01309/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I - É contenciosamente irrecorrível por qualquer dos candidatos a um concurso público de empreitada a decisão de admissão da proposta de um outro, por carecer de lesividade actual. II - O recurso hierárquico previsto no art. 99º do DL. 59/99 de 2 de Março, designadamente quanto à deliberação sobre a reclamação da admissão de concorrente/s, tem carácter necessário.

Acordam em conferência na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo – A... (id. a fls. 2) interpôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação da deliberação tomada em 30/4/02 pela Comissão de abertura do acto público do concurso de empreitada aberta pela SimTejo para levantamento cadastral inspecção e limpeza dos sistemas interceptores Algés - Alcântara e Cais do Sodré - Alcântara, bem como do Colector de chegada à ETAR de Chelas e beneficiação dos descarregadores, que desatendeu a reclamação da recorrente quanto à admissão da concorrente B..., e manteve a anterior deliberação de admissão da proposta da aludida concorrente. – Por decisão do T.A.C. de Lisboa, proferida a fls 31 e segs., foi rejeitado o recurso contencioso, por a deliberação impugnada ser um acto procedimental não destacável do procedimento concursal em que se integra, carecendo de lesividade própria. Por outro lado, mesmo que se admitisse como correcta a tese da recorrente, baseada em certa interpretação da al. b) do artº 2º da Directiva 89/665/CEE, de que seriam autonomamente recorríveis todos os actos do procedimento concursal, por ser desejável que antes da passagem à fase de escolha do adjudicatário estivessem corrigidas todas as ilegalidades que eventualmente inquinassem o procedimento, o recurso contencioso teria de ser rejeitado por, a Recorrente não ter esgotado a via graciosa para abertura da impugnação contenciosa, de acordo com o artº 99º do DL 59/99 . 1.3 – Inconformada com esta decisão, interpôs a Recorrente o presente recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal, cujas alegações de fls. 37 a 45 inc., concluiu do seguinte modo: “1º. A sentença de 20/5/02 proferida pelo Sr. Juíz do T.A.C. de Lisboa no Proc. 221/002, 2ª Secção é ilegal, por violação do disposto nos artºs 1º e 2º do DL 134/98 , de 15 de Maio. 2º. Com efeito, o Sr. Juíz decidiu rejeitar o recurso interposto pela recorrente da deliberação de 30/4/02 da Comissão de Abertura do Acto Público do Concurso promovido pela SimTejo SA – Execução da empreitada para levantamento cadastral, inspecção e limpeza dos sistemas interceptores Algés – Alcântara, por considerar que tal deliberação era irrecorrível contenciosamente. 3º. E considerou o Sr. Juíz que tal deliberação era irrecorrível contenciosamente dado não ser lesiva dos direitos e interesses da recorrente, pois, no seu entender, só o acto de adjudicação é que seria recorrível contenciosamente, por definir a situação jurídica de todos os concorrentes; 4º. Porém, contrariamente ao sustentado na sentença recorrida, face ao disposto no DL 134/98 , de 15 de Maio – arts. 1º e 2º, este diploma prevê expressamente a possibilidade de recurso contencioso de todos os actos administrativos praticados num procedimento administrativo concursal no âmbito da contratação pública, desde que tais actos sejam ilegais e lesivos dos direitos e interesses dos particulares; 5º. Em momento algum é dito no referido diploma que só é possível recorrer contenciosamente dos actos administrativos que ponham termo ao procedimento ou seja, os actos de adjudicação; 6º. Conforme a recorrente o demonstrou na petição de recurso e nas presentes Alegações, a deliberação de 30/4/02 era ilegal por violação do Ponto 13.1 do Programa de Concurso, ao permitir a admissão de um concorrente, a B..., concorrente esse que não tinha apresentado uma proposta – base, violando o referido normativo concursal, exactamente por este prever que a apresentação de propostas condicionadas ou variantes não dispensava a apresentação da chamada proposta – base; 7º. E a realidade é que o concorrente B... não apresentou tal proposta – base, conforme o pode constatar o representante da recorrente através da consulta dos documentos que acompanhavam as propostas dos concorrentes no Acto Público do Concurso; 8º. Para além de ilegal, a deliberação de 30/4/02 era e é lesiva dos interesses do recorrente; 9º. Com efeito, a recorrente entende, face ao critério de adjudicação enunciado no Programa de Concurso, que o preço da sua proposta e a qualidade técnica da mesma, faziam-na colocar como um dos concorrentes que poderia vir a ser o escolhido pela entidade adjudicante; 10º. Ora, isto não irá acontecer se a concorrente B... se mantiver no concurso, atento o preço da sua proposta, a qual tem o valor mais baixo das propostas apresentadas a concurso; 11º. Com a provável adjudicação da empreitada à B... a ora Recorrente ficará prejudicada patrimonialmente com tal adjudicação, pois perderá um contrato de empreitada no valor de 597 085,00 Euros; 12º. Deste modo, porque se impõe uma interpretação do DL 134/98 , de 15 de Maio em conformidade com a Directiva 89/65/CEE, como aliás já o reconheceu este STA no seu Acórdão de 26/1/2000, Proc. 45 707, será pois desejável que antes de se passar à fase de escolha do adjudicatário, estejam corrigidas todas as ilegalidades que inquinam o procedimento; 13º. Exactamente por estar em causa a interpretação e aplicação do DL 134/98 , de 15 de Maio, não colhe a argumentação apresentada pela sentença recorrida de que teria de se impugnar graciosamente a deliberação de 30/4/02 ao abrigo do art. 99º do DL 59/99 , de 22 de Maio, para, posteriormente, se poder abrir a via contenciosa; 14º. É que o recurso hierárquico previsto no art. 99º do DL 59/99 , em face do regime do DL 134/98 , o qual permite a imediata abertura da via contenciosa contra quaisquer actos administrativos ilegais praticados num procedimento concursal, tem de se considerar um recurso meramente facultativo; 15º. Curiosamente é já pois o que acontece no regime jurídico da contratação pública de aquisição de bens e serviços – DL 197/99 , de 8 de Junho, o qual prevê nos seus arts. 180º, nº 1 e 184º, nº 1, que o recurso interposto das deliberações dos júris dos concursos é apenas facultativo; 16º. Por tudo o exposto, é a sentença recorrida ilegal, por violação dos arts. 1º e 2º , do DL 134/98 , de 15 de Maio, devendo por isso ser revogada por V. Exas. fazendo-se assim a devida e merecida JUSTIÇA. 1.4 – Foi ordenado o desentranhamento das contra-alegações e o Exmº Magistrado do M. Público emitiu, a fls. 59 e 60, parecer final no sentido da improcedência do recurso e confirmação do decidido na sentença do T.A.C. . Sem vistos, vem o processo à conferência para apreciação e decisão. – Com interesse para a decisão, emerge dos autos a seguinte factualidade: A SimTejo procedeu à abertura de Concurso Público para a “Execução da Empreitada de Levantamento Cadastral, Inspecção e Limpeza dos Sistemas Interceptores Algés – Alcântara e Cais do Sodré – Alcântara, bem como do Colector de chegada à ETAR de Chelas e Beneficiação dos Descarregadores” (doc. nº 1). Na reunião de 30-04-02, a Comissão designada para proceder ao acto público do concurso deliberou, por unanimidade, admitir todos os concorrentes (doc. nº 2). Pelo representante da concorrente A..., ora recorrente, foi apresentada reclamação quanto à admissão da concorrente B..., por a mesma não ter apresentado proposta base, de acordo com o ponto 13.1 do Programa do Concurso (doc. nº 2). A Comissão deliberou indeferir a reclamação, aludida em C), mantendo a decisão de admitir a proposta do concorrente nº 3, B..., por considerar, em síntese, que a mesma respeitava o programa do concurso (doc. nº 2). – O Direito – A decisão recorrida rejeitou o recurso contencioso interposto pela Recorrente da deliberação da Comissão de Abertura do Acto Público do Concurso de Empreitada a que se referem os autos, pela qual fora indeferida a reclamação oportunamente apresentada pela mesma recte. quanto à admissão da concorrente B.... Para assim decidir, considerou, por um lado, que tal deliberação não era um acto administrativo dotado de lesividade própria e actual e, por outro, que não tendo sido interposto recurso hierárquico necessário da deliberação da Comissão, não tinha a Recorrente esgotado a via graciosa para abertura da via contenciosa, como era, no caso, imprescindível, em face do disposto no artº. 99 do DL. 59/99. A recorrente discorda deste entendimento, sustentando a lesividade material e a definitividade vertical do acto em questão, pedindo, em consequência, a revogação do decidido pelo T.A.C. Não tem, contudo, razão. 2.2.2 – Começar-se-á por referir que, não se põe em causa que o DL. 134/98, de 15/5, consente a impugnação contenciosa de actos preparatórios e de trâmite praticados ao longo do procedimento do concurso (v. entre outros ac. de 24.05.00 rec. 46.094-A). Todavia, tal juízo não contende com a exigência de lesividade actual dos actos que se pretenda impugnar, à semelhança do que sucede, de resto, em relação a outros procedimentos administrativos, onde, desde há muito a jurisprudência administrativa admite a impugnação de actos preparatórios, desde que imediatamente lesivos. Isso mesmo é posto em relevo pelo nº 1 do art. 2º do DL. 134/98, que admite a recorribilidade contenciosa de todos os actos administrativos relativos à formação de contratos desde que “ lesem direitos ou interesses legalmente protegidos” . Posto isto, cabe dizer que o acto impugnado no recurso contencioso, objecto de apreciação pela sentença recorrida, não merece ser enquadrado na categoria de “acto lesivo” para o efeito em causa. A questão em análise foi já objecto de apreciação em diversos arestos deste Supremo Tribunal, os quais, com excepção do ac. 26.01.00, rec. 45.707, se pronunciaram unanimemente pela irrecorribilidade contenciosa do acto de admissão de um concorrente a um concurso público, ainda que em condições hipoteticamente ilegais, por falta de lesividade actual de tal acto (v. entre outros, ac. do Pleno da 1ª Secção de 9-7-97, rec. 30.411; ac. da 1ª Secção, 1ª Subsecção de 2.12.99, rec. 45.540; ac. do Pleno da 1ª Secção de 17.1.01, rec. 44.249; ac. de 23.1.01, rec. 46.479). Por merecer o nosso assentimento, transcreve-se a argumentação aduzida no ac. de 23.1.01, rec. 46.479, a propósito de questão idêntica à dos autos, a qual, por seu turno, reproduz a argumentação dos acórdão do Pleno da 1ª Secção de 9.7.97, rec. 30.411 e de 17.1.01, rec. 44.249: “Desde há muito que este Tribunal, nomeadamente no Pleno da 1ª Secção, vem decidindo que é contenciosamente irrecorrível pelo candidato a um concurso a simples admissão às diversas fases do concurso das propostas de outros concorrentes. Isto por considerar que tal acto em nada lesa direitos ou interesses legalmente protegidos do concorrente cuja proposta foi também admitida, porquanto se limita a criar condições para que todos prossigam no procedimento concursal em situação de igualdade e sem em nada decidir da situação final de qualquer deles. O recorrente manteria, assim, a expectativa de poder alcançar a adjudicação do objecto do concurso, implicando, pois, o acto recorrido uma lesividade meramente potencial e aleatória. A esse respeito ponderou-se no Acórdão do Pleno da Secção de 9.07.97, rec. 30.441, que: “Num concurso público que culmina num contrato, seja de empreitada de obra ou de prestação de serviços, como o presente, é esse contrato a fonte, por excelência dos direitos e obrigações dos contraentes, com a plasmação do acordo das vontades do dono da obra e do adjudicatário, constituindo-se ente eles uma relação jurídica administrativa, em que o segundo faz a obra ou presta o serviço e o primeiro paga o preço. Realmente, é por essa forma jurídica contratual que ambas as partes estabelecem os direitos e obrigações recíprocas, quase sempre integrada por outras normas regulamentares, seja do caderno de encargos, seja das propostas ou do próprio concurso, ou outras, e, supletivamente, pela lei aplicável em tudo o que se coadune e as partes não previram. (cfr. acórdão STA de 12.07.94, rec. 33504). Porém outros actos existem, ao longo do procedimento do concurso, que igualmente são fonte de direitos, como a adjudicação, assim inovando nas esferas jurídicas dos interessados, autonomamente em relação ao contrato, ou entre si, muito embora sempre pré-ordenados àquele.” Como diz Sérvulo Correia - Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, pág. 580 se “a constituição, modificação ou extinção da relação jurídica administrativa resulta de um acordo de vontades entre duas partes ... os actos administrativos que, de um dos lados - ou de ambos preparam esse acordo produzem os efeitos de direito em que se traduz o avanço do procedimento, alguns dos quais são externos, podendo então incidir na esfera jurídica do hipotético co-contratante ou na de terceiros.” Resta, pois apurar se o acto contenciosamente recorrido de admissão à fase seguinte da proposta das recorridas particulares revestem esta última natureza. Ora, continua o citado aresto que vimos seguindo, “é geralmente aceite que um acto, como o presente, que se destina a preparar a decisão final de contratar, é, em princípio um acto desprovido de efeitos jurídicos externos, tanto quanto só interessa à própria Administração, no caso, para antevisão do universo dos potenciais interessados e respectivas condições, não a vinculando, porém, como se deixou já dito, nem aos concorrentes, ao contrato final. É um acto que a Doutrina costuma designar por acto preparatório. Diferentemente se passam as coisas quando o acto, embora preparatório do processo concursal implica porém já, por si, uma decisão final para um concorrente e, assim, compromete irremediavelmente, não só a sua situação no concurso, como o próprio desfecho deste. É por exemplo, o caso contrário ao presente, ou seja, o de exclusão de uma proposta pela comissão de análise. No caso de exclusão, obviamente que, para o concorrente cuja proposta foi excluída, foi definitivamente definida a sua situação jurídica perante o concurso. Assim, lesando-o, claro é que o acto da sua exclusão é desde logo recorrível contenciosamente.” Não assim, o caso de admissão à fase seguinte de propostas dos concorrentes ainda que em condições hipoteticamente ilegais. Este acto carece de lesividade actual e, por isso, não é ainda sindicável em tribunal. Na verdade porque tal admissão não implica necessariamente a sua escolha para destinatário do serviço a adjudicar, pois esta há-de fazer-se no momento ulterior da adjudicação, naquele da admissão da proposta à fase seguinte, não pode dizer-se já prejudicar quem quer que seja, nomeadamente os outros concorrentes entre os quais se conta o recorrente. Na adjudicação, então sim, se for escolhido o eventual infractor, em virtude dos prejuízos infligidos aos demais interessados ou à própria legalidade, detendo então, neste último caso, a legitimidade contenciosa o próprio Estado (cfr. Ac citado de 9.07.97 e, em caso semelhante, o Acórdão do Pleno de 16.04.97, rec. 32 239). É certo que, como refere o Ac. do Pleno de 17.01.2001. O DL. 134/98, de 15.05. aplicável no caso presente, “veio ampliar o âmbito do recurso contencioso aos actos preparatórios e de trâmite praticados ao longo do procedimento do concurso, na convicção de que é desejável que, no momento da escolha do adjudicatário, estejam já supridas as ilegalidades que inquinam as fases precedentes. Mas, ainda aí, o objecto material do recurso está legalmente limitado aos “actos administrativos relativos à formação do contrato que lesem direitos ou interesses legalmente protegidos”. E, como se viu não é lesiva para um candidato a admissão da proposta de outro candidato para ser avaliada no mesmo concurso. Esse acto limita-se a colocá-los em situação de igualdade, sem em nada restringir direitos ou interesses seus havidos como dignos de tutela, por não constituir obstáculo à sua selecção final, para o que só tem que satisfazer os requisitos exigidos, independentemente da posição de outro ou outros interessados. Dir-se-á que, quanto menor for o número de candidatos presentes, maior será a probabilidade de selecção final, o que acaba por se traduzir num interesse na sua restrição. Só que, nesse caso, a admissão das propostas para serem avaliadas estaria na origem de interesse meramente eventual, não de interesse directo no não provimento, tal como é imposto no artº 36º, nº 1, alínea b) da LPTA, que aos titulares de interesse dessa natureza confina o universo dos titulares de legitimidade passiva na impugnação deduzida. Nada impede que a proposta do recorrente acabe por vir a ser a vencedora, apesar da admissão das outras propostas e, nessa hipótese, não terá interesse em impugnar o acto que as admitiu à fase de avaliação e o recurso, a ter prosseguido, teria sido inútil. Identicamente ao que se obtempera no citado acórdão do Pleno de 9.07.97, rec. 30.441, o acto recorrido “não garante qualquer direito ou preferência na futura escolha, mas tão só a passagem à fase seguinte.” É um mero acto de trâmite do concurso pois não beneficia nem lesa directamente ninguém. E porque reveste esta natureza, não é, pois, aquilo a que se vem chamando (e o recorrente chama) acto destacável a que a jurisprudência reconhece imediata tutela jurisdicional contenciosa. Em síntese, o despacho impugnado, não é imediatamente lesivo dos direitos e interesses da recorrente pelo que tem de concluir-se que o recurso foi ilegalmente interposto dada a irrecorribilidade do despacho nele impugnado.” É esta orientação, de que nenhuma razão se vê para divergir, que aqui se reitera, pelo que, a decisão recorrida, ao rejeitar o recurso por falta de “lesividade própria e actual” do acto impugnado não merece censura. 2.2.2 – Acresce ainda que, tal como se decidiu na sentença em apreço e, ao invés do defendido nas alegações da recorrente, nunca a deliberação impugnada seria susceptível de recurso contencioso, por carecer de definitividade vertical. De facto, o art. 99º do DL. 59/99 de 2 de Março não deixa lugar para grandes dúvidas quanto à natureza necessária do recurso hierárquico a interpôr das deliberações sobre reclamações apresentadas nos termos dos arts. 49º, 88º e 98º do diploma em referência, entre as quais se inclui a deliberação sobre admissão de concorrentes (v. art. 98º nº 6). Na verdade, quer a exigência da interposição imediata do recurso (no próprio acto do concurso), quer a exiguidade dos prazos estabelecidos para as alegações do recurso e para a decisão da entidade a quem cabe a respectiva apreciação, quer sobretudo, o facto de a este recurso ser atribuído efeito suspensivo da deliberação hierarquicamente impugnada, apontam inequivocamente no sentido do carácter “ necessário” e não meramente “facultativo” do mesmo. (cfr. art. 170º nºs 1 e 3 do C.P.A.; neste sentido, v. entre outros ac. deste STA de 16.5.02, rec. 48.104, de 20.2.01, rec. 47.257). 3 – Nestes termos, se decide negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. Custas pela Recorrente, fixando-se: Taxa de Justiça : 200 Euros Procuradoria: 100 Euros Lisboa, 28 de Agosto de 2002 Angelina Domingues – Relatora - Azevedo Moreira – Jorge de Sousa