041549 - Supremo Tribunal Administrativo

I - É nula a promoção dum funcionário municipal sem ter sido precedida do respectivo concurso, sendo também nulos os respectivos actos consequentes, inclusivé as deliberações que alteraram o escalão e os índices remuneratórios. II - A regularização dessa situação foi determinada pelo DL n° 413/91, de 19/10. III - Não é obrigatória a audiência dos interessados a que alude o artigo 100° do Código do Procedimento Administrativo se o acto impugnado não foi precedido de instrução procedimental.

ACORDAM NA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: Relatório A CÂMARA MUNICIPAL DE ALCANENA E A... recorrem jurisdicionalmente (o segundo a título subordinado) da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, proferida a fls. 131 e segs. que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto pelo ora segundo recorrente, anulou, a deliberação daquela Câmara Municipal, de 23.2.94, rectificada pela de 13.4.94. Alegaram e concluíram: A CÂMARA MUNICIPAL: “A sentença recorrida é ilegal já que: a) Mesmo considerando-se relevante a violação do artº 100º do C.P.A (inexistência de audição prévia escrita) que gerasse o vício de forma, sempre a deliberação de 13.04.94 deveria ser mantida, porque válida, já que foi tomada no exercício de poderes vinculados, não havendo qualquer erro nos pressupostos de facto ou de direito que pudesse inverter o sentido da decisão tomada. Em obediência ao principio do aproveitamento dos actos administrativos, mesmo considerando-se verificado o vício de forma, sempre o Mº Juíz deveria ter mantido o acto impugnado (nºs. 1 a 19 destas Alegações). Não o fazendo violou-se o artº 100° do C.P.A.. - Por violação do artº 100° do C.P.A. já que no caso concreto, o lançar-se mão da audição prévia escrita era irrelevante e desinteressante, já que o direito de resposta do Recorrente em nada vinha alterar o juízo a favor do facto concreto e real: a deliberação de 19.08.80, era nula, por falta de concurso. Posteriormente, a aplicação do D.L. 413/91, de 19.10, foi-o no exercício de poderes vinculados. A audição prévia escrita do Recorrente em nada prejudica, ainda que em abstracto, a decisão tomada. Houve, pois, violação do artº 100° do C.P.A. e n° 2, al. b) do art° 103° do C.P.A.. Tratando-se de uma decisão vinculada, não havia que ouvir o Recorrente”. O recorrente A...: “1° - Em Agosto de 1980 a promoção do recorrente a canalizador de 1ª classe não tinha que ser precedido de concurso, uma vez que os métodos de selecção a que o art° 2°/1/b) do D.L. 191-C/79 condicionou aquele acesso ainda não haviam sido definidos - cfr. texto nº 1 a 4 e resumidamente o n° 5. 2° - Só com o Dec-Reg. 68/80, de 4 de Novembro, é que vieram a ser definidos aqueles métodos de selecção, pelo que só a partir da emanação deste regulamento complementar é que se concretizou e tornou obrigatório que o acesso se efectue mediante a realização de métodos de selecção - cfr. texto n° 1 a 4 e resumidamente nº 5. 3° - Considerar que já antes do Dec-Reg. 68/80 o acesso dependia da realização de métodos de selecção significa impor restrições a um direito fundamental,- de acesso à função pública (v. artº 47°/2) - sem que os mesmos decorram ou estejam previstos na lei - uma vez que nessa hipótese a definição e escolha dos métodos de selecção dependeria apenas da livre escolha da administração - cfr. texto n° 1 a 4 e resumidamente nº 5. 4°- A tese de que entre a data da entrada em vigor do D.L. 466/79, e do Dec-Reg. 68/80 não poderia haver promoções na carreira conduz a colocar um direito, liberdade e garantia na dependência de uma manifestação de vontade da Administração, a qual poderia, inclusivé, nunca ocorrer (tal como hoje ainda recebe com os diplomas previstos no artº 19°/3 do D.L. 184/89 e artº 50° do D.L. 215-B/75. 5° - O recorrente era um agente de direito, pelo que não lhe era aplicável o disposto no art° 1° do D.L. 413/91- cfr. texto n° 1 a 4 e resumidamente n° 5. 6° - Andou mal o aresto em recurso ao não considerar procedente o vício invocado na “conclusão 2ª” das alegações apresentadas no Tribunal a quo, pois - o D.L. 413/91 apenas pretendeu penalizar os trabalhadores que foram favorecidos no ingresso ou no acesso na carreira; os artºs 4° e 5°/3 do D.L. 413/91 só são aplicáveis às situações enunciadas nos nºs 2 dos artºs 2° e 3°, pelo que só há lugar ao reposicionamento nos escalões quando tenha havido um tratamento mais favorável do que aquele que decorreria do normal acesso na carreira (v. neste sentido Sentença do Tribunal a quo proferida nos Proc. 330/94 e 338/94); a situação profissional do recorrente era subsumível ao nº 1 do artº 3º, pelo que não tendo havido tratamento mais favorável considerava-se provido na categoria e escalão que detinha à data da regularização; a tese subjacente ao aresto em recurso não só não encontra qualquer apoio no texto da lei como é desprovida de sentido por não haver qualquer razão justificativa para penalizar quem nunca teve um tratamento mais favorável do que o que decorreria do normal acesso na carreira; a interpretação perfilhada pelo recorrente encontra-se em inteira consonância com a corrente jurisprudencial que esteve na origem do D.L. 413/91 considerar como agente de direito os agentes putativos em exercício de funções há mais de três anos - cfr. texto n° 5 a 7 e resumidamente n° 8. 7º - O aresto em recurso não efectuou uma correcta interpretação do direito ao considerar improcedente o vício invocado na “conclusão 3” das alegações apresentadas no Tribunal a quo, pois, os módulos de tempo referidos no artº 4° do D.L. 413/91 não são os constantes do artº 19° do D.L. 353-A/89, - norma que só obteve aplicabilidade a partir de Outubro de 1992 - mas sim os previstos nos Decretos-Lei 393/90, 204/91 e 61/92. a consideração dos módulos de tempo previstos naqueles diplomas está em perfeita sintonia com o facto de não ter sido intenção do legislador do D.L. 413/91 penalizar, e colocar em escalão inferior ao de outros funcionários com igual antiguidade, trabalhadores que nunca tiveram qualquer tratamento mais favorável do que aquele que decorria do normal acesso na carreira e cujo único “pecado capital” teria sido, apenas, a não realização de um concurso. de acordo com os módulos de tempo previstos naqueles diplomas o recorrente tinha direito a ser posicionado no 8° escalão - cfr. texto n° 9 e resumidamente nº 10.” A Câmara Municipal contra-alegou, concluindo: “No que se refere ao recurso subordinado do Recorrente, deve ser mantida a douta sentença, porque legal já que: Não violou o artº 1° do D.L. 413/91, de 19.10, pois, que a deliberação de 19.08.80, é nula e, como tal, está abrangida pelo D.L. 413/91, inexistindo, por isso, qualquer erro nos pressupostos. Ao reposicionar o Recorrente, no índice correspondente os módulos de três anos (carreira vertical), considerando-lhe relevante o tempo de serviço desde 30.11.76, bem aplicou os artºs. 3°, nº 1 e 4°, 5°, todos do D.L. 413/91, de 19.10, não havendo que lançar mão do princípio de irredutibilidade de vencimentos.” O Ex.º Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de proceder o recurso da Câmara Municipal de Alcanena, por não haver lugar ao cumprimento do disposto no art. 100º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e de improceder o recurso subordinado interposto pelo recorrente A..., já que a sentença fez correcta interpretação dos factos e aplicação da lei na esteira da jurisprudência pacífica deste STA. Colhidos os vistos cumpre decidir. Matéria de facto Deu a sentença recorrida como provados os seguintes factos que não vêm questionados: Em 14/1/74, a C.M. Alcanena deliberou nomear o ora recorrente como ajudante de canalizador. Em 30/11/76, o ora recorrente foi nomeado canalizador de 2ª classe do quadro de pessoal auxiliar especializado operário, com efeitos a partir de 1/12/76. Por deliberação de 29/7/80 a C.M. Alcanena deliberou promover o recorrente à categoria de operário qualificado de 1ª classe, promoção essa que não foi precedida da concurso público e que foi publicada na II Série do D. Reg. de 16/8/80. Com o advento do N.S.R., o ora recorrente progrediu ao 8° escalão da categoria de operário qualificado. Na C.M. Alcanena, foi elaborada proposta da regularização da situação do recorrente, de que se extracta o seguinte: “A nomeação em canalizador de 1ª classe, sem concurso, é um acto nulo e de nenhum efeito, por força das disposições conjugadas dos artigos 40º do DL 466/79 , de 7/12, al. b) do nº 1 do artº 2° do DL 191-C/79 de 25/6, e n° 6 do artº 363° do C.A. O funcionário considera-se definitivamente nomeado na categoria de operário de carreira operária qualificada (agregação de classes pelo DL 353-A/89 )nos termos do n° 1 do art° 3° do DL 413/91 , de 19/10, sendo-lhe considerado relevante para efeitos de mudança de índice (escalão e tempo de serviço desde 30/11/76, nos termos do n° 3 do artº 5° do mesmo diploma. Nestes termos e pelos fundamentos expostos se propõe: Que o funcionário se considere definitivamente nomeado em operário da carreira operária qualificada (nº 1 do artº 3° do DL 413/91 ), sendo posicionado no índice que resulta dos módulos de tempo, (3 anos) desde 30/11/76, seja no índice 180, por força dos art°s 4° e 5°, nº 3, do DL 413/91 e do DL 420/91 , de 29/10”. f) Da acta de reunião da C.M. Alcanena, de 23/2/94, extracta-se o seguinte: “2.4.3.- A... Foi apresentada a proposta de regularização da situação profissional ao funcionário em epígrafe, a qual fica a fazer parte integrante desta acta, ficando arquivada no maço de documentos respeitante à mesma. Deliberação: concorda-se integralmente com a proposta que antecede a qual passa a constituir parte integrante da presente decisão, nos termos e para os efeitos do artº lº do DL 256-A/77 ,de 17/6, pelo que o funcionário se considera nomeado na categoria de operário (agregação de classes), índice 165, por força do n° 1 do artº 3° do DL 413/91 , de 19/10.- O processo de regularização carece de visto do Tribunal de Contas, já que se não tratou de lugar de ingresso. Da acta de reunião da C.M. Alcanena, de 13/4/94, extracta-se o seguinte: “Deliberação: concordar com a presente proposta pelos fundamentos que dela constam, declarar parcialmente nula a deliberação de 23/2/94, na parte respeitante ao índice 165 atribuído ao Sr. A..., atribuindo-se-1he o índice 180, escalão 6°, por em 31/11/91 ter preenchido o respectivo módulo ( nº 3 do artº 5° e artº 4° do DL 413/91 , de 19/10)”. O processo de regularização, incluindo as deliberações que o culminaram, não foi precedido de audição do recorrente a propósito da questão sobre que ele incidiu”. Fundamentação Começaremos pela análise do recurso subordinado, ou seja, pela parte da sentença recorrida que conheceu do fundo da questão e posteriormente, se for caso disso, pelo recurso principal interposto pela Câmara Municipal sobre a violação ou não do art. 100° do CPA , pois procedendo o primeiro recurso evitar-se-á a renovação do acto contenciosamente impugnado, ficando o recorrente particular com a situação definida a seu favor. Vejamos, pois. O recorrente A..., funcionário da CM de Alcanena, interpôs no TACC recurso contencioso de anulação da deliberação daquela Câmara, 23/02/94, rectificada pela deliberação de 13/04/94, que procedeu à regularização da sua situação profissional ao abrigo do DL n° 413/91 , de 19/10, ao declarar nula a deliberação anterior de 29/7/80, que, sem precedência de concurso, o promovera à categoria de operário qualificado de 1ª classe. Pela mesma deliberação foi nomeado para a categoria de operário de carreira operária qualificada (agregação de classe pelo DL n° 353-A/89 , de 16/10) nos termos do n° 1 do art. 3° daquele diploma, sendo-lhe considerada relevante para efeitos de mudança de índice e de escalão o tempo de serviço anteriormente prestado desde 30/11/76, pelo que lhe foi atribuído o índice 180, escalão 6°, por em 31/11/91, ter preenchido o respectivo módulo, face ao disposto no n° 3 do art. 5º e art. 4° do citado DL nº 413/91 . Imputou-lhe: vício de violação de lei - art. 1° do DL n° 413/91 e direito à retribuição constitucionalmente consagrado no art. 59, nº 1, a) do Diploma Fundamental - já que tal deliberação que o promovera sem concurso não tinha que ser anulada; violação do nº 1 do art. 3° do DL 413/91 e o princípio da legalidade enunciado no art. 266°, bem como o direito à remuneração constitucionalmente consagrado no art. 59°, n° 1, a), ambos da Constituição da República, ao determinar um reposicionamento em escalão inferior ao que detinha; violação dos arts. 4° e 5° , n° 3 do DL n° 413/91 , pois, ainda que estes normativos determinassem que os trabalhadores abrangidos pelo nº 1 do art. 3º seriam objecto de um reposicionamento dos escalões, sempre a deliberação impugnada seria ilegal por erro nos pressupostos de direito; e violação do art. 100° do CPA por não ter sido ouvida previamente à referida deliberação. O TAC, por sentença de 18/9/95 (fls. 68 e segs.) negou provimento à impugnação contenciosa. Interposto recurso de tal decisão para este STA foi por este anulada a sentença por omissão de pronúncia, nos termos da d) n° 1 do art. 668° do CPC , quanto à violação do art. 100° do CPA , ficando prejudicado o conhecimento das outras questões. Baixando os autos ao TAC por este foi proferida a sentença recorrida. O recorrente impugna o acto administrativo que, procedendo à regularização da sua situação decorrente de uma promoção a1egadamente nula, o reposicionou num escalão inferior àquele em que se encontrava. Mas ao recorrente A... não assiste razão. A sentença recorrida decidiu correctamente a questão na esteira, aliás, da jurisprudência pacífica deste STA, sobre outros funcionários da Câmara Municipal de Alcanena em situação semelhante relativamente aos quais esta procedeu em termos idênticos quanto à regularização da sua situação, nos termos do DL n° 413/91 , de 19/10, por terem sido promovidos sem concurso, anulando a deliberação que os promoveu e nomeando-os para a categoria a que tinham direito, com a consequente descida do escalão e respectivo índice. A titulo de exemplo, vejam-se os acórdãos de 26 de Março de 1996, Rec. nº 38 337 e de 8 de Outubro de 1996, proferido no Rec. n° 38 362, este último junto aos presentes autos. Face ao disposto no nº 5 do art. 713° do Código de Processo Civil , aplicável “ex vi” art. 1° da LPTA, e porque se concorda inteiramente com o decidido em 1ª instância, quer quanto à decisão quer quanto aos seus fundamentos, no que concerne à questão de fundo, dá-se aqui por reproduzida tal parte da sentença, negando-se, consequentemente, provimento ao recurso de A.... Quanto ao recurso da Câmara Municipal de Alcanena em que esta se insurge contra a anulação da deliberação, por violação do art. 100° do CPA , o mesmo merece provimento já que a audiência prévia não é imposta pela citada disposição legal uma vez que não houve instrução relativamente à deliberação contenciosamente recorrida. Com efeito, estando apenas em causa a regularização da situação do recorrente contencioso, no âmbito do DL n° 413/91 , não se procedeu a qualquer actividade instrutória, tudo se confinando à interpretação daquele diploma. Neste sentido decidiu igualmente o citado aresto deste STA, de 8 de Outubro de 1996, Recurso nº 38 362. Decisão Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso principal, revogando-se, nessa parte a sentença recorrida e em negar provimento ao recurso contencioso bem como ao recurso subordinado interposto pelo A... quanto ao fundo da questão. Custas pelo recorrente contencioso, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente em 200 e 100 euros. Lisboa, 8 de Maio de 2002 Isabel Jovita –Relatora – Pamplona de Oliveira – Costa Reis