0556/11 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo Relatório A…, S.A., intentou, no TAF de Braga, contra o Município de Vila Nova de Famalicão e as contra-interessadas devidamente identificadas nos autos, acção de contencioso pré-contratual, ao abrigo do disposto no artigo 100.º do CPTA, em que pediu a anulação do acto praticado pela Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão que posicionou o consórcio integrado pela A. em 2º lugar no concurso destinado a seleccionar entidades de direito privado com vista à sua posterior participação na constituição de uma sociedade de capitais públicos, dedicada à construção e/ou concepção, financiamento, manutenção, conservação e disponibilização de infra-estruturas de interesse municipal, cujo aviso de abertura foi publicado no DR, II série n.º 137, de 17/07/2009. Por sentença de 15/11/2010, o TAF de Braga absolveu os demandados da instância, por ter considerado procedente a excepção da ilegitimidade activa e inaplicável o incidente de intervenção principal provocada, previsto no artigo 325.º do CPC , de que a Autora tinha lançado mão para suprir a ilegitimidade processual resultante de se apresentar sozinha em juízo, desacompanhada das outras empresas associadas que com ela tinham apresentado proposta ao concurso em causa. Inconformada, a Autora interpôs recurso jurisdicional para o TCA Norte que, por acórdão de 18/03/2011, concedeu provimento ao recurso e admitiu a intervenção das sociedades associadas da Autora, ordenando a baixa do processo para a respectiva citação. Desta vez, foi o Município de Vila Nova de Famalicão que com ele se não conformou, tendo interposto recurso de revista, nos termos previstos no artigo 150.º n.º 1, do CPTA. 1. 2. Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões, relativamente ao mérito do recurso: Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido, a 18.03.2011, pelo Tribunal Central Administrativo Norte, que julgou as contra-interessadas B…, S.A., A…, C…, S.A. e E…, Lda., partes ilegítimas, com a consequente absolvição da instância, mas que também concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Autora, então Recorrente, admitindo o chamamento daquelas sociedades como associadas da autora, ordenando a baixa do processo para a respectiva citação. A ora Recorrida apresentou proposta no concurso público denominado “Concurso Público tendente à selecção de entidades com vista à participação, com o Município de Vila Nova de Famalicão, na constituição de sociedade comercial, de capitais minoritariamente públicos, tendo por objecto a concepção e/ou construção, financiamento, manutenção, conservação e disponibilização de infra-estruturas de interesse municipal”, enquanto membro de consórcio constituído por mais três entidades. Em 12.07.2010, a Recorrida intentou, sozinha e desacompanhada dos demais membros do consórcio, acção de contencioso pré-contratual, ao abrigo do artigo 100.º do CPTA, para impugnação do acto administrativo de adjudicação praticado pela Câmara Municipal do Recorrente. Na sua petição inicial, indicou como contra-interessados todos os demais concorrentes e ainda as suas consorciadas que, tendo sido devidamente citadas na presente acção, não intervieram na mesma, nem se opondo à qualidade de contra-interessadas. O Recorrente suscitou na sua Contestação a excepção da ilegitimidade activa, tendo nessa sequência a Recorrida requerido, em 09.09.2010, a intervenção principal provocada das suas consorciadas. O Tribunal de 1.ª instância julgou, por um lado, procedente a excepção da ilegitimidade activa, tendo ainda julgado inadmissível o incidente de intervenção requerido pela ora Recorrida, com fundamento no facto de as entidades por ela chamadas não serem terceiros, por assumirem já nos autos a posição de contra-interessados indicados pela Autora. O Tribunal a quo considerou verificar-se a referida excepção de ilegitimidade, mas admitiu o respectivo suprimento através da intervenção principal provocada das contra-interessadas (absolvendo-as da instância nesta qualidade processual). Ora entende o Recorrente que tal decisão erra na aplicação da lei adjectiva e viola a lei substantiva. O Tribunal a quo erra, desde logo, na aplicação da lei de processo, na medida em que as entidades agora chamadas já foram citadas nos presentes autos, apesar de o terem sido na qualidade de contra-interessadas, sendo que as mesmas não se opuseram à referida qualidade processual, nem usaram do incidente da intervenção principal espontânea que estava ao seu dispor. Não obstante, o TCA Norte considerou que nesta situação, havendo litisconsórcio necessário activo, mas em que alguns dos interessados não querem vir a juízo, a Recorrida podia efectivar o direito de acção através da intervenção principal provocada – quando na verdade não o poderia. Neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 24.09.2008, Proc. n.° 402/08, de acordo com o qual, considerando que “a acção foi proposta contra a vontade da D... e que esta, depois de provocada a sua intervenção principal, não interveio no processo , no qual não formulou qualquer pedido (...)”, “a autora continuou isolada na sua pretensão, circunstância que, pelas razões já expostas, implica, no plano substantivo, a carência do direito à adjudicação ” (realce nosso). Contrariamente ao entendimento seguido pelo Acórdão agora citado, a decisão recorrida apreciou a questão em causa do ponto de vista do direito adjectivo (no estreito cumprimento do direito formal, inerente ao pressuposto processual da legitimidade), ignorando manifestamente o direito substantivo, ou seja, a verificação da titularidade do direito material que se pretende alcançar através do exercício do direito de acção. Assim, e não obstante a Recorrida ter apenas peticionado a anulação do acto de adjudicação, a verdade é que tal pedido foi dirigido sob o pressuposto de vir a alcançar-se a adjudicação do contrato, com a consequente assinatura e execução do mesmo. Constituindo este o efeito útil que se pretende alcançar com a decisão final a proferir nos presentes autos, coloca-se a questão de saber quem é titular do direito à adjudicação que a Recorrida pretende ver exercida, considerando que não apresentou sozinha a sua proposta no concurso público em questão, mas sim em consórcio com outras entidades. Ora, sendo conjunta e incindível a proposta apresentada pelo consórcio, a titularidade do direito à adjudicação, no plano substantivo, apenas poderá assistir aos membros do consórcio no seu conjunto. Acresce ainda um outro impedimento ditado pelo próprio Caderno de Encargos do concurso em análise, de cujo n.° 3 do Artigo 14.° resulta que o Parceiro Privado a seleccionar teria que ser composto no mínimo por quatro membros, de forma a poder assegurar que, juntamente com o accionista Município (Parceiro Público) se perfizesse o mínimo legal de cinco accionistas exigido pelo Código das Sociedades Comerciais. Posto isto, é irremediável que, atento o objectivo da Recorrida, que pode ser apenas um (obter a adjudicação e celebrar o contrato patenteado a concurso), não pode a mesma, isoladamente, na qualidade de mera co-autora/co-titular da proposta apresentada conjuntamente pelas empresas que integram o Consórcio “(...) aspirar a ocupar (...) a posição de adjudicatária e, seguidamente, assinar o contrato e executá-lo.” – Cfr. Ac. do STA, de 08.06.2004, Proc.º n.° 0489/04. Pelo que ocorre, efectivamente, a excepção da ilegitimidade activa, por preterição de litisconsórcio necessário activo. Sucede contudo que o Tribunal a quo desatendeu a uma circunstância de facto que ele próprio constatou, mas relativamente à qual não retirou as devidas consequências: ou seja, que as demais consorciadas não pretendem acompanhar a pretensão anulatória da aqui Recorrida. Constatação que resulta quer da atitude da Recorrida, que demandou as suas consorciadas como contra-interessadas, quer da conduta omissiva das próprias consorciadas que, devidamente citadas, não se vieram opor à posição de contra-interessadas, nem fizeram uso da intervenção principal espontânea nos termos dos artigos 320.° e seguintes do CPC . Claramente o Tribunal a quo procurou encontrar no ordenamento jurídico – e ao arrepio das normas adjectivas referentes ao chamamento de terceiros, conforme veremos – um meio formal para obrigar aqueles que não querem estar nos autos e que, por conseguinte, não querem exercer o direito de acção de impugnação do acto objecto destes autos, desconsiderando completamente o facto de estarmos perante um “direito” e não uma “obrigação” de acção. Agravada pelo facto de, em caso de obtenção do efeito útil normal da sentença, as demais consorciadas ficarem “condenadas” ao direito à adjudicação, à assinatura do contrato e à execução o contrato objecto do procedimento. O Tribunal a quo apenas poderia ter concluído pela inadmissibilidade do incidente de intervenção principal provocada das consorciadas da Recorrida, pois, conforme já foi alegado, resulta manifesto que as referidas entidades não pretendem exercer o direito de acção, nem sequer aspiram a titular o direito à adjudicação que a proposta por elas apresentada as habilitaria (pelo menos, teoricamente). Neste sentido, o acórdão do STA no Proc. n.° 402/08, de 24.09.2008, de acordo com o qual “cremos, pois, que perante os contornos do presente caso, não lidamos propriamente com uma questão adjectiva de legitimidade processual, que foi ultrapassada com o chamamento deduzido, mas antes como uma questão substantiva de carência de direito por parte da autora para, contra a vontade da chamada, impuqnar a adjudicação feita com vista a obtê-la para o seu próprio consórcio. A consequência da falta desse direito, que pretende exercer em juízo, é a absolvição dos demandados do pedido, questão que nada tem a ver, por conseguinte, com denegação de justiça” (realce nosso). Pelo que, o referido direito à adjudicação apenas poderá ser exercido conjuntamente pela totalidade dos membros do agrupamento, e em convergência das respectivas vontades, resultado este que não se poderá alcançar por via do incidente da intervenção principal provocada. Concluindo, e tendo ficado demonstrado que as demais consorciadas da Recorrida não têm interesse na lide, não lhe assiste então a ela o direito à adjudicação, logo, deverá o Recorrente ser absolvido do pedido. Sem prescindir, o Tribunal a quo fez uma errada aplicação da lei adjectiva, concretamente do n.° 2 do artigo 28.° do CPC e artigos 325.° e 320.° do CPC , face à factualidade apurada nos autos, tendo em conta a falta de interesse na lide por parte das demais consorciadas da Recorrida, circunstância de facto que o próprio TCA Norte fez consignar no Acórdão recorrido. Assim, face ao conceito de efeito útil normal da decisão que o legislador consagra na 2a parte do n.° 2 do artigo 28.° do CPC , andou mal o Tribunal a quo ao admitir o referido incidente de intervenção principal. Ora, conforme supra foi alegado – e que ora se dá por reproduzido para os devidos efeitos legais – a Recorrida não pode pretender ocupar sozinha a posição de adjudicatária, não só porque não lhe assiste isoladamente a titularidade da proposta apresentada pelo agrupamento que integrava, como também porque as normas concursais exigiam que a presença de um agrupamento composto por um mínimo de quatro membros, atento o modelo de negócio patenteado a concurso. E atendendo ao efeito útil da sentença – possibilidade real de a Recorrida poder alcançar o direito à adjudicação do contrato – tal fica dependente da vontade real e actual das interessadas em quererem executar o contrato, o que pressupõe uma actuação positiva por parte das interessadas que ocupem a posição processual activa. Nos termos e para efeitos de preenchimento do conceito material de efeito útil normal da sentença, previsto no artigo 28.° n.° do CPC , não se afigura que a mesma se atinja através da entrada formal dos demais consorciados, porquanto estes se conformaram com o acto de adjudicação aqui impugnado, não mantêm interesse em manter a proposta concursal, não mantêm interesse na adjudicação e na execução do contrato. O que significa que a sentença nunca produzirá o seu efeito útil normal, que em concreto se consubstanciará, a final, na adjudicação do contrato ao consórcio que a Recorrida integra. Assim, o Tribunal a quo errou na aplicação da lei adjectiva quando configurou a intervenção principal provocada das demais consorciadas como meio idóneo para suprir a ilegitimidade activa, por preterição de litisconsórcio necessário, já que a referida intervenção principal provocada de terceiros ali definida não supre o litisconsórcio necessário, tal como se encontra previsto no n.° 2 do artigo 28.° do CPC , na medida em que a participação formal de terceiros (configurada pelo Tribunal a quo) não permite assegurar o efeito útil normal da sentença. Ora, já ficou demonstrado nos autos – e o Tribunal a quo consente-o, conforme resulta do próprio Acórdão – que os demais consorciados da Recorrida não mantêm interesse na adjudicação e execução do contrato, circunstância que impede que a decisão venha a produzir o seu efeito útil normal. Logo, erra na aplicação da lei adjectiva, quando decide pela admissão do incidente de intervenção principal provocada como meio adequado ao suprimento do litisconsórcio necessário activo, devendo por esse motivo ser revogada a sentença recorrida e o Recorrente absolvido da instância. Sem prescindir, e caso se entenda pela admissão do incidente da intervenção principal provocada, sempre ocorrerá caducidade do direito de acção da Recorrida e das respectivas co-interessadas. Pois, não sendo a Recorrida, sozinha, titular da relação jurídico-administrativa configurada na presente acção, também não lhe é admissível estar sozinha nos autos, na qualidade de demandante; De onde resulta, necessariamente, que o direito de acção não assiste à Recorrida, por si só, para assim poder exigir sozinha em juízo um direito, da qual é apenas co-titular, antes assistindo tal direito a todos os membros do consórcio, conjuntamente. Assim, o direito de acção apenas se pode considerar exercido no momento em que todos os membros do consórcio titulares do direito intervêm nos autos na qualidade de co-interessados da Autora, aqui Recorrida. Considerando que a Recorrida requereu a intervenção principal provocada dos demais co-interessados em 0909.2010, data em que, maxime, poderá vir a considerar-se completa a instância, seguindo o entendimento perfilhado no Acórdão recorrido (que, admitindo o incidente de intervenção principal provocada, ordena a baixa do processo, para se proceder à citação dos mesmos). (OO) E considerando que a Recorrida e as demais co-interessadas foram notificadas no dia 11 de Junho, do relatório final e, bem assim, da decisão de adjudicação, deliberada em reunião de Câmara do dia 02 de Junho de 2010, então o prazo de um mês para interposição da presente acção, previsto no artigo 101.0 do CPTA, já havia terminado na data em que, maxime, se pode considerar exercido o direito de acção – no dia 09.09.2010. Pelo que, terá necessariamente que se concluir pela caducidade do direito de acção, devendo o Réu ser absolvido da instância. O Acórdão recorrido viola o disposto nos artigos 28.° n.° 2, 320° , 325.° do CPC ; artigo 7°, 55º, n.° alínea a), 87°, 88.°, 89.° do CPTA. Os recorridos não contra-alegaram. O recurso foi preliminarmente admitido pela formação especial a que alude o n.º 6 do artigo 150.º do CPTA. Notificado nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 146º, nº 1 e 147º, nº 2 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer. FUNDAMENTAÇÃO Os Factos: O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos: 1 - A Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, através de um anúncio publicado no Diário da República, 2ª série, nº 137, de 17.07.2009, abriu concurso público com o propósito de seleccionar entidades de direito privado com vista à participação na constituição de uma sociedade comercial de capitais minoritariamente públicos, tendo por objecto a concepção e/ou construção, financiamento, manutenção, conservação e disponibilização de infra-estruturas de interesse municipal – cfr. doc. 1 junto com a p.i.. 2 - A Autora, em consórcio com as sociedades B…, SA, C…, SA, A…, SA e E…, Lda., apresentou proposta no referido concurso. 3 - A proposta apresentada pelo Consórcio integrado pela Autora ficou classificada em segundo lugar. 4 - O nº 1 do artigo 7º do Programa de Procedimento estabelece que “Podem ser concorrentes, integrando um agrupamento participante no presente Procedimento, todas as entidades que detenham capacidade para a execução do contrato a adjudicar e que não se encontrem em nenhuma das situações referidas no art. 55º do Códigos dos Contratos Públicos.” – cfr. doc. 2 junto com a p.i.. 5 - O nº 2 do artigo 7º do Programa de Procedimento estabelece que “É permitida a apresentação de Propostas por um agrupamento de pessoas singulares e/ou colectivas, sem que entre os membros que o compõem exista qualquer modalidade jurídica de associação e desde que o número de membros seja igual ou superior a 4 (quatro).” - cfr. doc. 2 junto com a p.i.. 3 - Na presente acção do contencioso pré-contratual, a autora, ora recorrente, na qualidade de membro de um consórcio externo que foi opositor ao concurso público para selecção de entidades privadas interessadas em participar na constituição de uma sociedade comercial de capitais públicos, apresentou-se sozinha a impugnar o acto de adjudicação, demandando a entidade adjudicante, os demais concorrentes e as sociedades que faziam parte do consórcio. 2. O Direito: A Autora, em consórcio externo com as sociedades B…, SA, C…, SA, A…, SA, e E…, Lda., apresentou-se ao concurso aberto pela Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão destinado a seleccionar entidades de direito privado com vista à sua posterior participação na constituição de uma sociedade de capitais minoritariamente públicos, dedicada à construção e/ou concepção, financiamento, manutenção, conservação e disponibilização de infra-estruturas de interesse municipal. Tendo esse consórcio sido graduado em 2.º lugar, a Autora apresentou-se sozinha a impugnar, no TAF de Braga, o acto de adjudicação, cuja anulação pediu, demandando, para o efeito, a entidade adjudicante, os demais concorrentes e as próprias sociedades que faziam parte do consórcio em que estava integrada. O Réu e o concorrente graduado em primeiro lugar suscitaram a excepção de ilegitimidade activa, pelo facto da Autora estar desacompanhada dos demais membros do agrupamento, tendo, na resposta a essa excepção, a Autora deduzido o incidente de intervenção principal provocada dos três membros do mesmo agrupamento. O TAF julgou procedente a excepção de ilegitimidade activa, por considerar existir uma situação de litisconsórcio necessário, e não admitiu o incidente de intervenção de terceiros, pelo facto das empresas a chamar já figurarem como demandadas, tendo, em consequência, absolvido o Réu da instância. O acórdão recorrido, por sua vez, considerando existir, de facto, uma situação de ilegitimidade da Autora, por se estar perante uma situação de litisconsórcio necessário, considerou que tal situação era suprível pela requerida intervenção das demais sociedades integrantes do consórcio, pelo que julgou essas sociedades partes ilegítimas, na qualidade que inicialmente lhes foi atribuída de contra-interessadas, e admitiu o chamamento dessas sociedades, como associadas da Autora, assim considerando suprida a ilegitimidade desta. O Réu, ora concorrente, considera que há, efectivamente, ilegitimidade da Autora, mas discorda da possibilidade da sua sanação, através da intervenção principal provocada por ela requerida, na medida em que essa intervenção desconsidera totalmente o efeito útil da acção, uma vez que, nos termos previstos nas peças concursais, o pedido de anulação deduzido contra o acto que posicionou o consórcio em 2º lugar no procedimento em causa jamais poderá proceder, em face do desinteresse das sociedades chamadas em demandar, pois que a Autora, ora recorrida, está impedida, nesta situação, de ocupar a posição de adjudicatária e vir a celebrar o pretendido contrato, tendo em conta o disposto no artigo 14º n.º 3 do Caderno de Encargos, e o artigo 7º n.º 2 do Programa de Procedimento, os quais exigem que o parceiro privado a seleccionar seja entidade composta por um número mínimo de quatro pessoas, individuais ou colectivas O que está em causa é, portanto, apenas a admissão da intervenção principal provocada das sociedades integrantes do consórcio classificado em 2.º lugar que não acompanharam a Autora no pedido inicial de anulação do acto de adjudicação do concurso em causa, pois que, a ilegitimidade originária da Autora, que o acórdão recorrido decidiu, não constitui objecto do presente recurso, na medida em que o recorrente a defende [“… ocorre, efectivamente, a excepção da ilegitimidade activa, por preterição de litisconsórcio necessário activo ” [conclusão R) das suas alegações] e a Autora, ora recorrida, nada fez para pôr em causa essa decisão. 2. 2. 1. O acórdão recorrido admitiu essa possibilidade. Considerou que “ Seria contrário aos princípios da tutela jurisdicional efectiva e da promoção do acesso à justiça (arts. 2º e 7º do CPTA) se não existissem remédios eficazes e eficientes que facultassem ao litisconsorte o recurso à via judicial em caso de recusa ou desinteresse dos demais litisconsortes .” Após o que, citando proeminente doutrina (Palma Carlos, in Ensaio sobre o litisconsórcio, Lisboa, 1956, pág. 242; Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, pag. 168; Lebre de Freitas, in CPC Anotado, Vol. I, pag. 58; e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e J. Sampaio Nora, in Manual de Processo Civil, 2.º edição, pag. 166, nota 1), concluiu que, não tendo a ilegitimidade activa sido suprida, como devia ter sido, em fase processual anterior, nos termos do disposto nos artigos 87.º e 88.º do CPTA, “ que impõem ao juiz o dever de providenciar para o suprimento dos pressupostos processuais susceptíveis de sanação ”, podia sê-lo agora, através da intervenção provocada das sociedades co-interessadas (que não contra-interessadas, como foi indicado na petição inicial). O recorrente discorda, por considerar que, tendo em conta a natureza específica da qualidade em que essas sociedades concorreram (consórcio externo), a intervenção dessas sociedades em litisconsórcio “forçado” nunca poderia levar a que a acção produzisse o seu efeito útil normal, que era o de permitir que a adjudicação do concurso em causa fosse feita ao consórcio que a Autora integra, em virtude de, como o próprio acórdão recorrido considerou, as outras sociedades cuja intervenção principal foi requerida não acompanharem a Autora na sua pretensão anulatória, o que significa que o contrato visado, dado elas terem de cumprir, cada uma, as quotas com que entraram na proposta comum apresentada, não podia ser celebrado e executado. Ou seja, para o recorrente, in casu , o litisconsórcio, indiscutivelmente necessário, só podia produzir efeitos úteis se as partes nele interviessem voluntariamente, visando obter a adjudicação de um contrato que desejassem celebrar e que só a elas, no seu conjunto, podia ser feita, para execução parcial e autónoma de cada uma das consorciadas. Não o desejando, o litisconsórcio, neste caso específico, não asseguraria a legitimidade activa, por falta de interesse directo e pessoal na procedência da acção de três das quatro empresas consorciadas e de esse interesse ter de ser comum a todas elas. Defende uma solução conforme à adoptada no acórdão deste Supremo Tribunal de 24/9/2008, proc.º n.º 402/08, que, perante uma situação idêntica, absolveu o Réu do pedido. E, a nosso ver, assiste-lhe razão. Na verdade, conforme se escreveu nesse acórdão, e passamos a citar, “… apresentando-se as duas empresas em consórcio externo, como opositoras ao concurso para, concertadamente, fornecerem bens ao réu, com expressa invocação dessa qualidade, a despeito da pluralidade das consorciadas, a respectiva proposta comum é unitária e singular (cf. arts. 1º e 5º /2 do DL nº 231/81 de 28 de Julho). E, sob pena da perda da respectiva identidade, para efeitos do concurso, a proposta não é divisível em duas, separadas e parcelares, correspondentes às prestações individuais de cada uma das empresas. Sendo assim, dada a sua singularidade, se, porventura, a proposta conquistar o direito à adjudicação, como bem se diz no acórdão impugnado, esse direito não radica em cada uma das sociedades, mas nelas enquanto consorciadas, “ou seja, cada uma delas não tem, por inteiro, direito à eventual adjudicação, pois este direito radica na complementaridade das duas, que para o efeito forma um tertium genus. E, por força da indivisibilidade, no plano das relações externas, o direito à adjudicação não é, também, fraccionável em dois direitos parcelares, autónomos e individuais radicados em cada uma das sociedades, por referência às respectivas quotas na prestação comum. No caso em apreço, outro entendimento violaria até o Programa do Concurso, uma vez que como se sublinha no acórdão recorrido, a autora não podia concorrer sozinha… . Deste modo é conjunta e incindível a titularidade do direito à adjudicação e também só em conjunto, em convergência de vontades, as duas empresas consorciadas têm o poder de a exigir. Não é concebível que a autora, individualmente, a possa exigir para si, nem, tão-pouco, que o possa fazer, para ambas, contra a vontade da outra. ” Estas razões são absolutamente válidas para o caso dos autos, em que o parceiro privado a recrutar através do concurso tinha que ser constituído por pelo menos quatro pessoas. E, por outro lado, terá este tribunal de revista que aceitar o juízo de facto formulado no acórdão recorrido de que as outras sociedades não acompanhavam a Autora na impugnação por ela deduzida (artigo 150.º, n.º 3, do CPTA). Pelo que, estando a Autora isolada na sua pretensão, verifica-se, no plano substantivo , a carência de um seu direito à adjudicação, que só em conjunto e em convergência de vontades das sociedades consorciadas podia ser exigido. Ora, assim sendo, não tendo, portanto, a Autora direito nem a uma adjudicação total da proposta do consórcio nem a uma adjudicação da sua quota parte na proposta comum do consórcio, e o mesmo acontecendo relativamente a todas as outras consorciadas, antes tendo a adjudicação de ser feita à proposta comum do consórcio e, depois, de ser executada, parcial e autonomamente, por cada uma das sociedades que o integram na medida da sua quota parte na participação dessa proposta comum, a falta de interesse das consorciadas em causa na adjudicação leva à carência do direito à adjudicação de todas elas. E essa falta de interesse, transposta para a provada falta de interesse processual em demandar, determina a ilegitimidade activa na presente acção. Do exposto resulta que, in casu , o apontado regime específico do contrato de consórcio externo leva a que a falta de interesse em demandar das três identificadas empresas consorciadas determine a ilegitimidade da Autora e a que essa ilegitimidade não possa ser sanada com a intervenção principal provocada daquelas, pois que só na convergência real e actual da vontade das consorciadas a decisão da acção pode produzir o seu efeito útil normal. E não se diga que essa impossibilidade de sanação viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva, porquanto, conforme se escreveu no acórdão do TCAN apreciado, em recurso de revista, no acórdão do STA que vimos citando, “ O diferendo existente entre as sociedades consorciadas, relativamente à vontade de impugnar ou não o acto de adjudicação do concurso, constitui assunto que apenas a elas respeita enquanto contratantes, eventualmente gerador de responsabilidade contratual, mas que não pode transvazar para o âmbito do seu relacionamento jurídico com a entidade adjudicante do concurso” . O que significa que existe tutela jurisdicional, só que há-de ser efectivada noutra sede. Pelo que o acórdão recorrido não pode ser mantido. 2. 2. 2. Estatui o artigo 288.º , n.º 3, do CPC , que: “ As excepções dilatórias só subsistem enquanto a respectiva falta ou irregularidade não for sanada, nos termos do n.º 2 do artigo 265.º; ainda que subsistam, não terá lugar a absolvição da instância quando, destinando-se a tutelar o interesse de uma das partes, nenhum outro motivo obste no momento do apreciação da excepção, a que se conheça do mérito da causa e a decisão deva ser integralmente favorável a essa parte ”. Este preceito foi introduzido pelo DL n.º 180/96 , de 25 de Setembro, em cujo preâmbulo se escreveu que “… Nos capítulos da instância e dos procedimentos cautelares, deve salientar-se a circunstância de o artigo 269.º, como decorrência do princípio da economia processual, permitir a regularização da instância, no caso de absolvição por preterição do litisconsórcio necessário, se não em termos ampliados, ao menos em norma interpretativa do regime vigente. Razões de economia processual decorrentes da necessária prevalência das decisões de fundo sobre as de mera forma – ultrapassando os obstáculos a uma verdadeira composição do litígio, fundados numa visão puramente lógico-conceptualista do processo – levaram identicamente à consagração, no n.º 3 do artigo 288.º de um regime francamente inovador, segundo o qual a simples ocorrência de uma excepção dilatória não suprida não deverá conduzir irremediavelmente à absolvição da instância: assim, se o pressuposto processual em falta se destinar à tutela do interesse de uma das partes, se nenhuma outra circunstância obstar a que se conheça do mérito e se a decisão a proferir dever ser inteiramente favorável à parte em cujo interesse o pressuposto fora estabelecido, faculta-se ao juiz o imediato conhecimento do mérito da causa. ” Significa isto que, se se verificarem os pressupostos estabelecidos neste preceito, não deverá haver lugar à absolvição da instância, por ilegitimidade activa, mas sim a uma decisão de mérito. Vejamos, então, se esses pressupostos se verificam. Esses pressupostos são: (i) que o estado do processo permita o imediato conhecimento do mérito da causa; (ii) que o pressuposto processual violado – no caso a ilegitimidade da Autora – vise proteger uma das partes; (iii) que a decisão de mérito a proferir seja inteiramente favorável à parte cujo interesse se pretendeu acautelar com esse pressuposto. Começando pelo primeiro, consideramos que se verifica. Na verdade, sufragando, em absoluto, a posição sustentada no citado acórdão deste STA, cujo discurso jurídico transcrevemos substancialmente, temos também factualidade provada suficiente para fazer a subsunção à doutrina nele consagrada. Está provado que: a Autora candidatou-se ao concurso em causa, em consórcio externo com as demais sociedades cuja intervenção principal provocada está em causa; as normas desse concurso exigiam que o parceiro privado, que o consórcio em que se integra a Autora pretendia ser, tivesse pelo menos quatro pessoas, singulares ou colectivas; a Autora apresentou-se sozinha a impugnar o acto de adjudicação, demandando, para o efeito, a entidade adjudicante, os demais concorrentes e as próprias sociedades que faziam parte do consórcio em que estava integrada; as sociedades associadas da Autora, citadas na qualidade de contra-interessadas, nada disseram; o acórdão recorrido presumiu, quer com base na atitude da autora, que demandou os seus associados como partes passivas, quer com base no comportamento dos co-interessados, que após citação nada disseram, que esses associados não acompanham a autora na pretensão anulatória do acto impugnado. As premissas enunciadas, em que se estribou o acórdão recorrido, resultam do probatório da sentença do TAC que esse acórdão reproduziu, da tramitação da acção que o mesmo acórdão apreendeu e da qual lançou mão na fundamentação e ainda da valoração que fez de determinados factos – a de que as associadas da autora a não acompanham na pretensão anulatória do acto impugnado (v) – que são de considerar juízos de facto, integrantes, de acordo com pacífica jurisprudências dos nossos tribunais superiores, da matéria de facto, dado não terem como suporte a interpretação de qualquer norma legal nem a sensibilidade jurídica do julgador, mas sim a aplicação das regras da vida e da experiência comum aos factos materiais provados (cfr., neste sentido, por todos, o Ac. do STJ de 18/10/2001, proc.º n.º 2147/01, e do STA de 25/3/2010, proc.º n.º 847/09). E, aplicando o direito a essa factualidade, temos que, acompanhando o referido aresto, sendo conjunta e incindível a titularidade do direito à adjudicação, só em conjunto, e em convergência de vontades, as empresas consorciadas têm o poder de a exigir. Como essa convergência de vontades não existe, não existe o direito à adjudicação, pelo que a acção teria de improceder. O pressuposto processual violado, o da legitimidade activa, visa, essencialmente, proteger o Réu de ser demandado com acções inúteis ou, pelo menos, prematuras. E, por outro lado, a decisão de mérito a proferir é integralmente favorável ao Réu, parte que o pressuposto processual violado visa, conforme foi referido, proteger. Donde resulta que e em conclusão, verificando-se a excepção dilatória da ilegitimidade activa, que não é possível sanar, mas concluindo-se que a acção deve improceder quanto ao pedido formulado, deve ser proferida, em face do anteriormente expendido e de acordo com o determinado no artigo 288.º , n.º 3, do CPC , decisão que, conhecendo do mérito da causa, absolva o Réu do pedido DECISÃO Nesta conformidade, acorda-se em, concedendo provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e julgar improcedente a acção, absolvendo-se o Réu do pedido. Custas pela Autora, ora recorrida, em todas as instâncias. Lisboa, 20 de Setembro de 2011. – António Madureira (relator) – Polibío Henriques – Pires Esteves.