls. 592 e 593 encontra-se o fotograma extraído do sistema de vigilância do restaurante onde é visível, sem quaisquer margens para dúvidas, a arguida e o arguido.
Tudo interligado consegue-se afirmar, sem dúvidas, que os arguidos foram os agentes do crime.
No que tange aos factos referidos em V a arguida confirmou-os confessando na íntegra tal factualidade e referindo que o arguido praticou com ela os factos dados como provados.
Em termos de corroboração das declarações da arguida temos o depoimento da ofendida, MFPFS_____, a qual descreveu a forma como foi assaltada, salientando que ainda se tentou segurar aquando do puxão mas que não conseguiu, caiu ao chão e magoou-se.
Referiu que não chegou a ir ao Hospital mas que ficou com uma tendinite no ombro direito e que demorou um ano a recuperar.
Confirmou ainda quer os bens furtados, quer os levantamentos subsequentes, quer ainda a despesas feita no restaurante a “A Cascata”. Mais referiu que foi uma rapariga quem lhe lançou a mão à mala e um rapaz quem conduzia e que ambos eram jovens. A testemunha foi inquirida por vídeo-conferência e inicialmente não lhe foram mostrados os arguidos. Quando tal aconteceu disse que não tinha a certeza se a arguida fora a agente dos factos porque o cabelo estava diferente (a arguida confessou) mas que o rapaz que conduzia o carro era o arguido.
Considerámos também o teor da documentação bancária de fls. 2317 a 2323, bem como o teor de fls. 2061.
Tudo conjugado afirma-se a participação de ambos os arguidos nos factos.
No que respeita ao factos elencados em VI a arguida confessou parcialmente os factos referindo haver nos mesmos participado com o arguido mas que não saiu do carro e que não se recordava dos bens subtraídos.
Ouvida a vítima, DMDM_____, a mesma referiu que tinha ido à loja do cidadão e que perto da escola ia a pé e sentiu algo atrás de si e começaram a puxar pela carteira. Ante tal começou a lutar com uma pessoa de rabo-de-cavalo que a deitou ao chão tendo ficado com a carteira presa ao ombro e debaixo do seu corpo. A pessoa puxou e partiu-lhe o braço (na verdade houve uma fractura do ombro).
Atrás deles estava um carro preto no qual a assaltante entrou tendo-se ido embora.
Referiu quais os bens furtados.
No que respeita às lesões sofridas o Tribunal considerou o teor do relatório de exame médico-legal de fls. 1674 a 1676 bem como o protocolo clínico de fls. 1850 a 1853 e o relatório médico de fls. 2316.
Houve lugar à recuperação parcial dos bens como referido pela ofendida e suportada pelos documentos de fls. 49,1456 e 1485.
Considerou-se ainda o teor das cópias certificadas de cadernetas bancárias de fls. 51 e 52.
No que respeita à factualidade referida em VII, a arguida referiu que não se recordava dos factos sendo que o arguido - como nas demais situações - se remeteu ao silêncio.
Contudo, o Tribunal dá os mesmos como assentes com base nas declarações da ofendida, MIES_____, a qual referiu a forma como o assalto se deu, quando regressava do emprego e passou um carro e uma pessoa no lugar do pendura lhe dá um esticão na mala, que lhe provocou a queda, tendo ficado dorida. Na altura pediu ajuda à patroa, foi á polícia e deu baixa dos cartões multibanco. Como tivesse muitas dores, oito dias depois foi ao hospital e ali detectaram que tinha uma costela fracturada, o que é confirmado pela documentação clínica junta a fls. 3722 a 3727.
Mais tarde veio a recuperar o cartão do Pão de Açúcar que lhe fora furtado. Ora, este cartão foi encontrado na posse dos arguidos aquando da sua detenção (vide fls. 83 onde o cartão figura como cartão Auchan).
Na posse dos arguidos estão também os cartões do Montepio e da Associação Mutualísta (fls. 83).
Não existe nenhuma outra explicação coerente que não seja a de que os arguidos, que usam amiúde o modus operandi levado a cabo, foram os agentes deste assalto.
No que respeita aos factos referidos em VIII a arguida confessa os mesmos.
Já a vítima relata os factos tal e qual os mesmos surgem como provados, embora não consiga identificar os agentes dos factos. No entanto, a arguida afirma que o co- autor foi o arguido e tal é corroborado, não só pelo modus operandi que é semelhante nas diversas situações, mas também pelas declarações da lesada que refere que a pessoa que lhe puxou a mala era uma mulher e que dizia “larga, larga”.
Mais referiu que foi arrastada e que desmaiou tendo sido arrastadas presa à alça do saco.
As consequências da actuação mostram-se suportadas na documentação clínica de fls. 1730 a 1732, 2196 a 2200, relatório médico de fls. 1724/1725 e nos relatórios de exames médico-legais de fls. 1705 a 1707, fls. 2365 a 2367 e fls. 2768 a 2771.
Importante é o facto do telemóvel NOKIA roubado ter sido recuperado, em 29.12.2010, na posse dos arguidos conforme fls. 80 (e entregue à ofendida a fls. 1546), o que bem demonstra que foram ambos os agentes dos factos. Na verdade, em momento algum há noticia que a arguida tivesse agido com outra pessoa que não o arguido, sendo certo que os bens são encontrados no veículo Mercedes “BA” em sacos de ambos os arguidos.
No que respeita aos factos referidos em IX, a arguida refere que se lembra vagamente do sucedido, tendo o arguido se remetido ao silêncio. Note-se que a arguida não nega a comissão dos factos apenas se lembra vagamente da sua ocorrência, o que é bem diferente sendo que não põe em causa a sua participação.
Ouvida a lesada, NMSO_____, a mesma referiu que ia na rua e viu um Mercedes preto e que do interior do mesmo lhe lançaram a mão à mala tendo sido arrastada até à Avenida ..... ..... II. Referiu que o carro surgiu por trás de si e nele vinham duas pessoas e que foi a pendura quem puxou a mala, tendo sido arrastada, relato que corresponde ao modus operandi dos arguidos sendo certo que os factos se enquadram no lapso temporal em que os arguidos agiram e que agiram no Norte do País.
Nada recuperou tendo descrito os bens que foram levados.
Mais referiu que a sua mãe, a acompanhava.
A dita interveio - fls. 2805 - num reconhecimento fotográfico no qual reconheceu inequivocamente a arguida como a autora dos factos.
A este reconhecimento não se seguiu nenhum reconhecimento pessoal.
Este Tribunal já esteve perante situações semelhantes decidindo sempre da mesma forma quanto à valia probatória deste meio de prova.
Respigamos da decisão proferida no nosso NUIPC 2399/09.9PFLRS deste Tribunal: “Como se salientou no Ac. da Rel. do Porto de 05.07.2006, acessível em www.dgsi.pt “Em sentido amplo, o reconhecimento abrange, entre outras, três realidades essencialmente distintas: a) O reconhecimento fotográfico; b) O reconhecimento propriamente dito, regulados nos arts. 147º e 149º, CPP; c) A identificação do arguido em audiência.
A nossa lei processual penal não se refere ao reconhecimento fotográfico, enquanto meio de prova.
E bem, na medida em que este acto não é, verdadeiramente, um meio de prova, mas uma técnica inicial de investigação: é um ponto de partida para a investigação propriamente dita; mas, em si mesmo, o seu valor probatório é, em princípio, nulo. Como nota López Barja de Quiroga, Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson - Aranzadi, p. 1038: A fotografia não é um meio absoluto de identificação, pelo que se afirma que ninguém pode ser condenado por ter sido identificado através de uma fotografia. (...) Isso não quer dizer que não seja um método adequado de investigação. De facto, pode servir para iniciar uma linha de investigação, mas não constitui uma prova. (...) Quando uma pessoa tenha sido identificada por meio de fotografia, deverá realizar-se sempre um “reconhecimento em painel” (“en rueda”) posteriormente.
A Lecrim não prevê o sistema da fotografia, mas é amplamente admitido pela jurisprudência como meio de investigação. Esta situação suscita o problema das garantias que devem rodear a prática de tal identificação. Afirma-se unânime e rotundamente que devem seguir-se os mesmos requisitos que se exigem para a validade do “reconhecimento em paine””. Assim, por exemplo, não é admissível que se mostre uma única fotografia do suspeito. É preciso que exiba a fotografia do suspeito em conjunto com uma ampla variedade de outras fotos de pessoas de características similares.
O problema que então se suscita é o da sua validade quando não sejam cumpridos os ditos requisitos. Evidentemente, a diligência é nula, mas também o será qualquer diligência de identificação posteriormente realizada? Noutros termos, tal identificação viciará as identificações posteriores que com todas as garantias se realizem depois? A esta pergunta a jurisprudência responde assinalando que efectivamente uma diligência pode viciar as posteriores, embora não caiba uma resposta apriorística que só é possível em face das circunstâncias do caso.
Mais incisivo é Jaime de Lamo Rubío Francisco Moratalla, António Víllar e Joaquín Vallina, in El proceso penal, Bosch, p. 150, nota 26, para o qual o reconhecimento fotográfico que não se completa com a diligência de reconhecimento propriamente dito constitui uma corruptela inadmissível e desnecessária, pois nada impede que se proceda com total ortodoxia, com observância do formalismo legal.
Em suma: as linhas de investigação abertas pelo reconhecimento fotográfico têm que conduzir, posteriormente, a verdadeiras provas, nomeadamente a prova por reconhecimento (em sentido técnico) - em estrita observância do formalismo descrito nos arts. 147° e 149°, CPP - e às declarações em audiência (agora sujeitas ao princípio do contraditório) daquele(s) que tenha(m) feito a identificação.
Deste modo, não constituindo o reconhecimento fotográfico um meio de prova, propriamente dito, será, em princípio, insusceptível de inquinar - no plano da validade - os meios probatórios que nele radiquem (é este o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal espanhol, como noticia Francisco Alonso Pérez, Meios de investigación en el processo penal, Dykinson, 2003, 157 e 171 - “que a diligência de identificação fotográfica não tenha valor probatório por si mesma, não quer dizer que vicie as identificações posteriores, através das quais se confirme a firmeza e segurança do primeiro testemunho”).
Mas é apodíctico que a força probatória das provas posteriormente produzidas não poderá deixar de considerar-se (fortemente) condicionada pelas circunstâncias - e pela forma - em que tenha decorrido a identificação fotográfica.
Em sentido contrário se pronuncia, porém, entre outros, Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 1993, p. 151: “é evidente que se a testemunha tiver tido indicações prévias de quem é a pessoa (...) a identificar, nomeadamente pela prévia indicação da suspeita, o reconhecimento carecerá de valor probatório. O reconhecimento só tem valia probatória desde que substancial e formalmente se respeitem as regras de procedimento estabelecidas na lei”. Como se sabe, o nosso mais Alto Tribunal tem julgado que o reconhecimento do arguido, feito por uma testemunha no decurso da audiência, não tem de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147º, CPP, por se entender que este preceito legal só se aplica nas fases de inquérito e de instrução.
No mesmo sentido se vem pronunciando a generalidade da jurisprudência espanhola - cfr. Luís Alfredo de Diego Díez, identificación fotográfica y reconocimiento en rueda dei inculpado, Bosch, 2003, p. 108.
Este entendimento não suscita qualquer dúvida nos casos em que - com observância do formalismo legal - o reconhecimento já tenha tido lugar no decurso da investigação.
Em rigor, não se estará, então, perante um reconhecimento propriamente dito, mas, antes, perante um depoimento de natureza testemunhal, sujeito ao contraditório.
Mais problemática é a questão nos casos de identificação ex novo, sendo certo que é muito frequente na prática judiciária perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se “reconhecem" o arguido presente.
Entendem vários autores que uma cabal eficácia probatória do reconhecimento em audiência não dispensará a observância do formalismo exigido na lei - “esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido” (Germano Marques da Silva, ob. cit.,II,p. 150).
Tratando-se de uma diligência probatória atípica e distinta do reconhecimento em sentido técnico (mais adequado às fases do inquérito e da instrução e pouco consentâneo com o formalismo da audiência), que não é expressamente vedada pela lei processual penal, propendemos para considerar que não lhe é aplicável a sanção cominada no nº 4 do citado art. 147º.
Mas uma coisa é certa: a força probatória de tal diligência não pode deixar de considerar-se fortemente condicionada pelos termos - mais ou menos rigorosos – em que decorra.”
Ora, a fragilidade de tal diligência (confirmação da identidade do agente mediante reconhecimento fotográfico) pode, em abstracto, ser considerada quando levada a cabo perante um Tribunal e surgir ela própria alicerçada noutros meios de prova ou conhecimento (v.g. a testemunha conhecer o arguido, o arguido possuir uma determinada característica física que o torne único).
Nestas circunstâncias - muito próprias - este Tribunal tenderia a aceitar tal diligência como probatoriamente válida.”
Ora, no nosso caso, não existem elementos que fragilizam a valia processual da diligência de fls. 2805 pelo que, conjugada com a demais prova, consideramos haver valia probatória na diligência.
Na verdade, o resultado desta diligência foi corroborado pela admissão da arguida de participação nos factos (ainda que a mesma haja dito que se lembra apenas vagamente, o que significa sem muito pormenor) e nada nos leva a desacreditar tal reconhecimento nas circunstâncias em que o mesmo teve lugar.
Assim, e no que tange a estes factos existe uma prova suficientemente segura de que os arguidos foram os agentes dos factos.
No que respeita aos factos provados referidos nos pontos X (NIUPC 2919/10.1PBAVR), XII (NUIPC 2005/10.4GBBCL) e XVI (NUIPC 3081/10.5PBAVR), relativamente à comparticipação da arguida, a convicção maioritária do Tribunal para o apuramento da referida factualidade, fundamentou-se na análise crítica das declarações da arguida, conjugada com as regras da experiência comum.
Com efeito, a arguida admitiu a autoria dos factos, descrevendo a dinâmica dos mesmos, resultando das suas declarações que, em cada uma das ocasiões em que ambos os arguidos se deslocaram aos Postos de Abastecimento de combustível, nos veículos mencionados na factualidade provada, sempre com o arguido ao volante das viaturas, conduzindo as mesmas, e a arguida, no lugar ao lado do condutor, com excepção do momento inicial em que saíram do stand de automóveis, onde a mesma ocupou o lugar traseiro, correspondeu a uma actuação normal, em termos de padrão de comportamento adoptado durante todo o período em que, nos termos admitidos igualmente pela mesma, em conjunto, e de acordo com o plano que teve a anuência de ambos, praticaram os factos ilícitos objecto do presente processo, considerados provados, sendo a deslocação aos referidos postos de abastecimento de combustível, o abastecimento dos veículos e a subsequente fuga sem efectuarem o pagamento respectivo, o resultado de uma decisão conjunta, na prossecução de um objectivo de que ambos tiraram proveito, necessário para a deslocação dos arguidos nas viaturas, utilizadas posteriormente no cometimento dos restantes ilícitos criminais.
A tal entendimento maioritário não obsta o facto da arguida ter permanecido no interior dos veículos enquanto o arguido colocou a mangueira no depósito e efectuou o abastecimento das viaturas, comportamento normal à luz das regras da experiência comum, nas situações em causa, em que, de acordo com a normalidade, basta a intervenção de um comparticipante para a obtenção do resultado pretendido por ambos, e que não afasta a existência da referida decisão e actuação conjunta nos termos mencionados.
E assim, das declarações confessórias da arguida nos termos referidos, conjugadas com as regras da experiência comum, concluiu maioritariamente o Tribunal pela comparticipação da mesma nos ilícitos criminais imputados nos pontos X, XII e XVI, nos termos que resultaram provados.
No que respeita ao ponto XI, louvou-se o Tribunal no depoimento que reputou isento e sincero de, funcionário da F..... e G..... - C..... A..... Lda, onde é vendedor.
Referiu esta testemunha que o arguido TAJL______ surgiu no stand dizendo-se irmão da arguida CFFS______que o acompanhava e a qual o não desmentiu.
De uma primeira vez ambos deslocaram-se ao stand e referiram-lhe que o pai estava na Alemanha e lhes tinha dado autorização par adquirirem um veículo entregando o deles (o Mercedes CW-ML) em troca. A arguida estava no local mas não intervinha de forma activa só respondendo “sim” ou “não” a perguntas feitas. Referiu que neste primeiro dia a testemunha estava no stand e foi da a interlocutora dos arguidos.
Recorda-se de a dada altura ter pedido o telemóvel do arguido e ele não o ter dado mas na altura a nada associou tal acto. Quanto ao carro deles (o CW-ML) o arguido referiu que o irmão iria mandar fotos por E-mail.
Num outro dia os arguidos regressaram sem que ele estivesse presente e o arguido terá pedido o NIB do stand para fazer o pagamento de parte do preço (já que outra parte seria suportada por crédito e pelo valor da retoma). Nesse dia nada mais se passou.
Regressaram então uma terceira vez e desta vez a testemunha estava presente.
Foi então aqui que o arguido pediu para dar uma volta no veículo referindo que já tinham feito negócio (e na verdade o arguido referira que o seu pai adquiriria o veículo tendo pedido que se iniciasse o processo de obtenção de crédito que o pai assinaria os documentos quando viesse da Alemanha).
Não desconfiando a testemunha colocou o veículo “BA” na rua. A arguida entrou para o banco de trás e pôs o cinto e o arguido deu um encontrão na testemunha, empurrando-o com as mãos, entrou no lugar do condutor e pôs-se em fuga. Eram cerca das 17 horas.
No dia 30.12 recebe a notícia que o veículo foi apreendido no Algarve. Quando o recebeu o veículo tinha mais 11 ou 12.000 Kms., estava riscado e não tinha o GPS, A casa para o vender reparou-o e baixou o preço em cerca de 4000 €, dada a depreciação.
O Mercedes de matrícula alemã ficou no local.
Deu parte dos factos no próprio dia e quando o fez na GNR já havia notícia do veículo ter entrado numa bomba, haver abastecido e fugido sem que tivesse sido feito o pagamento.
A arguida confirma as idas ao stand e a versão apresentada.
O Tribunal considerou ainda o teor dos documentos de fls. 1590 e factura do automóvel junta a fls. 3732.
Foi sugerido pela defesa em alegações que a arguida não participou de forma activa dos factos a pontos de nada ter feito mas o Tribunal afirma que assim não foi pois que a arguida esteve presente nas “negociações”, deu credibilidade à versão apresentada assim autorizando o vendedor a acreditar que estava a vender um automóvel. O facto salientado pela defesa em alegações que a arguida entrou no banco traseiro - que corresponde à verdade - não autoriza a afirmação que a arguida desconhecia que o arguido se ia apropriar do carro e que ambos agiram em conjunto. Aliás, em declarações a arguida referiu que sabia o que é que o arguido ia fazer.
No que respeita aos factos referidos em XIII a arguida refere não se recordar dos factos mas a verdade é que foram recuperados na posse dos arguidos os cartões multibanco do BBVA e da CGD (fls. 83) que lhe foram roubados sem que exista qualquer razão plausível para a posse dos mesmos que não os assaltos. Aliás, questionada, a arguida refere que os bens que possuíram e que lhes foram apreendidos no Algarve foram todos obtidos por via dos roubos.
Ouvida a ofendida MRBP____ a mesma referiu a forma como foi assaltada - aquela que está assente - e quais os bens que lhe foram subtraídos tendo referido que foi uma rapariga quem lhe subtraiu a mala.
Ora, o modus operandii e os bens apreendidos na posse dos arguidos permitem concluir pela comissão pelos arguidos dos factos.
Quanto aos factos referidos em XIV a arguida referiu não se recordar dos mesmos.
Contudo, na posse dos arguidos foram recuperados e entregues à ofendida os três cartões bancários e a bolsa da TMN (vide fls. 80, 83 e 84 e entregas a fls. 1088 e 1570) e, mais uma vez, outra explicação não se vislumbra que não seja a de que os arguidos (que actuavam sempre em conjunto) foram os autores dos factos.
Ouvida a lesada MLMES_____, a mesma referiu a forma como o assalto ocorreu.
O depoimento desta testemunha é deveras impressionante quando refere ter ficado hospitalizada cerca de duas semanas e ter ficado muito abalada com o sucedido tendo entendido que a ‘Vida não era um mar de rosas” (sic), situação que resulta do agravamento do quadro depressivo pré-existente.
As sequelas físicas estão demonstradas nos relatórios de exames médico-legais de fls. 1781/1782.
No que respeita aos factos elencados em XV desde logo a arguida confessou-os integralmente imputando a co-autoria dos mesmos ao arguido e, também aqui, surge corroboração probatória dos mesmos.
Ouvida a ofendida a mesma referiu a forma como o assalto teve lugar, os bens retirados e quais os recuperados (cfr. fls. 80 e segs., 1763 2113).
O Tribunal considerou ainda quanto às sequelas o teor do relatório de exame médico-legal de fls,1785 a 1787 e de fls. 2354 a 2356, bem como o protocolo clinico de fls. 987 a 990,1785 a 1787.
Quanto aos factos referidos em XVII, a arguida confessou-os integralmente imputando ao arguido a comparticipação nos mesmos.
A corroboração de tal confissão é absolutamente patente desde logo no depoimento da lesada AMMCM____, a qual descreve a forma como foi assaltada tendo referido que se recorda da moça com rabo-de-cavalo e de um rapaz a conduzir. A testemunha disse ainda que confirma o reconhecimento por si feito anteriormente e que consta de fls. 2568 e onde reconhece de forma inequívoca o arguido TAJL______ .
Ademais foi ouvida a testemunha CAP_____, funcionária do M..... B....., a qual reconheceu inequivocamente ambos os arguidos como tendo sido as pessoas que usaram o cartão Modelo da vítima (fls. 2568 e 2569).
O Tribunal considerou ainda o teor das filmagens contidas no dvd de fls. 2463 e fotogramas de fls. 2456 a 2462 de onde não resultam dúvidas da comparticipação dos arguidos.
Considerámos ainda o documento comprovativo de aquisições mediante saldo de cartão Modelo de 2452 e 2453 do 13.2 volume (ofendida AMMCM_____)
Quanto às lesões que advieram à vitima, o Tribunal considerou o teor do relatório de exame médico legal de fls. 2467 a 2469.
No que tange aos factos elencados sob XVIII e em que foi vítima MAAJC_____, a arguida confessou a sua participação e a comparticipação do arguido nos factos.
O Tribunal considerou o depoimento da vítima a qual referiu que o veículo interveniente foi um Mercedes, que estava um casal novo do lado de fora e quando se aproximou entraram no carro e ela arrancou-lhe a mala.
Mais tarde recuperou o telemóvel do marido (fls. 2046 e 2047).
Quanto às sequelas considerámos o relatório de exame médico-legal de fls. 1336 a 1338, 2049 a 2053 e 2429 a 2431 e o teor do protocolo clínico de fls. 910 a 912, 2116/2117 e 2124.
Assim, não há porque duvidar que ambos os arguidos tomaram parte nos factos.
No que tange aos factos elencados em XIX e em que foi vítima OCG_____ (e não Fernandes como da acusação constava), a arguida referiu não se recordar dos factos (e o arguido remeteu-se, claro está, ao silencio).
Ouvida a vítima esta relatou os factos tal qual os mesmos estão assentes tendo salientado que caiu mas não foi arrastada. Confirma a recuperação do telemóvel.
Ora, o telemóvel foi recuperado na posse dos arguidos aquando da sua detenção no Algarve (cfr. fls. 80) e não existe qualquer explicação plausível para o facto do telemóvel estar na posse de duas pessoas que se transportavam num Mercedes preto quando se sabe que o assaltou foi levado a cabo por duas pessoas num Mercedes preto.
Quanto aos factos referidos em XX e em que foi vítima MRBP____ MBDB_____, ocorridos no mesmo dia que os referidos em XIX, a arguida referiu não se recordar dos factos (e o arguido remete-se, claro está, ao silencio).
Ouvida a vítima esta reatou os factos tal qual os mesmos estão assentes.
Na posse dos arguidos, no Algarve, aquando da detenção, foram encontrados na posse dos arguidos os cartões Fnac e Millenium, bem como bilhete de identidade e o telemóvel (cfr. fls. 79 e segs. entregas a fls. 1348, 1998 e 2151) sendo que, mais uma vez, a única explicação para aquela posse está no facto dos arguidos, que sempre agiam em conjunto, terem sido os autores dos factos (sendo certo que a arguida refere sempre que nunca agiu sozinha mas sim na companhia do arguido.
Quanto aos factos referidos em XXI, a arguida, após inicialmente ter dito não se recordar, quando confrontada com a prova produzida e a instância do Tribunal veio a referir que se recordava dos pormenores e que tudo o afirmado no libelo era verdade, incluindo a participação do arguido.
Ouvida a ofendida a mesma confirmou a ocorrência dos factos embora não consiga identificar os agentes dos mesmos. Também a testemunha Torres presenciou o assalto dizendo que foi levado a cabo por um casal jovem num Mercedes que não conseguiu identificar (sendo que esta afirmação dá credibilidade à confissão da arguida).
A vítima referiu ainda que com a mala foram os códigos dos cartões e que foi levantado dinheiro, adquirido um tablet e colocado combustível.
Tivemos ainda em consideração fls. 101 - papel com anotação de códigos de cartões bancários da ofendida MFPFS_____ - e fls. 102 - factura de aquisição Worten, em nome do arguido com o cartão da ofendida MFPFS______ - o que o confirma a versão da arguida e o implica.
Considerámos ainda as filmagens contidas nos CD de fls. 1616,1617,1660 e 1665 no Coimbra Shopping, os fotogramas de fls. 1654 a 1658 e de fls. 1662 a 1664 (onde é visível estarem os arguidos conluiados), o teor do recibo de venda do telemóvel de fls. 1605, o teor do extracto bancário de fls. 1606 e 1155 e a documentação bancária de fls. 1734 a 1738, factura/recibo de fls. 1612 e comprovativo de pagamento multibanco de fls. 1613.
Tivemos também em consideração a apreensão do telemóvel - fls. 80 - e do cartão de débito - fls. 83.
Assim, a proximidade temporal do anterior assalto, o modus operandi, os bens e os locais onde foram apreendidos e a confissão da arguida e implicação do arguido por esta permite que se impute a comissão dos factos a ambos os arguidos.
Considerou-se ainda o teor dos relatórios de exames médico-legais de fls. 978/979 e 1407 a 1413 e o teor do protocolo clinico de fls. 2015/2016.
Quanto aos factos referidos em XXII o Tribunal considerou o depoimento da arguida a qual confessou a comissão dos factos bem como a participação do arguido na mesma e nos termos dados como assentes.
Como corroboração desta confissão e comparticipação do arguido surge o depoimento da testemunha NRL_____, recepcionista do Hotel V..... G....., o qual fez o check in aos arguidos. Esta testemunha referiu que os arguidos chegaram numa Mercedes de alta cilindrada e disseram-se irmãos pedindo um quarto. Ela, testemunha, por sua vez, pediu a identificação mas eles responderam que não tinham e a arguida entregou uma carta de condução e o arguido um cartão de crédito. Ficou com os dados e entregou a chave dos quartos, tendo entregue os papéis dos check in que foram assinados presencialmente.
Reparou que não traziam qualquer mala.
Ouvida a arguida adicionalmente a mesma referiu que assinou as fichas na entrada e fê-lo em nome de ARFG_____ tentando imitar a assinatura original e que o arguido oferecia o nome de Gouveia (nomes que correspondem aos cartões obtidos no assalto da ARFG_____ - ponto IV dos factos).
Já a testemunha AAC_____, recepcionista do Hotel V..... G....., foi quem prolongou a estadia dos arguidos no Vila Galé tendo referido que os arguidos vinham num Mercedes. Mais disse que nunca falou com a rapariga mas sim e apenas com o arguido TAJL______sendo que os mesmos abandonaram o hotel sem pagar a conta.
Documentalmente considerámos o teor de fls. 103 a 107 onde constam as chaves electrónicas dos hotéis, todos em nome de ARFG_____, factura e registo de cliente de fls. 790,1163 e 1164.
No que respeita aos factos referidos em XXIII, a arguida confessou os mesmos implicando o coarguido.
Ouvida a testemunha VESG_____ a mesma referiu que era a chefe de recepção do Hotel E..... R....., em A_____, e que à data era propriedade de D..... F....., C....., Lda e que apenas se limitou a fazer a queixa.
Explicou que foi informada que os arguidos quando chegaram pediram um apartamento com dois quartos e que os pais estavam para vir e que acertariam as contas então.
Os arguidos foram atendidos pela sua colega MA_____ a qual, confrontada com o facto dos arguidos dizerem que não tinham cartão de crédito e apenas uma carta de condução mas que os pais viriam anuiu á estadia contra as regras do hotel.
Mais referiu que a entidade patronal quando se viu desapossada do dinheiro exigiu aos funcionários que pagassem, o que eles fizeram.
Considerámos o teor de fls. 103 a 107 (cartões electrónicos/chaves de diversos hotéis, todas em nome da ofendida ARFG_____).
No que respeita aos factos elencados em XXV tivemos em consideração o relatório social do arguido junto a fls. 3373 sendo que do mesmo expurgamos todas as afirmações relativamente aos sentimentos demonstrados quanto à comissão dos factos pois que apenas assim se respeita o direito ao silêncio exercido pelo arguido não trazendo aos autos uma posição sobre os factos quando o mesmo decidiu manter-se neutro. Tivemos também em consideração o depoimento de MLMR_____, SA_____ e JSA_____, respectivamente avó, mãe e padrasto do TAJL______ as quais reiteram o seu apoio ao mesmo uma vez em meio livre.
Considerámos ainda o teor do CRC do arguido junto a As. 3336 a 3359.
Adicionalmente considerou-se a informação pericial de fls. 1963 e ss. (exame lofoscópico à viatura XX-XX-XX), o teor do auto de exame e avaliação de fls. 1130/1131, o teor do certificado de registo criminal de fls. 3336 a 3359 e 3295 a 3299 e a certidão de acórdão de fls. 2170 e ss. (acórdão PCS nº 986/09.0PBEVR), a documentação fornecida pela via verde a fls. 1206 a 1319, a informação Vodafone de fls. 2791/2792, a informação TMN de fls. 4/5 referente à ofendida MHFM_____, MCRS_____), a informação da Vodafone e Optimus de fls. 45 e 51 referente a OCG_____.
Mais considerámos o teor dos autos de apreensão de fls. 77/78 referente ao veículo Mercedes XX-XX-XX e de fls. 79 a 85 referente aos artigos de vários ofendidos apreendidos aquando das detenções;
Considerámos ainda o teor dos autos de entrega de fls. 877 referente à ofendida “F..... & G..... - C..... e M..... A....., Lda.”, fls.1084 referente à ofendida MRBP____ , fls. 1086 e 1571 referente à ofendida ARFG_____, fls. 1154 referente à ofendida MHFM_____, fls. 2061 referente à ofendida MFPFS_____, fls. 2347 referente à ofendida OCG_____.
O Tribunal considerou ainda as facturas de fls. 3124, 3199 (respectivamente Unidade de Saúde de M..... e Hospitais da Universidade de C.....) e 3221 (V..... G.....).
Quanto ao pedido formulado pela V..... Seguros S.A., o Tribunal louvou-se no depoimento da ofendida MCRS______ Quanto aos factos não provados alegados pela demandante MRBP____ assim resultaram em razão da falta de prova.
No que respeita aos factos alegados pela V..... Seguros S.A., o Tribunal considerou o teor dos documentos de fls. 3148 a 3195, bem como o depoimento de, gestor de sinistros da demandante que esclareceu quais os pagamentos e porquê bem como o porquê do acidente de trabalho. Embora a factualidade que constava inicialmente da sentença do T.T. de Matosinhos não seja idêntica à factualidade apurada - vide fls. 3159 - o certo é tal foi subsequentemente rectificado como consta de fls. 3666 pelo que a questão - se é o que o foi - se mostra sanada.
No que respeita à viatura “BA” não ficou provado, por total ausência de prova, que a viatura se desvalorizasse pelo facto de ter sido usada na prática de crimes.
Quanto às despesas na mesma considerou-se o depoimento de HGR_____, já referido, em conjugação com os documentos de fls. 3215 e 3216.”
Vejamos, agora, as questões submetidas a recurso pela ordem acima indicada.
I.–Da Caducidade do inquérito e consequente nulidade do artº 119º al. d) do CPP:
- recurso do arguido TAJL______
O arguido TAJL______ já havia suscitado este mesmo vício no primeiro recurso que interpôs do acórdão proferido pelo Tribunal a quo que foi alvo de análise parcial por parte desta Relação no acórdão por nós proferido em 03-03-2021 sendo que a nova decisão proferida pelo Tribunal a quo em nada alterou este aspecto, limitando-se apenas a corrigir o lapso por nós detectado.
Assim, mantendo-se na íntegra a análise que já havíamos feito acerca desta questão, aqui a reproduzimos:
Entende o recorrente TAJL______que o inquérito 685/10GDTVD, e todos os inquéritos avulsos nele incorporados, caducou uma vez que, não tendo sido prolatada qualquer decisão de complexidade do inquérito em curso, o prazo para a sua conclusão há muito que se tinha “pulverizado”[1] quando a acusação foi recebida pelo Tribunal do julgamento.
Entendendo que o prazo previsto no artº 276º do CPP é um prazo de caducidade, conclui que existe insuficiência de inquérito por violação do seu prazo máximo de encerramento o que consubstancia uma nulidade insanável nos termos do artº 119º al. d) do CPP.
Vejamos.
O artº 276º do Código de Processo Penal, subordinado à epígrafe “prazos de duração máxima do inquérito” diz o seguinte:
“1- O Ministério Público encerra o inquérito, arquivando-o ou deduzindo acusação, nos prazos máximos de seis meses, se houver arguidos presos ou sob obrigação de permanência na habitação, ou de oito meses, se os não houver.
2- O prazo de seis meses referido no número anterior é elevado:
a)- Para 8 meses, quando o inquérito tiver por objecto um dos crimes referidos no n.º 2 do artigo 215.º;
b)- Para 10 meses, quando, independentemente do tipo de crime, o procedimento se revelar de excepcional complexidade, nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 215.º;
c)- Para 12 meses, nos casos referidos no n.º 3 do artigo 215.º 3 - O prazo de oito meses referido no n.º 1 é elevado:
a)- Para 14 meses, quando o inquérito tiver por objecto um dos crimes referidos no n.º 2 do artigo 215.º;
b)- Para 16 meses, quando, independentemente do tipo de crime, o procedimento se revelar de excepcional complexidade, nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 215.º;
c)- Para 18 meses, nos casos referidos no n.º 3 do artigo 215.º 4-Para efeito do disposto nos números anteriores, o prazo conta-se a partir do momento em que o inquérito tiver passado a correr contra pessoa determinada ou em que se tiver verificado a constituição de arguido.
5- Em caso de expedição de carta rogatória, o decurso dos prazos previstos nos n.ºs 1 a 3 suspende-se até à respectiva devolução, não podendo o período total de suspensão, em cada processo, ser superior a metade do prazo máximo que corresponder ao inquérito.
6-O magistrado titular do processo comunica ao superior hierárquico imediato a violação de qualquer prazo previsto nos n.ºs 1 a 3 do presente artigo ou no n.º 6 do artigo 89.º, indicando as razões que explicam o atraso e o período necessário para concluir o inquérito.
7-Nos casos referidos no número anterior, o superior hierárquico pode avocar o processo e dá sempre conhecimento ao Procurador-Geral da República, ao arguido e ao assistente da violação do prazo e do período necessário para concluir o inquérito.
8-Recebida a comunicação prevista no número anterior, o Procurador-Geral da República pode determinar, oficiosamente ou a requerimento do arguido ou do assistente, a aceleração processual nos termos do artigo 109.º”
Entende o arguido TAJL______que a inobservância dos prazos estabelecidos no artº 276º do CPP leva à caducidade do inquérito.
Não podemos sufragar esta posição pelos motivos que seguem.
Em primeiro lugar é o próprio artº 276º que, no seu nº 6, prevê a obrigação (portanto um dever e não uma mera faculdade) do magistrado do MºPº, titular do respectivo inquérito, comunicar ao seu superior hierárquico a ultrapassagem dos prazos podendo este avocar para si o inquérito, o que tem ínsito a ideia de que o inquérito ainda pode prosseguir para além dos prazos ultrapassados pois, caso contrário, não faria sentido o superior hierárquico do MºPº avocar para si um inquérito que, entretanto, caducara.
Em segundo lugar, independentemente de avocar ou não o inquérito o superior hierárquico do MºPº pode determinar a “aceleração processual” nos termos do artº 109º do mesmo CPP (cfr. nº 8 do artº 276º).
Ora, não faria qualquer sentido pedir-se a aceleração de um prazo cujo termo determinasse a caducidade do acto que lhe está subjacente.
Ou, dito por outras palavras, se os prazos previstos no artº 276º do CPP fossem peremptórios e determinassem a caducidade do respectivo inquérito quando se mostrassem ultrapassados, de nada serviria a aceleração processual que tem na sua base o pressuposto de que o acto a praticar ainda é válido e praticável.
A aceleração processual visa imprimir, no caso de um inquérito, um movimento processual de modo a quebrar qualquer inércia que uma investigação estagnada possa implicar.
E essa aceleração processual tanto pode ser oficiosa como pode ser a pedido do arguido, do assistente ou mesmo das partes civis conforme se retira do disposto no artº 108º do Código de Processo Penal, cuja epígrafe é precisamente “aceleração de processo atrasado” que nos diz o seguinte:
“1- Quando tiverem sido excedidos os prazos previstos na lei para a duração de cada fase do processo, podem o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis requerer a aceleração processual.
2- O pedido é decidido:
a)- Pelo Procurador-Geral da República, se o processo estiver sob a direcção do Ministério Público;
b)-Pelo Conselho Superior da Magistratura, se o processo decorrer perante o tribunal ou o juiz.
3- Encontram-se impedidos de intervir na deliberação os juízes que, por qualquer forma, tiverem participado no processo.”
É que o estabelecido no artº 276º do CPP tem de ser forçosamente conjugado com o disposto nos artºs 108º e 109º do Código de Processo Penal que lhe são directamente aplicáveis.
E feita essa conjugação, claro se torna ver que a eventual ultrapassagem dos prazos estabelecidos no artº 276º do CPP para a duração do inquérito poderá ter efeitos disciplinares para o respectivo titular mas não levará à caducidade do inquérito e muito menos traduzirá uma nulidade insanável nos termos do disposto no artº 119º al. d) do Código de Processo Penal.
Este entendimento que perfilhámos tem respaldo na jurisprudência mais avisada como se retira (a título meramente exemplificativo) do Acórdão da Relação de Coimbra de 2610-2016 (procº nº 5/13.1IDCTB-B.C1 in www.dgsi.pt) que resume a questão da seguinte forma:
“Pois bem, aqui chegados somos obrigados a admitir que a lei, v.g. o CPP, no seu artº 276º, 1, não atribui uma qualquer natureza ao prazo que aí estabelece para o encerramento do inquérito. Em primeiro lugar, não estamos perante o estabelecimento de um prazo para o exercício de um direito, mas antes, perante o estabelecimento de um prazo para o exercício de um poder-dever vinculado do titular da acção penal, no caso.
Daí poder retirar-se que estamos perante norma programática que mais não pretende do que fixar ao agente titular desse poder funcional um prazo para o encerramento do inquérito, sob pena de eventual responsabilidade disciplinar. Como diz Maia Gonçalves, em anotação a este artigo do CPP, «os prazos máximos de duração do inquérito não são peremptórios, pois não é possível demarcar o tempo e uma investigação. As diligências praticadas para além desses prazos são válidas. Porém, um excesso para além do que é razoável pode desencadear responsabilidade disciplinar e um incidente de aceleração processual».
E é precisamente neste instituto de aceleração processual que vamos encontrar uma resposta decisiva à questão que nos ocupa, dentro do referido espírito unitário do sistema. Com efeito, a norma do artº 108º, 1, CPP, estatui que «quando tiverem sido excedidos os prazos previstos na lei para a duração de cada fase do processo, podem o MP, o arguido, o assistente ou as partes civis requerer a aceleração processual.»
Daqui se retira uma conclusão óbvia: - o prazo que estudamos não é de caducidade, pois que, de outro modo, a ter-se verificado, estaríamos perante um caso de preclusão do direito (no caso do poder-dever respectivo), pelo seu não exercício no prazo legalmente assinado. Mas, a assim ser, existiria contradição intrínseca do sistema processual penal, já que a norma do artº 108º, 1 do CPP permitiria o prosseguimento do processo não obstante o poder-dever de formular a acusação se ter extinguido, por ter caducado. Como poderia a lei permitir a formulação de uma acusação já depois de o prazo legalmente estabelecido para tal se mostrar precludido? E as normas dos artºs 109º, 5 e 6 do CPP, são claras na atribuição de uma responsabilidade meramente disciplinar ao causador desses atrasos, sempre que injustificados.
Ao permitir a aceleração processual, mesmo após se mostrarem excedidos os prazos de duração de cada uma das fases processuais, a lei está a atribuir aos prazos fixados uma natureza meramente ordenatória, funcional e referencial, retirando-lhes, deste modo, qualquer natureza preclusiva do poder-dever em análise.”
Face ao exposto, claro se torna ver que não há qualquer caducidade do inquérito subjacente ao julgamento e posterior prolação de acórdão ora sob escrutínio, motivo pelo qual o recurso do arguido TAJL______tem de improceder nesta parte.
II.–Da Prescrição do Procedimento Criminal:
- recurso do arguido TAJL______
Entende o arguido que, em relação a certos inquéritos que integram o processo em apreço, verifica-se a prescrição, situação com a qual o Digno MºPº concorda.
Vejamos.
A prescrição vem prevista no artº 118º do Código Penal cuja redacção, aplicável ao caso dos autos[2] [3], diz o seguinte:
“1-O procedimento criminal extingue-se, por efeito de prescrição, logo que sobre a prática do crime tiverem decorrido os seguintes prazos:
a)- Quinze anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for superior a dez anos;
b)- Dez anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a cinco anos, mas que não exceda dez anos;
c)- Cinco anos, quando se tratar de crimes puníveis com pena de prisão cujo limite máximo for igual ou superior a um ano, mas inferior a cinco anos;
d)- Dois anos, nos casos restantes.
2- Para efeito do disposto no número anterior, na determinação do máximo da pena aplicável a cada crime são tomados em conta os elementos que pertençam ao tipo de crime, mas não as circunstâncias agravantes ou atenuantes.
3- Se o procedimento criminal respeitar a pessoa colectiva ou entidade equiparada, os prazos previstos no n.º 1 são determinados tendo em conta a pena de prisão, antes de se proceder à conversão prevista nos n.os 1 e 2 do artigo 90-B.º 4- Quando a lei estabelecer para qualquer crime, em alternativa, pena de prisão ou de multa, só a primeira é considerada para efeito do disposto neste artigo.
5- Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menores, o procedimento criminal não se extingue, por efeito de prescrição, antes de o ofendido perfazer 23 anos.”
Sendo que, no caso em apreço, por não estar em causa crimes continuados ou permanentes, nos termos do disposto no artº 119º nº 1 do Código Penal “o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.”
E nos termos do disposto no artº 120º do Código Penal a prescrição só se suspende nos seguintes casos:
“1- A prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos casos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
a)-O procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal ou de sentença a proferir por tribunal não penal, ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial a juízo não penal;
b)-O procedimento criminal estiver pendente a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para aplicação de sanção em processo sumaríssimo;
c)-Vigorar a declaração de contumácia; ou d)-A sentença não puder ser notificada ao arguido julgado na ausência;
e)-A sentença condenatória, após notificação ao arguido, não transitar em julgado;
f)-O delinquente cumprir no estrangeiro pena ou medida de segurança privativas da liberdade.
2- No caso previsto na alínea b) do número anterior a suspensão não pode ultrapassar 3 anos.
3- No caso previsto na alínea c) do n.º 1 a suspensão não pode ultrapassar o prazo normal de prescrição.
4- No caso previsto na alínea e) do n.º 1 a suspensão não pode ultrapassar 5 anos, elevando-se para 10 anos no caso de ter sido declarada a excecional complexidade do processo.
5- Os prazos a que alude o número anterior são elevados para o dobro se tiver havido recurso para o Tribunal Constitucional.
6- A prescrição volta a correr a partir do dia em que cessar a causa da suspensão.”
Ora, no inquérito NUIPC 697/10.3PATVD, a que se reportam os factos vertidos em I da matéria de facto, verifica-se que com a prática de factos em Julho de 2010 e 1 a 7 de Setembro de 2010 o arguido teria cometido um crime de furto simples, dois crimes de falsificação de documento e dois crimes de burla simples (cfr. condenação constante das als. f), g) e h) do acórdão recorrido.
O crime de furto simplesvem previsto no artº 203º do Código Penal que prevê uma pena de prisão até 3 anos ou uma pena de multa.
O crime de falsificação de documento vem previsto no artº 256º do Código Penal que prevê uma pena de prisão até 3 anos ou uma pena de multa.
O crime de burla simples vem previsto no artº 217º do Código Penal que prevê uma pena de prisão até 3 anos ou uma pena de multa.
Uma vez que todos os crimes imputáveis no âmbito do referido inquérito NUIPC 697/10.3PATVD (Grupo I da matéria de facto) são crimes que prevêem penas até 3 anos de prisão, e os factos teriam sido cometidos em Julho e Setembro de 2010, ou seja, há mais de 11 anos, mesmo que se verificasse a situação de suspensão prevista na al. b) do nº 1 do artº 120º do CP, conforme referido pelo MºPº, e a situação de interrupção prevista no artº 121º do CP, constata-se que já decorreram mais de 10,5 anos[4] sobre a prática dos respectivos factos, motivo pelo qual se verifica a prescrição dos crimes imputados no âmbito do inquérito NUIPC 697/10.3PATVD.
No inquérito NUIPC 726/10.0PATVD, a que se reportam os factos vertidos em II da matéria de facto, verifica-se que, com a prática de factos em 1 de Setembro de 2010, o arguido teria cometido um crime de furto simples (cfr. condenação constante das al. i) do acórdão recorrido.
Considerando que o crime em apreço tem uma pena de prisão até 3 anos, que foi praticado há mais de 11 anos, dúvidas não restam de que também este crime se mostra prescrito.
No inquérito NUIPC 2919/10.1PBAVR, a que se reportam os factos vertidos em X da matéria de facto, verifica-se que com a prática de factos em 29 de Novembro de 2010 ambos os arguidos teriam cometido, em co-autoria, um crime de furto simples (cfr. condenação constante das als. q) e oo) do acórdão recorrido.
Considerando que o crime em apreço tem uma pena de prisão até 3 anos, que foi praticado há mais de 11 anos, dúvidas não restam de que também este crime se mostra prescrito.
No inquérito NUIPC 2005/10.4GBBCL, a que se reportam os factos vertidos em XII da matéria de facto, verifica-se que com a prática de factos em 03 de Dezembro de 2010 ambos os arguidos teriam cometido, em co-autoria, um crime de furto simples (cfr. condenação constante das als. s) e qq) do acórdão recorrido.
Considerando que o crime em apreço tem uma pena de prisão até 3 anos, que foi praticado há mais de 11 anos, dúvidas não restam de que também este crime se mostra prescrito.
No inquérito NUIPC 3081/10.5PBAVR, a que se reportam os factos vertidos em XVI da matéria de facto, verifica-se que com a prática de factos em 10 de Dezembro de 2010 ambos os arguidos teriam cometido, em co-autoria, um crime de furto simples (cfr. condenação constante das als. w) e uu) do acórdão recorrido.
Considerando que o crime em apreço tem uma pena de prisão até 3 anos, que foi praticado há mais de 11 anos, dúvidas não restam de que também este crime se mostra prescrito.
No inquérito NUIPC 3277/10.0GBABF, a que se reportam os factos vertidos em XXII da matéria de facto, verifica-se que com a prática de factos em 22 de Dezembro de 2010 ambos os arguidos teriam cometido, em co-autoria, um crime de burla simples (cfr. condenação constante das als. cc) e aaa) do acórdão recorrido.
Considerando que o crime em apreço tem uma pena de prisão até 3 anos, que foi praticado há mais de 11 anos, dúvidas não restam de que também este crime se mostra prescrito.
No inquérito NUIPC 3278/10.8GBABF, a que se reportam os factos vertidos em XXIII da matéria de facto, verifica-se que com a prática de factos em 25 de Dezembro de 2010 ambos os arguidos teriam cometido, em co-autoria, um crime de burla simples (cfr. condenação constante das als. ee) e ccc) do acórdão recorrido.
Considerando que o crime em apreço tem uma pena de prisão até 3 anos, que foi praticado há mais de 11 anos, dúvidas não restam de que também este crime se mostra prescrito.
Pelo que terá de proceder o recurso do arguido TAJL______ nesta parte e, uma vez que a arguida CFFS______ foi condenada como co-autora no âmbito dos inquéritos com NUIPC 2919/10.1PBAVR, 2005/10.4GBBCL, 3081/10.5PBAVR, 3277/10.0GBABF e 3278/10.8GBABF, pelos mesmos crimes, nos termos do disposto no artº 402º nº 2 al. a) do Código de Processo Penal esta parte do recurso do arguido TAJL______ aproveita a arguida CFFS______, motivo pelo qual se verifica a prescrição dos supra referidos crimes também em relação a si.
Por outro lado, tendo o arguido TAJL______ sido condenado por 21 crimes de condução de veículo sem habilitação legal p. e p. pelo artº 3º nºs 1 e 2 do DL nº 2/98 de 03-01 – cfr. condenação prevista na al. ff) do acórdão recorrido – considerando que o crime em apreço é punível com pena de prisão até um ano ou com pena de multa, e tendo os factos subjacentes aos 21 crimes de condução sem habilitação ocorrido no ano de 2010, verifica-se que, também em relação a estes crimes, se verifica a prescrição do respectivo procedimento criminal, motivo pelo qual terá de proceder o recurso do arguido TAJL______ também quanto a este aspecto.
III.–Da nulidade por falta de leitura do acórdão – artº 119º al. c) do Código de Processo Penal:
- recurso do arguido TAJL______
Entende o arguido TAJL______ que o Tribunal a quo não podia ter comunicado o teor do novo acórdão por correio, devendo ter reaberto a audiência de discussão e julgamento e convocado os arguidos para a respectiva leitura.
Com tal omissão o acórdão ora sob escrutínio mostra-se ferida da nulidade insanável prevista no artº 119º al. c) do CPP.
Vejamos.
O artº 119º do Código de Processo Penal, subordinado à epígrafe “nulidades insanáveis” estabelece o seguinte:
“Constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais:
a)-A falta do número de juízes ou de jurados que devam constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a respectiva composição;
b)-A falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do artigo 48.º, bem como a sua ausência a actos relativamente aos quais a lei exigir a respectiva comparência;
c)-A ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência;
d)-A falta de inquérito ou de instrução, nos casos em que a lei determinar a sua obrigatoriedade;
e)-A violação das regras de competência do tribunal, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º;
f)-O emprego de forma de processo especial fora dos casos previstos na lei.”
A questão que aqui se coloca é a de saber se o Tribunal a quo estava legalmente obrigado a reabrir a audiência de discussão e julgamento para proceder à leitura do novo acórdão.
A questão afigura-se-nos negativa pelos seguintes motivos:
O acórdão por nós proferido em 03-03-2021 era claro no sentido de determinar a repetição parcial do julgamento para apuramento dos factos em falta no grupo XVI da matéria de facto ou, como sempre nos pareceu ser o caso, tratando-se de mero lapso na transcrição dos factos para o texto do acórdão, a elaboração de novo acórdão em conformidade.
O que o Tribunal a quo veio fazer foi acolher a segunda hipótese por nós proposta, explicando o respectivo motivo dessa adesão, o qual consta da primeira parte do acórdão novo plasmado a fls. 4148 com o seguinte teor:
“Determinou o Venerando Tribunal da Relação “(…) o reenvio do processo à 1ª instância a fim de repetir o julgamento apenas quanto ao apuramento dos factos provenientes do inquérito NUIPC 3081/10.5PBAVR (fls. 1579 e ss – 8º volume) correspondente ao Ponto XVI da matéria de facto ou, na eventualidade de se tratar de mero lapso na transposição dos factos para o acórdão recorrido, proceder à respectiva correcção e elaboração de novo acórdão em conformidade”
Reunidos os juízes que integram o presente colectivo, concluíram os juízes que estamos, como assinalado pelo Tribunal Superior, de um lapso pois que o Tribunal justificou na motivação a factualidade em falta.
Assim sendo iremos proceder à rectificação que se impõe – com a adição dos factos em falta tal qual constavam da acusação e que foram oportunamente justificados.
Note-se mesmo que não poderá existir qualquer dúvida sobre a análise destes factos por parte do colectivo pois que os mesmos constam expressamente referidos na declaração de voto do presidente sendo esta sinal mais do que evidente da análise dos factos feita pelos elementos do colectivo.
O Colectivo aproveitará ainda o ensejo para, em obediência ao decidido pelo Venerando Tribunal da Relação, expurgar do texto final a matéria referente ao pedido cível formulado pela demandante cível F..... & G....., Lda na parte em que arguida CFFS______ foi condenada.
Assim: Acórdão….”
Como se vê com facilidade, o que estava em causa no primeiro acórdão recorrido era um mero lapso na transposição dos factos respeitantes ao grupo XVI que foram julgados pelo respectivo colectivo, que dos mesmos retirou as necessárias consequências penais, mas que, por qualquer motivo, não passaram para o texto final daquele acórdão.
Assim, o Tribunal a quo apenas teria de corrigir o lapso, e não proceder a novo julgamento ou à consequente reabertura da audiência para apuramento dos referidos factos.
Ora, a mera correcção de lapso segue o disposto no artº 614º do Código de Processo Civil, aplicável, ex vi o artº 4º do CPP, o qual diz o seguinte:
“1- Se a sentença omitir o nome das partes, for omissa quanto a custas ou a algum dos elementos previstos no n.º 6 do artigo 607.º, ou contiver erros de escrita ou de cálculo ou quaisquer inexatidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto, pode ser corrigida por simples despacho, a requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz.
2- Em caso de recurso, a retificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendam de seu direito no tocante à retificação.
3- Se nenhuma das partes recorrer, a retificação pode ter lugar a todo o tempo.”
Sendo a correcção referente a uma decisão colectiva, neste caso um acórdão, o que interessava salvaguardar era a correcção do acórdão pelo respectivo colectivo, o que aconteceu.
Assim, não era necessária a reabertura da audiência de discussão e julgamento para correcção do lapso, tendo o colectivo reunido e corrigido o lapso em conformidade.
Não sendo necessária a reabertura da audiência, não havia obrigação de convocar os arguidos, pelo que tendo o acórdão, expurgado do lapso, sido colocado no citius e assinado pelos mesmos senhores juízes que o elaboraram, nada mais era exigido do que a notificação do mesmo aos arguidos conforme aconteceu.
Constata-se, assim, que não se verifica qualquer nulidade insanável, e muito menos a constante da al. c) do citado artº 119º do CPP por não ser necessária a reabertura da audiência de julgamento.
Improcede, assim, o recurso do arguido nesta parte.
IV.–Da nulidade do acórdão nos termos do artº 379º nº 1 als. a) e c) do Código de Processo Penal):
- recursos de ambos os arguidos
Os arguidos TAJL______ e CFFS______ já haviam suscitado estas mesmas nulidades no primeiro recurso que interpuseram do acórdão proferido pelo Tribunal a quo que foi alvo de análise parcial por parte desta Relação no acórdão por nós proferido em 03-032021 sendo que a nova decisão proferida pelo Tribunal a quo em nada alterou este aspecto, limitando-se apenas a corrigir o lapso por nós detectado.
Assim, mantendo-se na íntegra a análise que já havíamos feito acerca desta questão, aqui a reproduzimos:
Entende a arguida CFFS______que o acórdão recorrido padece de falta de fundamentação no que tange à determinação da pena unitária pois que “não demonstra a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e da personalidade da arguida” e que, consequentemente, o tribunal, que está adstrito a efectuar uma fundamentação especial no que tange à fixação da pena unitária, omitiu a respectiva avaliação pelo que, conclui, omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir.
Por sua vez, o arguido TAJL______entende que o acórdão sob escrutínio carece de fundamentação uma vez que o juiz deve também indicar “os motivos que levaram a excluir as hipóteses antagónicas (às da acusação) e a julgar não atendíveis as provas contrárias invocadas ou suscitadas em audiência na sustentação de hipótese não admitida”.
Os vícios de nulidade invocados pelos dois arguidos têm o seu assento legal no artº 379º do Código de Processo Penal, subordinado à epígrafe “nulidade da sentença” o qual determina o seguinte:
“1.– É nula a sentença:
a)- Que não contiver as menções referidas no nº 2 e na alínea b) do nº 3 do artigo 374º;
b)- Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358º e 359º;
c)- Quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2.-As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no nº 4 do artº 414º.
3.-Se, em consequência de nulidade de sentença conhecida em recurso, tiver de ser proferida nova decisão no tribunal recorrido, o recurso que desta venha a ser interposto é sempre distribuído ao mesmo relator, excepto em caso de impossibilidade.” – sublinhado nosso O vício previsto no artº 379º nº 1 al. a) do CPP remete para o disposto no artº 374º do Código de Processo Penal, subordinado à epígrafe “requisitos da sentença” que dispõe o seguinte:
“1- A sentença começa por um relatório, que contém:
a)- As indicações tendentes à identificação do arguido;
b)- As indicações tendentes à identificação do assistente e das partes civis;
c)- A indicação do crime ou dos crimes imputados ao arguido, segundo a acusação, ou pronúncia, se a tiver havido;
d)- A indicação sumária das conclusões contidas na contestação, se tiver sido apresentada.
2- Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
3- A sentença termina pelo dispositivo que contém:
a)- As disposições legais aplicáveis;
b)- A decisão condenatória ou absolutória;
c)- A indicação do destino a dar a animais, coisas ou objetos relacionados com o crime, com expressa menção das disposições legais aplicadas;
d)- A ordem de remessa de boletins ao registo criminal;
e)- A data e as assinaturas dos membros do tribunal.
4- A sentença observa o disposto neste Código e no Regulamento das Custas Processuais em matéria de custas.” – sublinhado nosso Da cuidada análise do acórdão proferido pelo Tribunal a quo não se vislumbra as apontadas nulidades de falta de fundamentação, sendo de considerar que o Tribunal a quo foi até bastante exaustivo na fundamentação que ofereceu, tendo conseguido realizar uma exposição clara sobre o seu iter racional na formulação da sua convicção.
O essencial na fundamentação dos factos considerados provados e não provados é que o destinatário da decisão judicial compreenda – ainda que possa não concordar – qual o caminho lógico seguido pelo julgador, na formação da sua convicção, quais as provas consideradas e como, da conjugação de todos os elementos em análise, alcançou o resultado final.
O Tribunal a quo não tem de esmiuçar cada depoimento, cada documento, cada elemento na sua fundamentação tendo, antes que, demonstrando a análise que efectuou de todos os elementos tidos por pertinentes, após anunciar quais os elementos que foram relevados, explicar a formação do raciocínio subjacente ao processo lógico e racional que esteve na base da formação da sua convicção.
Dito de forma mais simples, o destinatário da decisão tem de compreender porque motivo o Tribunal decidiu de uma forma e não de outra ainda que podendo tê-lo feito, optou por uma das possíveis versões na determinação da matéria de facto.
Conforme cabal e exemplarmente explanado no Acórdão do STJ de 08-01-2014 (in www.dgsi.pt, procº nº 7/10.0TELSB.L1.S1:
“Saliente nas conclusões do recurso a omnipresente arguição da falta de fundamentação e de exame crítico das provas, importando nulidade da sentença, por infracção ao disposto no art.º 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 a), do CPP, mas sempre desacompanhada de razões de que os recorrentes também não estão isentos de alegação, em espírito de colaboração com o Tribunal.
Nessa medida, servindo-nos de um estudo sob a epígrafe «Narrativas Processuais», de Michele Taruffo, in REV «Julgar» n.º 13 -2011, pág.131, diremos que o juiz que decide a matéria de facto é o último e mais importante narrador no âmbito do processo. A sua função principal é a de estabelecer qual dentre as narrativas diversas dos factos é relativamente melhor, quer optando por uma versão das partes, escolhendo a melhor, quer construindo a sua própria.
Essa narrativa há-de ser constituída de uma forma assertiva, neutral, não emergente de uma das partes e independente, pois que o juiz não tem qualquer objectivo pessoal a prosseguir, a sua narrativa há-de ser distanciada da competição das partes sobre o objecto do processo, por último, porém não menos relevante, a narrativa há-de ser verdadeira, porque resulta do contacto e apreciação das provas, verdadeira porque os factos que a preenchem resultam, sendo consequência, das provas, apontando para aquela veracidade.
A sentença, mas agora socorrendo-nos do estudo denominado de «Sobre a formação racional da convicção judicial», de Perfecto Ibañez, naquela Revista, a págs .167, motivar uma decisão é justificar a decisão por que se optou para que possa ser controlada tanto pelos seus destinatários directos como pelos demais cidadãos, apresentar de forma inteligível, lógica, coerente e racional, o «iter» seguido no tratamento valorativo da prova.
O dever de justificação submete o juiz a um «imperativo de autoconsciência», que é mais do que um «estado psicológico», com qualquer coisa de inexprimível, próprio das impressões, do que se sente, mas se não sabe», nas palavras daquele autor, in R E V. citadas, a págs. 167.
A fundamentação não se trata de reproduzir em acta mimeticamente o que foi repercutido no papel pelo meio próprio, o que seria transformar um processo oral em escrito, mas assumir uma síntese intelectualmente honesta e suficientemente expressiva do resultado do exame contraditório sobre as distintas fontes de prova. Pela fundamentação decisória o juiz presta conta aos destinatários da sentença do veredicto que emana, denotando o seu verdadeiro perfil.
Expressivamente Perfecto Ibañez, estudo citado, pág. 172, escreve que a fundamentação exige a abertura de um espaço no qual se explique e justifique porquê a partir do material apresentado se chegou á conclusão que se expressa nos factos provados, o que requer um tratamento individualizado dos distintos elementos de prova que ilustre de maneira suficiente porque razão se lhe atribuiu um dado sentido e valor, positivo ou negativo ao qual se segue a síntese decisória.
O juiz examina a prova e depois manifesta uma opção de sentido e valor, e essa tarefa não dispensa que ao fixar os seus elementos de convicção o faça de forma clara, em vez de, materialmente, descrever, mas, antes, convencer, não «ad pompam», em puras e absurdas exibições de banal «erudição de disco duro», por isso a fundamentação decisória se reconduz a uma exposição tanto quanto possível completa, porém concisa das razões de facto e de direito -art.º 374.º n.º 2, do CPP - contrariada, vezes sem conta, espelhando uma alongada reprodução da matéria de facto, que exige e só um trabalho de síntese, de selecção, conexo e explicativo do processo decisório, dispensando a enumeração pontual, á exaustão das fontes em que o julgador se ancorou.
Segue-se, ainda nos termos do art.º 374.º n.º 2, do CPP, a exigência de um exame crítico, não definido por lei, das provas que serviram para formar a convicção probatória, de valoração livre, porém racional, á margem do capricho do julgador, mas objectivada e apoiada num processo lógico que inteligencia o material recolhido, atentando nas regras da lógica, da experiência comum, ou seja daquilo que comummente sucede, e que, como ser socialmente integrado, aquele deve ter presente, sopesando a valia das provas e opondo-lhe o seu desvalor, face ao que fará a opção final, tal como no direito italiano, para não se quedar a um estádio puramente subjectivo, pessoal, emocional, imotivável, tutelado pelo arbítrio, mas antes evidencie o processo lógico-racional proporcionando fácil compreensão aos destinatários directos e á comunidade de cidadãos, que espera dos tribunais decisões credíveis, desde que justas, concorrendo ainda para a celeridade processual na decisão, desse modo fornecida aos tribunais de recurso. E nesse sentido se pronunciam, além do mais, Rosa Vieira Neves, in Livre Apreciação da Prova e Obrigação de Fundamentação, Coimbra Ed., 2011, 151 e segs, elucidativos, entre tantos, os Acs deste STJ, 23.2.2011 e de 7.4.2010, P.º n.º 3621.7.6TBLRA.”
No caso em apreço, e no que diz respeito à objecção efectuada por parte do arguido TAJL____, não se vislumbra a falta de fundamentação por si indicada no seu recurso porquanto, da exaustiva fundamentação oferecida pelo Tribunal a quo que ocupa 20 páginas do acórdão, se percebe porque motivo o Tribunal a quo o implicou nos crimes enquanto autor.
O Tribunal a quo não tem de refutar todos os argumentos, sendo que não é verdade que não se compreende o percurso cognitivo seguido pelo Tribunal conforme alega o arguido recorrente.
O facto do arguido TAJL______não concordar com a visão do Tribunal a quo nada tem a ver com a suscitada nulidade da decisão nos moldes por si apresentados, situando-se a sua discordância em outro plano jurídico que tem de ser analisada aquando da avaliação do erro de julgamento invocado em relação à matéria de facto.
Pelo que o recurso do arguido TAJL______tem de improceder nesta parte.
No tocante ao recurso da arguida CFFS______que entende que o acórdão é nulo por não se pronunciar acerca da forma como o Tribunal a quo alcançou a pena unitária há, primeiro, que compreender o que o Tribunal a quo disse em relação a essa questão.
Assim, e no que diz respeito à determinação do cúmulo jurídico, relativo a ambos os arguidos diz o acórdão recorrido o seguinte (transcrição parcial somente quanto ao cumulo):
“Cumpre agora proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares impostas.
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia, para o arguido TAJL______, entre o mínimo de 4 anos e 6 meses de prisão e o máximo de 79 anos e 8 meses de prisão (a redução para o máximo legal é feita uma vez encontrada a medida concreta de cúmulo e apenas se esta exceder os 25 anos).
Segundo preceitua o n.º1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora, a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck (ob. cit. pág. 512) que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
Posição também defendida por Figueiredo Dias ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração».
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.
Analisando os factos verificasse que todos eles se encontram conexionados entre si, apresentando-se numa relação de continuidade, formando e constituindo um complexo delituoso de gravidade média alta, revelador de que o arguido têm apetência pelos bens alheios, não se coibindo de delinquir repetidamente e não se coibindo de agredir fisicamente para obter a satisfação dos seus intentos.
Por outro lado quem ler com atenção todos este processo não pode deixar de concluir que estamos perante um miúdo. Por outras palavras: trata-se de um miúdo e trata-se de uma infância destruída. É certo que foram más escolhas do arguido e tudo foi um crescendo de asneiras mas asneiras com consequências muito nefastas e não existe medida de conformação, medida de adaptação em meio prisional que apague o que foi feito da mesma maneira que não podemos deixar de salientar que da parte do arguido não houve uma palavra de arrependimento, uma pedido de desculpa às vítimas, o que muito diz da sua personalidade.
Assim, considerando estes factores, bem como a proximidade temporal dos factos, entendemos ser de aplicar ao arguido a pena única de 10 anos e 9 meses de prisão.
Esta pena apresenta-se como respeitadora da medida correspondente ao limite inultrapassável da culpa. Corresponde de forma adequada às concretas exigências de prevenção geral positiva de integração - consabidamente elevadas, atenta a importância dos valores violados e a frequência com que o são. E, dentro da «moldura da prevenção geral» - fixada entre um limite mínimo correspondente ao quantum indispensável à manutenção da confiança da comunidade na validade das normas infringidas e um limite máximo em correspondência com o ponto óptimo dessa defesa do ordenamento jurídico, desde que não exceda o referido limite derivado da medida da culpa - afigura-se satisfazer as necessidades concretas de prevenção especial de socialização, que são muito significativas.
(…)
Cumpre agora proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares impostas (à arguida CFFS______) valendo aqui e na íntegra o que atras ficou dito sobre o que considerar.
O cúmulo em presença tem um mínimo de 3 anos e 3 meses de prisão e máximo de 39 anos e 4 meses.
Aqui chegados estamos perante a comissão de factos que duraram meses mas marcaram uma vida. Como se refere no relatório social os arguidos escolheram um estilo de vida inconsequente e onde a adrenalina imperava. Acontece que esta adrenalina era feita à custa do sofrimento alheio e esta ressonância ética é assacável mesmo á arguida que ainda é jovem. Diga-se mesmo que a arguida, em audiência, assume uma postura acrítica em relação aos factos. Fez porque fez foi a sua posição.
Não podemos deixar de considerar, no entanto, que o comportamento da arguida posterior ao facto é aquele que é expectável de qualquer cidadão e que a mesma cumpriu na íntegra os regimes de prova que noutros processos lhe foram aplicados e tal releva para a compressão das penas aplicadas apreciando a globalidade da factualidade mas esta factualidade é, essencialmente, negativa e transmite toda uma insegurança na comunidade que deve e tem de ser reprimida.
Tudo visto e ponderado julgamos adequada a pena única de 6 anos e 3 meses de prisão.”
Ora, no que diz respeito ao argumento seguido pela arguida CFFS______relativamente à fixação da pena unitária, verifica-se que a mesma subsume esta situação em duas nulidades, a de falta de fundamentação, prevista na al. a) do nº 1 do artº 379º, e a de falta de pronúncia de questão relativamente à qual o Tribunal dever-se-ia ter pronunciado, prevista na al. c) do nº 1 do citado preceito legal.
Afigura-se-nos que a arguida confunde estes dois vícios pois que no primeiro – falta de fundamentação – o Tribunal não faz uma avaliação crítica das provas ou não indica o seu percurso cognitivo – enquanto que na segunda nulidade – omissão de pronúncia – o Tribunal pura e simplesmente se abstém de decidir o thema decidendum ou parte dele.
No caso em apreço, o Tribunal pronunciou-se acerca da pena unitária, tendo procedido ao resepectivo cúmulo jurídico das penas parcelares que fixou em relação à arguida CFFS_____.
Pelo que nunca poderia estar em causa uma falta de pronúncia e, portanto, a nulidade prevista na al. c) do nº 1 do artº 379º do CPP.
Quanto à falta de fundamentação constata-se a mesma situação que referimos em relação ao argumento aduzido pelo arguido TAJL______, ou seja, o Tribunal oferece uma explicação do motivo pelo qual aplicou a pena unitária que aplicou, não se verificando falta de fundamentação, e portanto, a nulidade prevista na al. a) do nº 1 do artº 379º em relação ao artº 374º nº 2 do mesmo CPP.
Se a arguida discorda da pena unitária que lhe foi aplicada – e está no seu direito – isso é algo que já tem a ver com o mérito da acção e portanto, se se concluir que o Tribunal a quo não avaliou bem ou não avaliou correctamente todos os factores que deveria na fixação da pena unitária, isso já diz respeito à decisão em si, sindicável em sede de recurso, não traduzindo a nulidade prevista na al. a) do nº 1 do artº 379º do CPP.
Pelo que, no tocante a estes argumentos ambos os recursos têm de improceder.
Constata-se, assim, que não existem as nulidades previstas no artº 379º nº 1 als. a) e c) do CPP, invocadas pelos arguidos tendo os respectivos recursos que improceder nesta parte.
V–. Dos vícios do artº 410º nº 2 do Código de Processo Penal:
- recurso do arguido TAJL______
O arguido TAJL______ já havia suscitado este mesmo vício no primeiro recurso que interpôs do acórdão proferido pelo Tribunal a quo que foi alvo de análise parcial por parte desta Relação, no acórdão por nós proferido em 03-03-2021, sendo que a nova decisão proferida pelo Tribunal a quo em nada alterou este aspecto, limitando-se apenas a corrigir o lapso por nós detectado.
Assim, mantendo-se na íntegra a análise que já havíamos feito acerca desta questão, aqui a reproduzimos:
O arguido TAJL______invoca o vício constante do artº 410º nº 2 al. b) do Código de Processo Penal no que tange ao afastamento, em relação a si, do regime penal especial para jovens alegando que o Tribunal a quo “não curou de indagar sobre as circunstâncias factuais que lhe permitissem formular, ou infirmar, o tal juízo de prognose favorável, no que tange à ressocialização do arguido, pedra de toque na condenação dum delinquente juvenil, como sucede, no caso em apreço.”
Concluindo que não existe matéria de facto suficiente para a decisão neste aspecto, vício que integra na al. b) do nº 2 do artº 410º do Código de Processo Penal.
Vejamos, olhando, primeiro, o que diz a doutrina e a jurisprudência mais avisadas.
A sede legal dos vícios invocados encontra-se no artº 410º do Código de Processo Penal, subordinado à epígrafe “fundamentos de recurso” que dispõe o seguinte:
“1.– Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2.– Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a)- A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
b)-A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c)- Erro notório na apreciação da prova.
3.– O recurso pode ainda ter como fundamento, mesmo que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, a inobservância de requisito sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada.”
Conforme esclarecem Simas Santos e Leal Henriques[5]“Deve notar-se que a al. a) do nº 2 se refere à insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito e não à insuficiência da prova para a matéria de facto provada, questão do âmbito do princípio da livre apreciação da prova (art. 127º), que é insindicável em reexame da matéria de direito.
Por sua vez a contradição a que se reporta a al. b) é só aquela que, como expressamente se postula, se apresente como insanável, irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e com recurso às regras da experiência.
Finalmente o erro notório na apreciação da prova a que alude a al. c) é aquele que é evidente, que não escapa ao homem comum, de que um observador médio se apercebe com facilidade, que é patente. Esse erro existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, v.g., quando se dá por assente que o arguido está num determinado local a determinada hora e ao mesmo tempo se tem como provado que ele estava em local longínquo minutos depois; ou quando se dá por assente que o arguido disparou três tiros de pistola a 4 metros de uma mesa onde estavam sentadas várias pessoas, no interior de um café apinhado e se dá por provado que ele não previu a possibilidade de atingir mortalmente alguém.(…)
Mas existe igualmente erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ao das legis artis.
Não pode esquecer-se que, como se prescreve na 2ª parte do corpo do nº 2, os vícios apontados nas suas alíneas têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida por si só ou com recurso às regras da experiência comum, não sendo permitida a consulta de outros elementos constantes do processo.”
Como muito bem explicitado no Acórdão do STJ de 15-09-2009 (porcº nº 103/09 da 3ª Secção, in Boletim do STJ):
“I-As anomalias, os vícios da decisão elencados no n.° 2 do art. 410.° do CPP têm de emergir, resultar do próprio texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, o que significa que os mesmos têm de ser intrínsecos à própria decisão, como peça autónoma; esses vícios têm que resultar da própria decisão recorrida, na sua globalidade, mas sem recurso a quaisquer elementos estranhos à peça decisória, que lhe sejam externos, constando do processo em outros locais, como documentos juntos ou depoimentos colhidos ao longo do processo.
II-Trata-se de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei -vícios da decisão, não do julgamento.
III-Os vícios previstos no artigo 410.°, n.° 2, do CPP, nomeadamente, o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no art. 127.° do CPP.
IV-Não podendo, neste tipo de análise, prevalecer-se de prova documentada nem se encontrando perante prova legal ou tarifada, não pode o tribunal superior sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida; é, afinal, querer impugnar a convicção do tribunal, olvidando a citada regra.
V-Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é essa convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.°, n.° 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos.
VI-O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida. Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo susceptível de apreciação.”
Assim, os vícios previstos no artº 410º do CPP, embora de conhecimento oficioso, são vícios que têm de resultar da análise da sentença em si, sem recurso a outros elementos processuais, e têm de ser vícios patentes que sobressaem da sentença pela simples leitura desta.
Ou conforme se refere no recente Acórdão do STJ de 06-02-2019 (in stj.pt) tratam-se de vícios que “decorrem do texto da própria decisão”.
Em relação a cada vício em concreto sabemos que:
O vício da insuficiência, para a decisão, da matéria de facto, plasmado na al. a) do nº 2 do artº 410º CPP não se confunde com a falta de prova para a matéria de facto, antes, traduzindo a falta de factos para a decisão dada, isto é, constata-se, da simples leitura da sentença/acórdão de que não existem factos suficientes para integrar o crime imputado e pelo qual se veio a condenar determinado arguido, ou então, não há factos suficientes para a determinação da pena em concreto, como, por exemplo, para se concluir pela taxa diária da multa aplicada desconhecendo-se por completo a situação económica do arguido.
“O vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão (constante da al. b) do nº 2 do artº 410º do CPP) consiste tanto na contradição entre a matéria de facto dada como provada ou como provada e não provada, como também entre a fundamentação probatória da matéria de facto, ou até mesmo entre a fundamentação e a decisão. Ou seja, uma situação em que, seguindo o fio condutor do raciocínio lógico do julgador, os factos julgados como provados ou como não provados colidem inconciliavelmente entre si ou uns com os outros ou, ainda, com a fundamentação da decisão.”[6]
“Há contradição insanável da fundamentação quando, sendo feito um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva a uma decisão contrária àquela que foi tomada. Há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os factos provados e não provados se contradigam entre si ou se excluam mutuamente.”[7]
Ou ainda, conforme explicitado no Ac. do STJ de 24-02-2016[8]:
“Há contradição insanável da fundamentação quando, através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os factos provados, entre estes e os não provados, ou entre a fundamentação probatória da matéria de facto. A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, por sua vez, ocorre quando, também através de um raciocínio lógico, se conclua pela existência de oposição insanável entre os meios de prova indicados na fundamentação como base dos factos provados ou entre a fundamentação e o dispositivo da decisão.”
“O vício apontado, previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP - erro notório na apreciação da prova -, só se pode verificar quando, partindo do texto da decisão recorrida, a matéria de facto considerada provada e não provada pelo tribunal a quo atenta, de forma notória, evidente ou manifesta, contra as regras da experiência comum, avaliadas de acordo com o padrão do homem médio.”[9]
Nos termos do Acórdão do STJ de 15-09-2009 (já supra citado):
“O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida. Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo susceptível de apreciação.”
Dito isto, constata-se que o arguido TAJL______cometeu, seguramente, lapso de escrita ao subsumir o vício por si propugnado no acórdão ora sob escrutínio na al. b) do nº 2 que, como já vimos, diz respeito à contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, quando, na realidade, o vício que invoca, sendo a insuficiência de matéria de facto para a decisão acerca do afastamento do regime penal especial para jovens, é o vício previsto na al. a) do nº 2 do citado artº 410º.
E quanto ao vício em si, dado tudo quanto temos vindo a tecer, claro se torna ver que, da simples leitura do acórdão – único elemento a valorizar na determinação dos vícios do artº 410º nº 2 do CPP – não se retira a falta de factos para a decisão, pois que, a falta de prognose favorável a que se refere o arguido TAJL______ advém dos factos constantes do Ponto XXVI, onde consta a referência a 16 condenações, por factos da mesma natureza que os dos autos em apreço, cometidos entre 2009 e 2010, e ainda referência às condições em que o arguido cresceu e se desenvolveu, à sua situação socio-familiar, laboral e afectiva.
Sendo que, no tocante à aplicabilidade (ou não) do regime especial para jovens o Tribunal a quo disse o seguinte (transcrição):
“Aqui chegados urge ponderar da aplicabilidade do regime penal especial para jovens aos arguidos, considerando a sua idade à data dos factos.
Na verdade, o arguido TAJL______ nasceu em 07 de Julho de 1992 e a arguida CFFS______ em 4 de Novembro de 1993.
Assim, atentas as datas dos factos, ambos tinham menos de 21 anos quando os crimes ocorreram.
Como se salienta no Acórdão do S.T.J. de 18.06.2014, acessível em www.dgsi.pt “O regime consagrado neste diploma, fundamentado na especial situação do jovem em termos de estruturação da personalidade, desenvolve-se numa dupla perspectiva, procurando evitar a pena de prisão e impondo a atenuação especial sempre que se verifiquem as condições de prognose as que prevê (artigo 4o), e por outro, pelo estabelecimento de um quadro específico de medidas ditas de correcção (artigos 5º e 66). Em última análise o legislador concede o seu empenho a uma aposta decidida no processo de socialização tornando este factor essencial na ponderação da pena a aplicar.
O regime penal especial aplicável aos jovens entre os 16 e os 21 anos consubstancia uma opção de política criminal que se impõe, por si e nos respectivos fundamentos, à modelação interpretativa dos casos concretos objecto de apreciação e julgamento. Tal perspectiva mantém a sua actualidade como se pode ver na Proposta de Lei n° 45/VIII, “Diário da Assembleia da República", II série-A, de 21 de Setembro de 2000) e, na respectiva Exposição de Motivos desta Proposta de Lei assenta-se na necessidade, indiscutida, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime. «O direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida» correspondendo «a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório. Observasse, com efeito, nas sociedades modernas, que o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento que representavam um ’virar de página" na biografia individual O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria».
«Este período de latência social em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais - potência a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes», «É este carácter transitório da delinquência juvenil que, se quer evitar a estigmatização, deve ter-se presente ao modelar o sistema de reacções».
Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal (Acórdão de 7 de Janeiro de 2004 e supracitado) nesta intencionalidade de política criminal quanto ao tratamento pelo direito penal deste fenómeno social, uma das ideias essenciais é, como se salientou, a de evitar, na medida do possível, a aplicação de penas de prisão aos jovens adultos. Na verdade, «comprovada a natureza criminógena da prisão, sabe-se que os seus malefícios se exponenciam nos jovens adultos, já porque se trata de indivíduos particularmente influenciáveis, já porque a pena de prisão, ao retirar o jovem do meio em que é suposto ir inserisse progressivamente, produz efeitos dessocializantes devastadores» (cfr. Proposta de Lei, cit), constituindo um sério factor de exclusão.
No mesmo sentido se pronuncia o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Março de 2007, segundo o qual o regime penal de jovens delinquentes afastauma concepção fatalista e cede presuntivamente, assim, a um património adquirido de feição humanitarista, favoravelmente evolucionista do jovem, universalmente aceite, imprimindo ao julgador um poder-dever de indagar se se justifica benevolência de tratamento jurídico -penal, ou se, pelo contrário, í de excluir, em vista de uma desejável, e de outro modo não conseguida, meta de recuperação individual Aquele leque normativo, ou seja o Dec°-Lei n.º 401/82, de 23/9, imbuído de atenuação de rigor punitivo, mais ressocializador e reeducador do que sancionatório, não vai ao ponto de firmar essa visão maximalista, como que passando ao limbo do esquecimento os comportamentos desviantes dos jovens, deixando à margem de protecção importantes interesses jurídicos e, sobremodo, se persistentemente afectados.
O núcleo fundamental do direito de menores será, assim, a avaliação da vantagem da atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido jovem. Mas a avaliação de tal possibilidade de reinserção social tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.;
Tal juízo arranca de um pressuposto incontornável, do qual também arranca o legislador da Lei 401/82, ou seja, o de que a possibilidade de reinserção do delinquente é um elemento incontornável da sua personalidade, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade. Subjacente o entendimento de que o percurso de ressocialização do menor agente criminal poderá ser impulsionado por uma atenuação especial da pena que constitui, também, uma afirmação de confiança na sua capacidade para escolher uma opção correcta de vida.
O diploma legal em causa, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização - razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena.
Se é certo que a mesma Lei institui a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicável ser a de prisão superior a 2 anos. Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Tais directivas, diz o preâmbulo,«... entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade».
Deste modo, teremos de concluir que a aplicação da atenuação especial, só deverá ser afastada quando os factos demonstrarem estarmos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade e seja certo que o jovem delinquente não possui aquela natural capacidade de regeneração.
As traves mestras do regime de jovens delinquentes cruzam-se, assim, com conceitos base do direito criminal como é o caso da intimidação e ressocialização, ou seja, a consideração do fim concreto que se pretende atingir na pessoa do arguido. Na verdade, é ténue, pelo menos algumas vezes, a linha divisória que se pode traçar entre um efeito meramente intimidatório da pena como factor determinante de uma educação para o cumprimento da lei, o que conforma uma intervenção preventiva a nível do próprio arguido, da constatação da necessidade de recurso a um instrumento punitivo que coloque o agente em contacto com a instituição de controle social reforçado que é a instituição prisional A delimitação entre os dois conceitos depende da circunstância de o autor se encontrar em situação de possibilitar um juízo prognóstico duma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão condicional da pena) ou estacionária (execução da pena). No primeiro caso a pena é suficiente enquanto factor de oposição a um eventual impulso delitivo, não existindo o temor da comissão de novos factos puníveis; em tais casos o meio de reacção primário é a pena pecuniária. Porem, face ao agente que não se encontra socialmente reinserido, requer-se uma transformação de todas as suas capacidades de motivação no sentido da inibição perante o delito; neles existe a necessidade de um processo estacionário ou ambulatório que conduza à socialização.
O julgamento do jovem delinquente lança-nos, assim, um repto que é a convicção de que a atenuação especial prevista na lei em abstracto sempre favorecerá a sua reinserção social pois que uma menor privação de liberdade sempre se conjugará com a perspectiva do legislador de um natural optimismo sobre a capacidade de ressocialização.
Porém, a equação proposta legalmente pela situação do jovem delinquente não pode deixar de ter em atenção que as razões inerentes á prevenção especial, ou seja, das razões que resultam da prevenção geral do crime. Quando a culpa e a ilicitude são densas e graves, trazendo à colação a inevitável necessidade dum efeito intimidatório, dificilmente se pode compaginar tal circunstância com uma crença na natural vantagem para a ressocialização.
Como vem sendo, também, repetidamente, decidido por este STJ, a aplicação do regime legal não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico “ (nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequítas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente) e de garantia mínima de protecção dos bens jurídicos de mínima observância comunitária - Cfr. Acs. de 8.4.87, 13.7.94, 12.4.97, 26.5.94, 19.10.94, 30.1.96, 15.10.97 e 17.9.97, in BMJ 366, 450, P.ºs n.ºs 46.169, 46.245, 46.601, 47.027, 48.274, 48.661 e CJ, STJ, Ano V, XXII, 175, respectivamente, e, da doutrina, Leal Henriques e Simas Santos, CP, anotado, 151.
Existe aqui uma dupla perspectiva balanceando entre o sopesar das necessidades de prevenção geral, que conjugam a gravidade do ilícito e a densidade da culpa na perspectiva de satisfação das expectativas da comunidade no cumprimento da lei e tutela dos bens jurídicos e, por outro, o próprio percurso de vida do jovem e a crença de que o mesmo pode inflectir no seu rumo de vida pois que é ajustado um juízo positivo na sua regeneração. Neste juízo de prognose conta essencialmente a personalidade do jovem, e a sua circunstância, pois que o mesmo é produto de um determinado contexto social.
Pode-se objectar que, considerando-se por essa forma, o juízo negativo de prognose é informado por um parâmetro que o menor não domina, ou seja, as condições em que decorreu a sua socialização. Porém, tal argumento só será atendível se arrancarmos de uma noção de determinismo inultrapassável que não se aceita, sendo certo que, muitas vezes, aqueles que poderiam ser condicionados pelos valores mais negativos que os rodeiam não só os ultrapassam como, superando o contexto, constituem modelos em termos de afirmação social e profissional Entendemos, assim, que o jovem, pelo simples facto de o ser, pode defender que o seu início de percurso de vida merece uma visão de esperança e um juízo de prognose positiva que poderá ser desmentido pelas suas concretas circunstâncias de condução de vida, bem como pelas exigências de prevenção geral impostas pela prática do facto.”
Ora, tendo como boas estas coordenadas no caso concreto destes autos é bom de ver que o arguido TAJL______ tem já um passado criminal que não permite concluir pelo benefício que lhe possa advir da aplicação do regime penal para jovens. Note-se mesmo que algumas das condenações de que foi alvo são anteriores aos factos aqui em presença.
A tal teremos de aliar as fortes necessidades de prevenção geral que no caso se fazem sentir ante o tipo e violência dos factos em presença, geradores de enorme alarme social.
Assim, não iremos aplicar o regime penal especial para jovens ao arguido TAJL_____ .
Quanto à arguida CFFS______ temos que a mesma tem um passado criminal composto por duas condenações que são respeitantes a factos contemporâneos com aqueles aqui em presença.
Presentemente encontra-se social e familiarmente inserida salientando-se do seu relatório social que “tem uma auto-imagem positiva, que reflecte amadurecimento, ponderação das suas atitudes bem como o sentido de responsabilidade face ao filho e á família. Revela hábitos de trabalho regulares e reconhece o período da vida ao qual se referem os comportamentos que lhe são imputados neste processo como uma fase caracterizada pela imaturidade e ausência de sentido de responsabilidade”.
Assim, entendemos estarem reunidas as condições para lhe ser aplicado o regime penal de jovens, o que se fará.
Assim, definidos os limites das penas abstractas, sem delongas, vamos ater-nos à tarefa de encontrar as penas de cada um dos arguidos em relação a cada um dos crimes e, a final, encontrar a pena única.”
Constata-se assim que, da conjugação dos factos plasmados no Ponto XXVI com os considerandos tecidos acerca da aplicabilidade do regime especial para jovens, não se verifica o vício constante da al. a) do nº 2 do artº 410º do CPP, nem nenhum dos outros vícios constantes de tal norma, mormente o erro notório na apreciação da prova que teria de ser apreensível apenas da mera leitura do texto do acórdão sem recurso a gravações de depoimentos, o que não sucede, motivo pelo qual, tem de improceder o recurso do arguido TAJL______também nesta parte.
VI.–Da nulidade das actas:
- recurso do arguido TAJL______
Entende este arguido que as actas de audiência de discussão e julgamento padecem de nulidade uma vez que são omissas quanto à indicação do início e termo das gravações dos respectivos depoimentos prestados.
Vejamos.
A questão suscitada pelo arguido obriga à análise e conjugação dos seguintes preceitos legais:
O artº 362º do Código de Processo Penal subordinado à epígrafe “acta” que determina o seguinte:
“1-A acta da audiência contém:
a)- O lugar, a data e a hora de abertura e de encerramento da audiência e das sessões que a compuseram;
b)-O nome dos juízes, dos jurados e do representante do Ministério Público;
c)-A identificação do arguido, do defensor, do assistente, das partes civis e dos respectivos advogados;
d)-A identificação das testemunhas, dos peritos, dos consultores técnicos e dos intérpretes e a indicação de todas as provas produzidas ou examinadas em audiência;
e)-A decisão de exclusão ou restrição da publicidade, nos termos do artigo 321.º;
f)-Os requerimentos, decisões e quaisquer outras indicações que, por força da lei, dela devam constar;
g)-A assinatura do presidente e do funcionário de justiça que a lavrar.
2-O presidente pode ordenar que a transcrição dos requerimentos e protestos verbais seja feita somente depois da sentença, se os considerar dilatórios.”
O artº 363º do Código de Processo Penal cuja epígrafe é “documentação de declarações orais” determina o seguinte:
“As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.”
E o artº 364º do Código de Processo Penal, subordinado à epígrafe “forma da documentação” que estabelece o seguinte:
“1- A documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efetuada, em regra, através de registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios, designadamente estenográficos ou estenotípicos, ou qualquer outro meio técnico idóneo a assegurar a reprodução integral daquelas, quando aqueles meios não estiverem disponíveis.
2- Além das declarações prestadas oralmente em audiência, são objeto do registo áudio ou audiovisual as informações, os esclarecimentos, os requerimentos e as promoções, bem como as respetivas respostas, os despachos e as alegações orais.
3- Quando houver lugar a registo áudio ou audiovisual devem ser consignados na ata o início e o termo de cada um dos atos enunciados no número anterior.
4-A secretaria procede à transcrição de requerimentos e respetivas respostas, despachos e decisões que o juiz, oficiosamente ou a requerimento, determine, por despacho irrecorrível.
5-A transcrição é feita no prazo de cinco dias, a contar do respetivo ato; o prazo para arguir qualquer desconformidade da transcrição é de cinco dias, a contar da notificação da sua incorporação nos autos.
6- É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 101.º”
Da conjugação destas normas acabadas de citar e tendo em consideração a ratio por detrás da obrigatoriedade da documentação em acta das declarações prestadas oralmente[10], se conclui que o que é obrigatório é o registo das declarações e depoimentos que visam fazer prova, quer por meios áudios, que traduzem a norma, quer por outros meios na falta daqueles.
Consequentemente, o que produz a nulidade prevista no artº 363º do CPP é a falta desse registo e não a falta de indicação do começo e termo do mesmo.
Ora, no caso, em apreço, constata-se que os registos áudios das testemunhas ouvidas e dos restantes intervenientes, incluindo os arguidos, ou seja, a documentação dessas declarações e desses depoimentos, se mostra devidamente acautelada, não havendo falta ou insuficiência das respectivas gravações.
O que falta nas respectivas actas é apenas a concreta indicação do minuto em que o depoimento começou e do minuto em que terminou.
Não falta, contudo, nem a respectiva identificação das várias testemunhas e arguidos ouvidos, nem falta a correspondente gravação das declarações e depoimentos prestados.
Assim, não se verifica a suscitada nulidade das actas, pois que a nulidade em apreço visa acautelar a possibilidade dos tribunais de recursos poderem sindicar a matéria de facto quando a mesma é alvo de impugnação em sede de recurso.
Mas essa sindicância não depende da indicação do início e do fim na acta da gravação.
Conforme muito bem refere o MºPº na sua resposta ao recurso do arguido “com efeito, os registos áudio de tais depoimentos surgem autonomizados, em ficheiros áudio individualizados e identificados com os nomes dos intervenientes que os prestam, pelo que a sua localização para audição se faz de forma imediata, bastando ouvir o ficheiro que se deseja ouvir.”
É esta identificação que compete ao recorrente fazer para impugnar a matéria de facto e não o que consta da acta quanto ao início e fim da gravação.
O essencial é que o depoimento tenha sido efectivamente gravado.
Ora, o que se constata no caso em apreço é que falta apenas a indicação prevista no nº 3 do artº 364º do CPP.
Mas essa falta não se encontra sancionada com qualquer tipo de nulidade, pelo que, terá, quando muito, de ser considerada uma mera irregularidade cuja disciplina consta do artº 123º do CPP que fixa um prazo de 3 dias para a sua respectiva arguição.
O que não ocorreu, motivo pelo qual se considera a referida irregularidade das actas devidamente sanada.
Mas ainda que assim não se entendesse, o que só por mera hipótese académica se contempla, e se considerasse que a situação focada pelo arguido traduzia, de facto, a nulidade prevista no artº 363º do CPP, nos termos do AUJ do STJ nº 13/2014 (DR, I Série de 23-092014):
“A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.”
Ora, o arguido não arguiu a dita “nulidade” no prazo previsto no AUJ do STJ acabado de citar, como não arguiu no seu recurso, quer no primitivo, quer no que ora estamos a analisar que as gravações dos vários depoimentos e declarações se mostram inaudíveis ou incompletos, ou que não consta da acta a respectiva identificação de terem sido prestados.
Porque, na verdade, as gravações existem e estão intactas, pelo que não há qualquer nulidade, apenas uma irregularidade que se mostra, há muito, sanada, motivo pelo qual improcede o recurso do arguido TAJL______ nesta parte.
VII.– Do Erro de Julgamento:
- recursos de ambos os arguidos
A impugnação da matéria de facto segue o disposto no artº 412º nº3 do Código de Processo Penal que dispõe o seguinte:
“3.- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a)-Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b)-As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c)-As provas que devem ser renovadas.”
Tendo a prova sido gravada diz o nº 5 do citado artº 412º do CPP que “as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 364º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.”
Sendo que, nos termos do nº 6 do artº 412º do CPP “no caso previsto no nº 4, o tribunal procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa.”
No que se refere às declarações dos arguidos, aos depoimentos das testemunhas e à sua articulação com os documentos, vigora o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do artº 127º do CPP, que assenta na inexistência de regras legais que atribuam valor específico, pré-determinado às provas, ou que estabeleçam alguma hierarquia entre elas e na admissibilidade de todos os meios de prova, em geral, desde que não incluídos nas proibições contidas no artº 126º do CPP, em sintonia com o princípio consagrado no art. 32º nº 8 da Constituição.
Assim, “O tribunal ad quem não procede a um novo julgamento, verifica apenas da legalidade da decisão recorrida, tendo em conta todos os elementos de que se serviu o tribunal que proferiu a decisão recorrida. Daí que também a renovação da prova só seja admitida em situações excepcionais e, sobretudo, o recorrente tenha que indicar expressamente os vícios da decisão recorrida” (Prof. Germano Marques da Silva, Registo da Prova em Processo Penal, Tribunal Colectivo e Recurso, in Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, vol. I, Coimbra, 2001. No mesmo sentido, Ana Maria Brito, Revista do C.E.J., Jornadas Sobre a Revisão do C.P.P., pág. 390; Cunha Rodrigues, «Recursos», in O Novo Código de Processo Penal, p. 393).
“Por outro lado diremos também que, dependendo o juízo de credibilidade da prova por declarações do carácter e probidade moral de quem as presta e não sendo tais atributos apreensíveis, em princípio, mediante exame e análise da gravação áudio onde as mesmas se encontram documentadas, mas sim através do contacto com as pessoas, é evidente que o tribunal superior, salvo casos de excepção, deve adoptar o juízo valorativo formulado pelo tribunal a quo.
Ou seja, a convicção do julgador só pode ser modificada, pelo tribunal de recurso, quando a mesma violar os seus momentos estritamente vinculados (obtida através de provas ilegais ou proibidas, ou contra a força probatória plena de certos meios de prova) ou então quando afronte, de forma manifesta, as regras da experiência comum. Sempre que a convicção seja uma convicção possível e explicável pelas regras da experiência comum, deve acolher-se a opção do julgador, até porque o mesmo beneficiou da oralidade e imediação da recolha da prova.”[11]
Conforme se esclarece ainda no Acórdão desta mesma Relação de Lisboa (9ª secção) de 08-10-2015, proferida no procº nº 220/15.3PBAMD.L1-9, in dgsi.pt:
“III-O recurso em matéria de facto, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas uma reapreciação sobre a razoabilidade da convicção formada pelo tribunal a quo, relativamente à decisão sobre os concretos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgado, fazendo referência expressa às concretas passagens/excertos das declarações, que, no seu entendimento, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações, ou da renovação das provas nos pontos em que entenda que esta deve ocorrer;
IV-Não basta ao recorrente enunciar a sua pretensão quanto a um determinado resultado final em termos de facto ou de direito (v.g. da prova produzida não resultam provados os factos do tipo legal ou não se provou o crime, pelo que deve ser absolvido), de tal modo que fosse o tribunal superior, oficiosamente a retirar conclusões sobre quais os factos e provas concretas que se ajustariam à sua pretensão final e dentro destas, quais as passagens relevantes, depois de ouvir a prova gravada na íntegra, uma vez que o recurso da matéria de facto fundado em erro de julgamento não visa a realização, pelo tribunal “ad quem”, de um segundo julgamento, mas apenas a correção de erros relevantes (evidentes e óbvios) na apreciação e ou aquisição da prova produzida em sede de primeira instância.”
Por isso é que é absolutamente fundamental que no recurso interposto da matéria de facto, nos termos do artº 412º nº 3 do CPP, o recorrente identifique os concretos factos cuja alteração pretende e as concretas provas que impunham a requerida alteração, não cabendo a este Tribunal de recurso refazer o julgamento, ouvir toda a prova e voltar a decidir.
Como explicado de forma muito clara e compreensiva no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ nº 3/2012 de 08-03-2012 (in DR 1ª Série, nº 77 de 18-04-2012):
“Pede -se ao tribunal de recurso uma intromissão no julgamento da matéria de facto, um juízo substitutivo do proclamado na 1.ª instância, mas há que ter em atenção que o duplo grau de jurisdição em matéria de facto não visa a repetição do julgamento em segunda instância, não impõe uma avaliação global, não pressupõe uma reapreciação pelo tribunal de recurso do complexo dos elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida e muito menos um novo julgamento da causa, em toda a sua extensão, tal como ocorreu na 1.ª instância, tratando -se de um reexame necessariamente segmentado, não da totalidade da matéria de facto, envolvendo tal reponderação um julgamento/reexame meramente parcelar, de via reduzida, substitutivo.
Esta limitação da capacidade cognitiva da matéria de facto por parte do Tribunal da Relação sempre esteve presente, como desde logo esclareceu o primeiro diploma legal onde se estabeleceu a documentação das declarações orais.
Com efeito, como foi afirmado no preâmbulo do Decreto -Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, «o objecto do 2.º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto não é a pura e simples repetição das audiências perante a Relação, mas, mais singelamente, a detecção e correcção de concretos, pontuais e claramente apontados e fundamentados erros de julgamento, o que atenuará sensivelmente os riscos emergentes da quebra da imediação na produção da prova (que, aliás, embora em menor grau, sempre ocorreria, mesmo com a gravação em vídeo da audiência)».
O Supremo Tribunal de Justiça tem reafirmado que o recurso da matéria de facto perante a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando -se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros. (…)
Como se refere no acórdão de 27 de Janeiro de 2009, processo n.º 3978/08 -3.ª «O julgamento efectuado pela Relação é de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas, confinadamente a pontos específicos, concretamente indicados, não valendo uma impugnação genérica, repousando em considerações mais ou menos alargadas ou simplesmente abrangentes da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas e do resultado a que devam chegar».
Os ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão em matéria de facto, a exemplo do que ocorria com o artigo 690.º -A, e actualmente do artigo 685.º -A do CPC e artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, decorrem dos princípios estruturantes da cooperação, lealdade e boa fé processuais, com vista a assegurar a seriedade do recurso e obviar que os poderes da Relação sejam utilizados para fins dilatórios.”
É que a alteração da matéria de facto em sede de recurso só deve ocorrer se, após cumprimento do disposto no artº 412º do CPP, o Tribunal de recurso constatar que o Tribunal a quo nunca poderia ter decidido como decidiu face à concreta prova produzida e tendo em atenção as regras da experiência comum, da lógica, etc.
Se apenas se constatar que o Tribunal a quo seguiu uma possível solução de entre várias possíveis interpretações válidas resultantes da prova produzida, então, deve ser dada prevalência à convicção do Tribunal a quo por ser o tribunal mais bem colocado para avaliar toda a prova atendendo ao princípio da imediação da prova.
Conforme se esclarece de forma clara no Acórdão da Relação de Guimarães de 23-03-2015:[12]
“I.-O recurso visa apenas uma reapreciação autónoma da decisão tomada pelo tribunal a quo, circunscrita aos factos individualizados que o recorrente considere incorrectamente julgados, na base, para tanto, na avaliação das provas que impunham uma decisão diferente.
II.-Tem-se entendido que impor decisão diferente quanto á matéria de facto provada e não provada (artigo 412º nº 3 alínea b) do CPP) não pode deixar de ter um significado mais exigente do que admitir ou permitir uma decisão diversa da recorrida.
III.-Deste modo, se o tribunal de recurso se convencer que os concretos elementos de prova indicados pelo recorrente permitem ou consentem uma decisão diferente, mas que não a «tornam necessária» ou racionalmente «obrigatória», então deve manter a decisão da primeira instância tal como está.
IV.- A circunstância de alguém, seja por erro de percepção ou por outro motivo, acabar por efectuar declarações inverosímeis ou contraditórias não significa necessariamente que seja falsa toda a sua narrativa, pelo que o tribunal não se encontra adstrito á inutilização de todo um depoimento ou declaração por uma incompletude ou por uma contradição com outros elementos probatórios.”
Como afirma Paulo Pinto de Albuquerque na sua anotação ao artº 412º do Código de Processo Penal[13]:
“A especificação das «concretas provas» só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida. Por exemplo, é insuficiente a indicação genérica de um depoimento, de um documento, de uma perícia ou de uma escuta telefónica realizada entre duas datas ou a uma pessoa. Mais exactamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de «voltas» do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento. (…)
Acresce que o recorrente deve explicitar por que razão essa prova «impõe» decisão diversa da recorrida. Este é o cerne do dever de especificação.” – sublinhado nosso Ora, no caso em apreço, o arguido TAJL______, embora identificando os factos que concretamente pretende ver alterados, não cumpre cabalmente com os restantes ónus estabelecidos no citado artº 412º do CPP, uma vez que não identifica os concretos trechos ou partes dos respectivos depoimentos que pretende ver reavaliados, com identificação das voltas do contador, nem explica em que medida esses trechos ou essas partes dos respectivos depoimentos teriam de levar forçosamente a uma decisão diversa daquela adoptada pelo Tribunal a quo.
Na verdade, o arguido limita-se e citar pequeníssimos excertos, que se traduzem apenas numa pequena frase aqui e ali, desprendidas de qualquer contexto e atirando para o Tribunal de recurso o ónus de localizar os respectivos depoimentos pois não são identificados os dias das sessões em que determinadas testemunhas foram ouvidas e quais as rotações[14].
Este incumprimento por parte do arguido TAJL______torna impossível e legalmente inviável a sindicância da matéria de facto e a conclusão de que tenha havido erro de julgamento.
E não se diga que esse incumprimento por parte do arguido TAJL______ tem a ver com o facto de não constar das actas a indicação do início e termo de cada depoimento, porquanto, como supra se referiu, a identificação das rotações (que nunca constam das actas), bem como do dia do depoimento está disponível bastando aceder à gravação efectuada nos autos.
Pelo que não é possível proceder-se à alteração da matéria de facto nos termos requeridos porquanto não é possível avaliar se houve erro de julgamento em face da forma deficitária com que o arguido apresenta o seu recurso.
E ainda que fizéssemos um esforço à procura dos vários depoimentos, dos quais o arguido se limita a retirar pequenas frases, o que se verifica da argumentação genericamente despendida pelo arguido é que o mesmo apenas pretende substituir a convicção do Tribunal a quo pela sua própria convicção, o que não traduz um erro de julgamento mas, antes, uma perspectiva diferente daquela adoptada pelo Tribunal a quo.
Em todo o caso, não queremos deixar de analisar a questão da valoração das declarações da co-arguida atenta a invocada violação do disposto no artº 345º nº 4 do CPP por parte do arguido TAJL______.
Vejamos.
Diz o artº 345º do Código de Processo Penal, subordinado à epígrafe “perguntas sobre os factos”, o seguinte:
“1- Se o arguido se dispuser a prestar declarações, cada um dos juízes e dos jurados pode fazer-lhe perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados e solicitar-lhe esclarecimentos sobre as declarações prestadas. O arguido pode, espontaneamente ou a recomendação do defensor, recusar a resposta a algumas ou a todas as perguntas, sem que isso o possa desfavorecer.
2- O Ministério Público, o advogado do assistente e o defensor podem solicitar ao presidente que formule ao arguido perguntas, nos termos do número anterior.
3- Podem ser mostrados ao arguido quaisquer pessoas, documentos ou objectos relacionados com o tema da prova, bem como peças anteriores do processo, sem prejuízo do disposto nos artigos 356.º e 357.º
4- Não podem valer como meio de prova as declarações de um co-arguido em prejuízo de outro co-arguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2.”
Ora, da análise do preceito legal em apreço se constata que o arguido TAJL______ labora em erro quando diz que, em face do seu silêncio, as declarações da co-arguida CFFS______ não podem ser valoradas.
O silêncio que releva aqui é a do próprio arguido que tendo prestado declarações em sede de inquérito se recusa a prestá-las em sede de julgamento, ou tendo prestado declarações em sede de julgamento se recusa a responder a perguntas que visem obter esclarecimentos sobre aquilo que disse.
No caso em apreço, quem não prestou declarações foi o arguido TAJL______, tendo a arguida CFFS______ decidido prestar declarações, confessado a maior parte dos crimes que cometeu.
Pelo que não se vislumbra como se pode invocar a proibição ínsita no nº 4 do citado artº 345º do CPP.
Ora, nos termos do disposto no artº 125º do Código de Processo Penal “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.”
Sendo certo que, não estando as declarações de co-arguidos contidas no elenco das provas proibidas, constante do artº 126º do CPP, e até podendo ser alvo de acareação nos termos do artº 146º nº 1 CPP, nos termos do disposto no artº 127º do Código de Processo Penal “salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.”
É verdade que há vozes na doutrina e na jurisprudência que fazem referência ao princípio da corroboração, isto é, em que as declarações de co-arguido só poderiam ser valoradas positivamente em relação a outro co-arguido se houvessem elementos concretos exteriores a essas declarações que corroborassem as mesmas, a verdade é que esse princípio não encontra eco no nosso sistema penal.
Na realidade “esta é uma matéria que é muitas vezes objeto de recurso para os Tribunais da Relação e para o Supremo Tribunal de Justiça, sendo que, na falta de uniformização acerca do assunto, ainda subsiste uma querela doutrinária e jurisprudencial acerca da valoração ou não das declarações do coarguido, acompanhadas ou não de meios de prova corroborantes. (…)
Já o STJ também chamado várias vezes a se pronunciar acerca desta questão em concreto tem vindo a confirmar a admissibilidade da valoração das declarações do coarguido no âmbito do processo penal, como meio de prova.
Contudo, tal como nos tribunais da Relação existe uma dualidade de opiniões: por um lado há acórdãos que condicionam a valoração das declarações do coarguido a outros meios de prova corroborantes e há aqueles que defendem que por si as declarações prestadas são válidas, mesmo que desacompanhadas de qualquer outro meio de prova.”[15]
Afigura-se-nos que a melhor posição é a intermédia na qual não se rejeita a priori as declarações de um arguido, contra co-arguido, mas embora exigindo um controlo de veracidade dessas declarações, não se impõe a existência de elementos externos para as corroborar.
Isto porquanto, se nos afigura ser a única posição que respeita tanto a lei processual penal, que não proíbe a valoração das declarações de arguido[16], como o direito ao contraditório e ao controlo judicial da formação da convicção do Tribunal.
Assim “as declarações de coarguido são valoráveis ao abrigo do artº.127.º do CPP. Ou seja, não se deve negar à partida a valoração das declarações dos coarguidos, mas sim valorá-las conforme a interpretação e as dilações que delas se possam retirar, tendo em conta as regras da experiencia e a livre convicção.
Na verdade, não existe nenhuma restrição legal, prevista expressamente na lei penal, no sentido de proibir a prova obtida através das declarações de coarguido, pelo que é admissível ao abrigo do artº. 125.º do CPP, para além de não ser proibida, por não se enquadrar em nenhuma das situações previstas no artº. 126.º do CPP.”[17]
Pelo que, qualquer valoração da prova que o Tribunal efectue das declarações de co-arguido terá de encontrar suporte nas regras da lógica, da verosimilhança com a vida e senso comum, integrando um caminho trilhado de forma coerente na reconstrução daquilo que teria acontecido, contudo sem obrigar, como conditio sine qua non, um Tribunal a procurar um elemento externo que justifique as declarações de co-arguido se estas lhe parecerem perfeitamente verosímeis e credíveis.
Como bem explicitado no Acórdão da Relação de Guimarães de 09-02-2009 (procº nº 1834/08.2 in www.dgsi.pt):
“I- As declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e devem ser valoradas no processo.
II- Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada.
III- Dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei.
IV- O direito ao silêncio não pode ser valorado contra o arguido. Porém, a proibição de valoração incide apenas sobre o silêncio que o arguido adoptou como estratégia processual, não podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal, designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a falência daquela estratégia.
V- A credibilidade do depoimento incriminatório do co-arguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva, o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto-inculpação.” – sublinhado nosso
Veja-se, ainda, o Acórdão do STJ de 12-03-2008[18] que esclarece o seguinte:
“II)- As declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no artº 125.º do CPP, podem e vem ser valoradas no processo.
III)- Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada.
IV)-Por isso, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei.
V)- A admissibilidade como meio de prova do depoimento de co-arguido, em relação aos demais co-arguidos, não colide minimamente com o catálogo de direitos que integram o estatuto inerente àquela situação, mostrando-se adequada à prossecução de legítimos e relevantes objectivos de política criminal, nomeadamente no que toca à luta contra a criminalidade organizada.
VI)- O direito ao silêncio não pode ser valorado contra o arguido. Porém, a proibição de valoração incide apenas sobre o silêncio que o arguido adoptou como estratégia processual, não podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal, designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a falência daquela estratégia.
VII)-Inexiste no nosso ordenamento jurídico um direito a mentir; a lei admite, simplesmente, ser inexigível dos arguidos o cumprimento do dever de verdade. Contudo, uma coisa é a inexigibilidade do cumprimento do dever de verdade e outra é a inscrição de um direito do arguido a mentir, inadmissível num Estado de Direito.
VIII)-É evidente que, tal como em relação ao depoimento da vítima, é preciso ser muito cauteloso no momento de pronunciar uma condenação baseada somente nas declarações do co-arguido, porque este pode ser impulsionado por razões aparentemente suspeitas, tal como o anseio de obter um trato policial ou judicial favorável, o ânimo de vingança, o ódio ou ressentimento, ou o interesse em auto-exculpar-se mediante a incriminação de outro ou outros acusados.
IX)- Por isso, para dissipar qualquer dessas suspeitas objectivas, é razoável que o coarguido transmita algum dado externo que corrobore objectivamente a sua manifestação incriminatória, com o que deixará de ser uma imputação meramente verbal para se converter numa declaração objectivada e superadora de um eventual défice de credibilidade inicial. Não se trata de criar, à partida e em termos abstractos, uma exigência adicional ao depoimento do co-arguido quando este incrimine os restantes, antes de uma questão de fiabilidade.
X)- A credibilidade do depoimento incriminatório do co-arguido está na razão directa da ausência de motivos de incredibilidade subjectiva, o que, na maioria dos casos, se reconduz à inexistência de motivos espúrios e à existência de uma auto-inculpação.
XI)- O TC e o STJ já se pronunciaram no sentido de estar vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro, quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (cf. Acs. do TC n.º 524/97, de 14-07-1997, DR II, de 27-11-1997, e do STJ de 25-02-1999, CJSTJ, VII, tomo 1, pág. 229).
XII)-E é exactamente esse o sentido da alteração introduzida pelo n.º 4 do art. 345.º do CPP quando proíbe a utilização, como meio de prova, das declarações de um co-arguido em prejuízo de outro nos casos em que aquele se recusar a responder às perguntas que lhe forem feitas pelo juiz ou jurados ou pelo presidente do tribunal a instâncias do Ministério Público, do advogado do assistente ou do defensor oficioso.
XIII)-Tal como quando é exercido o direito ao silêncio, as declarações incriminadoras de co-arguido continuam a valer como prova quando o incriminado está ausente.
XIV)-Na verdade, tal ausência não afecta o direito ao contraditório - que, na fase de julgamento, onde pontifica a oralidade e imediação, pressupõe a possibilidade de o arguido, por intermédio do seu defensor, sugerir as perguntas necessárias para aquilatar da credibilidade do depoimento que se presta e infirmá-lo caso se mostre adequado -, pois estando presente o defensor do arguido o mesmo pode e deve exercer o contraditório sobre os meios de prova produzidos (arts. 63.º e 345.º do CPP).
XV- Questão distinta seria a da recusa do mesmo co-arguido a depor sobre perguntas formuladas pelo tribunal e sugeridas pelo defensor ou pelo MP.”
Sendo que “os acórdãos do STJ de 12/03/2008 e de 09/02/2009 decidiram pela valoração das declarações do coarguido e que essa valoração devia ficar a cargo do julgador no caso concreto, face “às circunstâncias em que os mesmos são produzidos”. O que aqui deve relevar não é a admissibilidade ou não, pois parece que essa questão, pelo menos para esta parte da jurisprudência encontra-se ultrapassada, mas sim a valoração das mesmas tendo em conta vários aspetos, nomeadamente o modo como foram prestadas, as circunstâncias em que ocorreram, as relações entre os arguidos, os possíveis interesses subjacentes às declarações prestadas por qualquer dos arguidos ou mesmo o tipo de bem jurídico que alegadamente foi posto em causa.”[19]
Terá assim de ser, aquando da análise da impugnação da matéria de facto, que a relevância dada às declarações dos co-arguidos deve ser aquilatada, não havendo, a priori e de per si qualquer invalidade intrínseca ou determinante dessas declarações, nem nenhuma proibição ou nulidade automática da valoração dessas declarações como pretende o arguido em referência.
Por outro lado, o Acórdão do Tribunal Constitucional nº 133/2010 (in DR, II Série de 18-05-2010) decidiu:
“Não julga(r) inconstitucional a norma do artigo 345.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, conjugada com os artigos 133.º, 126.º e 344.º, quando interpretados no sentido de permitir a valoração das declarações de um arguido em desfavor do co-arguido que entenda não prestar declarações sobre o objecto do processo.”
Ora, no caso em apreço, o que se verifica da cuidada fundamentação da matéria de facto realizada pelo Tribunal a quo é que o mesmo até teve o cuidado de procurar elementos probatórios que corroborassem as declarações da arguida CFFS______, sendo que a impugnação da matéria de facto que o arguido TAJL______faz não permite colocar em crise, pelos motivos já supra explanados, a convicção formada pelo Tribunal a quo acerca da validade dessas declarações.
Nem resulta dos autos que a arguida CFFS______tivesse algum motivo pessoal de vingança para querer prejudicar o arguido TAJL______nem que tivesse sido movida por motivo torpe ou fútil.
Pelo que, podendo o Tribunal a quo valorar as declarações da arguida CFFS______, e não tendo o arguido TAJL______ conseguido demonstrar porque motivo a convicção do Tribunal a quo não pode ser acolhida, terá de improceder o recurso do arguido TAJL______ no que tange a este aspecto.
Quanto ao recurso da arguida CFFS______vem a mesma impugnar os factos constantes dos grupos X, XI e XII dos factos provados.
Em relação aos factos plasmados nos grupos X e XII os mesmos mostram-se abrangidos pela prescrição do procedimento criminal que foi alvo de tratamento jurídico supra, motivo pelo qual, em relação a esses factos deixa de ter interesse a impugnação da matéria de facto operada pela arguida CFFS______no seu recurso.
Quanto aos factos constantes do grupo XI, que se refere ao inquérito 1990/10.0GBBCL contata-se que a arguida indica apenas umas pequenas partes das declarações da testemunha Hilário Santos, embora as tenha identificado adequadamente pretendendo com as mesmas inquinar a convicção do Tribunal a quo.
Contudo, a argumentação apresentada pela arguida não chega para invalidar a visão oferecida pelo Tribunal a quo que se mostra consentânea com as regras da experiência comum.
Repare-se que, ainda que tenha sido o arguido TAJL______ a falar e acordar sobre a aquisição da viatura de marca Mercedes, e ainda que se aceite que a arguida tivesse estado calada o tempo todo, a verdade é que a arguida sabia o que se estava a passar, e compactuou com a actuação do arguido, precisamente através do seu silêncio, em vez de ter alertado o respectivo dono do stand do que se estava a desenrolar.
A arguida aceitou que o arguido TAJL______ tivesse ludibriado o dono do stand para entrar na posse do carro, tendo, inclusive, se sentado no banco de trás perfeitamente ciente de que o arguido pretendia levar o carro sem o pagar enganado o dono do stand.
Aliás, o silêncio da arguida e a sua cumplicidade com o arguido permitiram levar a farsa ao ponto do dono do stand ter deixado os arguidos “experimentar” o carro o que lhes permitiu fugir com o mesmo e utilizá-lo em outros actos ilícitos que vieram a cometer posteriormente.
Não há, assim, qualquer erro de julgamento quanto aos factos constantes do grupo XI pelo que improcede o seu recurso quanto a este aspecto.
VIII.– Do Indubio Pro Reo:
- recurso do arguido TAJL______
Entende o arguido que o Tribunal a quo violou o princípio in dúbio pro reo ao fixar a matéria de facto uma vez que, no seu entender, não havia prova suficiente para o Tribunal a quo ter chegado às conclusões a que chegou tendo-se baseado em meras premissas.
Vejamos.
O princípio do in dúbio pro reo foi transposto para o processo penal a partir do consagrado no artº 32º da Constituição da República Portuguesa que, subordinada à epígrafe “garantias do processo criminal”, diz o seguinte:
“1.- O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
2.-Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.
3.-O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os actos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.
4.- Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos fundamentais.
5.-O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.
6.-A lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido ou acusado em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento.
7.-O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei.
8.- São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
9.-Nenhuma causa pode ser subtraída ao tribunal cuja competência esteja fixada em lei anterior.
10.- Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.”
Ou seja, existindo uma séria dúvida sobre determinado facto, essa dúvida deve ser resolvida a favor do arguido, atento o princípio da presunção da sua inocência.
Ou, conforme muito bem explicitado no Acórdão do STJ de 12-03-2009, cujo relator é Soreto de Barros :
“III- O princípio do in dubio pro reo constitui uma imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa; como tal, é um princípio que tem a ver com a questão de facto, não tendo aplicação no caso de alguma dúvida assaltar o espírito do juiz acerca da matéria de direito.
IV- Este princípio tem implicações exclusivamente quanto à apreciação da matéria de facto, quer seja nos pressupostos do preenchimento do tipo de crime, quer seja nos factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
V- Não existindo um ónus de prova que recaia sobre os intervenientes processuais e devendo o tribunal investigar autonomamente a verdade, deverá este não desfavorecer o arguido sempre que não logre a prova do facto; isto porque o princípio in dubio pro reo, uma das vertentes que o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 32.º, n.º 2, 1.ª parte, da CRP) contempla, impõe uma orientação vinculativa dirigida ao juiz no caso da persistência de uma dúvida sobre os factos: em tal situação, o tribunal tem de decidir pro reo.
VI-Daqui se retira que a sua preterição exige que o julgador tenha ficado na dúvida sobre factos relevantes e, nesse estado de dúvida, tenha decidido contra o arguido. Já o saber se, perante a prova produzida, o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida é uma questão de facto que não cabe num recurso restrito à matéria de direito, mesmo que de revista alargada.
VII- A apreciação pelo STJ da eventual violação do princípio in dubio pro reo encontra-se dependente de critério idêntico ao que se aplica ao conhecimento dos vícios da matéria de facto: há-de ser pela mera análise da decisão que se deve concluir pela violação deste princípio, ou seja, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.” – sublinhado nosso No caso em apreço, o Tribunal a quo não manifestou qualquer dúvida ao fixar a matéria de facto.
Sendo certo que, apenas da simples análise do acórdão recorrido, sem ponderar os elementos de prova não se chega à conclusão de que o Tribunal a quo deveria ter ficado com dúvida.
“Haverá violação do princípio in dubio pro reo, sempre que o tribunal do julgamento tenha julgado provado facto desfavorável ao arguido, não obstante a prova disponível não permitir, de forma racional e objectiva, à luz das máximas de experiência comum, das regras da lógica, dos conhecimentos científicos aplicáveis, ou das normas e princípios legais vigentes em matéria de direito probatório, com o grau de certeza ou convencimento «para além de toda a dúvida razoável», dar por verificada a realidade desse facto.”
Mas essa constatação terá de ser visível da simples leitura da decisão do Tribunal, inserindo-se no vício do erro notório da apreciação da prova, e não com recurso a outros elementos, mormente a prova concretamente oferecida, sendo que, neste caso o que resultará, quando muito, será um erro de julgamento.
Assim, não se pode falar em violação do princípio in dúbio pro reo nos presentes autos porque o Tribunal a quo não manifestou qualquer dúvida, nem decidiu contra o arguido estando no seu espírito uma dúvida razoável.
E como também não concluímos pela existência de erro de julgamento não é possível concluir que o Tribunal a quo deveria ter ficado com dúvidas e que apenas assentou a sua convicção em meras premissas.
Improcede, assim, esta parte do recurso do arguido TAJL______ .
IX.–Das Penas:
- recursos de ambos os arguidos
Entendem ambos os arguidos que as penas fixadas são desproporcionais sendo que o arguido TAJL______suscita o erróneo valor que foi atribuído ao seu silêncio, em seu detrimento aquando da determinação da pena, bem como o facto de não ter beneficiado do regime especial para jovens, atenta a idade que tinha ao tempo da prática dos factos.
Vejamos cada um destes temas olhando o quadro legal aplicável.
O artº 40º do Código Penal (CP), cuja epígrafe é "finalidades das penas e das medidas de segurança" dispõe o seguinte:
"1.– A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
2.– Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
3.–A medida de segurança só pode ser aplicada se for proporcionada à gravidade do facto e à perigosidade do agente."
O artº 70º do CP, cuja epígrafe é "critério de escolha da pena" dispõe o seguinte: "Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição."
E o artº 71º CP, subordinado à epígrafe "determinação da medida da pena" diz o seguinte:
"1.– A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2.– Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de criem, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a)- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b)- A intensidade do dolo ou da negligência;
c)- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d)- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e)- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f)-A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3.– Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena."
Em termos doutrinais, ensina-se nos Figueiredo Dias[20] que "as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução da medida da pena."
Conforme se refere no Acórdão do STJ de 24-05-1995, procº nº 47386/3[21]:"Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta, o que significa não só que não há pena sem culpa, mas também que a culpa decide da medida da pena, como seu limite máximo. A pena concreta deve ser fixada entre um limite mínimo, já adequado à culpa, e um limite máximo, ainda adequado à culpa, intervindo os outros fins das penas dentro desses limites. A medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto, sendo a prevenção especial de socialização que a vai determinar, em último termo."
Da cuidada análise elaborada pelo Tribunal a quo aquando da fixação das respectivas penas parcelares, bem como das respectivas penas unitárias em sede de cúmulo não se verifica violação das normas supra citadas tendo o Tribunal a quo ponderado de forma equilibrada cada pena.
Assim e no que tange à falta de arrependimento demonstrado pelo arguido TAJL______ e desse facto ter resultado do seu silêncio há a referir o seguinte:
Entende o arguido que o Tribunal a quo não podia, para efeito de determinação da pena, valorar o facto de se ter remetido ao silêncio num legítimo uso de um direito que lhe assiste constitucionalmente.
Afigura-se-nos que há, neste aspecto, alguma confusão que convém esclarecer.
É verdade que todo e qualquer arguido tem o direito de não se auto-incriminar e de se remeter ao silêncio sem que isso o possa prejudicar.
Mas se estamos de acordo que o silêncio não pode prejudicar um arguido também há que compreender que o silêncio não o pode beneficiar.
Se um arguido se remete ao silêncio, sujeita-se a que a prova se efective por outros meios e foi isso que aconteceu no caso dos autos.
Essa prova, validamente valorada pelo Tribunal a quo, permitiu a este, perante o silêncio pelo qual o arguido optou, concluir, não só que esse arguido participou nos factos trazidos a julgamento, como ainda pelo facto de não assumir quaisquer responsabilidades nem se mostrar minimamente arrependido ou sequer incomodado com tudo que se passou.
Se um arguido se remete ao silêncio ele assume o facto de não se manifestar perante os factos trazidos a julgamento e, se não se manifesta, não pode depois esperar que o Tribunal a quo advinhe o que pensa da sua participação no crime, embora obviamente que o silêncio pelo arguido jamais equivaleria a uma “admissão tácita” dos factos.
Afigure-se-nos que se tem incorrido em alguma confusão entre o direito ao silêncio e o que é configurado como uma violação desse princípio por o silêncio ter sido valorado para efeitos de determinação da pena.
Conforme se esclarece de forma ímpar no Acórdão da Relação de Coimbra de 13-01-2010 (proº nº 546/06.7GTLRA.C1 in www.dgsi.pt):
“a génese do direito ao silêncio não assenta num intuito de beneficiar o arguido, antes decorrendo do princípio do acusatório, que impõe à acusação o dever de provar os factos que lhe são imputados, facultando ao arguido um comportamento que, em última análise, poderá obstar a que se auto-incrimine.”
Ou seja, garante-se ao arguido o direito de nada dizer pois, quem tem o ónus da prova é o acusador, sendo que se essa prova não se efectuar com o necessário grau de certeza, há que operar o princípio in dúbio pro reo e absolver o arguido.
Mas quando a prova é efectuada ao ponto de convencer o Tribunal da culpa do arguido, se este se mantiver em silêncio, o mesmo acaba por impedir o Tribunal de se aperceber, quer da sua versão dos factos, quer de outros elementos internos como a sua atitude após a prática do facto, a sua compreensão interior da gravidade dos factos e se está arrependido, elementos necessários para a graduação da pena e também para uma eventual suspensão da mesma.
A confissão e arrependimentos sinceros são os primeiros sinais de que o arguido interiorizou a gravidade da sua actuação, que compreendeu que a mesma é anti-jurídica, que violou bens jurídicos com tutela penal e que a sociedade tem o direito de exigir a reparação pelos danos causados.
Um arguido que nada diz não permite ao Tribunal apreender o seu estado psicológico interno para efeitos de saber se se trata de uma pessoa capaz de futuramente se conformar com a ordem jurídica.
Como se referiu já num Acórdão do STJ supra citado uma coisa é o direito ao silêncio, outra, bem diferente, é o direito à mentira.
Na realidade há que compreender a génese do direito ao silêncio e porque esse direito surge como garantia processual.
É que, em tempos idos, a confissão era considerada a rainha das provas e por isso a pressão para se obter uma confissão era elevada.
Porque se olhava a confissão como algo que permitia à sociedade condenar com facilidade o respectivo prevaricador incorria-se no perigo de conseguir uma confissão a qualquer custo sendo que, no passado, essa confissão até podia ser “arrancada” ao arguido através do recurso à tortura e maus tratos.
A partir do momento em que se estabelecem regras que impedem a obtenção de provas através da tortura ou meios insidiosos e em que se garante ao arguido um julgamento isento, com o ónus da prova do lado do acusador, a consequência lógica foi a de garantir ao arguido o direito ao silêncio, isto é, de não se auto-incriminar.
Mas, tendo um direito a não falar e, portanto, a não ser obrigado a confessar, ao optar pelo silêncio o arguido corre o risco de, em face de prova que possa ser obtida por outros meios igualmente válidos e reconhecidos pela ordem jurídico-processual, não facultar ao Tribunal a sua versão dos factos, as suas intenções, e tudo quanto possa ser avaliado em seu favor.
Ora, o que seria injusto era se o Tribunal valorasse de igual modo a actuação de um arguido que confessa, e assim, colabora com a justiça e mostra arrependimento, a par de um arguido que nada diz, nenhuma colaboração presta, nenhum arrependimento revela.
Tanto que, é o próprio código penal que permite, no caso do arrependimento e colaboração com a justiça, de uma atenuação especial da pena.
Ora, no caso em apreço, o arguido não revelou qualquer arrependimento, não colaborou com a justiça, nem se preocupou em oferecer ao Tribunal a quo a sua versão diante da prova que efectivamente estava a ser produzida e que poderia levar, como levou, à ilisão da presunção da sua inocência.
Não há nada a pontar ao Tribunal a quo na avaliação correcta que faz acerca do silêncio do arguido e da impossibilidade daí adveniente de se concluir por alguma forma de arrependimento e auto-censura.
Em relação ao regime especial para jovens já tivemos oportunidade de citar o que o Tribunal a quo ofereceu como entendimento para não aplicar tal regime ao arguido TAJL_____.
E, face aos argumentos aduzidos, em especial, ao longo rol de crimes já constantes do certificado do registo criminal do arguido ao tempo da prática dos factos há que concluir que assiste razão ao Tribunal a quo.
O regime especial para jovens vem regulado no DL nº 401/82 de 23-09 que determina a sua aplicação a jovens com idades compreendias entre os 16 e 21 anos – cfr. artº 1º nº 2.
Nos termos do artº 4º do referido diploma legal “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.”
Embora esteja “perfeitamente adquirida na jurisprudência a ideia de que o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever, isto é, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se se verificam as sérias razões a que se refere o DL nº 401/82 de 23/09 e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena um verdadeiro poder-dever do juiz no sentido do mesmo dever averiguar das condições”[22] não é menos verdade que a aplicação do regime especial para jovens não é de aplicação automática, não bastando que um arguido tenha uma idade compreendida entre os 16 e 21 anos e que tenha cometido crimes.
É preciso que o Tribunal conclua, ou que possa concluir, que há sérias razões – não umas razões quaisquer – para crer, ou seja, para confiar que com uma atenuação especial da pena surjam vantagens (reais) para a ressocialização do jovem delinquente.
Ora, no caso em apreço, ao tempo em que o arguido foi julgado e elaborado o acórdão recorrido, em 2016, o mesmo encontrava-se em cumprimento de uma pena de 10 anos de prisão, no EP de Leiria, pena aplicada em sede de cúmulo jurídico.
Por outro lado, esse cúmulo jurídico resultou do facto do arguido ter acumulado inúmeros processos criminais revelando uma vida dedicada ao crime.
Face a este quadro, não havia, assim, qualquer possibilidade do Tribunal a quo de considerar que haveria vantagens na atenuação especial das penas, não sendo a idade inferior a 22 anos do arguido um factor isolado a ser tomado em consideração.
Motivo pelo qual bem andou o Tribunal a quo ao não aplicar o regime especial para jovens ao arguido TAJL______.
Ora, feita esta análise, há que perceber se é necessário proceder à alteração da pena unitária aplicada aos arguidos em virtude da prescrição de alguns dos crimes pelos quais foram condenados.
Vejamos.
No que tange ao arguido TAJL______ , não havendo motivo, como vimos, para se alterar as penas parcelares dos crimes cuja validade ainda se mantêm, o que resulta da prescrição dos crimes referidos leva a que se deixe de contabilizar as seguintes penas de prisão:
Do inquérito 697/10.3PATVD:
- as penas parcelares de 8 meses, 10 meses e 10 meses;
Do inquérito 726/10.0PATVD:
- a pena parcelar de 10 meses;
Do inquérito 2919/10.1PBAVR:
- a pena parcelar de 9 meses;
Do inquérito 2005/10.4GBBCL:
- a pena parcelar de 9 meses;
Do inquérito 3081/10.5PBAVR:
- a pena parcelar de 9 meses;
Do inquérito 3277/10.0GBABF:
- as penas parcelares de 7 meses e 12 meses;
Do inquérito 3278/10.8GBAGF:
- a pena parcelar de 12 meses;
E ainda 21 crimes de condução sem habilitação pelos quais foram fixadas ao arguido a pena de 10 meses de prisão para cada um desses crimes.
A soma destas penas totaliza 306 meses o que dá 25,5 anos.
Ora, mesmo subtraindo estas penas à soma total das penas parcelares, constata-se que o tecto máximo da moldura concursal continua a ser os 25 anos uma vez que a soma primitiva de todas as penas parcelares era de 79 anos e 8 meses, pelo que, subtraindo os 25 anos e 6 meses sobram ainda 54 anos 2 meses o que continua a ultrapassar o tecto máximo permitido por lei cfr. artº 77º nº 2 do Código Penal que prevê que “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão…”
Sendo que “como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes” que no caso em apreço continua a ser os 4 anos e seis meses aplicada pela prática de roubo qualificado ocorrido no âmbito do inquérito 930/10.1PAMAI.
Ora o Tribunal a quo fixou, em cumulo jurídico, uma pena unitária de 10 anos e 6 meses o que fica aquém do meio da moldura concursal que se situa nos 12 anos e 6 meses.
Mesmo descontando as penas dos crimes em relação aos quais o respectivo procedimento criminal se mostra prescrito continua intacta a moldura concursal, não havendo motivos para se alterar a pena unitária aplicada ao arguido que se mostra equilibrada.
É que não é possível, em face da culpa do arguido, da gravidade e numero de crimes cometidos contra as pessoas, alguns dos quais com consequências graves para as vítimas, fixar-se uma pena nos 5 anos de modo a permitir uma eventual suspensão da execução da mesma.
Quer porque uma pena de 5 anos ficaria muito próximo da pena parcelar mais elevada fixada (4 anos e 6 meses), não reflectindo uma sanção adequada ao elevado número de crimes cometidos, quer porque uma suspensão da respectiva execução não seria possível no caso do arguido TAJL______ uma vez que, desde Dezembro de 2010, que o mesmo tem estado em cumprimento de uma pena de prisão de 10 anos, o que significa que o mesmo só não praticou mais crimes porque tem estado preso pelo que não se pode formular um juízo seguro acerca da sua futura inserção em sociedade.
Pelo que improcede o recurso do arguido.
Quanto à determinação em concreto da pena unitária a aplicar a arguida CFFS______ há também que ter em atenção os crimes cujo procedimento criminal se encontra prescrito, prescrição essa de que a arguida também beneficia.
Assim e no que tange à arguida CFFS______, não havendo motivo, como vimos, para se alterar as penas parcelares dos crimes cuja validade ainda se mantém o que resulta da prescrição dos crimes referidos leva a que se deixe de contabilizar as seguintes penas de prisão:
Do inquérito 2919/10.1PBAVR:
- a pena parcelar de 6 meses;
Do inquérito 2005/10.4GBBCL:
- a pena parcelar de 6 meses;
Do inquérito 3081/10.5PBAVR:
- a pena parcelar de 6 meses;
Do inquérito 3277/10.0GBABF:
- as penas parcelares de 5 meses e 7 meses;
Do inquérito 3278/10.8GBAGF:
- a pena parcelar de 7 meses;
A soma destas penas totaliza 37 meses o que dá 3 anos e 1 mês.
Ora, mesmo subtraindo estas penas à soma total das penas parcelares constata-se que o tecto máximo da moldura concursal continua a ser os 25 anos uma vez que a soma primitiva de todas as penas parcelares era de 39 anos e 4 meses, pelo que subtraindo os 3 anos e 1 mês sobram ainda 36 anos e 3 meses o que continua a ultrapassar o tecto máximo permitido por lei.
Sendo que o limite mínimo, determinado pela pena singular mais elevada, continua a ser os 3 anos e 3 meses de prisão.
Ora, o Tribunal a quo fixou a esta arguida uma pena de 6 anos e 3 meses de prisão, impossibilitando qualquer suspensão da execução da mesma atento o disposto no artº 50º do Código Penal que exige uma pena não superior a 5 anos para que uma possível suspensão da respectiva execução pudesse sequer ser considerada.
No caso em apreço, e ao contrário do arguido TAJL______ que tem estado a cumprir pena de prisão desde Dezembro de 2010, ou seja, desde logo a seguir à prática dos factos destes autos, a arguida CFFS______ não chegou a cumprir pena de prisão, tendo estado em liberdade estes mais de 11 anos desde a prática dos factos.
E se é verdade que ainda teve contacto com o sistema penal no âmbito de mais dois processos, nos quais foi condenada em penas de prisão suspensas na sua execução, não é menos verdade que, passada essa fase mais conturbada da sua vida, a mesma conseguiu reorganizar-se, constituir família, tendo dois filhos, e integrar-se na sociedade como uma pessoa cumpridora.
Por outro lado, já passaram mais de 11 anos sobre a prática dos factos sem que – à excepção dos dois outros processos que dizem respeito a factos praticados ainda em 2010 e 2011 – à arguida sejam conhecidos novos incidentes iguais ou semelhantes aos que se mostram retratados nestes atos.
Ora, em face de tudo isto e considerando a ratio por detrás das penas, afigura-se-nos que à arguida deve ser fixada, em cúmulo jurídico, uma pena unitária de 5 anos de prisão, devendo a respectiva execução dessa pena ser suspensa, por um período de 3 anos, uma vez que é possível fazer-se uma prognose favorável acerca do futuro comportamento desta arguida.
Procede, assim, pelo menos em parte o recurso da arguida.
