Quem foi o relator do acórdão 0603/07?

O relator foi Jorge de Sousa, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0603/07?

O acórdão foi proferido em 16 de janeiro de 2008.

0603/07 - STA

Sumário

I - É de qualificar como taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas. II - A imposição do pagamento de taxas desse tipo a empresa distribuidora de gás natural e não também a empresas, suas clientes, que consomem esse produto, não viola o princípio da igualdade. III - A definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 [art. 168.º, n.º 1, alínea z)]. IV - Assim, eventuais alterações do domínio público municipal só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que, não aconteceu com o DL n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural. V - Por isso, se se pudesse encontrar no referido DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A... S.A., impugnou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, em Junho de 2004, actos de liquidação, praticados pela Câmara Municipal de Lisboa, de taxas de ocupação da via pública referentes ao ano de 1997. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa julgou procedente a impugnação, declarando nulos os actos tributários de liquidação impugnados. Inconformada, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1a – A sentença recorrida considerou que o tributo devido por concessão de licença de ocupação de via pública por motivo de obras e por ocupação ou utilização do subsolo do domínio municipal no ano de 1997 configura um verdadeiro imposto, por inexistência de nexo sinalagmático e, em consequência, julgou a impugnação procedente. 2a – O elemento distintivo entre taxa e imposto é a existência ou não de sinalagma. 3a – O sinalagma reconduz-se a três modalidades típicas: a actividade administrativa de prestação de um serviço, a utilização do domínio público e a remoção de um limite imposto à livre actividade dos particulares. 4a – A sentença recorrida errou na qualificação do tributo devido pela ocupação da via pública com tubagens no subsolo, porque existe efectiva utilização do subsolo do domínio público municipal em proveito próprio da concessionária. 5º – Quando o uso privativo do domínio público é consentido a pessoas determinadas, com base num título jurídico individual, como sucede com a Impugnante, que do mesmo retira uma especial vantagem no exercício da actividade que prossegue, impõe-se que a regra da gratuitidade da utilização comum do domínio público ceda perante a regra da onerosidade. 6a – A sentença recorrida peca quando considera que a ocupação e utilização dos bens dominiais em apreço não se destina à satisfação de necessidades individuais da concessionária, mas à satisfação de necessidades colectivas. 7a – Paralelamente com as utilidades colectivas proporcionadas pela existência de uma rede de gás natural, que a concessionária assegura, no cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do contrato de concessão, é esta mesma concessionária quem beneficia directamente da ocupação do domínio público municipal. 8a – A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos. 9a – O tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda. 10a – A Jurisprudência mais recente considera que o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa, mesmo quando o sujeito passivo da obrigação tributária reveste a qualidade de concessionária de serviço público. 11a – O tributo em apreço configura uma verdadeira taxa, cuja criação/exigibilidade não estava, por natureza, sujeita ao princípio de reserva de lei formal, consagrado no nº. 2, do artigo 103º e na alínea i), do artigo 165º, da C.R.P.. 12a – O Município de Lisboa está legalmente autorizado a cobrar taxas pela ocupação do domínio público a todas as entidades que não beneficiem de uma isenção legal expressa nesse sentido. 13a – Os actos de liquidação subjudice têm a sua base legal: a) no nº. 4, do artigo 238º, da C.R.P., que determina que «as autarquias locais podem dispor de poderes tributários, nos casos e nos termos previstos na lei»; b) na alínea c), do artigo 11º, da L.F.L. aprovada pela Lei nº. 1/87, de 6 de Janeiro; c) na alínea 1), do nº. 2, do artigo 39º, da Lei nº. 100/84, de 29 de Março, que atribui competência à Assembleia Municipal para «estabelecer, nos termos da lei, taxas municipais e fixar os respectivos quantitativos» e, ainda, d) no artigo 22º da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para o ano financeiro de 1997. 14º – Os actos de liquidação em apreço limitaram-se a aplicar a lei vigente à data da ocorrência dos factos tributários, não padecendo, assim, de qualquer vício. 15a – A sentença recorrida errou na interpretação jurídica subjacente à qualificação da taxa devida pela ocupação da via pública com tubagens no subsolo como imposto, violando o disposto no nº. 4, do artigo 238º, da C.R.P., na alínea c), do artigo 11º, da L.F.L. aprovada pela Lei nº. l /87, de 6 de Janeiro, na alínea 1), do nº. 2, do artigo 39º, da Lei nº. 100/84, de 29 de Março e, ainda, no artigo 22º da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para o ano financeiro de 1997. 16a – A sentença recorrida errou por considerar a liquidação impugnável a todo o tempo, rejeitando a excepção de extemporaneidade suscitada pela recorrente. 17a – Não obstante o acto impugnado não padecer de qualquer vício, não basta a Impugnante invocar a existência de uma nulidade para que a impugnação seja admitida a todo o tempo. 18a – A alegada inconstitucionalidade da norma tributária – que, como vimos, não se verifica – constitui erro sobre os pressupostos de direito e, em consequência não determina a nulidade do acto de liquidação, mas tão só a respectiva anulabilidade. 19a – A impugnação dos actos anuláveis está sujeita aos prazos previstos na lei processual aplicável, in casu, ao artigo 123º, do Código de Processo Tributário. 20a – A caducidade do direito à impugnação constitui excepção peremptória, a qual conduz à absolvição do pedido, nos termos do nº. 3, do artigo 493º e do artigo 496º, do C.P.C., aplicáveis ao processo judicial tributário por força do disposto na alínea e), do artigo 2º, do C.P.P.T., 21a – O princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 268º, nº. 4, da Constituição da República Portuguesa, não possibilita a sua efectivação anárquica, antes está sujeito a regras, como, por exemplo, o uso do meio processual adequado ou o estabelecimento de prazos para esse exercício. 22a – A sentença recorrida fez errada aplicação do direito, ao permitir à Impugnante o acesso à via judicial que lhe estava vedada nos termos da lei processual aplicável, quando devia ter absolvido a Administração tributária do pedido, violando, em consequência o disposto no nº. 4, do artigo 268º, da C.R.P., no artigo 123º, do C.P.T., no nº. 3, do artigo 493º e no artigo 496º, ambos do C.P.C., aplicáveis ao processo judicial tributário por força do disposto na alínea e), do artigo 2º, do C.P.P.T.. Nestes termos e nos demais de Direito, invocando o douto suprimento de V. Exª, se requer que seja concedido provimento ao presente recurso e revogada a douta decisão recorrida, para que se faça a já costumada JUSTIÇA! A impugnante contra-alegou, concluindo da seguinte forma: 1. A introdução e expansão do Gás Natural constituiu uma inequívoca opção estratégica do Estado Português que visou diversificar o sistema energético nacional, sendo o acesso ao mesmo uma necessidade colectiva que confere a cada cidadão ou empresa uma utilidade individual verdadeiramente imprescindível. 2. O Estado português assumiu como missão de serviço público dotar o país de redes de distribuição regional de Gás Natural de que todos beneficiamos, tendo optado por prosseguir tal desiderato, não directamente, mas através de concessões. 3. Enquanto concessionária, a Recorrida obrigou-se a construir para o Estado todas as infra-estruturas necessárias à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, e a distribuir Gás Natural a preços que não são livres sem que por isso tenha possibilidade de repercutir taxas que lhe sejam cobradas aos utentes da rede. 4. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos, com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte, (ver definição adoptada pelo Ac. STA de 16.06.99 tirado no âmbito do Recurso n.º 23175). 5. Uma taxa implica, pois, não apenas existência de uma prestação pública, mas também a divisibilidade dessa prestação sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade. 6. No caso do tributo impugnado, à prestação pública – possibilidade de ocupação do subsolo – corresponde fundamentalmente um beneficio colectivo, não se limitando a mesma apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrida e, nessa medida os custos inerentes devem ser financiados por impostos e não por taxas. 7. Perante o exposto, impunha-se concluir – como concluiu o M.º Juiz a quo – que o tributo designado de taxa a que respeitam os presentes autos não respeita inteiramente o requisito da bilateralidade já que a sua criação não se deve a necessidade de dar resposta a uma necessidade gerada directa ou indirectamente pela Recorrida mas antes para satisfazer interesses gerais de todos os munícipes, os quais se materializam, em último termo, em interesses colectivos. 8. Quanto muito, apenas seria de admitir a repercussão sobre a Recorrida de eventuais custos especiais que esta ocasionasse ao Município pelo seu específico uso do subsolo mas, para tanto, teria o Município de definir quais os "custos específicos" incorridos por si o que manifestamente não acontece até porque não existem. Pelo menos não são conhecidos. 9. No caso em apreço, não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrida mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público. 10. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação. 11. Deste modo, não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrida do pagamento daquelas "taxas", as quantias que a CML pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura, 12. Trata-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos. 13. Conclui-se, assim, que estando o poder tributário dos municípios limitado, pela Constituição e pela lei, ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se considerar nulas tal como, e bem, foi decidido pelo Tribunal a quo. 14. Contrariamente ao que sustenta o IRFP, o facto de a Recorrida ter uma estrutura empresarial – como a tem vg. uma empresa publica municipal – e visar o lucro não permite que se diga que a mesma beneficia de forma "mais individualizada" do domínio público do que qualquer outra empresa ou entidade – vg. uma unidade fabril -que consuma Gás Natural na sua produção. 15. Com efeito, a Recorrida usou "individualmente" o subsolo para instalação do serviço público de distribuição de gás – sua actividade produtiva – como a fábrica usa "individualmente" o subsolo para aceder ao gás que consome na sua actividade produtiva. O lucro (que pode nem existir), de uma e de outra apenas será, quanto muito, um indício de capacidade contributiva (característica dos impostos – cfr. artigo 4.º da LGT) e nunca um índice de maior ou menor interesse no uso do subsolo. 16. Não há, pois, motivo para que se diga que a mesma retira uma utilidade tão especial, diferente, ou tão "individualizável" que a distinga dos demais utentes da rede pública, até porque a instalação de redes no subsolo garante um factor de produção, seja à Recorrida, seja à hipotética fábrica do nosso exemplo. 17. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrida e não os demais beneficiários da rede como se começou por aludir no ponto inicial da presente peça. 18. Mais: enquanto que a fábrica se pode desvincular da "utilidade", a Recorrida não pode, por imposição legal já que tem mesmo que ir construindo a rede independentemente de haver uso para a mesma. Mais ainda: os preços da Recorrente são tabelados e os da hipotética fábrica não. 19. No entanto, ainda que se viesse a entender que o tributo em causa constitui uma taxa, o que se admite sem conceder por mera cautela de patrocínio, ainda assim, se diria que a mesma seria nula por violação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo. 20. Conforme foi alegado na p.i. de impugnação, a ilegalidade do tributo – admitindo que seja uma taxa – e consequente nulidade, resulta da desconformidade do mesmo e das normas que o instituem com o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Recorrida e, bem assim com a Lei de Bases em que o mesmo assentou. 21. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público. 22. Tendo optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição – cfr. art. 23.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro, e concretamente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] – ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural. 23. Assim, o subsolo das vias de circulação que integram o domínio público municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, ou seja, a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado. 24. Por conseguinte, em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CML ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado. 25. Deste modo, apenas o Estado, enquanto entidade concedente pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural, pelo que não pode a CML, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa. 26. Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrida, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado-concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor o que viola o disposto no artigo 133.º, n.º 2, al.. b) do Código de Procedimento Administrativo. 27. Aliás, e pela mesma razão, não havia aqui também lugar a qualquer acto de licenciamento ou de autorização municipal pela ocupação de parte do subsolo da via pública em virtude da colocação de redes de tubagem para distribuição de gás natural pela Recorrida. 28. O caso da Recorrida não é, aliás, situação única ou excepcional, destacando-se, nomeadamente, o caso do Metropolitano de Lisboa, EP, a quem o Estado, através do Decreto-Lei n.º 439/78, de 30 de Dezembro, conferiu o encargo de manter e desenvolver o serviço público de transportes colectivos fundado no aproveitamento do subsolo de Lisboa conferindo-lhe, por esta forma, o direito de usar o subsolo do domínio público municipal sem que tal uso fique condicionado a licença de ocupação por parte da Câmara Municipal de Lisboa ou ao pagamento de uma taxa municipal de utilização. 29. O que acaba de se dizer sai ainda mais reforçado quando é a própria CML que, em flagrante violação dos mais básicos princípios de Direito Administrativo, resolve oficiosamente – uma vez que a Recorrida, por não lhe reconhecer qualquer legitimidade para a prática do acto, nunca requereu à CML o licenciamento pela ocupação de parte do subsolo da via pública – emitir uma licença de ocupação do subsolo em nome da Recorrida, em 1995, tendo vindo, desde então (e mais uma vez oficiosamente), a renová-la anualmente. 30. Com efeito, estando em causa um serviço público concedido pelo Estado – e não pelo Município – nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e – o que é o mais importante – a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7ª do contrato – Doc. n.º 1 junto à p.i.). 31. Deste modo, e como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal, em parecer junto aos autos sobre a legitimidade das taxas exigidas pela CML à Recorrida, a título de ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo, «parece claro que o princípio da continuidade (do serviço público) não só pressupõe, como exige, que as redes regionais de gás natural geridas pelas concessionárias, enquanto estruturas que suportam o desempenho de uma actividade de serviço público do Estado, se encontrem de modo permanente adequadamente conservadas e operacionais», pelo que para dar cumprimento a essa obrigação «não faria qualquer sentido que essa actuação, no que ao domínio público municipal respeita, ficasse dependente da obtenção de licenças junto dos órgãos competentes dos municípios». 32. Assim, na opinião do Prof. Doutor Freitas do Amaral e do Dr. Lino Torgal, a expressão «a concessionária tem o direito de utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, etc.», constante da alínea c) do art. 23.º do Decreto-Lei n.º 374/89, "não significa, pois, de todo em todo, «nos termos que venham a ser fixados por licença municipal» mas, «pura e simplesmente, que as concessionárias do gás natural terão direito à utilização do domínio público municipal nos termos previstos por cada contrato de concessão». 33. Ora, a este propósito, estipula-se na cláusula 23.a, n.º 3, do contrato de concessão, apenas, que "a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal deverá, sempre que possível, ser formalizada por protocolo (cfr. Doc. n.º 1 junto à p.i.) – sem dependência, pois, de qualquer acto unilateral, de natureza permissiva, da câmara municipal, admitindo-se inclusivamente a própria dispensa da formalização dessa cedência e utilização, no caso de a mesma resultar inviável. 34. E nem se diga que de acordo com a cláusula 23.º, n.º 3 do contrato de concessão (cfr. Doc. n.º 1 junto à p.i.) o direito ao uso dominial conferido à Recorrida é um direito que, para ser exercido, terá de ser formalizado mediante protocolo com o Município, colocando assim em dúvida o direito ao uso consignado na Base XVII da concessão, uma vez que, como igualmente se explana e conclui no aludido parecer, o mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural. 35. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário. 36. Tal é por demais demonstrativo da manifesta prevalência do interesse nacional sobre os interesses patrimoniais da autarquia e da consequente compressão dos poderes desta em matéria de administração do seu domínio. 37. Caso se entenda insuficiente o quanto fica dito a propósito da nulidade do acto de liquidação das taxas impugnadas, sempre se dirá ainda que não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CML, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui – para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida – a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa. 38. Efectivamente, quanto muito a CML teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial – ainda que limitada a um uso específico – a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.º 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo. Porém, nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa. 39. Estamos, assim, perante um tributo que não é exigível, nem devido. 40. Como acima se demonstra, claro se torna que devem proceder os argumentos relativos à nulidade invocada, pelo que não procede a excepção de extemporaneidade invocada pelo IRFP. 41. De qualquer forma, sempre se dirá que, diversamente do sustentado pelo IRFP, os actos que desrespeitam preceitos constitucionais são nulos. 42. Com efeito, o único desvalor para um acto desconforme com a constituição só pode ser a nulidade, mesmo que seja considerada atípica (Professor Marcelo Rebelo de Sousa, in "O valor jurídico do acto inconstitucional"). 43. Mais. A recorrida invocou inconstitucionalidades orgânicas, uma vez que entende que o Município criou e aplicou um tributo para qual não tinha competência. 44. Ora, é entendimento da jurisprudência constitucional, citando-se, entre outros, o Acórdão n.º 408/89, de 31 de Janeiro de 1990, que as inconstitucionalidades orgânicas não podem ser convalidadas, uma vez que o vício afecta a própria formação da norma ordinária. 45. Assim sendo, a doutrina – Miguel Galvão Teles, in "Inconstitucionalidade pretérita" nos "Dez anos da Constituição"; Gomes Canotilho e Jorge Miranda nos seus Manuais de Direito Constitucional; e Marcelo Rebelo de Sousa, in "O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional" – tende a aproximar o vício da inconstitucionalidade do regime da nulidade, recusando a possibilidade de convalidação da norma inconstitucional. 46. Também no Acórdão n.º 80/86, o Tribunal Constitucional entendeu que sendo a norma nula desde a origem, por força de inconstitucionalidade, tornam-se igualmente inválidos não somente os efeitos directamente produzidos por ela (e daí a reposição em vigor de normas que haja revogado), mas também os actos jurídicos praticados ao seu abrigo (actos administrativos, negócios jurídicos, etc.). 47. Claro se torna, pois, que, sem prejuízo da nulidade decorrente da violação 133º n.º 2 alínea b) do CPA, matéria que o M.º Juiz a quo não apreciou, estamos, no âmbito das matérias analisadas na douta sentença recorrida, perante nulidades, improcedendo por isso invocada excepção de extemporaneidade. Termos em que deve o presente recurso ser julgado IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE A DECISÃO RECORRIDA. Quando assim não se entenda, deverão os autos baixar à primeira instância para conhecimento dos vícios e argumentos invocados pela impugnante, ora recorrida, na p.i. e que não foram analisados na douta sentença recorrida. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: É jurisprudência pacífica na Secção a que sustenta que o acto de liquidação feito ao abrigo de norma que viola princípios constitucionais não é nulo, mas apenas anulável e, por isso, a sua anulação há-de ser pedida dentro dos prazos assinados pelo legislador ordinário (Cf., por todos, o acórdão do Pleno de 16.11.05, r. n.º 19/04-50). Por outro lado nas datas dos factos tributários em causa vigorava o regime de reclamação prévia necessária da liquidação perante o órgão autárquico por ele responsável, nos termos do art. 22.º da Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro. No caso dos autos a impugnação judicial nem foi precedida de reclamação prévia, nem foi deduzida dentro do prazo do art. 123.º do CPT. Sucede, porém, que o Meritíssimo Juiz «a quo» não estabeleceu, na sentença recorrida, os factos necessários à apreciação das questões acabadas de expor. Sou, assim, de parecer que se ordene a adequada ampliação da matéria de facto e se mande aplicar, depois, o direito acima definido, tudo ao abrigo do art. 730.º do CPC, assim, se dando provimento ao recurso. As partes foram notificadas deste douto parecer e apenas se pronunciou a Impugnante, dizendo o seguinte: A..., S.A., Recorrida nos autos à margem identificados, tendo sido notificada do teor do parecer do Ministério Público, vem, muito respeitosamente, expor e requerer a V. Exa. o seguinte: Refere o Ilustre Magistrado do Ministério Público no mencionado parecer que é jurisprudência pacífica que o acto de liquidação feito ao abrigo de norma que viola princípios constitucionais é meramente anulável. Depreende a Recorrida que, com tal afirmação, se pretende a apreciação da invocação de nulidade como fundamento da presente Impugnação. A avaliação da invocada nulidade tem consequências na tempestividade da Impugnação e por isso a questão assume uma relevância fulcral. Sucede porém que também foi invocada uma nulidade relativa à invasão das atribuições do Estado-Concedente, nulidade essa que foi invocada nos artigos 19º e seguintes da p.i. bem como nas contra-alegações de recurso (página 7 e seguintes das mesmas), alegação essa que se reitera. É ainda abordada a questão relativa à necessidade de reclamação prévia prevista pela Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro sobre a qual há que relevar o seguinte. A mencionada Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro, foi revogada pela Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto onde, no artigo 30º, se remetia para a aplicação das normas do Código de Processo Tributário. O Código de Processo Tributário não tinha qualquer previsão relativa à necessidade de reclamação prévia à Impugnação Judicial nos casos idênticos aos presentes autos. A Impugnação Judicial ora em apreço, deu entrada em tribunal em 09/06/2004, altura em que já estava em pleno vigor as normas processuais do Código de Procedimento e Processo Tributário. Nessa altura, não existia qualquer previsão relativa à necessidade de reclamação prévia à apresentação da Impugnação Judicial, existindo apenas a norma do artigo 102º n.º 3 do CPPT que dispõe que, no caso de o fundamento da acção ser nulidade, a mesma pode ser intentada a todo o tempo. De acordo com o disposto no artigo 12º n.º 3 da Lei Geral Tributária – e já assim era no artigo 3º do CPT – a lei processual é de aplicação imediata. Nestes termos, à data da apresentação da acção, estava em vigor o disposto no artigo 102º n.º 3 do CPPT e o artigo 30º da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pelo que não existia necessidade de apresentação de reclamação prévia. Nestes termos, a Recorrente vem novamente pugnar pela inadmissibilidade da argumentação da Recorrente, bem como não concorda com o parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público. Por despacho do Relator, as partes foram convidadas a pronunciar-se, nos termos do art. 715.º, n.º3, do CPC, sobre as questões colocadas na 1.ª instância que não foram apreciadas na sentença recorrida. A Recorrida reiterou os argumentos invocados nas contra-alegações do recurso. A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, na parte que se reporta aos vícios imputados ao acto impugnado, remete para o que referiu nas suas alegações. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: 1. A A..., SA, é concessionária do serviço público da Rede de Distribuição Regional de Gás Natural de Lisboa, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à B..., SA - art. 8.º n.º l do Decreto-Lei n.º 132/95, de 6 de Junho; 2. Nessa qualidade realizou obras inerentes à rede de distribuição de gás no subsolo; 3. A CML liquidou e exigiu à B... o pagamento do montante total de 209.400.000$00 (€1.044.482,80), a título de taxa por ocupação da via pública, com tubagens de gás existentes no subsolo, referente ao ano de 1997 (doc. a fls. 83 e s. e 216 e s., o que se dá por integralmente reproduzido); 4. No n.º 17 do art. 21.º da "Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais" para o ano financeiro de 1998 consta: "Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes (por metro linear ou fracção e por ano): a) com diâmetro até 20 cm - 215$00; b) com diâmetro superior a 20 cm – 435$00" (cfr. doc. a fls. 198-198 v., o que se dá por integralmente reproduzido). 3 – O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público suscita a questão da obrigatoriedade de reclamação prévia necessária, nos termos do art. 22.º da Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro. Porém, como nota a Impugnante, em 2004, quando apresentou a impugnação, aquela Lei n.º 1/87 já estava revogada pelo art. 36.º, n.º 1, da Lei n.º 42/98, pelo que, não contendo esta Lei qualquer norma semelhante àquele art. 22.º, não era necessária já a referida reclamação prévia. O que sucede, porém, é que a serem qualificáveis como anulabilidade dos vícios imputados ao acto impugnado, o prazo de impugnação poderia ter-se esgotado na vigência daquela Lei n.º 1/87, por não ter sido deduzida tempestivamente a referida reclamação prévia necessária. Assim, só no caso de se vir a entender que, ao contrário do que se decidiu na sentença recorrida, os vícios imputados ao acto não são qualificáveis como nulidade, poderá interessar apurar a data exacta em que ocorreram as notificações dos actos impugnados, uma vez que os actos nulos podem ser impugnados a todo o tempo (art. 102.º, n.º 3, do CPPT). No entanto, mesmo que os vícios sejam qualificáveis como anulabilidade, a ampliação da matéria de facto só se justificará se se concluir que o acto impugnado enferma desses vícios. Por isso, a necessidade ou não de ampliação da matéria de facto depende da solução que se der às questões da existência e da natureza dos vícios imputados aos actos de liquidação impugnados, designadamente, só se justificará se se concluir que os tributos foram cobrados ilegalmente e o vício que os afecta é gerador de mera anulabilidade. 4 – Na sentença recorrida entendeu-se, em suma, – que o tributo cobrado relativo à ocupação de domínio público municipal tem a natureza de imposto e não de taxa; – não estando a criação de impostos atribuída ao poder local, os actos das autarquias que os criem são organicamente inconstitucionais e a sanção jurídica aplicável é a da nulidade por falta de atribuições e usurpação de poder, por o acto de criação de impostos caber ao poder legislativo; – por isso, os actos de liquidação impugnados são nulos [art. 133.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CPA]. Assim, a solução encontrada na sentença recorrida depende da qualificação do tributo em causa como imposto ou taxa, pelo que se começará por abordar essa questão. 5 – A questão da natureza dos tributos cobrados por ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas de distribuição de gás natural foi já apreciada várias vezes por este Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal Constitucional, sendo unânime a jurisprudência no sentido de lhes atribuir natureza de taxas. A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas os que têm as últimas. Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público. ( ( ) Neste sentido, podem ver-se: – SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64; – ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43; – DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27; – BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44; – PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165. ) Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática. Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa, é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante, seja ou não exclusivo. A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitadas as possibilidades de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público e para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas. O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada, naturalmente vocacionada para obtenção de lucros. De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. ( ( ) Por exemplo, pode ser compaginável com atribuição constitucional de dominialidade pública a autorização de uso privativo de uma zona do domínio público para construção de um restaurante ou um quiosque, que se destinam a satisfazer necessidades públicas, mas já não o será a autorização da construção de uma residência para uso particular exclusivo. ) Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público. Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade. Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (( ) Acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006.) e deste Supremo Tribunal Administrativo (( ) Acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04.) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no art. 21.º, n.º 17, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal de Lisboa para o ano financeiro de 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido art. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987, ( ( ) Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no art. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto. ) 6 – Decidindo-se que os tributos em causa tem a natureza de taxas e não de impostos, fica prejudicado o conhecimento das questões atinentes à tempestividade da sua impugnação, inclusivamente a natureza do vício que existiria se a natureza dos tributos fosse a de impostos. No entanto, a Impugnante invoca violação do princípio da igualdade, que importa apreciar por força do preceituado no art. 204.º da CRP. A questão de violação do princípio da igualdade é colocada pela Impugnante ponderando a sua situação e a de uma fábrica hipotética, que usa individualmente o subsolo para aceder ao gás que consome na sua actividade produtiva. O princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei é estabelecido pelo art. 13.º da CRP. Este princípio, como limite à discricionariedade legislativa, não exige o tratamento igual de todas as situações, mas, antes, implica que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e tratados desigualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. O princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objectiva e racional. ( ( )Essencialmente neste sentido, podem ver-se, entre outros, os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional: – n.º 143/88, de 16-6-1988, proferido no processo n.º 319/87, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 378, página 183; – n.º 149/88, de 29-6-1988, proferido no processo n.º 282/86, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 378, página 192; – n.º 118/90, de 18-4-90, proferido no processo n.º 613/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 396, página 123; – n.º 169/90, e 30-5-1990, proferido no processo n.º 1/89, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 397, página 90; – n.º 186/90, de 6-6-1990, proferido no processo n.º 533/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 398, página 81; – n.º 155/92, de 23-4-1992, proferido no processo n.º 204/90, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 416, página 295; – n.º 335/94, de 20-4-1994, proferido no processo n.º 61/93, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 436, página 129; – n.º 468/96, de 14-3-1996, proferido no processo n.º 87/95, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 455, página 152; – n.º 1057/96, de 16-10-1996, proferido no processo n.º 347/91, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 460, página 284; – n.º 128/99, de 3-3-1999, proferido no processo n.º 140/97, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 485, página 26. ) No caso em apreço, considerando a situação hipotética desenhada pela Impugnante e conjecturando a generalidade das situações possíveis, não se vislumbra como pode ocorrer violação daquele princípio. Se essa hipotética fábrica é cliente da empresa fornecedora de gás natural, está na situação de qualquer outro cliente, que é manifestamente diferente da que comercializa esse produto: o cliente paga o gás que consome em cujo preço são, ou podem ser, repercutidos os encargos tributários da empresa que o comercializa; aquele não tira lucro da comercialização de gás, enquanto a empresa fornecedora de gás natural visa lucrar com essa comercializção. Se se trata de uma hipotética fábrica que retira directamente gás do subsolo, se esse subsolo for municipal ou as condutas necessárias para aceder a ele utilizarem subsolo do domínio público municipal da Câmara Municipal de Lisboa não se vê por que razão não poderia haver tributação com a taxa em causa nestes autos. Se se trata de uma hipotética fábrica que retira gás ou utiliza condutas de gás em subsolo que não se insere no domínio público municipal de Lisboa, então não será tributada com a taxa em causa; mas, claro, a Impugnante, se não utilizasse esse subsolo de bens do domínio público do município de Lisboa também não a pagaria. Assim, não se vislumbra qualquer discriminação da Impugnante em relação a qualquer outro cidadão a nível da imposição do pagamento da taxa em causa. 7 – A Impugnante suscita, porém outra questão, que não foi apreciada na sentença recorrida, por ficar prejudicada pela posição assumida sobre a legalidade das taxas cobradas. O ar. 715.º, n.º 2, do CPC, subsidiariamente aplicável, por força do preceituado no art. 281.º do CPPT e nos arts. 749.º e 762.º, n.º 1, do CPC, estabelece que «se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhecerá no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários». (( ) Não se trata de uma situação enquadrável no art. 684.º-A do CPC, que a Impugnante invoca a fls. 413, pois, relativamente às questões não apreciadas a Impugnante não decaiu, como é pressuposto da aplicação do n.º 1 daquele artigo. ) A aplicação deste art. 715.º, n.º 2, aos recursos interpostos para o Supremo Tribunal Administrativo em que este tem poderes de cognição restritos a matéria de direito impõe-se por o art. 726.º do CPC não afastar a aplicação daquele n.º 2 do art. 715.º (mas apenas do seu n.º 1) aos recursos de revista. ( ( ) Trata-se de situação diferente da que, também relativa a conhecimento em substituição, se prevê no art. 753.º, n.º 1, do CPC, para os casos em que o tribunal recorrido não conheceu do mérito da causa, pois, para estes, existe a norma especial do n.º 2 do art. 762.º do CPC, que será aplicável em todos os casos em que o Supremo Tribunal Administrativo tem poderes de cognição limitados a matéria de direito. )( ( ) Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo de 10-7-2002, proferido no recurso n.º 26688, e de 12-1-2005, proferido no recurso n.º 808/04. ). Na parte final das contra-alegações apresentadas no presente recurso jurisdicional, a Impugnante pede que sejam apreciadas essas questões, com baixa do processo à 1.ª instância, mas o regime legal atrás referido impõe que o conhecimento se faça no próprio recurso jurisdicional, desde que tal seja possível (n.º 2 daquele art. 715.º). Assim, passar-se-á a apreciar a questão, da ilegalidade do tributo por violar o contrato de concessão e a Lei de Bases em que esse contrato assentou e a consequente invasão das atribuições do Estado, geradora de nulidade, à face do disposto no art. 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA. 8 – Quanto a esta questão, a tese da Impugnante (que é a de que o DL n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural ou o contrato de concessão terem alterado o regime dos bens do domínio público municipal) depara com um obstáculo intransponível que é a invalidade constitucional de quaisquer hipotéticas alterações que tivessem sido introduzidas por esses diplomas. Na verdade, a definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 [art. 168.º, n.º 1, alínea z)]. Assim, essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que, não aconteceu, pois o DL n.º 33/91 foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo. ( ( )A mesma inconstitucionalidade orgânica afectaria os diplomas que, relativamente à introdução do gás natural no país, antecederam o DL n.º 33/91, designadamente os Decretos-Lei n.ºs 374/89, de 25 de Outubro, 284/90 e 285/90, ambos de 18 de Setembro, pois nenhum deles se baseou em autorização legislativa. O mesmo sucede com o DL n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro, que alterou aquele DL n.º 33/91, embora estas alterações nunca pudessem ter relevância por as taxas impugnadas se reportarem ao ano de 1997. ) Por isso, se se pudesse encontrar no referido DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais. (( ) Esta inconstitucionalidade orgânica, conduzindo à invalidade das hipotéticas normas que tivessem alterado a definição ou o regime do domínio público municipal, torna dispensável apreciar outra questão que se poderia equacionar, de inconstitucionalidade material, consubstanciada na possibilidade de leis ordinárias alterarem a definição do conteúdo do domínio público municipal relativamente aos bens expressamente arrolados no art. 84.º da CRP, na redacção de 1989, entre os quais se incluem as estradas. ) Assim, não pode, com base nos direitos atribuídos à concessionária do serviço público de distribuição de gás natural pelo Governo naquele DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão, concluir que foram por esses diplomas restringidos os poderes da Câmara Municipal de Lisboa de cobrar taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal. Consequentemente, não pode também, com base naqueles diplomas, concluir-se que a Câmara Municipal de Lisboa invadiu as atribuições do Governo, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural, pelo que não ocorre, consequentemente, a nulidade invocada pela Impugnante, prevista no art. 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA. Termos em que acordam em – conceder provimento ao recurso jurisdicional; – revogar a sentença recorrida; – julgar a impugnação improcedente. Custas pela Impugnante, neste STA e na 1.ª instância, com procuradoria de 24%. Lisboa, 16 de Janeiro de 2008. – Jorge de Sousa (relator) – Baeta de Queiroz – Pimenta do Vale.

Sumário

II- A imposição do pagamento de taxas desse tipo a empresa distribuidora de gás natural e não também a empresas, suas clientes, que consomem esse produto, não viola o princípio da igualdade.

III- A definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 [art. 168.º, n.º 1, alínea z)].

IV- Assim, eventuais alterações do domínio público municipal só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que, não aconteceu com o DL n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural.

V- Por isso, se se pudesse encontrar no referido DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A... S.A., impugnou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, em Junho de 2004, actos de liquidação, praticados pela Câmara Municipal de Lisboa, de taxas de ocupação da via pública referentes ao ano de 1997.

O Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa julgou procedente a impugnação, declarando nulos os actos tributários de liquidação impugnados.

Inconformada, a Fazenda Pública interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1a – A sentença recorrida considerou que o tributo devido por concessão de licença de ocupação de via pública por motivo de obras e por ocupação ou utilização do subsolo do domínio municipal no ano de 1997 configura um verdadeiro imposto, por inexistência de nexo sinalagmático e, em consequência, julgou a impugnação procedente.

2a – O elemento distintivo entre taxa e imposto é a existência ou não de sinalagma.

3a – O sinalagma reconduz-se a três modalidades típicas: a actividade administrativa de prestação de um serviço, a utilização do domínio público e a remoção de um limite imposto à livre actividade dos particulares.

4a – A sentença recorrida errou na qualificação do tributo devido pela ocupação da via pública com tubagens no subsolo, porque existe efectiva utilização do subsolo do domínio público municipal em proveito próprio da concessionária.

5º Quando o uso privativo do domínio público é consentido a pessoas determinadas, com base num título jurídico individual, como sucede com a Impugnante, que do mesmo retira uma especial vantagem no exercício da actividade que prossegue, impõe-se que a regra da gratuitidade da utilização comum do domínio público ceda perante a regra da onerosidade.

6a – A sentença recorrida peca quando considera que a ocupação e utilização dos bens dominiais em apreço não se destina à satisfação de necessidades individuais da concessionária, mas à satisfação de necessidades colectivas.

7a – Paralelamente com as utilidades colectivas proporcionadas pela existência de uma rede de gás natural, que a concessionária assegura, no cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do contrato de concessão, é esta mesma concessionária quem beneficia directamente da ocupação do domínio público municipal.

8a – A recorrente dispôs-se a desenvolver uma actividade económica lucrativa, e para isso reuniu e organizou meios que lhe permitiram obter uma concessão de serviço público. É da prestação desse serviço que se propõe conseguir os seus ganhos.

9a – O tributo exigido a propósito da ocupação e utilização do subsolo tem contrapartida na disponibilidade dessas ocupação e utilização em benefício da recorrente, para satisfação das suas necessidades individuais de empresa dedicada à distribuição e venda.

10a – A Jurisprudência mais recente considera que o tributo em apreço consubstancia uma verdadeira taxa, mesmo quando o sujeito passivo da obrigação tributária reveste a qualidade de concessionária de serviço público.

11a – O tributo em apreço configura uma verdadeira taxa, cuja criação/exigibilidade não estava, por natureza, sujeita ao princípio de reserva de lei formal, consagrado no nº. 2, do artigo 103º e na alínea i), do artigo 165º, da C.R.P

12a – O Município de Lisboa está legalmente autorizado a cobrar taxas pela ocupação do domínio público a todas as entidades que não beneficiem de uma isenção legal expressa nesse sentido.

13a – Os actos de liquidação subjudice têm a sua base legal:

a) no nº. 4, do artigo 238º, da C.R.P., que determina que «as autarquias locais podem dispor de poderes tributários, nos casos e nos termos previstos na lei»;

b) na alínea c), do artigo 11º, da L.F.L. aprovada pela Lei nº. 1/87, de 6 de Janeiro;

c) na alínea 1), do nº. 2, do artigo 39º, da Lei nº. 100/84, de 29 de Março, que atribui competência à Assembleia Municipal para «estabelecer, nos termos da lei, taxas municipais e fixar os respectivos quantitativos» e, ainda,

d) no artigo 22º da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para o ano financeiro de 1997.

14º Os actos de liquidação em apreço limitaram-se a aplicar a lei vigente à data da ocorrência dos factos tributários, não padecendo, assim, de qualquer vício.

15a – A sentença recorrida errou na interpretação jurídica subjacente à qualificação da taxa devida pela ocupação da via pública com tubagens no subsolo como imposto, violando o disposto no nº. 4, do artigo 238º, da C.R.P., na alínea c), do artigo 11º, da L.F.L. aprovada pela Lei nº. l /87, de 6 de Janeiro, na alínea 1), do nº. 2, do artigo 39º, da Lei nº. 100/84, de 29 de Março e, ainda, no artigo 22º da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais para o ano financeiro de 1997.

16a – A sentença recorrida errou por considerar a liquidação impugnável a todo o tempo, rejeitando a excepção de extemporaneidade suscitada pela recorrente.

17a – Não obstante o acto impugnado não padecer de qualquer vício, não basta a Impugnante invocar a existência de uma nulidade para que a impugnação seja admitida a todo o tempo.

18a – A alegada inconstitucionalidade da norma tributária – que, como vimos, não se verifica – constitui erro sobre os pressupostos de direito e, em consequência não determina a nulidade do acto de liquidação, mas tão só a respectiva anulabilidade.

19a – A impugnação dos actos anuláveis está sujeita aos prazos previstos na lei processual aplicável, in casu, ao artigo 123º, do Código de Processo Tributário.

20a – A caducidade do direito à impugnação constitui excepção peremptória, a qual conduz à absolvição do pedido, nos termos do nº. 3, do artigo 493º e do artigo 496º, do C.P.C., aplicáveis ao processo judicial tributário por força do disposto na alínea e), do artigo 2º, do C.P.P.T.,

21a – O princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 268º, nº. 4, da Constituição da República Portuguesa, não possibilita a sua efectivação anárquica, antes está sujeito a regras, como, por exemplo, o uso do meio processual adequado ou o estabelecimento de prazos para esse exercício.

22a – A sentença recorrida fez errada aplicação do direito, ao permitir à Impugnante o acesso à via judicial que lhe estava vedada nos termos da lei processual aplicável, quando devia ter absolvido a Administração tributária do pedido, violando, em consequência o disposto no nº. 4, do artigo 268º, da C.R.P., no artigo 123º, do C.P.T., no nº. 3, do artigo 493º e no artigo 496º, ambos do C.P.C., aplicáveis ao processo judicial tributário por força do disposto na alínea e), do artigo 2º, do C.P.P.T

Nestes termos e nos demais de Direito, invocando o douto suprimento de V. Exª, se requer que seja concedido provimento ao presente recurso e revogada a douta decisão recorrida, para que se faça a já costumada JUSTIÇA!

A impugnante contra-alegou, concluindo da seguinte forma:

1. A introdução e expansão do Gás Natural constituiu uma inequívoca opção estratégica do Estado Português que visou diversificar o sistema energético nacional, sendo o acesso ao mesmo uma necessidade colectiva que confere a cada cidadão ou empresa uma utilidade individual verdadeiramente imprescindível.

2. O Estado português assumiu como missão de serviço público dotar o país de redes de distribuição regional de Gás Natural de que todos beneficiamos, tendo optado por prosseguir tal desiderato, não directamente, mas através de concessões.

3. Enquanto concessionária, a Recorrida obrigou-se a construir para o Estado todas as infra-estruturas necessárias à implantação da rede de distribuição regional de gás natural, e a distribuir Gás Natural a preços que não são livres sem que por isso tenha possibilidade de repercutir taxas que lhe sejam cobradas aos utentes da rede.

4. Em termos tributários, pode definir-se a taxa como uma prestação pecuniária, imposta coactiva ou autoritariamente pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada, pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos, com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte, (ver definição adoptada pelo Ac. STA de 16.06.99 tirado no âmbito do Recurso n.º 23175).

5. Uma taxa implica, pois, não apenas existência de uma prestação pública, mas também a divisibilidade dessa prestação sob pena de apenas uma entidade pagar por todos os beneficiários de tal prestação o que violaria os princípios da igualdade e da proporcionalidade.

6. No caso do tributo impugnado, à prestação pública – possibilidade de ocupação do subsolo – corresponde fundamentalmente um beneficio colectivo, não se limitando a mesma apenas, nem sobretudo, a dar resposta ou satisfação aos interesses da Recorrida e, nessa medida os custos inerentes devem ser financiados por impostos e não por taxas.

7. Perante o exposto, impunha-se concluir – como concluiu o M.º Juiz a quo – que o tributo designado de taxa a que respeitam os presentes autos não respeita inteiramente o requisito da bilateralidade já que a sua criação não se deve a necessidade de dar resposta a uma necessidade gerada directa ou indirectamente pela Recorrida mas antes para satisfazer interesses gerais de todos os munícipes, os quais se materializam, em último termo, em interesses colectivos.

8. Quanto muito, apenas seria de admitir a repercussão sobre a Recorrida de eventuais custos especiais que esta ocasionasse ao Município pelo seu específico uso do subsolo mas, para tanto, teria o Município de definir quais os "custos específicos" incorridos por si o que manifestamente não acontece até porque não existem. Pelo menos não são conhecidos.

9. No caso em apreço, não estamos perante uma utilização de bens dominiais para satisfação de necessidades individuais da Recorrida mas sim, perante uma ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público.

10. Trata-se de bens públicos utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas, sem que se possa individualizar quem, e em que medida, pode individualmente usufruir das utilidades dessa ocupação.

11. Deste modo, não existindo uma contrapartida individualizada para a Recorrida do pagamento daquelas "taxas", as quantias que a CML pretende cobrar a esse título extravasam claramente os limites legais daquela figura,

12. Trata-se de um imposto dissimulado e inadmissível na nossa ordem jurídica na medida em que se encontra vedado aos municípios face à Constituição e à lei criar impostos.

13. Conclui-se, assim, que estando o poder tributário dos municípios limitado, pela Constituição e pela lei, ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se considerar nulas tal como, e bem, foi decidido pelo Tribunal a quo.

14. Contrariamente ao que sustenta o IRFP, o facto de a Recorrida ter uma estrutura empresarial – como a tem vg. uma empresa publica municipal – e visar o lucro não permite que se diga que a mesma beneficia de forma "mais individualizada" do domínio público do que qualquer outra empresa ou entidade – vg. uma unidade fabril -que consuma Gás Natural na sua produção.

15. Com efeito, a Recorrida usou "individualmente" o subsolo para instalação do serviço público de distribuição de gás – sua actividade produtiva – como a fábrica usa "individualmente" o subsolo para aceder ao gás que consome na sua actividade produtiva. O lucro (que pode nem existir), de uma e de outra apenas será, quanto muito, um indício de capacidade contributiva (característica dos impostos – cfr. artigo 4.º da LGT) e nunca um índice de maior ou menor interesse no uso do subsolo.

16. Não há, pois, motivo para que se diga que a mesma retira uma utilidade tão especial, diferente, ou tão "individualizável" que a distinga dos demais utentes da rede pública, até porque a instalação de redes no subsolo garante um factor de produção, seja à Recorrida, seja à hipotética fábrica do nosso exemplo.

17. E se assim não se entender, sempre se dirá que estamos perante uma grosseira violação do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa na medida em que não há razões bastantes para que se entenda que se deve tributar a Recorrida e não os demais beneficiários da rede como se começou por aludir no ponto inicial da presente peça.

18. Mais: enquanto que a fábrica se pode desvincular da "utilidade", a Recorrida não pode, por imposição legal já que tem mesmo que ir construindo a rede independentemente de haver uso para a mesma. Mais ainda: os preços da Recorrente são tabelados e os da hipotética fábrica não.

19. No entanto, ainda que se viesse a entender que o tributo em causa constitui uma taxa, o que se admite sem conceder por mera cautela de patrocínio, ainda assim, se diria que a mesma seria nula por violação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, al. b) do Código de Procedimento Administrativo.

20. Conforme foi alegado na p.i. de impugnação, a ilegalidade do tributo – admitindo que seja uma taxa – e consequente nulidade, resulta da desconformidade do mesmo e das normas que o instituem com o contrato de concessão celebrado entre o Estado e a Recorrida e, bem assim com a Lei de Bases em que o mesmo assentou.

21. O Estado para prosseguir as atribuições a seu cargo dispõe da prerrogativa de usar os bens do domínio público, já que por definição este compreende os bens afectos, por lei, a fins de interesse público.

22. Tendo optado pela concessão do serviço público de distribuição de gás natural a uma entidade privada, transferiu para esta não só um conjunto de direitos e de obrigações, como também um conjunto de prerrogativas de autoridade de que dispõe para prosseguir essa atribuição – cfr. art. 23.º, al. c) do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro, e concretamente, a prerrogativa de utilização de bens do domínio público [tout court] – ou seja, quer tais bens sejam do Estado, quer sejam do município -, na medida em que tal seja necessário para a implantação e exploração do serviço público de gás natural.

23. Assim, o subsolo das vias de circulação que integram o domínio público municipal é afecto na sua utilização à instalação das condutas e equipamentos do serviço público de gás natural, ou seja, a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado.

24. Por conseguinte, em virtude do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede de gás natural, a CML ficou privada dos poderes de administração e disposição sobre a porção do subsolo da via pública considerada necessária à instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão, uma vez que aquela ficou afecta a um uso público que se enquadra nas atribuições do Estado.

25. Deste modo, apenas o Estado, enquanto entidade concedente pode definir, por força da lei que aprovou as Bases da Concessão, as condições em que o concessionário poderá exercer o direito que lhe é atribuído por aquelas bases de implantar no domínio público, qualquer que ele seja, a rede de gás natural, pelo que não pode a CML, sob pena de invasão das atribuições do Estado-concedente, pretender regular as condições do uso pelo concessionário do subsolo das vias públicas considerado necessário à implantação da rede de gás natural de Lisboa.

26. Ora, o acto de liquidação de taxas pela ocupação do subsolo pela rede da Recorrida, sendo praticado por um órgão do município, acaba por invadir a área de responsabilidade e de atribuições do Estado-concedente, ao envolver a administração de um bem dominial cujo uso passou a ficar afecto, por lei, ao próprio Estado, e sobre o qual apenas o Estado poderá dispor o que viola o disposto no artigo 133.º, n.º 2, al.. b) do Código de Procedimento Administrativo.

27. Aliás, e pela mesma razão, não havia aqui também lugar a qualquer acto de licenciamento ou de autorização municipal pela ocupação de parte do subsolo da via pública em virtude da colocação de redes de tubagem para distribuição de gás natural pela Recorrida.

28. O caso da Recorrida não é, aliás, situação única ou excepcional, destacando-se, nomeadamente, o caso do Metropolitano de Lisboa, EP, a quem o Estado, através do Decreto-Lei n.º 439/78, de 30 de Dezembro, conferiu o encargo de manter e desenvolver o serviço público de transportes colectivos fundado no aproveitamento do subsolo de Lisboa conferindo-lhe, por esta forma, o direito de usar o subsolo do domínio público municipal sem que tal uso fique condicionado a licença de ocupação por parte da Câmara Municipal de Lisboa ou ao pagamento de uma taxa municipal de utilização.

29. O que acaba de se dizer sai ainda mais reforçado quando é a própria CML que, em flagrante violação dos mais básicos princípios de Direito Administrativo, resolve oficiosamente – uma vez que a Recorrida, por não lhe reconhecer qualquer legitimidade para a prática do acto, nunca requereu à CML o licenciamento pela ocupação de parte do subsolo da via pública – emitir uma licença de ocupação do subsolo em nome da Recorrida, em 1995, tendo vindo, desde então (e mais uma vez oficiosamente), a renová-la anualmente.

30. Com efeito, estando em causa um serviço público concedido pelo Estado – e não pelo Município – nunca a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal poderia ficar dependente da vontade discricionária do titular desse domínio, sob pena de, se assim fosse, ficarem ameaçados o cumprimento das obrigações contratuais da concessionária e – o que é o mais importante – a regularidade, continuidade e eficiência do serviço (cfr. cláusula 7ª do contrato – Doc. n.º 1 junto à p.i.).

31. Deste modo, e como escrevem o Prof. Doutor Freitas do Amaral e o Dr. Lino Torgal, em parecer junto aos autos sobre a legitimidade das taxas exigidas pela CML à Recorrida, a título de ocupação da via pública com tubagens de gás existentes no subsolo, «parece claro que o princípio da continuidade (do serviço público) não só pressupõe, como exige, que as redes regionais de gás natural geridas pelas concessionárias, enquanto estruturas que suportam o desempenho de uma actividade de serviço público do Estado, se encontrem de modo permanente adequadamente conservadas e operacionais», pelo que para dar cumprimento a essa obrigação «não faria qualquer sentido que essa actuação, no que ao domínio público municipal respeita, ficasse dependente da obtenção de licenças junto dos órgãos competentes dos municípios».

32. Assim, na opinião do Prof. Doutor Freitas do Amaral e do Dr. Lino Torgal, a expressão «a concessionária tem o direito de utilizar, nos termos que venham a ser fixados, as ruas, praças, etc.», constante da alínea c) do art. 23.º do Decreto-Lei n.º 374/89, "não significa, pois, de todo em todo, «nos termos que venham a ser fixados por licença municipal» mas, «pura e simplesmente, que as concessionárias do gás natural terão direito à utilização do domínio público municipal nos termos previstos por cada contrato de concessão».

33. Ora, a este propósito, estipula-se na cláusula 23.a, n.º 3, do contrato de concessão, apenas, que "a cedência e utilização dos bens do domínio público municipal deverá, sempre que possível, ser formalizada por protocolo (cfr. Doc. n.º 1 junto à p.i.) – sem dependência, pois, de qualquer acto unilateral, de natureza permissiva, da câmara municipal, admitindo-se inclusivamente a própria dispensa da formalização dessa cedência e utilização, no caso de a mesma resultar inviável.

34. E nem se diga que de acordo com a cláusula 23.º, n.º 3 do contrato de concessão (cfr. Doc. n.º 1 junto à p.i.) o direito ao uso dominial conferido à Recorrida é um direito que, para ser exercido, terá de ser formalizado mediante protocolo com o Município, colocando assim em dúvida o direito ao uso consignado na Base XVII da concessão, uma vez que, como igualmente se explana e conclui no aludido parecer, o mencionado protocolo não é sequer uma condição necessária para que o referido uso se concretize, pois prevê-se que, em caso de desacordo com a autarquia quanto às condições do mesmo, o Estado assegurará directamente o uso em causa, reafectando para o efeito o domínio público necessário à implantação e exploração das infra-estruturas da rede de gás natural.

35. Essa reafectação do bem vai além do que se estabelece na Base XVII pois já não é apenas o uso do bem público pelo concessionário que é garantido pelo concedente, mas sim a própria titularidade do bem dominial, que é retirada ao Município e passa a ser afectada ao concessionário.

36. Tal é por demais demonstrativo da manifesta prevalência do interesse nacional sobre os interesses patrimoniais da autarquia e da consequente compressão dos poderes desta em matéria de administração do seu domínio.

37. Caso se entenda insuficiente o quanto fica dito a propósito da nulidade do acto de liquidação das taxas impugnadas, sempre se dirá ainda que não podem ter a natureza de taxas os tributos exigidos pela CML, porquanto não cabendo a esta o poder de dispor sobre a porção do seu domínio na medida do necessário à instalação da concessionária (em virtude da celebração do contrato de concessão e da aprovação do traçado e do projecto da rede), falta aqui – para além do supra mencionado requisito da individualização da contrapartida – a própria natureza de contrapartida que seria essencial para que se pudesse falar de uma verdadeira e própria taxa.

38. Efectivamente, quanto muito a CML teria direito, atendendo à desafectação do uso dominial – ainda que limitada a um uso específico – a alguma compensação, na medida em que por força do Decreto-Lei n.º 33/91, complementado pelos despachos que aprovam o traçado da rede, possa ter sido lesada na sua capacidade de afectar os bens em causa a outros usos e de assim os poder empregar para satisfazer as atribuições a seu cargo. Porém, nunca poderia pretender cobrar regularmente uma taxa.

39. Estamos, assim, perante um tributo que não é exigível, nem devido.

40. Como acima se demonstra, claro se torna que devem proceder os argumentos relativos à nulidade invocada, pelo que não procede a excepção de extemporaneidade invocada pelo IRFP.

41. De qualquer forma, sempre se dirá que, diversamente do sustentado pelo IRFP, os actos que desrespeitam preceitos constitucionais são nulos.

42. Com efeito, o único desvalor para um acto desconforme com a constituição só pode ser a nulidade, mesmo que seja considerada atípica (Professor Marcelo Rebelo de Sousa, in "O valor jurídico do acto inconstitucional").

43. Mais. A recorrida invocou inconstitucionalidades orgânicas, uma vez que entende que o Município criou e aplicou um tributo para qual não tinha competência.

44. Ora, é entendimento da jurisprudência constitucional, citando-se, entre outros, o Acórdão n.º 408/89, de 31 de Janeiro de 1990, que as inconstitucionalidades orgânicas não podem ser convalidadas, uma vez que o vício afecta a própria formação da norma ordinária.

45. Assim sendo, a doutrina – Miguel Galvão Teles, in "Inconstitucionalidade pretérita" nos "Dez anos da Constituição"; Gomes Canotilho e Jorge Miranda nos seus Manuais de Direito Constitucional; e Marcelo Rebelo de Sousa, in "O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional" – tende a aproximar o vício da inconstitucionalidade do regime da nulidade, recusando a possibilidade de convalidação da norma inconstitucional.

46. Também no Acórdão n.º 80/86, o Tribunal Constitucional entendeu que sendo a norma nula desde a origem, por força de inconstitucionalidade, tornam-se igualmente inválidos não somente os efeitos directamente produzidos por ela (e daí a reposição em vigor de normas que haja revogado), mas também os actos jurídicos praticados ao seu abrigo (actos administrativos, negócios jurídicos, etc.).

47. Claro se torna, pois, que, sem prejuízo da nulidade decorrente da violação 133º n.º 2 alínea b) do CPA, matéria que o M.º Juiz a quo não apreciou, estamos, no âmbito das matérias analisadas na douta sentença recorrida, perante nulidades, improcedendo por isso invocada excepção de extemporaneidade.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado IMPROCEDENTE, MANTENDO-SE A DECISÃO RECORRIDA.

Quando assim não se entenda, deverão os autos baixar à primeira instância para conhecimento dos vícios e argumentos invocados pela impugnante, ora recorrida, na p.i. e que não foram analisados na douta sentença recorrida.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

É jurisprudência pacífica na Secção a que sustenta que o acto de liquidação feito ao abrigo de norma que viola princípios constitucionais não é nulo, mas apenas anulável e, por isso, a sua anulação há-de ser pedida dentro dos prazos assinados pelo legislador ordinário (Cf., por todos, o acórdão do Pleno de 16.11.05, r. n.º 19/04-50).

Por outro lado nas datas dos factos tributários em causa vigorava o regime de reclamação prévia necessária da liquidação perante o órgão autárquico por ele responsável, nos termos do art. 22.º da Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro.

No caso dos autos a impugnação judicial nem foi precedida de reclamação prévia, nem foi deduzida dentro do prazo do art. 123.º do CPT.

Sucede, porém, que o Meritíssimo Juiz «a quo» não estabeleceu, na sentença recorrida, os factos necessários à apreciação das questões acabadas de expor.

Sou, assim, de parecer que se ordene a adequada ampliação da matéria de facto e se mande aplicar, depois, o direito acima definido, tudo ao abrigo do art. 730.º do CPC, assim, se dando provimento ao recurso.

As partes foram notificadas deste douto parecer e apenas se pronunciou a Impugnante, dizendo o seguinte:

A. .., S.A., Recorrida nos autos à margem identificados, tendo sido notificada do teor do parecer do Ministério Público, vem, muito respeitosamente, expor e requerer a V. Exa. o seguinte:

Refere o Ilustre Magistrado do Ministério Público no mencionado parecer que é jurisprudência pacífica que o acto de liquidação feito ao abrigo de norma que viola princípios constitucionais é meramente anulável.

Depreende a Recorrida que, com tal afirmação, se pretende a apreciação da invocação de nulidade como fundamento da presente Impugnação.

A avaliação da invocada nulidade tem consequências na tempestividade da Impugnação e por isso a questão assume uma relevância fulcral.

Sucede porém que também foi invocada uma nulidade relativa à invasão das atribuições do Estado-Concedente, nulidade essa que foi invocada nos artigos 19º e seguintes da p.i. bem como nas contra-alegações de recurso (página 7 e seguintes das mesmas), alegação essa que se reitera.

É ainda abordada a questão relativa à necessidade de reclamação prévia prevista pela Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro sobre a qual há que relevar o seguinte.

A mencionada Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro, foi revogada pela Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto onde, no artigo 30º, se remetia para a aplicação das normas do Código de Processo Tributário.

O Código de Processo Tributário não tinha qualquer previsão relativa à necessidade de reclamação prévia à Impugnação Judicial nos casos idênticos aos presentes autos.

A Impugnação Judicial ora em apreço, deu entrada em tribunal em 09/06/2004, altura em que já estava em pleno vigor as normas processuais do Código de Procedimento e Processo Tributário.

Nessa altura, não existia qualquer previsão relativa à necessidade de reclamação prévia à apresentação da Impugnação Judicial, existindo apenas a norma do artigo 102º n.º 3 do CPPT que dispõe que, no caso de o fundamento da acção ser nulidade, a mesma pode ser intentada a todo o tempo.

De acordo com o disposto no artigo 12º n.º 3 da Lei Geral Tributária – e já assim era no artigo 3º do CPT – a lei processual é de aplicação imediata.

Nestes termos, à data da apresentação da acção, estava em vigor o disposto no artigo 102º n.º 3 do CPPT e o artigo 30º da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto, pelo que não existia necessidade de apresentação de reclamação prévia.

Nestes termos, a Recorrente vem novamente pugnar pela inadmissibilidade da argumentação da Recorrente, bem como não concorda com o parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público.

Por despacho do Relator, as partes foram convidadas a pronunciar-se, nos termos do art. 715.º, n.º3, do CPC, sobre as questões colocadas na 1.ª instância que não foram apreciadas na sentença recorrida.

A Recorrida reiterou os argumentos invocados nas contra-alegações do recurso.

A Excelentíssima Representante da Fazenda Pública, na parte que se reporta aos vícios imputados ao acto impugnado, remete para o que referiu nas suas alegações.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1. A A..., SA, é concessionária do serviço público da Rede de Distribuição Regional de Gás Natural de Lisboa, nos termos do Decreto-Lei n.º 33/91, de 16 de Janeiro, tendo sucedido em todos os direitos e obrigações à B..., SA - art. 8.º n.º l do Decreto-Lei n.º 132/95, de 6 de Junho;

2. Nessa qualidade realizou obras inerentes à rede de distribuição de gás no subsolo;

3. A CML liquidou e exigiu à B... o pagamento do montante total de 209.400.000$00 (€1.044.482,80), a título de taxa por ocupação da via pública, com tubagens de gás existentes no subsolo, referente ao ano de 1997 (doc. a fls. 83 e s. e 216 e s., o que se dá por integralmente reproduzido);

4. No n.º 17 do art. 21.º da "Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais" para o ano financeiro de 1998 consta: "Tubos, condutas, cabos condutores e semelhantes (por metro linear ou fracção e por ano): a) com diâmetro até 20 cm - 215$00; b) com diâmetro superior a 20 cm – 435$00" (cfr. doc. a fls. 198-198 v., o que se dá por integralmente reproduzido).

3- O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público suscita a questão da obrigatoriedade de reclamação prévia necessária, nos termos do art. 22.º da Lei n.º 1/87, de 6 de Janeiro.

Porém, como nota a Impugnante, em 2004, quando apresentou a impugnação, aquela Lei n.º 1/87 já estava revogada pelo art. 36.º, n.º 1, da Lei n.º 42/98, pelo que, não contendo esta Lei qualquer norma semelhante àquele art. 22.º, não era necessária já a referida reclamação prévia.

O que sucede, porém, é que a serem qualificáveis como anulabilidade dos vícios imputados ao acto impugnado, o prazo de impugnação poderia ter-se esgotado na vigência daquela Lei n.º 1/87, por não ter sido deduzida tempestivamente a referida reclamação prévia necessária.

Assim, só no caso de se vir a entender que, ao contrário do que se decidiu na sentença recorrida, os vícios imputados ao acto não são qualificáveis como nulidade, poderá interessar apurar a data exacta em que ocorreram as notificações dos actos impugnados, uma vez que os actos nulos podem ser impugnados a todo o tempo (art. 102.º, n.º 3, do CPPT).

No entanto, mesmo que os vícios sejam qualificáveis como anulabilidade, a ampliação da matéria de facto só se justificará se se concluir que o acto impugnado enferma desses vícios.

Por isso, a necessidade ou não de ampliação da matéria de facto depende da solução que se der às questões da existência e da natureza dos vícios imputados aos actos de liquidação impugnados, designadamente, só se justificará se se concluir que os tributos foram cobrados ilegalmente e o vício que os afecta é gerador de mera anulabilidade.

4- Na sentença recorrida entendeu-se, em suma,

- que o tributo cobrado relativo à ocupação de domínio público municipal tem a natureza de imposto e não de taxa;

- não estando a criação de impostos atribuída ao poder local, os actos das autarquias que os criem são organicamente inconstitucionais e a sanção jurídica aplicável é a da nulidade por falta de atribuições e usurpação de poder, por o acto de criação de impostos caber ao poder legislativo;

- por isso, os actos de liquidação impugnados são nulos [art. 133.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CPA].

Assim, a solução encontrada na sentença recorrida depende da qualificação do tributo em causa como imposto ou taxa, pelo que se começará por abordar essa questão.

5- A questão da natureza dos tributos cobrados por ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas de distribuição de gás natural foi já apreciada várias vezes por este Supremo Tribunal Administrativo e pelo Tribunal Constitucional, sendo unânime a jurisprudência no sentido de lhes atribuir natureza de taxas.

A distinção constitucional entre os conceitos de imposto e de taxa tem por base o carácter unilateral ou bilateral e sinalagmático dos tributos, sendo qualificáveis como impostos os que têm aquela primeira característica e como taxas os que têm as últimas.

Como se refere no n.º 2 do art. 4.º da L.G.T. e já anteriormente se entendia, as taxas podem ter por fundamento a utilização de um bem do domínio público. ( ( ) Neste sentido, podem ver-se:

- SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro, volume II, 4.ª edição, página 64;

- ALBERTO XAVIER, Manual de Direito Fiscal, volume I, páginas 42-43;

- DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em Direito Tributário, 1996, página 27;

- BRAZ TEIXEIRA, Princípios de Direito Fiscal, 1979, página 43-44;

- PAMPLONA CORTE-REAL, Curso de Direito Fiscal, volume I, página 165. )

Essa relação sinalagmática entre o benefício recebido e a quantia paga não implica uma equivalência económica rigorosa entre ambos, mas não pode ocorrer uma desproporção que, pela sua dimensão, demonstre com clareza que não existe entre aquele benefício e aquela quantia a correspectividade ínsita numa relação sinalagmática.

Nomeadamente, o que está em causa, em primeiro lugar, para determinar se o tributo tem natureza de taxa, é se essa ocupação do subsolo consubstancia uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio da Impugnante, seja ou não exclusivo.

A colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a Impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitadas as possibilidades de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público e para outras concessões do seu uso pela autarquia, com cobrança das respectivas taxas.

O facto de a Impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois, a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada, naturalmente vocacionada para obtenção de lucros.

De resto, a utilização de bens do domínio público, designadamente aqueles que como tal são definidos na Constituição (art. 84.º), entre os quais se incluem as estradas, não pode ser permitida em situações de interesse exclusivo de particulares, pois isso reconduzir-se-ia à subversão da atribuição constitucional da natureza de bens do domínio público. Por isso, relativamente aos bens classificados pela Constituição como integrando o domínio público, as autorizações de uso privativo do domínio público através de licenças ou concessões, não podem, sem violar a Constituição, deixar de ser efectuadas em situações em que, concomitantemente com o interesse do particular, há também um interesse público, mesmo que não seja o prevalente. ( ( ) Por exemplo, pode ser compaginável com atribuição constitucional de dominialidade pública a autorização de uso privativo de uma zona do domínio público para construção de um restaurante ou um quiosque, que se destinam a satisfazer necessidades públicas, mas já não o será a autorização da construção de uma residência para uso particular exclusivo. )

Por isso, a satisfação de um interesse público pela actividade de uma empresa privada, não é obstáculo à aplicação da taxação prevista para autorizações de uso privativo de bens do domínio público, sendo mesmo esse tipo de situações em que há cumulativamente interesse público e privado o campo de aplicação natural das taxas pela utilização de bens do domínio público.

Por outro lado, não há elementos que permitam afirmar que haja uma desproporção entre a quantia liquidada e o benefício que a utilização individualizada do subsolo constitui para a Impugnante, pelo que não se pode excluir aquela relação sinalagmática por hipotética falta de correspectividade.

Assim, em sintonia com a jurisprudência do Tribunal Constitucional (( ) Acórdãos n.ºs 365/2003 e 366/2003, ambos de 14-7-2003, e n.º 396/2006, de 28-6-2006.) e deste Supremo Tribunal Administrativo (( ) Acórdãos de 17-11-2004, proferidos nos recursos n.ºs 650/04 e 654/04, de 13-4-2005, recurso n.º 1339/04, e de 27-4-2005, recurso n.º 1338/04.) é de concluir que os tributos liquidados no acto impugnado, ao abrigo do disposto no art. 21.º, n.º 17, da Tabela de Taxas e Outras Receitas Municipais da Câmara Municipal de Lisboa para o ano financeiro de 1998, têm a natureza de taxas, tendo cobertura legal no referido art. 11.º, alínea c), da Lei das Finanças Locais de 1987, ( ( ) Esta cobertura mantém-se à face da posterior lei das finanças locais, no art. 19.º, alínea c), da Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto. )

6- Decidindo-se que os tributos em causa tem a natureza de taxas e não de impostos, fica prejudicado o conhecimento das questões atinentes à tempestividade da sua impugnação, inclusivamente a natureza do vício que existiria se a natureza dos tributos fosse a de impostos.

No entanto, a Impugnante invoca violação do princípio da igualdade, que importa apreciar por força do preceituado no art. 204.º da CRP.

A questão de violação do princípio da igualdade é colocada pela Impugnante ponderando a sua situação e a de uma fábrica hipotética, que usa individualmente o subsolo para aceder ao gás que consome na sua actividade produtiva.

O princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei é estabelecido pelo art. 13.º da CRP.

Este princípio, como limite à discricionariedade legislativa, não exige o tratamento igual de todas as situações, mas, antes, implica que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e tratados desigualmente os que se encontram em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações arbitrárias e irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. O princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam distinções, mas sim, distinções desprovidas de justificação objectiva e racional. ( ( )Essencialmente neste sentido, podem ver-se, entre outros, os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional:

- n.º 143/88, de 16-6-1988, proferido no processo n.º 319/87, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 378, página 183;

- n.º 149/88, de 29-6-1988, proferido no processo n.º 282/86, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 378, página 192;

- n.º 118/90, de 18-4-90, proferido no processo n.º 613/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 396, página 123;

- n.º 169/90, e 30-5-1990, proferido no processo n.º 1/89, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 397, página 90;

- n.º 186/90, de 6-6-1990, proferido no processo n.º 533/88, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 398, página 81;

- n.º 155/92, de 23-4-1992, proferido no processo n.º 204/90, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 416, página 295;

- n.º 335/94, de 20-4-1994, proferido no processo n.º 61/93, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 436, página 129;

- n.º 468/96, de 14-3-1996, proferido no processo n.º 87/95, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 455, página 152;

- n.º 1057/96, de 16-10-1996, proferido no processo n.º 347/91, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 460, página 284;

- n.º 128/99, de 3-3-1999, proferido no processo n.º 140/97, publicado no Boletim do Ministério da Justiça n.º 485, página 26. )

No caso em apreço, considerando a situação hipotética desenhada pela Impugnante e conjecturando a generalidade das situações possíveis, não se vislumbra como pode ocorrer violação daquele princípio.

Se essa hipotética fábrica é cliente da empresa fornecedora de gás natural, está na situação de qualquer outro cliente, que é manifestamente diferente da que comercializa esse produto: o cliente paga o gás que consome em cujo preço são, ou podem ser, repercutidos os encargos tributários da empresa que o comercializa; aquele não tira lucro da comercialização de gás, enquanto a empresa fornecedora de gás natural visa lucrar com essa comercializção.

Se se trata de uma hipotética fábrica que retira directamente gás do subsolo, se esse subsolo for municipal ou as condutas necessárias para aceder a ele utilizarem subsolo do domínio público municipal da Câmara Municipal de Lisboa não se vê por que razão não poderia haver tributação com a taxa em causa nestes autos.

Se se trata de uma hipotética fábrica que retira gás ou utiliza condutas de gás em subsolo que não se insere no domínio público municipal de Lisboa, então não será tributada com a taxa em causa; mas, claro, a Impugnante, se não utilizasse esse subsolo de bens do domínio público do município de Lisboa também não a pagaria.

Assim, não se vislumbra qualquer discriminação da Impugnante em relação a qualquer outro cidadão a nível da imposição do pagamento da taxa em causa.

7- A Impugnante suscita, porém outra questão, que não foi apreciada na sentença recorrida, por ficar prejudicada pela posição assumida sobre a legalidade das taxas cobradas.

O ar. 715.º, n.º 2, do CPC, subsidiariamente aplicável, por força do preceituado no art. 281.º do CPPT e nos arts. 749.º e 762.º, n.º 1, do CPC, estabelece que «se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhecerá no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários». (( ) Não se trata de uma situação enquadrável no art. 684.º-A do CPC, que a Impugnante invoca a fls. 413, pois, relativamente às questões não apreciadas a Impugnante não decaiu, como é pressuposto da aplicação do n.º 1 daquele artigo. )

A aplicação deste art. 715.º, n.º 2, aos recursos interpostos para o Supremo Tribunal Administrativo em que este tem poderes de cognição restritos a matéria de direito impõe-se por o art. 726.º do CPC não afastar a aplicação daquele n.º 2 do art. 715.º (mas apenas do seu n.º 1) aos recursos de revista. ( ( ) Trata-se de situação diferente da que, também relativa a conhecimento em substituição, se prevê no art. 753.º, n.º 1, do CPC, para os casos em que o tribunal recorrido não conheceu do mérito da causa, pois, para estes, existe a norma especial do n.º 2 do art. 762.º do CPC, que será aplicável em todos os casos em que o Supremo Tribunal Administrativo tem poderes de cognição limitados a matéria de direito. )( ( ) Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal Administrativo de 10-7-2002, proferido no recurso n.º 26688, e de 12-1-2005, proferido no recurso n.º 808/04. ).

Na parte final das contra-alegações apresentadas no presente recurso jurisdicional, a Impugnante pede que sejam apreciadas essas questões, com baixa do processo à 1.ª instância, mas o regime legal atrás referido impõe que o conhecimento se faça no próprio recurso jurisdicional, desde que tal seja possível (n.º 2 daquele art. 715.º).

Assim, passar-se-á a apreciar a questão, da ilegalidade do tributo por violar o contrato de concessão e a Lei de Bases em que esse contrato assentou e a consequente invasão das atribuições do Estado, geradora de nulidade, à face do disposto no art. 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA.

8- Quanto a esta questão, a tese da Impugnante (que é a de que o DL n.º 33/91, de 16 de Janeiro, que aprovou as bases de concessão, em regime de serviço público, e construção das respectivas infra-estruturas, de redes de distribuição de gás natural ou o contrato de concessão terem alterado o regime dos bens do domínio público municipal) depara com um obstáculo intransponível que é a invalidade constitucional de quaisquer hipotéticas alterações que tivessem sido introduzidas por esses diplomas.

Na verdade, a definição dos bens do domínio público e o seu regime inserem-se na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República e já se inseriam nessa reserva à face da redacção da Constituição vigente em 1991, saída da revisão constitucional de 1989 [art. 168.º, n.º 1, alínea z)].

Assim, essas eventuais alterações só poderiam ser efectuadas pelo Governo ao abrigo de autorização legislativa, o que, não aconteceu, pois o DL n.º 33/91 foi emitido ao abrigo da competência legislativa própria do Governo. ( ( )A mesma inconstitucionalidade orgânica afectaria os diplomas que, relativamente à introdução do gás natural no país, antecederam o DL n.º 33/91, designadamente os Decretos-Lei n.ºs 374/89, de 25 de Outubro, 284/90 e 285/90, ambos de 18 de Setembro, pois nenhum deles se baseou em autorização legislativa.

O mesmo sucede com o DL n.º 8/2000, de 8 de Fevereiro, que alterou aquele DL n.º 33/91, embora estas alterações nunca pudessem ter relevância por as taxas impugnadas se reportarem ao ano de 1997. )

Por isso, se se pudesse encontrar no referido DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão uma hipotética alteração, total ou parcial, da inclusão do subsolo das estradas municipais no domínio público municipal ou alteração do seu estatuto jurídico, esses diplomas seriam, nessa parte, organicamente inconstitucionais. (( ) Esta inconstitucionalidade orgânica, conduzindo à invalidade das hipotéticas normas que tivessem alterado a definição ou o regime do domínio público municipal, torna dispensável apreciar outra questão que se poderia equacionar, de inconstitucionalidade material, consubstanciada na possibilidade de leis ordinárias alterarem a definição do conteúdo do domínio público municipal relativamente aos bens expressamente arrolados no art. 84.º da CRP, na redacção de 1989, entre os quais se incluem as estradas. )

Assim, não pode, com base nos direitos atribuídos à concessionária do serviço público de distribuição de gás natural pelo Governo naquele DL n.º 33/91 ou no contrato de concessão, concluir que foram por esses diplomas restringidos os poderes da Câmara Municipal de Lisboa de cobrar taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal.

Consequentemente, não pode também, com base naqueles diplomas, concluir-se que a Câmara Municipal de Lisboa invadiu as atribuições do Governo, ao estabelecer taxas pela ocupação do subsolo do domínio público municipal por empresas que comercializam gás natural, pelo que não ocorre, consequentemente, a nulidade invocada pela Impugnante, prevista no art. 133.º, n.º 2, alínea b), do CPA.

Termos em que acordam em

- conceder provimento ao recurso jurisdicional;

- revogar a sentença recorrida;

- julgar a impugnação improcedente.

Custas pela Impugnante, neste STA e na 1.ª instância, com procuradoria de 24%.

Lisboa, 16 de Janeiro de 2008. – Jorge de Sousa (relator) – Baeta de Queiroz – Pimenta do Vale.

Referências Legais

Legislação Nacional

L 1/87 DE 1987/01/06 ART11 C ART22.
L 42/98 DE 1998/08/06 ART19 C ART36 N1.
CPPTRIB99 ART102 N3 ART204.
LGT98 ART4 N2.
CPA91 ART193 N2 B.
CONST89 ART84 ART168 N1 Z.
DL 33/91 DE 1991/01/16.
TABELA DE TAXAS E OUTRAS RECEITAS MUNICIPAIS DA CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA ART21 N17.

Jurisprudência Nacional

AC TC 365/2003 DE 2003/07/14.; AC TC 366/2003 DE 2003/07/14.; AC TC 396/2006 DE 2006/06/28.; AC STA PROC650/04 DE 2004/11/17.; AC STA PROC654/04 DE 2004/11/17.; AC STA PROC1339/04 DE 2005/04/13.; AC STA PROC1338/04 DE 2005/04/27.; AC TC 143/88 DE 1988/06/16 IN BMJ N378 PAG183.; AC TC 169/90 DE 1990/05/30 IN BMJ N397 PAG90.; AC TC 155/92 DE 1992/04/23 IN BMJ N416 PAG295.; AC TC 335/94 DE 1994/04/20 IN BMJ N436 PAG129.; AC TC 128/99 DE 1999/03/03 IN BMJ N485 PAG26.; AC STA PROC26688 DE 2002/07/10.; AC STA PROC808/04 DE 2005/01/12.

Doutrina

SOUSA FRANCO FINANÇAS PÚBLICAS E DIREITO FINANCEIRO VII 4ED PAG64.
ALBERTO XAVIER MANUAL DE DIREITO FISCAL VI PAG42 PAG43.
DIOGO LEITE DE CAMPOS E OUTRO DIREITO TRIBUTÁRIO 1996 PAG27.
BRAZ TEIXEIRA PRINCÍPIOS DE DIREITO FISCAL 1979 PAG43 PAG44.
PAMPLONA CORTE-REAL CURSO DE DIREITO FISCAL VI PAG165.

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