IIIO DIREITO
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso em apreço, resulta das conclusões do recurso que o recorrente delimita o respetivo objeto à questão prévia da deficiência da gravação que, em seu entender, coarta a reapreciação, em plenitude, da questão de facto cometida a este tribunal, impondo-se a repetição do julgamento. Impugna ainda a matéria de facto, alegando que os pontos 5, 6, 7, 9 e 10 devem ser julgados como não provados.
Quanto à deficiência da gravação:
Alega o recorrente que se verifica a nulidade da sentença em virtude de a gravação do depoimento da testemunha C...... ser inaudível por totalmente impercetível.
Vejamos:
O Código de Processo Penal, na versão introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, veio pôr cobro às divergências que se fizeram sentir na jurisprudência quanto ao vício decorrente da falta de gravação da prova produzida em audiência.
A problemática colocou-se ao nível da finalidade da documentação das declarações, entendendo alguns que a documentação das mesmas, quando prestadas perante tribunal coletivo com arguidos presentes, não era imposta por lei, nem obrigatória, servindo apenas como instrumento de orientação do e para o próprio tribunal inteiramente livre de optar, ou não, pela documentação[3], enquanto outros defendiam não ser tal posição sustentável, após as alterações introduzidas no Cód. Proc. Penal pela Lei n.º 59/98, aduzindo que a documentação prescrita no artigo 363.º visava garantir os poderes de reapreciação da matéria de facto pelo tribunal de recurso e deveria verificar-se mesmo que o julgamento tivesse lugar perante o tribunal coletivo[4].
O Supremo Tribunal de Justiça, através do Ac.nº 5/2002[5] veio a uniformizar jurisprudência no sentido de que: «A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no art. 363.º do CPP, constitui irregularidade, sujeita regime estabelecido no art. 123.º do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer».
Com a revisão de 2007 que, alterando o quadro legal, fez caducar a jurisprudência do STJ, assim fixada, a audiência perante tribunal singular, coletivo ou de júri é sempre obrigatoriamente documentada – não podendo os sujeitos processuais da mesma prescindir -, sendo a nulidade a consequência resultante da não documentação – (artº 363º do CPP).
E que dizer acerca do vício resultante de gravação insuficiente, incompleta ou parcialmente inaudível?
Sobre tal aspeto pronunciaram-se vários arestos, referindo-se, a título exemplificativo, os acórdãos do STJ de 26.09.2007[6], de 01.02.2006[7], de 15.02.2006[8] – todos no sentido da irregularidade – artigo 123º do CPP – os acórdãos da Relação de Lisboa de 11.04.2000, da Relação do Porto de 23.01.2002, e de 13.10.2004, da Relação de Évora de 10.02.2004 e da Relação de Coimbra de 09.07.2003[9].
Perante as alterações introduzidas ao Código de Processo Penal, parece-nos isento de dúvida – embora continue a suscitar divergências, designadamente na jurisprudência – que quer a omissão de documentação quer a documentação deficiente [que impossibilite a captação do sentido das declarações] constitui nulidade, a qual se tem por sanada, se não for tempestivamente arguida, contando-se o prazo de dez dias (artigo 105.º, n.º 1) a partir da audiência, acrescido do tempo que mediou entre a entrega do suporte técnico pelo sujeito processual interessado ao funcionário e a entrega da cópia do suporte técnico ao sujeito processual que a tenha requerido[10].
No caso concreto, a sentença foi publicada em 10.07.2012. Contudo, na sequência de requerimento apresentado pelo arguido e de pedido de escusa formulado pela defensora oficiosa nomeada, por decisão proferida em 12.09.2012 (cfr. fls. 190), determinou-se a interrupção dos prazos em curso, tendo vindo a ser nomeada nova defensora que foi notificada da nomeação em 01.10.2012.
Ora, não obstante esta nova nomeação, o termo do prazo de dez dias para arguir a nulidade em causa ocorreu em 05.09.2012, estando então o arguido devidamente patrocinado. Só em 10.10.2012, veio a nova defensora oficiosa requerer a entrega dos suportes técnicos da documentação da prova, vindo a suscitar a questão apenas nas motivações de recurso.
Nessa data já se mostrava esgotado o prazo para arguir o vício, entretanto sanado – [cf. artigo 120º do CPP], decorrente da alegada deficiente audibilidade dos registos de prova.
Acresce que, não se tratando de nulidade da sentença (tanto mais que ocorreu antes de a mesma ter sido proferida), uma vez detetado, deve o aludido vício ser arguido perante a 1.ª instância e não já em sede de recurso, o que não sucedeu.
Com efeito, mantém-se atual a jurisprudência a que Alberto dos Reis aludia, em sede de processo civil, quando citava o postulado “dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se”. Só a nulidade de sentença penal pode ser arguida em sede de recurso da decisão final e, portanto, em prazo superior àquele prazo legal supletivo, sendo certo que a nulidade por falta ou deficiência de documentação reporta-se a atos ocorridos numa fase prévia à sentença e que não a inquinam com qualquer nulidade das previstas no artigo 379º do CPP, pelo que se submete ao regime geral sobre nulidades processuais.
Termos em que se conclui no sentido de que a eventual nulidade, não sendo absoluta e não tendo sido, tempestivamente, arguida junto do tribunal de 1.ª instância, se encontra sanada.
Consequentemente, não há lugar à determinação da repetição do depoimento da testemunha C......, improcedendo o recurso nessa parte.
Alega o recorrente que não se verificam, em concreto, os elementos típicos do crime de burla, o que impõe a sua absolvição.
Fá-lo, porém, por apelo a documentos que não se encontravam juntos aos autos antes da prolação da sentença recorrida, razão porque não puderam ser devidamente apreciados pelo tribunal recorrido.
Ora, a junção do referido documento não observou a disciplina constante do artº 165º nº 1 do C.P.P. e, por outro lado, o Tribunal de recurso não pode apreciar elementos de prova que o tribunal recorrido não apreciou.
É que os recursos visam apenas modificar as decisões recorridas e não criar novas decisões sobre matérias ou questões que não foram, nem podiam ter sido, conhecidas pelo tribunal recorrido. É pacífica a jurisprudência no sentido de que “a missão do tribunal de recurso é a de apreciar se uma questão decidida pelo tribunal de que se recorreu foi bem ou mal decidida e extrair daí as consequências atinentes; o tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questão nova, salvo se isso for cometido oficiosamente pela lei”[11].
Porque o sistema é harmonioso, o art. 165º nº 1 do C.P.P. apenas permite a junção de documentos até ao encerramento da audiência.
Se agora o Tribunal da Relação considerasse elementos juntos após o julgamento, estaria a proferir uma decisão nova com base em elemento de prova antes inexistente. Não estaria a formular um juízo sobre a justeza da decisão recorrida, mas a indicar qual teria sido a decisão correta se tivesse sido outra a prova produzida. Em todo o caso, violaria o art. 355º nº 1 do C.P.P. nos termos do qual “não valem (…) quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência”[12].
Acresce que, nada permite concluir que o acordo celebrado entre o arguido e o queixoso nestes autos, foi reduzido a escrito e, em caso afirmativo, se contém os mesmos elementos do documento junto com as motivações de recurso.
Contudo, verifica-se uma questão de conhecimento oficioso: os factos que a decisão recorrida considerou provados (e que constituem, aliás, reprodução dos constantes da acusação pública deduzida) são manifestamente insuficientes para a integração na previsão dos elementos típicos do crime de burla p. e p. no artº 217º do Cód. Penal.
Os elementos constitutivos deste tipo de crime são o uso de erro ou engano sobre os factos, astuciosamente provocados, para determinar outrem à prática de atos que lhe causem ou a terceiro, prejuízo patrimonial, e a intenção de obter para o agente ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo.
Acrescem a estes elementos, o dolo genérico, traduzido no conhecimento e vontade de realização da factualidade antijurídica, com conhecimento da ilicitude. A burla, delito de execução vinculada, pressupõe um duplo nexo de imputação objetiva: entre a conduta enganosa do agente e a prática pelo burlado, de atos tendentes a uma diminuição do património, próprio ou alheio e, depois, entre estes e a verificação do prejuízo.
Como se refere no Ac. da Rel. Coimbra de 10.09.2008[13] «O crime de burla é apelidado de “crime de participação da vítima”, uma vez que, a saída de valores ou de coisas da esfera fáctica do sujeito passivo, reporta-se tanto à conduta do agente, como à ação do próprio burlado. É necessário que se verifique um duplo nexo causal: o engano deve ser a causa da situação de erro em que se encontra a vítima e, por sua vez, esse estado de erro é a causa da prática pelo burlado dos atos de que decorrem prejuízos patrimoniais.
O engano deve ser a causa da situação de erro em que se encontra a vítima – os meios enganosos devem ser adequados à produção de erro. Estes nexos de causalidade aferem-se nos termos da teoria da causalidade adequada (art. 10º/1), isto é, tendo em conta as circunstâncias concretas, aí incluídas as características do burlado. O prejuízo patrimonial é o requisito para a consumação: o crime de burla é um crime material ou de resultado e um crime de dano, pelo que só se consuma com a ocorrência de um prejuízo efetivo no património do sujeito passivo ou de terceiro, isto é, com a saída das coisas ou valores da esfera de “disponibilidade fáctica” do sujeito passivo ou de terceiro – prejuízo patrimonial».
O necessário nexo de causalidade entre a situação de erro provocado pelo engano e entre aquele e a prática de atos pela vítima de que decorrem os prejuízos patrimoniais, implica que o dolo do agente tem de anteceder ou ser concorrente na dinâmica defraudadora, não se valorando penalmente no que ao tipo de burla se refere, o dolo subsequente, quer dizer, superveniente e não anterior à celebração do negócio de que se trate; aquele dolo característico da burla supõe a representação para o sujeito ativo, consciente da maquinação enganosa, das consequências da sua conduta, quer dizer da indução que alenta ao desprendimento patrimonial como correlato do erro provocado e o consequente prejuízo suscitado no património do sujeito vitima”[14].
O engano desencadeador ou provocante do prejuízo ou perda patrimonial, como é entendimento generalizado entre os autores, há-de ocorrer num momento temporal em que o sujeito passivo desarma a sua defesa inteletual e volitiva para se deixar enlear no artifício congeminado e posto em prática pelo agente infrator. Como se decidiu na sentença do Tribunal Supremo espanhol (STS de 23 de Abril de 1997)[15], o engano há-de ser antecedente, causante e bastante. Antecedente porquanto teria que preceder e determinar o consequente prejuízo patrimonial, não sendo aptas para originar o delito de burla as hipóteses do denominado “dolo subsequente”; causante, já que o engano deve achar-se ligado por um nexo causal com o prejuízo patrimonial, de tal forma que este haja sido gerado por aquele; e bastante, no sentido da idoneidade do engano para viciar a vontade ou o consentimento concreto do sujeito passivo da argúcia.
No caso em apreço, apesar do que se considera provado, em termos conclusivos no ponto 7. dos factos provados – “a forma ardilosa como o arguido agiu e o meio utilizado, bem assim como as mensagens eletrónicas trocadas com o ofendido, lograram convencer E....... da seriedade do acordo entre ambos celebrado, levando-o a aceitar o negócio e a assinar toda a documentação que lhe foi apresentada pelo arguido e a fornecer todos os dados bancários que aquele também lhe foi solicitando” – não se concretiza em que consistiu o ardil do arguido de forma a obter a documentação assinada pelo queixoso, bem como das suas intenções, designadamente se o arguido jamais pretendeu obter a concessão do referido crédito de € 3.220,00 em benefício do queixoso, sendo a descrição de facto omissa quanto ao tipo de documentação assinada.
E, embora se não esclareça de que forma o arguido conseguiu “retirar” da conta bancária do queixoso a quantia de € 190,00, que transferiu para uma conta bancária de sua mãe, o certo é que é do conhecimento generalizado que, apenas com acesso ao NIB de uma conta bancária, não é possível efetuar quaisquer movimentos a débito nessa conta. Se o arguido o conseguiu fazer, foi porque lhe foram fornecidos pelo queixoso outros elementos dessa conta bancária ou emitida declaração escrita a autorizar o arguido a efetuar a referida transação na instituição bancária em causa.
Acresce que a matéria de facto, tal como se encontra descrita e já constava da acusação, não especifica qual o ardil previamente utilizado pelo arguido para conseguir obter do queixoso os referidos elementos bancários que lhe permitiram efetuar a aludida transferência patrimonial que veio a causar àquele o correspondente prejuízo.
A não ser que se demonstrasse que o arguido jamais teve intenção de conseguir obter a aprovação de um crédito bancário a favor do queixoso e que, convencendo-o do contrário, tenha obtido daquele autorização escrita para movimentar (a débito ou a crédito) a sua conta bancária.
Nada disso resulta dos factos provados e nem sequer constava da acusação pública deduzida.
Conclui-se, assim que a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito proferida. Contudo, não se trata de vício da sentença a que alude o artº 410º nº 2 al. a) do C.P.P., uma vez que os factos supra referidos nem sequer constavam da acusação.
Ora, por força do princípio do acusatório e da vinculação temática, com consagração constitucional (artº 35º nº 2 da CRP), o tribunal só pode investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos pela acusação. É esta que define e fixa, perante o Tribunal o objeto do processo. É ela que delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal e é nela que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade e da consunção do objeto do processo penal.
Não constando da acusação todos os elementos objetivos do tipo, e não se tratando, como se disse, de vício da sentença suprível nos termos do artº 426º do C.P.P., impõe-se a absolvição do arguido.
