Quando foi proferido o acórdão 035/04?

O acórdão foi proferido em 05 de maio de 2004.

Acórdão STA (2004) — Recurso contencioso

Referências Legais

Legislação Nacional

CPC96 ART668 N1 D.
LPTA85 ART56 N1 N2.
CPA91 ART8 ART100 N1 ART135.
PORT 936-A/99 DE 1999/10/22 ART2 ART3 ART16 N2.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC46646 DE 2002/06/26.

Doutrina

ALBERTO DOS REIS CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO VV PAG143.
SANTOS BOTELHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 4ED PAG485.
SANTOS BOTELHO E OUTROS CÓDIGO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANOTADO 4ED PAG378 PAG383.
VIEIRA DE ANDRADE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO PORTUGUESA DE 1976 PAG192.
ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTROS CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANOTADO 2ED PAG453.

Sumário

I- O direito de audiência previsto no art. 100.º do CPA, além de constituir uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado constitui também uma manifestação do princípio do contraditório, possibilitando-lhe a participação na formação da vontade da Administração, não só através do confronto dos seus pontos de vista mas também através da sugestão da produção de novas provas que invalidem ou, pelo menos, ponham em causa as certezas daquela.

II- Sendo assim, a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil.

III- De acordo com o que se prescreve neste n.º 2 do art.º 57.º da LPTA o conhecimento dos vícios que conduzem à anulação do acto deve ser feito pela ordem indicada pelo Recorrente, quando este estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo M.P., ou, nos demais casos, pelos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

IV- Esta regra não é absoluta, uma vez que deve ser o reporte concreto da situação em juízo que há-de orientar o prudente critério do julgador e, porque assim, tem-se entendido que, não obstante o preceituado naquele preceito, razões de ordem lógica impõem o conhecimento prioritário do vício de forma por preterição do direito de audiência.

Texto Integral

A..., na qualidade de proprietária do estabelecimento de farmácia denominado "Farmácia ...", sito em ..., V.N. Gaia, interpôs, no Tribunal Administrativo de Círculo do Porto, recurso contencioso de anulação da deliberação do Conselho de Administração do INFARMED - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, de 28/3/01, que autorizou a transferência do estabelecimento de farmácia denominado "Farmácia da ...” da Rua ..., ..., V. N. Gaia, para a ..., Lote ..., ..., V. N. Gaia, pertença da Santa Casa da Misericórdia de V. N. Gaia, alegando que o mesmo padecia de vício de violação de lei - quer por erro nos pressupostos de facto e de direito, quer por violação do disposto nos art.ºs 2º, 5º-1, 7º-2 e 16º-3 e 5 da Portaria 936-A/99, de 22.OUT e da Base II-2 e 4 da Lei 2.125, de 20.MAR.65 - e de vício de forma - por falta de audiência prévia.

A Autoridade Recorrida e a Recorrida Particular responderam sustentando que o acto impugnado não padecia dos vícios que lhe imputavam e que, por isso, se devia negar provimento ao recurso.

Por sentença de 10/3/03 foi negado provimento ao recurso Inconformada com este julgamento a Recorrente agravou para este Tribunal tendo formulado as seguintes conclusões :

1.O pedido de transferência da Farmácia da ... de V.N. de Gaia da freguesia de ... para a de ..., no mesmo concelho, regulado pelo art. 16°, 1. da Portaria n° 936-A/98, de 22/10, pauta-se por interesses de natureza exclusivamente privada, de ordem comercial - de aumentar a facturação.
2.Existindo farmácia instalada na localidade de destino - como, in casu, a Farmácia ..., em ... - a transferência só podia ser deferida se o INFARMED, aberto o concurso para atribuição preferencial a que se refere o art. 16°, 3. e 5. da mesma Portaria...
3.Definisse previamente, com inclusão no Aviso respectivo, uma área geográfica precisa relativamente à qual aceitasse candidaturas preferenciais, área tão ampla que permitisse, na prática, e em condições de igualdade e imparcialidade, a emergência de candidaturas concorrenciais.
4.E não houvesse nenhum candidato a preferir na dita transferência, nos termos do n.º 5 do citado art. 16°;
5.Na medida em que a ratio do regime de atribuição preferencial constante das ditas disposições radica na protecção da clientela das farmácias já instaladas na localidade de destino ou nas suas proximidades, ameaçadas pelo projecto da instalação de uma nova farmácia na sua zona de implantação.
6.Não tendo o INFARMED procedido a essa pré-definição territorial, e como o próprio INFARMED aceita, o território hábil para a apresentação de candidaturas preferenciais deveria ser o da freguesia de ....
7.Em consequência, sendo a Recorrente, à data do concurso, a proprietária da única farmácia existente em ..., e tendo-se ela candidatado, teria que ser a Recorrente a ser encabeçada na preferência.
8.Não obstante o aparente paradoxo de, para se ater aos termos do concurso - que oportunamente, aliás, impugnou - ter apresentado como local de destino a sua própria farmácia.
9.Numa candidatura de mera cautela, já que o critério que resulta das disposições legais aplicáveis impõe que, em caso de falta de definição pelo INFARMED de um território infra-paroquial para a transferência, em nome da melhor cobertura farmacêutica da população, não possa haver processos de transferência para freguesias onde já existam farmácias instaladas, por então nos encontrarmos perante um mero conflito de interesses privados, em que os instalados são objecto de protecção mais intensa.
10.Outra solução conduziria ao absurdo de deixar sem a protecção do direito de preferência o maior lesado com a transferência; ou ao absurdo igual de o fazer mudar de local, dentro da freguesia e sem vantagens para ninguém, nem para os utentes, só para dar a aparência de que mudou de sítio, isto é, se transferiu.
11.Assim, ao deferir o pedido da Misericórdia, preterindo a primeira preferente, que é a Recorrente, o acto recorrido ficou efectivamente ferido do vício de violação da lei por erro de direito sobre os pressupostos, com concreta violação do art. 16°, 3. e 5. da Portaria n° 936-A/99.
12.E a sentença, ao considerar apenas quanto a este ponto que o requerimento apresentado pela Recorrente "não consubstancia qualquer pedido de transferência", pelo que não ocorreriam os vícios a tal propósito invocados, viola ela, por erro de interpretação, o referido art. 16°, 3. e 5. da Portaria.
13.Incorrendo, do mesmo passo, na nulidade de omissão de pronúncia, prevista no art. 668°, 1.º d) do C.P.Civil, o que conduz à nulidade da sentença.
14.Por outro lado, ao considerar, com o fundamento exposto na conclusão XII, não ter havido falta de audiência prévia; ou, tendo-a havido, o principio do aproveitamento dos actos processuais não dever conduzir à anulação do acto com vício de formas, a douta sentença violou o art. 267°, 5, da Constituição e o art. 100°,1. do C.P.A., por erro de interpretação.
15.E, pelo mesmo erro, novamente violou o art. 16°, 3. e 5. da Portaria n° 936-A/99.
16.Paralelamente, a Misericórdia não tem legitimidade para requerer a transferência do alvará.
17.Com efeito, a Misericórdia não é farmacêutica, nem uma sociedade comercial, mas uma instituição particular de solidariedade social, cujo regime jurídico é regulado pelo Estatuto das Instituições Particulares de Solidariedade Social, aprovado pelo Dec.-Lei n° 119/83, de 25/2.
18.E só a farmacêuticos e sociedades comerciais de farmacêuticos permite a lei serem proprietários de farmácias - Base 11, 2. da Lei n° 2125, de 20 de Março de 1965. - Por maioria de razão, só a esses permite transferi-las.
19.A Farmácia da ... deve ser classificada como farmácia social, destinada aos seus serviços assistenciais privativos, prevista na Base 11, n° 4 da mesma Lei.
20.Ou uma farmácia hospitalar, nos termos da Base 11, n° 7 ainda dessa Lei.
21.Como resulta do teor dos próprios requerimentos apresentados pela Misericórdia no procedimento.
22.Neste último caso - farmácia hospitalar - não se lhe aplica a referida Lei n° 2125, como resulta da dita Base 11, 7. nem a Portaria n° 936-A/99, que a regulamenta.
23.No caso de ser uma farmácia social, não se lhe aplica esta mesma Portaria.
24.Com efeito, quer a Lei n° 2.125, quer nomeadamente a Portaria n° 936-A/99, que é o instrumento regulador da abertura das novas farmácias e da transferência das existentes, apenas têm como objecto as farmácias comerciais ou normais.
25.Ao tratar a farmácia da Misericórdia como uma farmácia normal, como as outras, e deferir-lhe o pedido de transferência, o acto recorrido violou a Base 11, 2. 4. e 7. da Lei n° 2.125 e o art. 5°, 1. da Portaria n° 936-A/99, ficando ferido do vício de violação de lei por erro de direito sobre os pressupostos.
26.Ao considerar o acto recorrido válido, a sentença violou, por erro de interpretação, as referidas disposições legais.
27.Incorrendo igualmente em omissão de pronúncia e na nulidade do art. 668°, 1, d), do CPC, ao nem sequer examinar a fundamentação da Recorrente quanto à natureza jurídica da farmácia da Misericórdia, bem para além do simples facto de saber se tem ou não alvará. Único elemento que a sentença considerou.
28.O afastamento de 100 metros imposto pelo art. 2°, 2. da Portaria n° 936-A/99, deve ser medido, não necessariamente ao portão principal do Hospital, mas a qualquer das entradas ou aberturas existentes no muro circundante do mesmo Hospital.
29.É o que resulta da Portaria n.º 1.379/2002, de 22/10, que veio interpretar autenticamente a dita Portaria n° 936 A /99.
30.O acto recorrido baseou-se apenas na medição da distância até ao portão principal do Hospital Eduardo Santos Silva, não levando em conta a necessidade de efectuar medições relativamente a outras entradas, ficando ferido do vício de violação de lei por erro de facto quanto aos pressupostos - art. 2°, 2. da Portaria n° 936-A/99.
31.Do mesmo passo, a sentença, ao bastar-se com a única medição constante da matéria de facto - ao portão principal - violou, por erro de interpretação, e por inaplicação, a mesma disposição legal.
32.O processo indicia ter sido planeado um processo de transferência simultânea, para a ..., a menos de 100 metros uma da outra, da Farmácia e de um novo Centro de Saúde de ..., com a participação activa da Câmara de Gaia e da Recorrida Particular, como resulta dos recortes da imprensa juntos ao processo.
33.A estratégia passava por transferir primeiro a Farmácia e só depois o Centro de Saúde, para fazer de conta que se cumpria o requisito do art. 2°, 2. da Portaria n° 936-A/99, atingindo-se um efeito proibido por lei.
34.Afigura-se que a estratégia está a resultar: a Farmácia já foi transferida e o Centro de Saúde vai a caminho, com a passividade do INFARMED e da ARS, Norte.
35.Sobre este ponto, a sentença passou sem sequer se deter, o que configura nova omissão de pronúncia, com a nulidade do art. 668°, 1. d) do Cód. Proc. Civil.
36.Para além de ter violado, por erro de inaplicação, o referido art. 2°, 2. da Portaria 936-A/99, e os princípios gerais da imparcialidade e da igualdade, por o acto consubstanciar fraude à lei e violação das regras de concorrência, de que a sentença passou à margem.
37.Ocorrendo igualmente omissão de pronúncia quanto ao alegado vício de desvio de poder, que nem sequer é enunciado na parte preambular da sentença como fundamento do recurso. Nulidade do art. 668°, 1. d) do Cód. Proc. Civil.
38.Desvio de poder que ocorreu, por o poder discricionário conferido ao INFARMED para autorizar a transferência de farmácias ter em vista assegurar a melhor cobertura farmacêutica da população, não um tratamento objectivamente mais favorável a um operador do mercado farmacêutico.

A Misericórdia de V.N. Gaia contra alegou formulando as seguintes conclusões :

1.A transferência da farmácia da recorrida foi solicitada e concedida para o local da Urbanização da Quinta do ... não para toda a freguesia de ...;
2.Por isso, a transferência solicitada nunca poderia considerar-se como abrangendo o local da farmácia da recorrente situado a 1 km de distância;
3.É absurdo que a recorrente queira considerar-se concorrente à transferência pelo simples facto de pedir a transferência para o local da sua própria farmácia;
4.Pois que, o que pede não é uma transferência mas a inviabilização dela;
5.A farmácia da recorrida gozava como do direito de transferência, nos termos da Portaria 936-A/99, motivo por que, irreleva a alegada ilegitimidade da recorrida para a solicitar;
6.O local para onde foi transferida a farmácia da recorrida situa-se à distância legal do hospital Eduardo Santos Silva, inexistindo a invocada violação do n° 2 do art. 2° da portaria 936- A/99;
7.A farmácia da recorrida funciona já no local para onde foi transferida e, se algum hipotético centro de saúde vier a instalar-se a menos de 100m, tal não afectará a decisão de transferência da farmácia concedida mas, porventura a hipotética decisão de construção de tal, também, hipotético centro.
8.Cabe unicamente ao Infarmed e não à ARS pronunciar-se sobre a concreta implantação do edifício onde foi instalada a Farmácia da ...;
9.A douta sentença revisenda não padece de qualquer vicio, nomeadamente os invocados pela recorrente, que afectem a deliberação recorrida, tendo sido proferida de acordo com a legislação em vigor.
10.Igualmente não padece de qualquer nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668°, 1. d) do CPC. pois que, conheceu de todas as questões.
11.A expressão "questões que deva apreciar", cuja omissão integra a nulidade deste preceito legal, não abarca as considerações, argumentos e juízos de valor alegados pela recorrente.

O Conselho de Administração do INFARMED contra alegou para concluir do seguinte modo :

1.O despacho de 28/03/01 não padece de qualquer vício de forma por falta de audiência prévia, porquanto a recorrente não se enquadra no conceito de interessado;
2.Mesmo que a recorrente fosse interessada, o que só em mera hipótese se pondera, o princípio do aproveitamento dos actos implicaria a não anulabilidade do acto; pelo que
3.A douta sentença recorrida não viola o disposto no n.º 5 do artigo 267.º da C.RP., no n.º 1 do artigo 100.º do C.P.A. e nos n.ºs 3 e 5 do artigo 16.º da Portaria n.º 936-A/99;
4.A douta sentença recorrida pronunciou-se sobre as questões que lhe impendia conhecer, pelo que não se verifica a nulidade prevista na alínea d) n.º1 do art.º 668.º do C.P.C.;
5.A recorrida particular tinha legitimidade para deter o alvará e tem direito a manter a sua farmácia aberta ao público, estando sujeita ao mesmo regime que as demais farmácias abertas ao público, por força do disposto no n.º 4 da Base 11 da lei n.º 2125, de 20/3/65; e
6.A recorrida particular preenche todos os requisitos legais necessários e legitimidade para requerer a transferência da sua farmácia, pelo que improcedem os vícios de violação de lei imputados ao acto e à sentença recorridos.
7.A certidão camarária que atestou a distância exigida por lei, entre o local de transferência da farmácia e o hospital mais próximo, constitui documento autêntico, e não foi impugnado, fazendo prova plena dos factos nela atestados, sendo também improcedente o vício de violação de lei imputado ao acto recorrido; acresce que
8.Não só não foi suscitado qualquer incidente de falsidade da certidão camarária, como a recorrente não logrou provar que tinha razão quanto às referidas distâncias, pelo que outra não poderia ser a decisão que a contida na douta sentença recorrida, pelo que também improcede o alegado vício de violação de lei que a recorrente lhe imputa.
9.O acto recorrido não padece de fraude à lei, nem viola as regras de concorrência, porquanto a decisão relativa à transferência do referido Centro de Saúde não cabe nas atribuições do Infarmed, em especial da autoridade recorrida, pelo que esta desconhece, sem ter obrigação de saber, a eventual transferência, escapando totalmente aos seus poderes de decisão; e
10.À autoridade recorrida cabe apenas decidir quanto aos pedidos de transferência de farmácias, pelo que, encontrando-se reunidos todos os requisitos para o efeito, como no caso sub judicio, apenas lhe competia deferir o referido pedido, pelo que a douta sentença recorrida julgou bem ao julgar improcedentes os vícios alegados pela Recorrente.

A Ilustre Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Mostrando-se colhidos os vistos legais cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO.

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos :

1.Mediante requerimento, que deu entrada nos serviços competentes do INFARMED - Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, a Recorrida Particular, ... de V. N. Gaia, na qualidade de proprietária da Farmácia da ..., sita na Rua ..., ..., V. N. Gaia, solicitou ao Conselho de Administração daquele Instituto a transferência daquele estabelecimento de farmácia para ..., .., V. N. de Gaia – Cfr. doc. de fls. 94;
2.Por alvará, emitido em 05.MAR.51, foi concedida à Recorrida Particular licença para abertura e funcionamento de farmácia, sita na Rua ..., 7 (Actual Rua ..., ...), V. N. Gaia – Cfr. doc. de fls. 86;
3.Por aviso publicado no DR, 2ª Série, de 18.SET.00, o Conselho de Administração do INFARMED tornou público ter dado entrada naquele Instituto um pedido de transferência de farmácia para a ..., ..., ..., V. N. Gaia – Cfr. doc. de fls. 17;
4.A Recorrente é proprietária do estabelecimento de farmácia denominado "Farmácia ...", sito na Rua ..., ..., ..., V. N. Gaia;
5.Por alvará, emitido em 21.JAN.85, foi concedida à Recorrente licença para abertura e funcionamento de farmácia, sito na Rua ..., ..., ..., V. N. Gaia – Cfr. doc. de fls. 22;
6.Mediante requerimento de fls. 23 e segs. a Recorrente veio opor-se ao pedido de transferência de farmácia apresentado pela Recorrida particular e requerer a transferência do seu estabelecimento de farmácia para as instalações onde funciona, ou seja, para a Rua ..., ..., ..., V. N. Gaia.
7.Por deliberação do Conselho de Administração do INFARMED, datada de 28/3/01, foi autorizada a transferência do estabelecimento de farmácia denominado "Farmácia da ...”, propriedade da Recorrida particular ... de V. N. Gaia, sita na Rua ..., ..., V. N. Gaia, para a ..., ..., ..., V. N. Gaia – Cfr. doc. de fls. 18 a 21, aqui dado por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (Acto recorrido);
8.O ... da ..., ..., V. N. Gaia, situa-se em relação ao Hospital Eduardo Santos Silva a uma distância superior a 100 metros – Cfr. doc. de fls. 34; e
9.A Recorrente não foi ouvida no âmbito do Procedimento administrativo que foi ultimado com a prolação do acto recorrido.

II O DIREITO

A Agravante recorreu contenciosamente contra a deliberação do INFARMED que autorizou a Recorrida Particular a transferir o seu estabelecimento de farmácia do local onde se encontrava para o ... da ..., em ..., no concelho de V.N. de Gaia alegando a sua ilegalidade por vício de violação de lei - quer por erro nos pressupostos, quer por violação do disposto nos art.s 2.º, 5.º, n.º 1, 7.º, n.º 2, e 16, n.ºs 3 e 5, da Portaria 936-A/99, de 22/10, e na Base II, n.ºs 2 e 4 da Lei 2.125, de 20/3/65 – e por vício de forma – falta de cumprimento do disposto no art.º 100.º do CPA. A sentença recorrida negou provimento ao recurso no convencimento de que o acto impugnado não sofria dos vícios que lhe foram imputados, quer os que se referiam à forma quer os que o atingiam na sua substância.

Decisão que não convenceu a Recorrente pelas razões sumariadas nas conclusões do seu recurso jurisdicional, onde, por um lado, a considera nula – por omissão de pronúncia sobre questões que foram suscitadas e que deviam ser conhecidas – e, por outro, entende que a mesma fez errado julgamento.

Impõe-se, pois, analisar as razões da discordância da Agravante, começando-se pela alegada nulidade da sentença.

1. A lei fulmina com a nulidade a sentença em que o Juiz “deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” (Al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.) o que significa que a nulidade da sentença com fundamento em omissão de pronúncia está relacionada com a falta de cumprimento de um dos deveres do Juiz, que é o de conhecer e resolver de todas as questões que as partes hajam submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.- arts. 668º, n.º 1, al. d), e 660º, nº.2, do CPC.

Contudo, esse dever de se debruçar sobre todas as questões suscitadas pelas partes não significa que o Juiz tenha de conhecer todos os argumentos e todas as considerações que as partes tenham invocado porque, como é evidente, uma coisa são as questões submetidas pelas partes ao Tribunal e outra são os argumentos usados na sua defesa.

Na verdade, e como ensina J.A dos Reis, “quando as partes põem ao Tribunal determinada questão socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o Tribunal decida a questão posta, não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão”. - CPC. Anotado, vol. V, pag. 143.

Deste modo, a Recorrente teria razão e, consequentemente, a sentença seria nula se da sua análise fosse possível concluir que a mesma não se tinha pronunciado sobre questões que devesse ter conhecido.

1.1 E, na alegação da Recorrente, esse vício ocorreu no caso sub judicio porquanto o Sr. Juiz a quo não conheceu da questão das consequências da candidatura da Recorrente à transferência da sua farmácia para o local onde a mesma funcionava e não examinou “a fundamentação da Recorrente quanto à natureza jurídica da farmácia da ..., bem para além do simples facto de saber se tem ou não alvará.”.

Mas não tem razão.

Na verdade, a questão fundamental que se suscita nestes autos é a da legalidade da deliberação do INFARMED que autorizou a transferência da farmácia da Recorrida Particular do local onde se encontrava para a ... na freguesia de ... e essa o Sr. Juiz a quo conheceu-a. Poderá não ter conhecido de todos os argumentos invocados pela Recorrente na defesa da sua tese mas essa não pronúncia sobre todos os argumentos esgrimidos pela Recorrente, como acima se disse, não determina a nulidade da sentença.

Ora, um dos argumentos usados pela Recorrente para sustentar a ilegalidade de tal deliberação foi o de que naquela freguesia já existia uma farmácia – de que ela era proprietária - e que, por isso, se não justificava a transferência requerida mas que, a justificar-se essa transferência, ela própria se candidatava indicando como local de transferência o local onde a sua farmácia já se encontrava.

Sendo assim e sendo que, como é evidente, esta alegação não constitui uma questão mas tão só um argumento na sustentação da tese da ilegalidade da deliberação impugnada o não conhecimento do mesmo não concorria para a nulidade da sentença.

Deste modo, o Sr. Juiz a quo poderá, quando muito, ter cometido um erro de julgamento mas esse erro não é determinante da nulidade da sentença recorrida.

Por outro lado, a falta de exame da fundamentação da Recorrente quanto à natureza jurídica da farmácia da Misericórdia, bem como a saber se a Recorrida Particular tem ou não tem alvará, não constitui uma questão própria e autónoma mas uma argumentação no sentido de demonstrar a ilegalidade da deliberação impugnada.

A sentença recorrida não é, pois, nula.

2. O pedido de anulação da deliberação impugnada vem fundamentado em vícios de natureza formal e vícios de violação de lei.

Nos termos do n.º 1 do art. 57.º da LPTA o Tribunal deve conhecer “prioritariamente dos vícios que conduzam á declaração de invalidade do acto recorrido e, depois, dos vícios arguidos que conduzam à anulação deste” segundo a ordem, em cada grupo, estabelecida no seu número 2.

E, de acordo com o prescrito neste n.º 2, nos vícios que conduzem à anulação do acto deve começar-se pela ordem indicada pelo Recorrente, quando este estabeleça entre eles uma relação de subsidiariedade e não sejam arguidos outros vícios pelo M.P., e, nos demais casos, pelos vícios cuja procedência determine, segundo o prudente critério do julgador, mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

O estabelecimento de uma ordem de prioridades no conhecimento dos vícios imputados ao acto impugnado tem, assim, subjacente a ideia que a procedência de algum, ou alguns, deles confere uma melhor tutela aos interesses do Recorrente, pois se assim não fosse e se fosse obrigatório conhecer de todos eles seria indiferente a ordem de conhecimento e não se justificava a introdução de uma norma como a acima transcrita.

Nesta conformidade, e por via de regra, na ausência de indicação clara por parte do Recorrente, deve dar-se primazia ao conhecimento dos vícios de violação de lei pois que a anulação do acto com fundamento num destes vícios determina a impossibilidade da sua renovação e, nessa medida, confere aos interesses do Recorrente uma tutela mais eficaz. Regra que não é absoluta uma vez que “há-de ser o reporte concreto da situação em juízo que há-de orientar o prudente critério do julgador e não as considerações genéricas ou dogmáticas que a situação específica pode negar.” – Acórdão de 2/12/92 (rec. 29.672) e S. Botelho “Contencioso Administrativo”, 4.ª ed., pg. 485.

E, porque assim, “tem-se entendido, e bem, que, não obstante o preceituado no art. 57.º da LPTA razões de ordem lógica impõem o conhecimento prioritário do vício de forma por preterição do direito de audiência. É que a sua eventual precedência implicará, em execução do julgado anulatório, a notificação do interessado para se pronunciar sobre o sentido provável da decisão, o que lhe permite carrear novos elementos e requerer, inclusive, a realização de diligências, o que obrigará a Administração a proceder a nova ponderação, o que poderá conduzir à prática de acto com conteúdo diferente.” - Acórdão de 26/6/02, rec. 46.646.

2.1. No caso dos autos o Sr. Juiz a quo entendeu que se devia dar prioridade ao conhecimento dos vícios de violação de lei já que, a seu ver, a procedência destes conferia mais eficaz protecção aos interesses da Recorrente e, nessa conformidade, só depois de ter concluído pela sua inverificação é que conheceu da omissão da formalidade prevista no art.º 100.º do CPA.

Entendemos, no entanto, que, in casu, se justifica que se dê prioridade ao conhecimento do apontado vício de forma visto que o mesmo, a proceder, implicará que se conceda à Recorrente a possibilidade de poder influenciar a deliberação da Autoridade Recorrida quer através da sua argumentação formal, quer através do carrear de novos elementos de facto – como, por ex., para decidir o problema das distâncias entre as farmácias - o que, obrigando a Administração a proceder a nova ponderação, poderá conduzir à prática de um acto com conteúdo diferente.

E, porque assim, iniciaremos a apreciação do recurso jurisdicional pelo alegado incumprimento do direito de audiência.

3. Prescreve o n.º 1 do art.º 100.º do CPA que “concluída a instrução, e salvo o disposto no art. 103.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.”

Esta disposição visa dar cumprimento à directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (art. 267.º/ 5 da CRP) e constitui - conforme a jurisprudência e a doutrina vêm uniformemente dizendo – uma importante manifestação do princípio do contraditório, assumindo-se como ”uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 8.º do CPA” (Vd. S. Botelho, A. Esteves e C. Pinho in CPA, Anotado, 4.º ed., pags.378 e 383 e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 192 e segs.) e como um princípio estruturante da actividade administrativa, pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado procurando, desta forma, protegê-los de decisões que contrariem a legalidade e ofendam os seus direitos. A referida disposição, representando a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final e traduzindo-se na concessão do direito de participar e influenciar a formação da vontade da Administração, constitui uma importante garantia de defesa dos direitos do administrado e, porque assim, constitui uma formalidade essencial.

A observância dessa formalidade acaba, para além disso, por reverter em favor do interesse público não só porque permite maior transparência da acção administrativa mas também porque conduz a que as decisões tomadas possam ser mais acertadas e mais justas.

A violação desta norma procedimental ou a sua incorrecta realização tem como consequência jurídica – atenta a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais - a ilegalidade do próprio acto final, a qual, em princípio, é geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção” (art. 135º do CPA) (Neste sentido, e sem preocupação exaustiva, podem ver-se Acórdãos de 18/5/00 (rec.s 45.736 e 45.965), de 8/3/01 (rec. 47.134), de 17/5/01 (rec. 40.860), de 17/1/02 (rec. 46.482), de 20/11/02 (rec. 48.417), de 12/12/02 (rec. 854/02) de 1/7/03 (rec. 1.429/02), de 8/7(03 (rec. 1.609/03) de 25/9/03 (rec. 47.953) e de 18/2/04 (rec. 1.618/02).).

3.1 Todavia, nem sempre assim acontece porque, como também tem sido dito, esta formalidade pode, em certos casos, degradar-se em formalidade não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte qualquer ilegalidade determinante da anulação do acto.

Tal acontecerá, por exemplo, nos casos em que o interessado, depois de concluída a instrução e de ter tido acesso aos elementos coligidos no procedimento, vem ao processo, por sua iniciativa, tomar posição sobre as questões a decidir - apesar de não ter sido notificado para os efeitos do art.º 100.º do CPA - nos casos em que entre o requerimento do interessado e a decisão administrativa não haja qualquer actividade de tipo instrutório - vd Acórdão de 24/10/01 (rec. 46.934) - e nos casos em que “estando em causa uma actividade vinculada da Administração, depois de o Tribunal apurar que o acto não padece de qualquer outro vício, designadamente o de violação de lei, conclui que a decisão administrativa não poderá ser outra que não a decisão efectivamente tomada.” - Vd. Ac. de 6/6/97 (rec. n.º 39.792).

O que significa que a degradação daquela formalidade em formalidade não essencial só ocorrerá quando, atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado se tornou inútil, seja porque o contraditório já se encontre assegurado, seja porque não haja nada sobre que ele se pudesse pronunciar, seja porque, independentemente da sua intervenção e das posições que o mesmo pudesse tomar, a decisão da Administração só pudesse ser aquela que foi tomada.

4. No caso sub judicio o Sr. Juiz a quo entendeu que não havia que cumprir o disposto no art.º 100.º do CPA relativamente à Recorrente e justificou este entendimento dizendo que esta, não tendo concorrido à transferência da sua farmácia para o local dos autos - uma vez que, tão somente, tinha requerido a mudança para o local onde a mesma já funcionava - não se podia configurar como interessada mas, que se assim se não entendesse, a deliberação impugnada só poderia ser aquela que foi tomada e que, sendo assim, se devia considerar irrelevante aquela audição já que se não poderia influenciar aquela decisão.

Não se podem, porém, acompanhar tais considerações.

Na verdade, e desde logo, a Recorrente interveio no procedimento administrativo e fê-lo na qualidade de alguém que poderia sair prejudicado com a deliberação requerida ao INFARMED pela Recorrida Particular.

E, sendo assim, goza da qualidade de interessada, uma vez que “são interessados tanto aqueles a quem a decisão prejudica ou desfavorece, como aqueles que com ela saem favorecidos .... “ (E. Oliveira e outros CPA Anotado, 2.ª ed., pg. 453.), e não parece suscitar dúvidas de que a deliberação impugnada tem sérios reflexos na posição da Recorrente, na medida em que passou a ter um concorrente directo na sua área de negócio, quando o não tinha, visto que até então era a proprietária da única farmácia existente na freguesia de ... e a partir dessa deliberação deixou de o ser.

A Recorrente, deveria pois ter sido ouvida. - art.º 100.º do CPA.

Só assim não seria se, nos termos do direito acima exposto, se se verificassem as circunstâncias previstas no art. 103º do CPA ou se se considerasse que aquela formalidade se tinha, nos apontados termos, degradado em formalidade não essencial.

Ora, nem uma nem outra das referidas circunstâncias ocorreu.

E, ao invés do que o Sr. Juiz a quo supôs, a transferência de farmácia ao abrigo do disposto na Portaria 936-A/99 constitui um acto em que o Conselho de Administração do INFARMED dispõe de alguma margem de discricionariedade já que esse diploma, para além dos critérios gerais para a instalação de novas farmácias constantes dos seus artigos 2.º e 3.º, indica apenas um requisito específico substancial para essa transferência. – vide o artigo 16.º e o seu n.º 2.

Deste modo, a intervenção da Recorrente nesse procedimento podia ser da maior importância não só porque podia carrear novos elementos para o processo mas também porque, estando-se no domínio da actividade discricionária, a sua argumentação podia influenciar decisivamente a deliberação do INFARMED.

A referida formalidade não se transformou, pois, em formalidade não essencial.

Todavia, e apesar disso, a Autoridade Recorrida não ouviu a Agravante, nos termos e para os fins do disposto no 100.º do CPA, o que significa que tal deliberação foi proferida sem que lhe fosse dada a oportunidade de contrariar os elementos que constavam no procedimento e sem que lhe permitissem carrear para o processo a sua verdade e os elementos em que esta se fundava.

Ao assim proceder a Autoridade Recorrida violou o disposto no citado art.º 100.º do CPA o que determina a anulação da deliberação impugnada.

Termos em que acordam os Juizes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, revogando a douta decisão recorrida, conceder provimento ao recurso contencioso e anular a deliberação impugnada.

Sem custas.

Lisboa, 5 de Maio de 2004

Alberto Costa Reis - Relator - Edmundo Moscoso - Maria Angelina Domingues