0299/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- No novo ETAF não existe norma idêntica à do artº 30, al. b´) do ETAF/96.

II- Nos termos do disposto no artº 27º, nº 1 daquele diploma legal, o Pleno deste STA passou a conhecer, apenas, para além do estatuído na sua al. a), dos recursos para uniformização de jurisprudência (al. b)), a que se reporta o artº 152º do CPTA.

III- No entanto, o predito artº 152º não se aplica no domínio do contencioso tributário, mas apenas na jurisdição processual administrativa.

IV- Não obstante o artº 30º, al. b´) do ETAF/96 ter sido revogado pela Lei nº 13/02 de 19/2 e não existir no novo ETAF norma de conteúdo idêntico, a tramitação dos recursos por oposição de julgados, interpostos a partir da entrada em vigor desta Lei e no âmbito da jurisdição tributária, continua a fazer-se de acordo com o estatuído no artº 284º DO CPPT, mantendo-se, porém, quanto à caracterização daquela questão fundamental de direito sobre a qual deve existir contradição, os mesmos critérios jurisprudenciais já firmados no domínio do ETAF/96.

V- A existência de indícios da prática de crime doloso de natureza tributária previsto no artº 103º do RGIT, como fundamento da revogação do sigilo bancário, não pode deixar de se reportar ao montante da vantagem patrimonial obtida pelo sujeito passivo, que importa, assim, averiguar, na medida em que se trata, não de uma condição objectiva de punibilidade, mas antes de um elemento essencialmente constitutivo desse mesmo tipo legal de crime.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A..., melhor identificada nos autos, interpôs recurso para o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra da decisão do Substituto Legal do Director-Geral de Impostos, datada de 9/8/05, proferida no processo nº... , que determinou o acesso directo da Administração Fiscal às suas contas bancárias.

Aquele Tribunal julgou o recurso procedente.

Inconformado, o Director-Geral dos Impostos interpôs recurso da decisão para o Tribunal Central Administrativo do Norte, recurso esse a que foi negado provimento.

Deste acórdão, o Director-Geral dos Impostos interpôs recurso para o Pleno desta Secção do Contencioso Tributário, invocando como fundamento do mesmo oposição entre esse acórdão e o acórdão proferido pelo então Tribunal Central Administrativo, no processo nº 882/05.

Admitido o recurso, o recorrente apresentou, nos termos do disposto no artº 284º, nº 3 do CPPT, alegação tendente a demonstrar a alegada oposição de acórdãos.

Por despacho do Exmº Relator do Tribunal Central Administrativo considerou-se existir a invocada oposição de acórdãos (vide fls. 129).

Por despacho do Relator foi ordenado que os autos baixassem ao Tribunal recorrido para que as partes fossem notificadas para alegações, nos termos do artº 284º, nº 5 do CPPT.

A recorrente apresentou alegações com as seguintes conclusões:

a) Tal como se entendeu no douto acórdão fundamento, interpretando o artigo 103° do RGIT, não é por a vantagem patrimonial ser inferior a € 7.500 que a conduta deixa de ser qualificável como crime de fraude fiscal.

b) Por assim ser, o n° 2 do artigo 103° do RGIT não assume e não pode assumir relevância na apreciação da verificação do pressuposto do artigo 63°-B da LGT relativo à existência de indícios de prática de crime doloso em matéria tributária.

c) A alínea c) do n° 2 do artigo 63°-B da LGT exige apenas (no que a este pressuposto diz respeito) que se verifiquem indícios fundados da prática de um crime desse tipo.

d) Na situação sub judice a Administração provou factos que indiciam a prática do crime de fraude fiscal previsto no artigo 103° do RGIT

e) Tal deveria ter sido suficiente para se ter concluído pela verificação deste pressuposto da derrogação do sigilo bancário.

f) Decidindo em sentido contrário o douto acórdão recorrido errou quanto à interpretação da lei, não podendo, por isso, subsistir.

A recorrida contra-alegou nos termos que constam de fls. 148 e segs., que se dão aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, para concluir pela improcedência do recurso e pela manutenção do acórdão recorrido.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de o recurso ser julgado findo, uma vez que “não ocorre uma identidade substancial das situações fácticas em confronto.

Não se verificam, pois, os alegados pressupostos do recurso de oposição de julgados ou seja identidade substancial das situações fácticas em confronto e a divergência quanto à mesma questão de direito”.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- O acórdão recorrido fixou a seguinte matéria de facto:

I- Por escritura pública lavrada em 2003.06.05 no Primeiro Cartório Notarial de Coimbra e exarada de fls. 124 e seguintes do Livro n° 350-A, a Recorrente declarou comprar a fracção “AC” do edifício composto por 4 blocos de 8 apartamentos cada, sito na Rua ..., Figueira da Foz, inscrito na respectiva matriz da freguesia de ... sob o artigo U-6077, sendo aquela fracção composta de apartamento T3 no rés-do-chão direito do Bloco D com o n° ..., com garagem na cave e arrumos no sótão, com a área habitável de 142 m2 e terraço com 164 m2, pelo valor de € 102.500,00;

Inf. de fls. 14 a fls. 17 do apenso.

II- Tendo sido notificados todos os compradores das 31 fracções do edifício para prestarem esclarecimentos sobre o valor de aquisição das respectivas fracções, nove dos compradores de fracções T3 admitiram que os valores efectivamente pagos pelas aquisições foram muito superiores aos declarados, tendo procedido à respectiva correcção cfr. quadro infra:

Fracção ÁreaBlocoAndarAnoPreço EscrituradoPreço Corrigido

D142m2A-n° 15r/c esq.2001€ 104.747,55€ 125.000,00

H142m2A-n° 152° esq.2003€ 114.800,00€ 149.639,37

M142m2B-n° 17r/c dto.2001-02€ 99.759,58€ 129.687,45

O142m2B-n° 171° dto.2001-02€ 99.759,58€ 119.711,49

S142m2B-n° 173° dto.2003€ 100.000,00€ 150.000,00

T142m2C-n° 19r/c esq.2003€ 105.000,00€ 150.000,00

V142m2C-nº 191º esq.2003€ 100.000,00€ 150.000,00

Z142m2C-n° 193º esq.2001-02€ 99.759,58€ 132.907,00

AG142m2D-n° 212.°dto.2003€ 110.000,00€ 150.000,00

Inf. de fls. 14 a fls. 17 do apenso. O quadro teve por base o de fls. 3 daquela inf. Mas incluiu a data das escrituras anunciada no 3° § da mesma.

III- E dois dos compradores de T2, fracções “AD” e “AH”, que adquiriram em 2002, corrigiram os valores de compra de € 84.795,64 para € 145.898,38 e € 144.675,43, respectivamente;

Inf. de fls. 14 a fls. 17 do apenso.

IV- Em 2005.01.04, a Divisão de Inspecção Tributária da Direcção Distrital de Finanças de Coimbra tomou declarações ao ora Recorrente, as quais foram prestadas com o teor do documento de fls. 29 do apenso e cujo teor aqui dou por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos;

Cfr. também inf. de fls. 15 do apenso.

V- Em 2005.05.30, os Serviços de Inspecção Tributária, elaboraram a proposta inserta de fls. 14 a fls. 17 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida, e onde, além do mais, se concluía que «sendo a fracção “AC” em tudo semelhante aos demais apartamentos T3’s também controlados no edifício, nomeadamente mesmo local, mesma exposição solar, mesmas áreas, mesma construção, mesmos acabamentos, mesmos equipamentos e transaccionados na mesma altura e mesmas condições, não se justifica de maneira alguma que o valor da sua compra/venda seja tão inferior aos referidos valores agora declarados pelos outros adquirentes, que se situam entre os € 119.711,49 e os € 150.000,00», pelo que se propunha que «dado que o S.P. não autorizou a consulta dos seus documentos bancários e existindo factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado, conforme ficou demonstrado, nomeadamente falta de comprovativos de “despesas” no valor de € 32.500,00 e valor declarado da transacção muito inferior aos demais, propõe-se o acesso a todos os documentos bancários do S.P., com a excepção de informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nos termos da alínea c) do n.° 2 do art. ° 63. °-B da Lei Geral Tributária»;

Os §§ transcritos são os dois últimos da inf. a fls. 17 do apenso.

VI- O Ex.mo Sr. Director-Geral dos Impostos lavrou em 2005.06.14 o seguinte projecto de decisão:

«1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra, bem como com o parecer e despachos concordantes na mesma exarados, verificando-se os condicionalismos previstos na alínea c) do n.° 2 do artigo 63.°- B da Lei Geral Tributária, notifique-se A..., com o NIF ..., e ..., com o NIF ..., dando-lhes cópia integral das peças processuais aqui referidas com vista ao exercício do direito de audição, previsto no n.° 3 do citado normativo, informando-os que caso não exerçam o referido direito ou, exercendo-o, as informações prestadas, naquele âmbito, forem consideradas insuficientes ou inconclusivas, será autorizado a inspectores tributários, devidamente credenciados, o acesso aos documentos bancários existentes nas instituições bancárias portuguesas relativos às contas de que sejam titulares.

2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Coimbra para efeitos do prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário. »

Doc. de fls. 12 do apenso.

VII- Da proposta a que aludem os dois n°s anteriores foi então a ora Recorrente e o marido notificados por carta registada datada de 2005.06.21 para exercer o direito de audição;

Doc.s de fls. 10 e 11 do apenso.

VIII- A Recorrente não exerceu o direito de audição;

Cfr. inf. de fls. 8 do apenso.

IX- Em 2005.07.21, foi mantida a proposta sobredita e ordenada a remessa do processo ao Ex.mo Sr. Director-Geral para decisão;

Idem. Cfr. também fls. 6 do apenso.

X- Em 2005.08.09, o Substituto Legal do Sr. Director-Geral lavra então a seguinte decisão:

«1. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente Informação e da Informação da Inspecção Tributária da Direcção de Finanças de Coimbra que sustentou o Projecto de Decisão, bem como com o parecer e despachos que sobre as mesmas recaíram, verificando-se os condicionalismos previstos na alínea c) do n.° 2 do artigo 63° -B da Lei Geral Tributária e considerando, ainda, que os contribuintes A..., com o NIF ..., e ..., com o NIF ..., não exerceram o direito de audição, embora devidamente notificados para o efeito, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n.° 3 do referido normativo, autorizo os funcionários da Inspecção Tributária devidamente credenciados a aceder directamente a todas as contas bancárias e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que os referidos contribuintes sejam titulares.

2. Devolva-se o processo à Direcção de Finanças de Coimbra, com vista ao prosseguimento do procedimento de levantamento do segredo bancário.»

Doc. de fls. 5 do apenso.

XI- Da decisão a que alude o n° anterior foram a ora Recorrente e o marido notificados por carta registada com aviso de recepção, recepcionada em 2005.08.19;

Doc. de fls. 2 a 3 do apenso.

XIII (será XII) - O presente recurso deu entrada neste Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra em 2005.08.24.

Cfr. carimbo aposto no cabeçalho do douto articulado respectivo.

3- Antes do mais, importa referir que, com a reforma introduzida no ETAF pela Lei nº 13/02 de 19/2, não existe hoje, naquele diploma legal, uma norma idêntica à do artº 30º, al. b´) do ETAF/96.

Nos termos do disposto no artº 27º, nº 1 daquele diploma legal, que define a competência do Pleno desta Secção, esta formação do STA passou a conhecer, para além do estatuído na sua al. a), apenas dos recursos para uniformização de jurisprudência (al. b)), a que se reporta o artº 152º do CPTA.

Todavia, tem vindo este STA a entender que este último normativo legal não se aplica no domínio do contencioso tributário, no qual se integra o caso em apreço, mas apenas na jurisdição processual administrativa (vide acórdão do Pleno desta Secção de 13/7/05, in rec. nº 1.364/04).

Sendo assim e não obstante, nem por isso deixará de se aplicar aqui o regime jurídico de oposição de julgados, na medida em que não desapareceu da ordem jurídica, uma vez que se mantém em vigor o artº 284º do CPPT, que assegura a tutela efectiva prevista na Constituição (vide artº 268º, nº 4) e que não foi revogado, sendo certo, porém, que neste preceito legal não se indicam, tal como se fazia no citado artº 30º, al. b´), os pressupostos em que assenta a referida oposição de julgados.

Deste modo e apesar de o predito artº 30º, al. b´) ter sido revogado pela predita Lei nº 13/02 e não existir no novo ETAF norma de conteúdo idêntico, a tramitação destes recursos por oposição de julgados, interpostos a partir da entrada em vigor desta Lei e no âmbito do contencioso tributário, continua a fazer-se de acordo com o estatuído no referido artº 284º, mantendo-se, porém e a nosso ver, quanto à caracterização daquela questão fundamental de direito sobre a qual deve existir contradição, os mesmos critérios jurisprudenciais já firmados no domínio do ETAF de 1996.

4- Feitas estas considerações, há, porém, que começar pela verificação da alegada oposição entre os acórdãos em confronto, até por que ela é questionada pelo Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, para quem e como vimos, há falta de identidade substancial das situações fácticas em confronto, “não se verificando, pois, os alegados pressupostos do recurso por oposição de julgado ou seja identidade substancial das situações fácticas em confronto e a divergência de soluções quanto à mesma questão de direito”.

Mas não lhe assiste razão.

Na verdade, no acórdão recorrido e sobre a verificação dos pressupostos do artº 63º-B, nº 2, al. c) da LGT, na redacção da Lei nº 30-G/00 de 29/12, dando-se por provada a existência de factos indiciadores da falta de veracidade do declarado, decidiu-se, porém, que a derrogação do sigilo bancário nos termos do predito artigo, por acto da Administração Fiscal, só pode ter por fundamento indícios da prática de crime doloso em matéria tributária. Todavia, “os indícios da prática de crime doloso em matéria tributária não são, para efeitos deste artigo, os factos que integram em conjunto todos os elementos de um tipo de ilícito e de um tipo de culpa de um determinado crime de natureza tributária, mas os factos indiciantes, que pela sua natureza e pela sua gravidade, indiquem por si só a susceptibilidade de vir a integrar os elementos do tipo de ilícito de crimes desta natureza”. Assim, “não é susceptível de vir a integrar um crime fiscal a conduta do sujeito passivo de que resulte uma vantagem patrimonial que não atinja indiciariamente o limiar mínimo de punibilidade previsto no tipo de crime respectivo”.

Por sua vez, no acórdão fundamento, dando-se, também, por certa a existência de factos indiciadores da falta de veracidade do declarado, decidiu-se, porém, que, a derrogação do sigilo bancário, tendo também por fundamento a existência de indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, era “desprezível determinar se o recorrido criou, com a sua conduta, um prejuízo, para a Administração Tributária, igual ou superior a € 7.500”.

Sendo assim, é patente que os acórdãos em confronto adoptaram soluções jurídicas diversas perante situações fácticas substancialmente idênticas.

Pelo que, ocorre a alegada oposição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.

Posto isto, passemos, então, à apreciação do objecto do recurso.

5- Dispunha a al. c) do nº 2 do artº 63°-B da LGT, na redacção da Lei nº 30-G/2000, de 29/12 que: “A administração tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou autorização para a sua consulta…quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado”.

A propósito deste preceito legal, tem vindo esta Secção a entender de forma pacífica, uniforme e reiterada que “a derrogação do sigilo bancário, nos termos da al. c) do nº 2 do art. 63°-B da LGT, por acto da Administração Fiscal, só pode ter lugar "quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária" designadamente nos "casos de utilização de facturas falsas" e, em geral, nas "situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado".

O vocábulo de carácter exemplificativo "designadamente" abrange e refere-se tanto às facturas falsas como às situações referidas na parte final do mesmo segmento normativo.

Pelo que a dita derrogação só pode ser admitida quando e sempre que "existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária".

E relacionados com a quantificação ou determinação da matéria colectável do contribuinte, como logo resulta da inserção do preceito, no título III da LGT, referente ao procedimento tributário, e não no título V, relativo às infracções fiscais” (vide, por todos Acórdão de 13/10/04, in rec. nº 950/04).

Nesta parte e como já vimos, os arestos em confronto não se encontram em oposição.

A divergência reside, apenas, em saber se é susceptível de vir a integrar um crime doloso de natureza tributária a conduta do sujeito passivo de que resulte uma vantagem patrimonial que não atinja, indiciariamente, o limiar mínimo de punibilidade previsto no tipo de crime respectivo ou se, pelo contrário, basta a verificação da existência de indícios da prática desse tipo legal de crime, sendo desprezível determinar se o sujeito passivo, com a sua conduta, criou ou não um prejuízo igual ou superior a € 7.500,00.

Ora, o crime que aqui está em causa é o previsto no artº 103º do RGIT.

Dispõe este normativo, inscrito no Capítulo III - Crimes Fiscais, que:

“Constituem fraude fiscal, punível...as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento da prestação tributária ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:

“a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas, a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine avalie ou controle a matéria colectável;

“b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração tributária;

“c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas”.

E o nº 2 deste artigo, acrescenta:

“Os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 7.500”.

Da descrição deste tipo legal de crime ressalta, a nosso ver, que, no seu nº 2, o legislador não faz depender a punibilidade da conduta ilegítima do agente apenas da verificação dos pressupostos que constam do predito artº 103º, nº 1 e respectivas alíneas.

Exige também que esses pressupostos sejam acompanhados de determinado grau de ilicitude, mas que, para este tipo legal de crime, tem que apresentar a forma de dolo. Grau esse que é determinado em função do montante da vantagem patrimonial ilegítima obtida, conducente à não punibilidade dos factos a título de crime, sem embargo de poderem ser sancionados no âmbito contra-ordenacional, v. g., nos termos dos artºs 113º, nº1, 118º, nº 1 ou 119º do RGIT.

Deste modo, os indícios da prática do predito tipo legal de crime de natureza fiscal previsto no artº 103º do RGIT não pode deixar de se reportar a esse pressuposto, que importa, também, averiguar, na medida em que se trata, assim, não de uma condição objectiva de punibilidade, mas antes de um elemento essencialmente constitutivo desse mesmo tipo legal de crime.

Assim, não é criminalmente censurável a factualidade conducente à obtenção de uma vantagem patrimonial ilegítima inferior a € 7.500, e, quando não existisse uma ilicitude suficientemente grave para merecer uma censura penal e uma conduta dolosa, a lei considerava, na redacção inicial do n.º2 do art. 63.º-B não se justificar um ataque à privacidade do contribuinte com a dimensão que tem o acesso «a todos os documentos bancários».

Daí que improceda a pretensão do recorrente.

6- Por último e contrariamente ao alegado pela recorrida, não resulta dos autos que, com a sua intervenção, o recorrente tivesse deduzido pretensão ou oposição sem qualquer fundamento. Pelo contrário, como vimos supra.

Assim como também não resulta que aquele tivesse alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa (cfr. artº 456º do CC).

Daí que também não possa proceder a alegada pretensão da recorrida de condenação do recorrente por litigância de má fé, uma vez que não se verificam os seus pressupostos.

7- Nestes termos e com este fundamento, acorda-se em negar provimento ao presente recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 Ucs e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 2 de Maio de 2007. – Pimenta do Vale (relator) – Jorge Lino - António Calhau – Brandão de Pinho – Lúcio Barbosa –Baeta de Queiroz - Jorge de Sousa.