IIO DIREITO.
Resulta do relato antecedente que a Recorrente, com vista à sua utilização como parque automóvel, procedeu à pavimentação de um terreno com uma área de 4.420 m2 junto ao Km. 5,9 da EN n.º 249, Trajouce, São Domingos de Rana, aplicando para o efeito massas betuminosas e que tal motivou a prolação de despacho do Vereador da Câmara Municipal de Cascais ordenando a demolição dessa obra com o fundamento de que ela alterou a topografia local e de ter sido realizada sem a competente licença camarária.
A Recorrente impugnou essa decisão no TAC de Lisboa alegando que ela estava ferida por erro nos pressupostos de facto – não tinha havido alteração da topografia local mas apenas uma «nivelagem do terreno» - violação do disposto no art.º 1.º/1 do DL 445/91 – a «nivelagem de terreno» executada não cabia no conceito de obra referido nesse normativo – falta de fundamentação - o acto limitava-se a referir que ocorreu uma alteração da topografia local sem descrever os factos donde tal se pudesse concluir – e violação dos princípios da boa fé e da proporcionalidade – através do acto recorrido o Recorrido, por um lado, defraudou a confiança da Recorrente criada por anterior actuação e, por outro, a lesão que o acto impugnado lhe provocava era muito maior do que o benefício que dela se retirava para o interesse público.
Sem êxito já que a sentença rejeitou que algum desses vícios ferisse o acto impugnado.
É contra esta decisão que, pelas razões sumariadas nas respectivas conclusões, se dirige o presente recurso.
Vejamos, pois, começando-se por analisar se a sentença é nula por não ter conhecido todas as questões suscitadas pela Recorrente, pois que se tal tiver sucedido ela deverá ser erradicada da ordem jurídica o que tornará desnecessário aferir se a decisão proferida foi juridicamente correcta.
1. A Recorrente sustenta que a sentença era nula, por omissão de pronúncia, uma vez que não tinha apreciado “a invocada (constante das conclusões das alegações) situação de venire contra factum proprium por parte da Administração” (conclusão DD).
A sentença é nula quando o Juiz “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” Art.º 668.º/1/d) CPC., o que quer dizer que esta nulidade está relacionada com o incumprimento do dever do Julgador conhecer e resolver todas as questões que as partes submeteram à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e apenas essas (art.ºs 668.º/1/d) e 660.º/2 do CPC). A razão de ser dessa estatuição é, pois, por um lado, obrigar o Juiz a respeitar o poder dispositivo das partes e, por outro, evitar que a decisão se funde em questões que elas não suscitaram e, consequentemente, que seja fundamentada em matéria que não foi objecto de contraditório.
Todavia, o dever do Juiz de conhecer todas as questões suscitadas pelas partes não significa que ele tenha de se debruçar sobre todos os argumentos e todas as considerações que elas tenham invocado na defesa das suas pretensões uma vez que uma coisa são as questões submetidas ao Tribunal e outra são os argumentos usados em sua defesa e só aquelas têm de ser conhecidas Vd. J. A. Reis, CPC Anotado, vol. V, pg. 143..
1. 1. No caso, a Recorrente alegou que a conduta da Administração configurava uma situação de venire contra factum proprium visto se ter disponibilizado a acordar sobre a utilização precária do terreno e a permitir as obras em causa, desde que a Recorrente renunciasse a quaisquer indemnização pelas benfeitorias nele realizadas, e tal predisposição acabou por não ter qualquer efeito uma vez as obras realizadas foram mandadas demolir sem se terem equacionado as consequências desse compromisso. Alegação que foi feita quando a Recorrente procurava demonstrar que, ao agir desse modo, a Administração violara o princípio da boa fé, o que quer dizer que essa invocação constituiu um argumento utilizado no sentido de demonstrar que a forma como o Recorrido tinha agido implicava a violação daquele princípio.
Ora, sendo por demais evidente que a sentença conheceu da alegada violação do princípio da boa fé a circunstância dela ter, eventualmente, ignorado algum dos argumentos esgrimidos pela Recorrente, designadamente o que se acabou de referir, não determina a sua nulidade por omissão de pronúncia, pois esta pressupõe uma falta de apreciação das questões cognoscíveis e estas, como acima se disse, não se confundem com tais argumentos ou razões.
Improcede, pois, o recurso nesta parte.
2. É sabido que a Recorrente, sem cuidar de obter o competente licenciamento camarário, procedeu a uma obra num terreno junto ao Km. 5,9 da EN n.º 249 que consistiu na pavimentação, com aplicação de massas betuminosas, de uma área de 4.420 m2 com vista à sua utilização como parque automóvel, o que motivou a prolação do acto recorrido ordenando a sua demolição. Acto que se fundamentou no facto dessa obra não ter sido autorizada pela Câmara e constituir uma alteração da topografia local.
A Recorrente sustenta que essa decisão está ferida por vício de violação de lei porquanto, por um lado, tal obra não tinha previsão no disposto no n.° 1 do art. 1.° do DL 445/91, de 20/11, e, por outro, nem todos os movimentos de terras ou trabalhos nelas realizados eram susceptíveis de consubstanciar alterações na topografia local e, se assim era e se a obra em causa não tinha alterado essa topografia, o acto impugnado foi proferido com base em errados pressupostos de facto.
Deste modo, as primeiras questões a resolver são a de saber (1) se a obra em causa pode ser considerada como uma obra com previsão no art.º 1.º do DL 445/91 e, nessa medida, uma obra para a qual era indispensável obter o correspondeste licenciamento camarário e se (2) a Autoridade Recorrida ajuizou correctamente a situação de facto quando proferiu o acto impugnado.
2. 1. Nos termos do art.º 1.º do DL 445/91, de 20/11,
“1 - Estão sujeitas a licenciamento municipal:
- a)Todas as obras de construção civil, designadamente novos edifícios e reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações, e ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alteração da topografia local;
- b)A utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas, bem como as respectivas alterações.
2 - O licenciamento engloba a totalidade da obra a executar, não podendo ter início qualquer tipo de trabalho sem a aprovação do projecto de arquitectura.
3 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, a execução da obra pode ser faseada, aplicando-se, a cada uma das fases, o previsto no presente diploma em matéria de licença de construção e de utilização.”( Sublinhado nosso)
E, por força do seu art.º 3.º
“1 - Não estão sujeitas a licenciamento municipal:
- a)As obras de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza, quando não impliquem modificação da estrutura das fachadas, da forma dos telhados, da natureza e da cor dos materiais de revestimentos exteriores;
- b)As obras da iniciativa das autarquias locais;
- c)As obras promovidas pela administração directa do Estado;
- d)As obras promovidas pelos institutos públicos que tenham como atribuições específicas a promoção e gestão do parque habitacional, de construções e edificações do Estado; e) As obras e trabalhos promovidos pela administração indirecta do Estado nas áreas de jurisdição portuária e no domínio público ferroviário e aeroportuário directamente relacionadas com a respectiva actividade;
- f)As obras e trabalhos promovidos pelas entidades concessionárias de serviços públicos ou equiparados indispensáveis à execução do respectivo contrato de concessão.
......... ”
É, assim, seguro que estão sujeitas a licenciamento municipal todas as obras de construção civil e todos os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alteração da topografia local e que só dele estão dispensadas (1) as obras de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza que não impliquem a modificação da estrutura das fachadas, dos telhados, da natureza e da cor materiais dos revestimentos exteriores, isto é, que não alterem substancialmente o edificado e (2) os trabalhos que possuam natureza exclusivamente agrícola ou não impliquem a alteração da topografia local.
Sendo assim, a obra executada pela Recorrente só estaria dispensada de licenciamento se (1) não pudesse ser qualificada como uma obra de construção civil ou, podendo-o ser, fosse uma obra de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza ou se (2) não tivesse alterado a topografia local.
Ora, é manifestamente evidente que a obra em causa não só deve ser qualificada como uma obra de construção civil que não é de simples conservação, restauro, reparação ou limpeza e, além disso, que alterou a topografia local.
E isto porque, mesmo que essa obra tivesse a natureza e a dimensão que a Recorrente diz ter tido – um nivelamento do terreno com as necessárias movimentações de terra seguido de pavimentação com massas betuminosas, tudo com vista a prepará-lo para aparcamento de viaturas – certo é que tais trabalhos são de construção civil não só porque o uso de massas betuminosas é característico de uma obra de construção civil mas também porque a preparação que a Recorrente lhe deu com vista a adaptá-lo à utilização projectada não era compatível com a possibilidade daqueles trabalhos poderem ser considerados de natureza agrícola.
Por outro lado, respeitando a topografia à descrição ou delineação minuciosa de uma extensão de terra com a posição de todos os seus acidentes naturais ou artificiais Vd. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa., é por demais evidente que aquela obra ao nivelar o terreno alterou a topografia local visto essa operação implicar a destruição de todos os seus acidentes naturais e a sua pavimentação com massas betuminosas o ter preparado para uma função que ele, atenta a sua natureza e a configuração iniciais, não tinha e que só pôde passar a ter mercê dessa intervenção. De resto - ao invés do que a Recorrente sustenta - as obras por ela executadas não tiveram um impacto urbanístico diminuto – basta pensar que as mesmas determinaram a alteração da topografia de um terreno com cerca de 4.420 m2 e modificaram a sua forma – nem a alteração da topografia local só ocorre quando haja uma drástica alteração do relevo do solo.
O que quer dizer que o acto recorrido ao considerar que, por força do disposto no art.º 1.º/1/a) do DL 445/91, a obra em causa estava sujeita a licenciamento camarário não só ajuizou acertadamente a situação que se lhe apresentava - e, por isso, não foi sustentado em errados pressupostos de facto - como juridicamente também lhe deu um correcto enquadramento.
Daí que, também nesta parte, a alegação da Recorrente seja improcedente.
- 3.A Recorrente sustenta que a sentença fez errado julgamento quando afirmou que o acto impugnado estava devidamente fundamentado uma vez que ele continha meras conclusões “formuladas mediante ao recurso a terminologia legal, como é o caso de alteração de topografia, .... não sendo identificados os factos concretos com base nos quais se afirma a ocorrência da alteração de topografia, nem se descrevendo a situação em que o terreno se encontrava antes de a Recorrente intervir no local”. E, porque assim era, não revelava a motivação que esteve na sua base e as razões que levaram o Recorrido a tomar esta e não outra decisão.
- 3. 1.É sabido que a Administração tem o dever de fundamentar os actos que afectem os direitos ou interesses legítimos dos seus destinatários e que tal passa pela exposição das razões que a levaram a praticá-lo e a dar-lhe determinado conteúdo. E, porque assim, pode afirmar-se que o acto está devidamente fundamentado sempre que o seu destinatário fica esclarecido acerca dos motivos que o determinaram o que pressupõe que o mesmo contenha, com suficiência e clareza, as razões de facto e de direito que o justificaram por forma a, se o quiser, poder impugná-lo com o indispensável esclarecimento.
Não se pode, assim, considerar fundamentado o acto cuja motivação se faça através de referências vagas, genéricas ou abstractas a uma determinada realidade de facto e que não revele o seu iter cognoscitivo e valorativo e, por isso, não habilitem o seu destinatário, colocado na posição de destinatário normal O bónus pater família de que fala o art. 487, n.º 2 do CC, a ficar devidamente esclarecido acerca das suas reais motivações Neste sentido veja-se, entre muitos outros, os seguintes Acórdãos de 30/1/02, (rec. 44.288), de 7/3/02 (rec. 48.369), de 6/12/2005 (P) (rec.1126/02), de 14/02/2008 (rec. 440/07), de 27/02/2008 (rec. 269/02), de 4/12/2008 (rec. 310/08) e de 5/02/2009 (rec. 651/08)..– Vd. art. 268º/3 da CRP, art. 1º do DL 256-A/77, de 17/6, art. 124º do CPA e art. 21.º, n.º 1 do CPT e M. Caetano “Manual”, pg. 477 e E. Oliveira “Direito Administrativo”, pg. 470.
Importa, no entanto, referir que a fundamentação não necessita de ser uma exaustiva descrição de todas as razões que estiveram na base da decisão, bastando que se traduza numa “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito”, ou até numa “mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto” (art.º 125º do CPA).
A fundamentação é, assim, um requisito formal do acto que varia em função do seu tipo legal e das circunstâncias concretas de cada caso. Cabendo, em cada caso, ao Tribunal averiguar se as razões que justificaram o acto são suficientemente claras e esclarecedoras e se a sua exposição permite que o seu destinatário fique a conhecer as reais motivações que determinaram a sua prática.
3. 2. No caso, o acto recorrido referiu que a obra tinha sido objecto de participação referindo que a Recorrente tinha alterado a topografia local numa área com cerca de 4.420 m2, sobre o qual aplicou massas betuminosas com vista à sua utilização como aparcamento automóvel e que essa situação se mantinha, o que era ilegal pois essa obra só poderia ser executada depois de obtida a competente licença municipal e tal não tinha acontecido.
O que quer dizer que aquele acto identificou claramente a situação de facto que se lhe apresentava – a existência de obras que alteraram a topografia local - e concluiu pela sua ilegalidade – por terem sido executadas sem licença – pelo que ordenou a sua demolição. E fê-lo de modo que a Recorrente pudesse compreender as razões, o sentido e o alcance daquela ordem deixando-a devidamente esclarecida acerca dos motivos dessa determinação e permitindo-lhe, se o quisesse, impugná-lo com o indispensável esclarecimento.
Deste modo, atenta a suficiência e a clareza dessa motivação, não era necessário - ao contrário do que se defende no recurso - que o mesmo descrevesse com rigor e exactidão como o terreno se apresentava antes de submetido às obras, o descrevesse após a sua transformação e indicasse a forma como esta se processara pois que, muito embora esta descrição o pudesse tornar mais completo, certo era que não era indispensável uma vez que o essencial era que nele se indicassem de forma suficientemente clara as razões que determinaram a ordem de demolição e é por demais evidente que elas foram indicadas e que um destinatário normal as podia perceber.
Improcede, pois, nesta parte, o recurso.
4. Por último, a Recorrente defende que o poder conferido à Administração de ordenar a demolição não era vinculado, só o seria se estivesse em causa uma intervenção insusceptível de legalização, e que, sendo assim, e tendo a Recorrida dado a entender que a obra era susceptível de legalização a ordem de demolição era ilegal porque configurava uma violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade.
Vejamos se litiga com razão.
4. 1. O regime jurídico fixado no art.ºs 106.º do DL 555/99, de 16/12, pauta-se pelo princípio da proporcionalidade, numa lógica de impor ao executado o menor sacrifício possível, o que se traduz na impossibilidade de ordenar a demolição de obras que, apesar de ilegais, cumprem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou são susceptíveis de os vir a cumprir.
Deste modo, a ordem demolição deve ser precedida por um juízo relativo à possibilidade de legalização de tais obras e de resultar desse juízo a conclusão de que ela é impossível. Este regime não elege, assim, no caso de construção ilegal, a demolição como a única medida capaz de satisfazer interesse público visto prever o aproveitamento da obra quando a Administração reconheça que a mesma é susceptível de vir a satisfazer os requisitos legais. E não se duvidará que, desse modo, a lei quer salvar não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, os possam vir a cumprir.
“Percebe-se, assim, que a solução legislativa consagrada nestas normas é informada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade e da proporcionalidade propriamente dita. A primeira a proclamar que só deve lesar-se a posição do particular se não houver outro meio para realizar o interesse público. A segunda a ditar que a medida correctiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, isto é, que deve reduzir-se ao mínimo indispensável para reparar a legalidade ofendida.
A esta luz, sob pena de se admitir a destruição de uma construção que, no plano material, é conforme ao ordenamento jurídico, resultado este desrazoável e incoerente com a teleologia legal, as referidas normas de competência têm de interpretar-se como modeladoras de um tipo de poder que não atribui à Administração, face a uma obra clandestina, a possibilidade de optar, discricionariamente, ou pela demolição ou pela legalização. A melhor interpretação é, pois, a de que a Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, puder ser legalizada. Vinculação da qual, por imperativo lógico, decorre uma outra: a de não ordenar o desmantelamento da construção sem precedência de um juízo acerca da susceptibilidade de legalização.” – Ac. do Pleno de 29/11/06 (rec. n.º 633/04) No mesmo sentido podem ver-se, entre outros, Acórdãos de 9/04/2003 (rec. 9/03), de 14/12/2005 (rec. 959/05) e de 16/01/2008 (rec. 962/07)..
Mas se é certo - como se afirma no transcrito Aresto - que a lei não autoriza que a medida mais radical e mais gravosa para o particular – a demolição – seja tomada sem precedência de uma avaliação, ainda que sumária, sobre a possibilidade de legalização, haverá que concluir que a Administração tem o dever legal de formular esse juízo, independentemente de requerimento.
O que não significa que a Administração está, sempre e em qualquer caso, impedida de ordenar a demolição quando verifique que as obras, apesar de ilegais, são susceptíveis de legalização. E isto porque, pautando-se a sua actividade pelo princípio da legalidade (art.º 3.º do CPA), cumpre-lhe reparar a ordem jurídica violada ordenando, se necessário, a demolição da obra ilegal, o que deverá acontecer sempre que constatar que o interessado, pela sua passividade, não irá contribuir para a reposição da legalidade ou que a irá dificultar. Ou seja, verificada a ilegalidade da obra e admitindo-se que esta poderá vir a ser legalizada cumprirá, em primeiro lugar, ao interessado diligenciar nesse sentido e, na falta de iniciativa deste, à Administração impulsioná-lo a dar origem ao respectivo procedimento. Se tal não acontecer ou se se verificar que o particular procura protelar essa legalização não resta à Administração outra alternativa senão a de mandar demolir a construção ilegal (vd. art.º 106.º do DL 555/99).
A não ser assim, isto é, a considerar-se que a falta de iniciativa do particular na regularização da obra, que sendo ilegal é susceptível de legalização, não legitimaria a ordem da sua demolição, seríamos forçados a concluir que a Administração ficaria refém daquele, permitindo que a persistência da sua inércia – muitas vezes calculada - eternizasse situações de flagrante ilegalidade. O que se traduziria numa inaceitável violação do princípio da legalidade.
4. 1. Aplicando a doutrina exposta ao caso dos autos é forçoso concluir que a ordem de demolição ora posta em causa só seria ilegal se as obras executadas pela Recorrente fossem susceptíveis legalização e se aquela tivesse diligenciado nesse sentido.
Ora, tal não aconteceu.
Com efeito, muito embora na sequência de requerimento da Recorrente, o Presidente da Câmara tivesse manifestado abertura para uma solução que permitisse a reformulação daquelas obras com vista à sua futura legalização certo é que a Recorrente não deu início ao procedimento que a tal podia conduzir (vd. pontos 7, 8, 9 e 10 da matéria de facto).
E foi esta inércia que provocou a prolação do acto impugnado.
É, assim, irrazoável pretender que a Câmara violou o princípio da boa fé visto ser visível que no procedimento que conduziu à prática do acto impugnado ela agiu e relacionou-se com a Recorrente como o faria uma pessoa de boa fé, comunicando-lhe que estava disposta a analisar a possibilidade de legalização das obras, cumprindo, assim, o citado preceito legal e contribuindo para que, num clima de confiança e previsibilidade, se repusesse a ilegalidade. E não tendo a Recorrente, como vê da citada factualidade, diligenciado nesse sentido é por demais evidente que essa falta de legalização e a consequente ordem de demolição se deve a exclusiva culpa sua.
A Recorrida ao agir como agiu não violou, pois, o princípio da boa fé.
E também não violou o princípio da proporcionalidade (art. 5.º do CPA)
Com efeito, constituindo este princípio um dos limites internos do exercício administrativo de poderes discricionários, a sua violação não é configurável no uso de poderes vinculados.
Ora, estando o Recorrido obrigado a repor a legalidade desencadeando os procedimentos necessários a tal desiderato não lhe restava outra alternativa, perante a comprovada inércia da Recorrente na legalização da obra realizada, senão a de ordenar a sua demolição.
Mas mesmo que assim não fosse – isto é, mesmo que se admitisse que o Recorrido agiu no uso de poderes discricionários – também não tinha havido violação do princípio da proporcionalidade uma vez que a ordem de demolição partiu de uma correcta valoração entre os sacrifícios que iria provocar e os benefícios que dela resultariam e se ajustava ao fim visado.
Improcedem, pois, todas as conclusões do recurso.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 24 de Março de 2011. - Alberto Costa Reis (relator) - Adérito Santos – Santos Botelho.
