0937/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Em resultado da aplicação subsidiária do art. 43º do DL n.º 204/98, de 11/7, a homologação da lista de classificação final, prevista no art. 29º do DLR n.º 4/2000/M, de 31/1, estava sujeita a recurso hierárquico necessário para o Secretário Regional da Educação do Governo da RA da Madeira - pelo que o despacho desta autoridade, decisor do recurso hierárquico, era verticalmente definitivo, lesivo e contenciosamente recorrível.

II- É ilegal, afectando as ideias de isenção, imparcialidade e transparência e ainda o princípio da divulgação atempada de elementos essenciais do concurso, a abertura dele sem que os concorrentes possam aceder ao sistema de classificação final e à fórmula classificativa, só elaborados na véspera do termo do prazo para a apresentação das candidaturas.

III- É igualmente ilegal proceder-se à alteração dos critérios de classificação a meio do concurso.

IV- O princípio do aproveitamento do acto administrativo não opera relativamente a actos culminantes de concursos, anulados por vícios procedimentais cuja correcção possibilite uma diferente pronúncia.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Secretário Regional da Educação da Região Autónoma da Madeira interpôs recurso jurisdicional do acórdão do TCA-Sul que, concedendo provimento ao recurso contencioso deduzido por A…, B…, C…, D… e E… todos identificados nos autos e integrantes de uma lista candidata à Direcção Executiva de uma escola secundária, anulou o despacho daquela autoridade, de 10/5/2002, que indeferira o recurso hierárquico por eles interposto do acto que classificara tal lista em segundo lugar.

O recorrente extraiu da sua alegação de recurso as conclusões seguintes:

1- O acto administrativo em causa nos autos não é recorrível, por lhe faltar o requisito da lesividade, o que constitui excepção dilatória de conhecimento oficioso que conduz à absolvição da instância.

2- Efectivamente, os eventuais efeitos lesivos da esfera jurídica dos recorrentes ocorreram com a deliberação do Conselho da Comunidade Educativa, sendo o acto recorrido meramente homologatório.

3- Mal decidida está a questão de mérito, pela razão simples de que não há lugar a aplicação supletiva do art. 27º do DL n.º 204/98, uma vez que se aplica o art. 19º do DLR n.º 4/2000/M, de 31/1, disposição que foi observada (v. n.º 5 do aviso de abertura do concurso e art. 73º do DLR n.º 4/2000/M).

4- Acresce que, apesar disso, o aviso de abertura acatou a al. g) do n.º 1 do art. 27º do DL n.º 204/98, de 11/7, bem como o estipulado no n.º 2, al. b), do art. 5º do mesmo decreto-lei.

5- A definição dos critérios e do sistema de classificação final, seja por via do DL n.º 204/98, seja por via do DLR n.º 4/2000/M, não tem de ser enunciada no aviso de abertura, bastando que o seja, como foi, antes de conhecidas e apreciadas as candidaturas, pelo júri.

6- Ao fixar os critérios de avaliação e a fórmula de classificação final na acta n.º 1, a comissão de apreciação fê-lo, e bem, antes de conhecer quem eram os candidatos e os seus «curricula», o que, aliás, com toda a transparência, vinha expressamente referido no ponto 5.1.3 do aviso de abertura do concurso.

7- Aliás, a reunião da comissão de apreciação que fixou, na acta n.º 1, os critérios de avaliação e a fórmula de classificação final precede a própria abertura do concurso e ocorreu antes de apresentadas as candidaturas, assegurando-se o tratamento igualitário de todos os candidatos.

8- Assim, e ao contrário do decidido, o acto impugnado não padece de qualquer ilegalidade ou de violação do princípio da imparcialidade, tendo o acórdão recorrido violado os arts. 2º, 5º e 27º do DL n.º 204/98 e o art. 266º, n.º 2, da CRP.

9- Ofendeu ainda o acórdão recorrido o princípio do aproveitamento dos actos validamente praticados e de economia de meios.

Os recorridos contra-alegaram, defendendo a recorribilidade do acto e a confirmação do aresto recorrido.

De igual opinião é o Ex.º Magistrado do Mº Pº junto deste STA, como resulta do seu douto parecer de fls. 168 e s

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como estabelece o art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Antes de propriamente conhecermos das matérias colocadas no recurso, impõe-se-nos atentar nas questões, aliás menores, introduzidas pelo recorrente a fls. 150 e pelos recorridos a fls. 157.

O recorrente afirma que o relator no TCA carecia de competência para o convidar a apresentar as conclusões do recurso jurisdicional que estavam em falta, pois o art. 690º, n.º 4, do CPC defere essa competência ao relator no tribunal «ad quem». E, daí, extrai a conclusão de que ocorreu uma «irregularidade processual».

O recorrente tem toda a razão – embora se deplore que o seu cuidado formal não tenha abrangido um cumprimento oportuno do dever de concluir. Com efeito, o «relator» aludido na sobredita norma é, sem dúvida, o do tribunal «ad quem»; por isso, a circunstância de partir do relator do tribunal «a quo» a iniciativa de formular um convite do género subverte o preceito e envolve uma nítida irregularidade processual. Trata-se, porém, de uma irregularidade inócua, pois a sua ausência levaria a que igual convite fosse feito neste STA, chegando-se sempre ao mesmo resultado. Assim, e porque se mostra insusceptível de influir no exame ou na decisão da causa, aquela prática irregular não configura uma qualquer nulidade processual (cfr. o art. 201º, n.º 1, do CPC), sendo de concluir pela sua completa irrelevância.

Os recorridos dizem que, «aparentemente», as conclusões da minuta de recurso foram apresentadas fora do prazo de dez dias que o relator no TCA concedera para o efeito. Mas não é assim, pois – por via do lapso reconhecido na cota de fls. 147 v. – a notificação respectiva fez-se por ofício datado de 16/9/2008 e o requerimento em que se ofereciam as conclusões deu entrada no tribunal em 26/9/2008.

Ultrapassados os anteriores assuntos, atentemos no recurso jurisdicional e, «maxime», nas suas conclusões, enquanto delimitadoras do «thema decidendum» (cfr. art. 690º do CPC).

O recurso contencioso dos autos atacou o acto que solucionara o recurso hierárquico deduzido pelos ora recorridos contra a deliberação culminante de um concurso para o recrutamento da Direcção Executiva de uma escola secundária. E é de notar que esse acto, embora alterasse a pontuação final dos concorrentes, indeferiu verdadeiramente a pretensão dos recorridos, pois manteve na ordem jurídica o segmento da deliberação que posicionara em segundo lugar a lista por eles constituída. Já vimos que o TCA concedeu provimento a esse recurso, decidindo assim porque os critérios de avaliação e de selecção das candidaturas não foram divulgados atempadamente nem puderam ser conhecidos pelos candidatos em tempo oportuno e, ainda, porque foram modificados «in medias res». Ora, são fundamentalmente três as censuras que o recorrente dirige ao aresto «sub judicio»: ele não teria atentado na irrecorribilidade do acto (e na consequente ilegalidade do recurso contencioso – conclusões 1.ª e 2.ª); teria decidido mal a questão de fundo, pois o acto não sofreria das ilegalidades apontadas (conclusões 3.ª a 8.ª); e, mesmo que assim não fosse, o aresto teria errado ao olvidar a aplicação «in casu» do chamado princípio do aproveitamento do acto administrativo (conclusão 9.ª). E essa ordem subsidiária de apresentação dos assuntos é exactamente aquela por que se impõe resolvê-los.

Embora raciocine em termos de lesividade e de inovação, o que o recorrente pretende no fundo dizer é que o acto hierarquicamente recorrido – praticado pelo CCE (Conselho da Comunidade Educativa) – já era verticalmente definitivo, pelo que o recurso contencioso dos autos tomou por objecto um acto decisor de um recurso hierárquico apenas facultativo e, por isso, irrecorrível na ordem contenciosa. Mas esta tese não colhe.

O concurso dos autos regia-se pelo DLR n.º 4/2000/M, de 31/1 – diploma que, para a RA Madeira, definiu «o regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos de educação dos ensinos básico e secundário e das unidades de educação pré-escolar incluídas nos estabelecimentos de ensino básico». Nos termos deste diploma, o concurso seria «aberto por aviso do presidente da direcção executiva» cessante (art. 18º), seguindo-se a apresentação e a admissão das candidaturas (arts. 20º, 21º e 23º), «a realização dos métodos de selecção» perante uma comissão constituída para o efeito (arts. 22º e 24º e ss.), a feitura, por parte da mesma comissão, da lista de classificação e de ordenação dos candidatos (arts. 27º e 28º) e, por último, a homologação dela, a cargo de um outro órgão da escola, precisamente o CCE. É claro que um tal acto do CCE punha fim ao procedimento administrativo de primeiro grau. Mas isso não significava que ele fosse verticalmente definitivo, índole que só deteria se não estivesse especialmente prevista a possibilidade de dele se recorrer na ordem hierárquica. Ora, essa possibilidade existia sem dúvida, pois o art. 73º, n.º 3, do mesmo diploma, referindo-se «expressis verbis» ao «processo de recrutamento da direcção executiva», previa a aplicação subsidiária do CPA e do DL n.º 204/98, de 11/7; e este decreto-lei, no art. 43º, n.º 2, do seu capítulo IV, reportado às «garantias» dos concorrentes, dispunha que, «da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe «recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de 10 dias úteis para o membro do Governo competente». Sucede que, no caso em apreço, o «Governo» era o da RA da Madeira e aquele «membro» era o agora recorrente, enquanto órgão máximo que superintendia na gestão dos recursos humanos postos ao serviço da política educativa da região (cfr. o art. 3º, n.º 1, al. d), do DLR n.º 8/2001/M, de 12/5). Donde se conclui que o recurso hierárquico interposto pelos aqui recorridos tinha a natureza de necessário, daí advindo que o despacho contenciosamente impugnado era verticalmente definitivo, lesivo e recorrível na ordem contenciosa (cfr. os arts. 25º, n.º 1, da LPTA, e 268º, n.º 4, da CRP), ao invés do que o recorrente clama. Improcedem, assim, as duas primeiras conclusões da alegação de recurso.

Nas suas conclusões 3.ª a 8.ª, inclusive, o recorrente questiona o juízo de ilegalidade formulado pelo TCA. O aresto fundou a anulação do acto em três essenciais razões: «primo», o aviso de abertura seria omisso quanto ao sistema de classificação e à fórmula classificativa; «secundo», os critérios de avaliação só teriam sido fixados na véspera do último dia para a apresentação das candidaturas; «tertio», teria havido a meio do concurso uma alteração dos critérios antes estabelecidos.

Ora, e desde logo, o recorrente nada adiantou a propósito dessa alteração e dos efeitos jurídicos invalidantes que dela decorreriam; e, não se mostrando o acórdão atacado nesse seu segmento, é imediatamente seguro que a pronúncia anulatória tem de ser confirmada na parte correspondente. Não obstante, devemos equacionar se a anulação se justifica também pelos demais motivos enunciados no aresto «sub judicio» – relativos, como vimos, ao teor do aviso de abertura e ao momento da fixação inicial dos critérios de apreciação e ponderação.

Este crucial problema encontra-se tratado nas conclusões 3.ª a 5.ª da alegação de recurso. Na primeira dessas conclusões, o recorrente sustenta que o aviso de abertura foi perfeitamente legal, pois cumpriu o disposto no art. 19º do DLR n.º 4/2000/M e essa era a única norma que deveria observar. Mas não é exactamente assim. «Ex vi» do art. 73º, n.º 3, do mesmo diploma, aplicavam-se subsidiariamente ao aviso de abertura do concurso em causa as exigências insertas no art. 27º do DL n.º 204/98, de 11/7, designadamente as constantes das alíneas f) e g) do seu n.º 1. Ora, esta certeza contraria a conclusão 3.ª que, assim, improcede.

Na conclusão seguinte, o recorrente assevera que, de todo o modo, o aviso de abertura acatou a al. f) do n.º 1 do art. 27º do DL n.º 204/98, tendo procedido à divulgação atempada do sistema de classificação final. Relendo o aviso, constata-se que ele indicou os métodos de selecção e, ainda, que «factores» e «características» relevariam, respectivamente, na avaliação curricular e na entrevista profissional de selecção. Depois, no seu ponto 5.1.3, o aviso dispôs o seguinte: «os critérios de apreciação e ponderação da avaliação curricular e da entrevista profissional de selecção, bem como o sistema de classificação final, incluindo a respectiva fórmula classificativa, constam da acta n.º 1 da Comissão que apreciará as candidaturas, sendo a mesma facultada aos candidatos sempre que solicitada». Perante isto, não podemos acompanhar totalmente o acórdão recorrido na parte onde diz que o aviso foi «omisso quanto ao sistema de classificação». Omissão absoluta nunca haveria dado que o aviso se referiu a tal sistema. Houve, sim, uma omissão relativa, pois o citado art. 27º, n.º 1, al. f) exige que os avisos de abertura mencionem o «sistema de classificação final a utilizar» e, no caso, isso não foi observado. Note-se, contudo, que essa exigência deve ver o seu alcance restringido por via do que consta da alínea seguinte – que impõe a indicação de que o sistema de classificação consta de determinada acta e é acessível aos concorrentes. E, assim, a circunstância do aviso de abertura de um qualquer concurso não descrever o sistema de classificação não o inquinará «ipso facto» e sem mais, desde que logo noticie que tal sistema já existe, onde está e como aceder-lhe – pormenores que conjuntamente atingem de modo bastante o fim de divulgação tido em vista.

Mas as peculiaridades do caso tornam ociosa e inútil a anterior distinção jurídica. Com efeito, a teleologia das ditas alíneas f) e g) reside no esclarecimento dos concorrentes, feito em devido tempo, acerca do sistema de classificação final a utilizar. Ora, a factualidade dos autos diz-nos que a menção constante do ponto n.º 5.1.3 era falsa, já que tanto aquele sistema como a respectiva fórmula classificativa não eram, à data do aviso, cognoscíveis pelos candidatos – e isto pela razão singela de que a comissão só deliberou sobre essa matéria dez dias depois da publicação do aviso e na véspera do último dia para a apresentação das candidaturas. Sendo as coisas assim, o TCA decidiu bem. A referência, feita no aviso, ao sistema de classificação não correspondia, afinal, a nada de concreto, pois os interessados permaneceram numa fatal e invencível ignorância quanto ao seu conteúdo. «Mutatis mutandis», há que dizer o mesmo da alusão à «fórmula classificativa», também inacessível. Donde necessariamente se conclui que, como julgou o TCA, o concurso se iniciou sem que estivesse salvaguardada uma actuação isenta e imparcial da comissão gestora do concurso e sem que aos concorrentes se fornecesse um cabal esclarecimento de todos os dados que abstractamente influenciariam a classificação e que relevavam no modo de concretização das candidaturas. Pois é inaceitável pretender que os candidatos concorram ignorando as regras aplicáveis e, ademais, defini-las num momento em que possam ser afeiçoadas a algum deles.

Consequentemente, improcedem as conclusões 3.ª a 5.ª, que estiveram em apreço.

E soçobra também a conclusão 6.ª, que não é comensurável com o acórdão recorrido. Com efeito, este não disse que a acta n.º 1 fora anterior ou posterior ao conhecimento, pela comissão, dos candidatos e dos seus «curricula» – silêncio compreensível pois, neste domínio, o efeito invalidante advém do mero risco ou perigo de o júri poder amoldar as suas definições a favor ou contra algum concorrente, não se exigindo a certeza de que isso deveras sucedeu. O que o acórdão disse foi que o conteúdo dessa acta, para além de, pela sua posterioridade, não constituir um objecto próprio da «indicação» imposta pelo art. 27º, n.º 1, al. g), do DL n.º 204/98, era ainda insusceptível de ser tomada em conta pelos candidatos, como esse preceito se impunha que sucedesse. Ora, isso aconteceu – e tanto basta para que se conclua que houve violação da lei aplicável.

Em suma: em face do teor do aviso e da tardia elaboração da acta n.º 1, o concurso dos autos iniciou-se e prosseguiu sem que aos candidatos tenham sido atempadamente divulgados o sistema de classificação e a fórmula classificativa. Ficou assim afectado, aliás «ab initio», um perfeito e cabal esclarecimento dos concorrentes e emergiu a possibilidade de a comissão se desvincular das exigências de imparcialidade, isenção e transparência reclamadas pelo procedimento. E, a isso, veio ainda acrescer a surpreendente alteração de critérios numa fase adiantada do concurso – tudo confluindo no sentido da ilegalidade do acto. Improcede também a conclusão 7.ª, não só pelo que acabámos de dizer, mas também porque a factualidade apurada mostra que a acta foi posterior à abertura do concurso. E, de tudo o que ficou exposto, resulta igualmente a improcedência da conclusão 8.ª, que se limita a concentrar e a recapitular as censuras jurídicas cuja inoperância atrás constatámos.

Resta analisar a conclusão 9.ª, em que o recorrente preconiza a revogação do acórdão em virtude do uso do princípio do aproveitamento do acto administrativo. Sem razão, porém. Esse princípio só funciona nas restritas situações em que, devido à natureza vinculada dos poderes exercidos pelo autor do acto anulando, haja a antecipada certeza de que, à anulação dele, se seguirá a prática de um outro com igual sentido. Ora, e sem pretendermos interferir no modo como se executará a pronúncia anulatória devida nestes autos, é óbvio que nunca se lhe pode seguir um procedimento administrativo idêntico ao realizado – e este motivo basta para excluir uma simples renovação do acto inválido, cuja hipotética repetição reclamaria, aliás, juízos novos, e não vinculados «ex lege», acerca da capacidade dos candidatos. E, sendo de repudiar uma tal ressurreição do acto, é impossível salvá-lo a pretexto de se justificar o seu aproveitamento.

Improcede, assim, a conclusão 9.ª, sendo de sufragar a decisão «sub censura».

Nestes termos, acordam em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e em confirmar o acórdão recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 29 de Janeiro de 2009. – Madeira dos Santos (relator) – Santos Botelho – Costa Reis.